经济法概论第十八章信托和证券投资基金法 57页

第十八章信托和证券投资基金法★信托财产的独立性★信托当事人★证券投资基金的运行★基金管理人和基金托管人的职责\n重要概念和术语信托、信托财产、无效信托、信托基金、信托公司、信托赔偿准备金、封闭型基金、开放型基金、基金管理人、基金管理公司、基金托管人、基金财产、基金上市、基金合同、基金募集、基金申购、基金赎回、基金份额持有人、基金信息\n第一节信托法一、信托和信托法概述（一）信托的含义“信”指忠实可靠，“托”指委托、嘱咐，信托含有“相信而托付”和“信任委托”之义。“托”以“信”为前提和基础，先有信后有托，无信则无托。公元13世纪初，英王亨利三世颁布《没收条例》，这种土地间接遗赠制度被视为现代信托的原型。\n我国的信托制度于20世纪20年代由日本传入改革开放后，中国银行于1979年10月恢复了部分信托业务，成立信托咨询部。1986年4月，中国人民银行发布了《金融信托投资机构管理暂行规定》，具体规定了信托投资机构的设立、审批、经营范围、业务管理等内容。2001年4月，全国人大通过了《信托法》。2002年6月，中国人民银行公布了《信托投资公司管理办法》。2007年1月，中国人民银行公布了《信托公司管理办法》，自2007年3月1日起施行，原《信托投资公司管理办法》不再适用\n（二）信托的概念和特征信托是基于信任为他人管理财产的行为，具有下列特征：1．信托以信任为基础。2．信托以实现受益人的利益为目的。3．信托中，委托人将其财产权委托给受托人行使。4．受托人以自己的名义从事活动。信托与代理、行纪不同\n（三）信托的种类1．按信托财产性质，可分为金钱信托、动产信托、不动产信托和金钱债权信托。2．按受益人性质，可分为公益信托、私益信托、自益信托和他益信托。3．按信托目的，可分为担保信托、管理信托和处分信托。4．按信托设立依据，可分为任意信托、法定信托、鉴定信托和强制信托\n二、信托设立（一）信托设立的条件1．信托目的合法。委托人可以自主决定信托目的，但不得违反法律、行政法规。2．信托财产确定、合法。信托财产应当明确、特定，能够与其他非信托财产相区别。3．信托文件采取书面形式4．信托财产依法登记\n（二）无效信托1．信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益。2．信托财产不能确定。3．委托人以非法财产或者依法不得设立信托的财产设立信托。4．专以诉讼或者讨债为目的设立信托。5．受益人或者受益人范围不能确定。6．信托财产未依法办理信托登记\n三、信托财产（一）信托财产的概念和范围信托财产是指受托人因信托而取得的委托人合法所有的财产。受托人在管理、处分信托财产中取得的收益等利益，也属于信托财产\n信托财产包括委托人合法所有并且合法设立信托的下列财产：货币资金；有价证券；动产；不动产；债权等。法律、行政法规禁止流通的财产，不得设立信托。限制流通的财产，经有关主管部门批准，可以作为信托财产，如文物等\n（二）信托财产的独立性为防止受托人及其利害关系人对信托财产不当行使权利，解决信托财产名义上归受托人所有、实质上归委托人所有的“双重所有权”冲突，立法确立了信托财产独立制度，即信托财产独立于受托人自己所有的财产（即固有财产）\n1．信托财产与委托人的非信托财产相区别2．信托财产与受托人的固有财产相区别，信托财产不能归入受托人的固有财产或者作为固有财产的一部分。3．信托财产非因法定事由，不得强制执行4．信托财产因受托人管理、处分产生的债权，不得与受托人固有财产产生的债务相互抵消。5．受托人管理、处分的不同委托人的信托财产产生的债权债务，相互之间不得抵消\n发生下列情形之一时，信托财产可以强制执行:（1）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利（如抵押权），并依法行使该权利的；（2）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（3）信托财产本身应担负的税款（如利息税、印花税）等\n四、信托当事人信托通常涉及委托人、受托人和受益人三方当事人，委托人和受益人可以是同一人。（一）委托人委托人是信托的设立人，是将自己财产委托他人管理、处分的自然人、法人或其他组织。委托人应当具有完全民事行为能力\n（二）受托人受托人是以自己的名义，按照委托人的意愿对信托财产进行管理、处分的自然人和法人（三）受益人受益人是享有信托受益权的自然人、法人或其他组织。委托人可以是受益人；受托人也可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人，否则信托就失去意义\n五、信托终止有下列情形之一的，信托终止：信托文件规定的终止事由发生；信托的存续违反信托目的；信托目的已经实现或者不能实现；信托当事人协商同意；信托被撤销；信托被解除信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但《信托法》或者信托文件另有规定的除外\n第二节信托公司一、信托公司的概念和设立条件（一）信托公司的概念信托公司，是指依照《公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。所谓“信托业务”，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为\n（二）信托公司的设立条件信托公司采取有限责任公司或者股份有限公司的形式。设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证设立信托公司，应当具备下列条件：1．有符合《公司法》和中国银行业监督管理委员会规定的公司章程。2．有具备中国银行业监督管理委员会规定的入股资格的股东\n3．具有《信托公司管理办法》规定的最低限额的注册资本。4．有具备中国银行业监督管理委员会规定的任职资格的董事、高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员。5．具有健全的组织机构、信托业务操作规程和风险控制制度。6．