诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析 29页

诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析一、引言不知是什么缘故，关于中国古代民事诉讼制度的研究一向极其匮乏。20世纪80年代之前，正面论述中国古代民事诉讼制度的著作屈指可数。[1]80年代中期之后，一些法史学著作的相继问世，一定程度上深化了我们关于中国古代民事诉讼制度的理解。[2]但这些著作或者局限于各个朝代民事诉讼制度的简单铺陈，或者研究重心仍在诉讼过程中的实体法适用，都不足以给我们一个关于中国古代民事诉讼程序的整体的、清晰的印象。如果说以前这方面的研究较少是受到了所谓“轻程序”观念的影响，那么经过了一些学者的努力，在“程序乃现代法治之枢纽”已成为许多人的共识的背景下，这种影响应该小多了。中国古代民事诉讼制度的不发达更不能成为我们不去研究它的理由：惟其不发达，我们更要追究不发达的原因，以及这种不发达带来的后果。本文在整理法史学及相关学科已有研究成果的基础上，归纳了中国古代民事诉讼程序的制度原理和历史成因，并通过与古罗马民事诉讼程序的比较，提炼出一个关于诉讼程序与法律自治的基本论点。作为一个初步的尝试，希望本文的意义不只是对历史的探究本身——如果人们能从中得到一些关于当前制度改革的启示，那将是笔者愿意看到的。29/29\n诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析一、引言不知是什么缘故，关于中国古代民事诉讼制度的研究一向极其匮乏。20世纪80年代之前，正面论述中国古代民事诉讼制度的著作屈指可数。[1]80年代中期之后，一些法史学著作的相继问世，一定程度上深化了我们关于中国古代民事诉讼制度的理解。[2]但这些著作或者局限于各个朝代民事诉讼制度的简单铺陈，或者研究重心仍在诉讼过程中的实体法适用，都不足以给我们一个关于中国古代民事诉讼程序的整体的、清晰的印象。如果说以前这方面的研究较少是受到了所谓“轻程序”观念的影响，那么经过了一些学者的努力，在“程序乃现代法治之枢纽”已成为许多人的共识的背景下，这种影响应该小多了。中国古代民事诉讼制度的不发达更不能成为我们不去研究它的理由：惟其不发达，我们更要追究不发达的原因，以及这种不发达带来的后果。本文在整理法史学及相关学科已有研究成果的基础上，归纳了中国古代民事诉讼程序的制度原理和历史成因，并通过与古罗马民事诉讼程序的比较，提炼出一个关于诉讼程序与法律自治的基本论点。作为一个初步的尝试，希望本文的意义不只是对历史的探究本身——如果人们能从中得到一些关于当前制度改革的启示，那将是笔者愿意看到的。29/29\n二、中国古代民事诉讼程序的制度原理在展开论述之前，有必要就本文的概念使用和材料来源作两点说明：首先要说明的是，这里所谓的“民事诉讼”，大致就指官方的民事纠纷处理办法，因为，只有在这样一个宽泛的意义上，关于“中国古代民事诉讼程序”的论述才不至于无话可说。现代意义上的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的概念均来自西方，要从其本来的内涵上定义这些部门法，我们几乎很难说中国古代有“民事诉讼法”——正如我们很难说中国古代有“民法”一样。其次，虽然各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事诉讼程序的基本模式或者说基本制度原理，却是几千年维持不变的。我们关注的正是这种诉讼程序的基本制度原理，为此，就没有必要对各朝的民事诉讼程序作一个从前到后的介绍[3]，而只要选择一个代表性朝代的民事诉讼程序作为范本来分析就足够了。清代民事诉讼程序是一个合适的范本：一方面，这是中国古代诉讼程序最完善最成熟的一个朝代；另一方面，关于清代民事审判的法史学研究成果也是各朝中相对丰富的。以下主要借助有关清代法制史的研究成果，从四个方面阐述中国古代民事诉讼程序的一般制度原理。1、司法资源的配置29/29\n司法资源在法官与当事人之间的配置状况，决定着一种诉讼程序的基本结构。比如，就像我们下文将要谈到的，在古罗马诉讼程序中，法官掌握的司法资源相当有限，而当事人在诉讼进程的推动方面居于主导地位；而当事人在诉讼中又是平等的。这样，当事人的平等对抗就成为古罗马诉讼程序的主要结构特点。29/29\n而在古代中国，天平完全倾向于地方官一面。这首先体现在在法庭的设计和诉讼主体空间位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的头顶上方是用大字书写着“明镜高悬”的匾额。司法官座位的下面，左右两侧是一字派开的衙役，他们的手中拿着作为刑具使用的竹板。而当事人和证人是不能坐的，他们要跪在地上——原告和被告跪在两边，证人跪在中间，[4]听候父母官的训斥和发落。这样的场面对中国人来说是非常熟悉的。正如斯普林克尔指出的，“法庭的设计是为维护法律的尊严，维护州县官作为皇帝代表的地位，也是为了强调所有其他的人都微不足道。”[5]而当事人空间位置的安排除了强化了这一点之外，还隐含着这样的判断：诉讼本来就是不应该的事情，将官司打到衙门，受到这样的屈辱是理所应当的。其次，这还体现在司法权力与诉讼权利的对比关系上。如果说法庭的设计和当事人位置的空间安排只是制造了一种“在这里一切官员说了算”的外观，那么司法权力与当事人诉讼权利之间的对比关系则在实质上确认了这种“一边倒”的局面。地方官可以在任何时候向当事人以及有关证人进行调查、询问，这是毋庸多说的。更重要的是，为了获得地方官心目中的纠纷解决，他甚至可以使用刑讯手段来获得口供。虽然这是受到限制的，但对那些在地方官看来确属刁蛮无理的当事人，这总是一种颇有威慑力的手段。