有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。7．中国银行业监督管理委员会规定的其他条件\n信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。申请经营企业年金基金、证券承销、资产证券化等业务，应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求\n二、信托公司的业务（一）业务范围信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务：资金信托；动产信托；不动产信托；有价证券信托；其他财产或财产权信托；作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；办理居间、咨询、资信调查等业务；代保管及保管箱业务等\n（二）业务限制信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产。信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。信托公司不得以固有财产进行实业投资，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外\n三、信托公司经营规则（一）基本经营原则信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。信托公司在处理信托事务时应当避免利益冲突，在无法避免时，应向委托人、受益人予以充分的信息披露，或拒绝从事该项业务\n（二）委托处理规则信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任\n（三）信托财产独立性规则信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。信托公司依法建账，对信托业务与非信托业务分别核算，并对每项信托业务单独核算。信托公司的信托业务部门应当独立于公司的其他部门，其人员不得与公司其他部门的人员相互兼职，业务信息不得与公司的其他部门共享\n（四）禁止性规则信托公司开展固有业务，不得有下列行为：（1）向关联方融出资金或转移财产；（2）为关联方提供担保；（3）以股东持有的本公司股权作为质押进行融资\n信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（1）利用受托人地位谋取不当利益；（2）将信托财产挪用于非信托目的的用途；（3）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；（4）以信托财产提供担保；（5）法律法规和中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为\n（五）信托费用和债务信托公司因处理信托事务而支出的费用、负担的债务，以信托财产承担，但应在信托合同中列明或明确告知受益人。信托公司以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。因信托公司违背管理职责或者管理信托事务不当所负债务及所受到的损害，以其固有财产承担\n（六）信托解任信托公司违反信托目的处分信托财产，或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人或受益人有权依照信托文件的约定解任该信托公司，或者申请人民法院解任该信托公司\n（七）信托终止信托公司经营信托业务，有下列情形之一的，信托终止：信托文件约定的终止事由发生；信托的存续违反信托目的；信托目的已经实现或者不能实现；信托当事人协商同意；信托期限届满；信托被解除；信托被撤销；全体受益人放弃信托受益权\n信托终止的，信托公司依照信托文件的约定作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，信托公司就清算报告所列事项解除责任，但信托公司有不当行为的除外\n四、信托公司的监管（一）内部组织架构（二）信托赔偿准备进（三）信托业务资格管理（四）监管措施\n第三节证券投资基金法一、投资基金概述（一）投资基金及其立法概述投资基金是一种信托投资方式，是指汇集不特定多数投资者的资金，委托专业机构进行科学组合投资，以分散风险、共同受益的集合投资制度。投资基金始创于1868年英国“海外及殖民地政府信托”的建立\n《关于投资基金有关问题的通知》《设立境外中国产业投资基金管理办法》《基金管理公司章程必备条款指引（试行）》《证券投资基金法》《证券投资基金信息披露管理办法》《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金运作管理办法》等\n二）投资基金的特点众多分散、小额投资者共同投资组成基金；由专业机构经营基金；实行多元化投资组合；投资者共担风险、共享收益\n（三）投资基金的分类1．按照组织形式，投资基金可分为契约型和公司型。契约型投资基金是依据信托合同，通过发行受益凭证而组建的投资基金，一般涉及基金管理人、基金托管人和投资人（受益人）三方当事人司型投资基金是指设立从事证券投资的股份公司，由公司发行基金股份，投资者购买股份并参与利益分配的投资基金，一般涉及投资公司、托管公司和股东三方当事人\n2．按基金运作方式，基金可分为开放式和封闭式。开放式基金是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。封闭式基金是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。我国允许申请设立开放式基金和封闭式基金\n（四）基金财产基金财产基金财产具有独立性基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产\n基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵消不同基金财产的债权债务，不得相互抵消非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行\n二、证券投资基金当事人（一）基金管理人1．设立条件（1）有符合《证券投资基金法》和《公司法》规定的章程；（2）注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；（3）主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币；\n（4）取得基金从业资格的人员达到法定人数；（5）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；（6）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（7）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件\n2．职责依法募集基金，办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜；办理基金备案手续；对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；\n进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；编制中期和年度基金报告；计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；召集基金份额持有人大会；以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料\n3．禁止性行为基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产，从事证券投资；不公平地对待其管理的不同基金财产；利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失\n（二）基金托管人基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告基金托管人主要职责：\n（三）基金份额持有人1．基金份额持有人的权利分享基金财产收益；参与分配清算后的剩余基金财产；依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；按照规定要求召开基金份额持有人大会；对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；查阅或者复制公开披露的基金信息资料；对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；基金合同约定的其他权利\n2．基金份额持有人大会的职责基金份额持有人组成大会审议决定涉及持有人利益的下列重大事项：提前终止基金合同；基金扩募或者延长基金合同期限；转换基金运作方式；提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；更换基金管理人、基金托管人；基金合同约定的其他事项\n3．基金份额持有人大会的召集基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。基金份额持有人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开\n三、证券投资基金的运行（一）基金募集1．募集申请2.基金发售3.基金成立\n（二）基金交易1．封闭式基金的交易封闭式基金的基金份额，经基金管理人申请证监会核准，可以在证券交易所上市交易2．开放式基金的交易开放式基金交易采取申购或者赎回基金份额的方式\n（三）基金财产的运用基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当采用资产组合的方式。基金财产主要用于上市交易的股票、债券的投资，不得用于下列投资或者活动：承销证券；向他人贷款或者提供担保；从事承担无限责任的投资；买卖其他基金份额，另有规定的除外；\n向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券等。\n（四）基金信息的披露基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。对公开披露的基金信息出具审计报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所，应当保证其所出具文件内容的真实性、准确性和完整性\n公开披露基金信息，不得有下列行为：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；对证券投资业绩进行预测；违规承诺收益或者承担损失；诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构等\n（五）基金合同的变更和终止封闭式基金如果运营业绩良好、基金管理人在最近2年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚扩募，并且经过基金份额持有人大会决议通过的，可以延长基金合同期限；延长合同期限须经证监会核准\n基金合同在下列情况下终止：基金合同期限届满而未延期的；基金份额持有人大会决定终止的；基金管理人、基金托管人职责终止，在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的；基金合同约定的其他情形。基金合同终止时，基金管理人组织清算组对基金财产进行清算；清算后的剩余基金财产，按照基金份额持有人所持份额比例进行分配\n思考题1．如何理解信托财产和基金财产的独立性？2．信托公司开展业务有哪些限制性规定？3．基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间是什么关系？