与此相对，几乎没有关于当事人诉讼权利的规定。最后，这还体现在判决的依据方面。地方官审案时，虽然也要传唤证人，调取证据，但这只是为了使他本人对案件真相有一个清楚的认识，因为在清朝，“法官并不是根据证据的效力大小判案，而是根据自己的信念。”[6]在法律适用方面，与重罪案件的严格依法判决相比，在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。这一方面是因为有关民事的法律条文在朝廷的律例中极其缺乏；另一方面也是因为，在这类案件中，“根据清理，通融无碍地寻求具体妥当的结局就是地方官的职分。”[7]2、程序展开的方式29/29\n一般认为，清代地方官解决民间纠纷的主要方法是“调处”和“判决”。但务必注意的是，这是一种相当模糊的划分方法。首先，在清代民事诉讼中，不存在现代意义上的由法官严格适法作出的“非黑即白”的裁判。虽然州县官开庭审理后都会作出某种裁定，但只有当“各当事人提交了称作‘遵依结状’的誓约书，表示对裁定的认可后，一个案件才算大致解决了。”从这一点来出发，滋贺秀三把清代民事审判看作一种“教谕式的调解”。[8]但是又应看到，“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决，当事人是没有选择余地的，不然是会受刑或被押不放的。”[9]从这个意义上，将这种结案方式看作“调解”，起码在字面上是容易产生误解的。因为在现代法律术语中，“调解”总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系，而在上述的具体结案中，法官事实上是单方面作出了判断。[10]因此，在清代民事诉讼中，很难说存在着“调处”和“判决”这两种对立的纠纷处理方式。如果真要把纠纷的处理结果作一下划分，或许只能根据裁决的内容把案件分为“单方胜诉”案件和“无人胜诉”案件——就像黄宗智所做的那样。[11]清代法律对民事案件的起诉和受理做了些规定。[12]每个月有几天固定的时间受理民事诉讼，在这几天里，州县官必须亲自坐堂接受人们的控告。若案情重大，原告并未错告或诬告，则可随时告状，或者拦轿，或者衙门前击鼓告状。呈控必须是书面形式的，因此有了代书的职业。在接到这些起诉后，州县官要通过当堂质问，决定是否受理控告。他需要在诉状末尾写上一批，或宣布受理，或说明不受理的理由。由于大多数州县官不熟悉法律，因而只能由他们的幕友代为拟批。对于州县自决案件，州县官可以在庭审结束后当堂宣布判决。此外，法律规定，州县官管辖下的民事案件必须在二十日内审结；但该规定在实践中显然没有被很好的遵守。29/29\n除此以外，关于程序的运作似乎就没什么好讲的了。正如我们前文谈到的，在清代民事诉讼中，权力的天平完全倾向于地方官一方。在某种意义上甚至可以说，地方官是诉讼中唯一主体，而其他的所有人都不过是协助他认识案情的助手或者工具而已。在这种“一人司法”中，现代西方诉讼程序中的那些技术性安排没有什么存在的必要。事实也正是如此，出于认识案情的需要，地方官几乎可以不受任何的程序约束。地方官可以在法庭上按照他认为必要的任何方式询问当事人和证人；他可以大声呵斥当事人和证人，甚至以动用刑讯的威胁来迫使他们讲真话；他还可以利用下属官吏的帮助进行私访以调查案情。而以上述所有方式取得的证据都可以毫无妨碍的被使用，没有任何“证据规则”的约[1][2][3][4][5][6][7]下一页束。事实上，这些东西是不被看作所谓“证据”的：它们在判决中也许根本不会出现，它们只是帮助地方官形成对案件的完整认识的一些分散的信息而已。3、审级和既判力考察这两种制度对我们认识清代民事诉讼制度具有重要意义。这种意义表现在：这两种在现代诉讼程序中居于基础性位置的诉讼制度，在清代根本就不存在。29/29\n首先看看审级制度。“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去。”[13]不过，这类上诉大多都被批回州县重审，只有极少数牵涉到原州县官曲法枉断的案件，才由府、道、省提审。[14]这说明，起码在制度的层面，上诉是没有任何审级限制的。与此相联系，既判力的观念对古代中国人也是陌生的。在国家法律上，并没有诉讼进行到某个时刻即告终结的规定；从理论上讲，当事人在任何时候都可以翻案。如果我们把在诉讼进行到某个环节做出一个不容争论的裁判作为法院的一个特征，那么在古代中国是不存在这样的法院的。4、实体法适用前文已经提到，在民事诉讼中州县官的自由裁量权很大。但这并不意味着州县官审判案件就是完全主观的和随意的。那么，他们裁判案件的依据是什么？——是三位一体的“清理法”，还是官方的制定法？对此并不是没有争论。日本学者滋贺秀三认为，清代地方官在处理民事纠纷时，更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视，因为法律本是基于情理而定的；而在法律条文的适用中，还要通过情理加以解释或变通。总而言之，情理与国法的关系就好比大海与冰山——“由情理之水的一部分所凝结成形的冰山，恰恰是法律。”29/29\n[15]对滋贺的观点，黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究，黄宗智发现，“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的。”[16]黄宗智指出，过去学者对清朝法律的研究，往往为其“官方的表达”所迷惑，认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代，大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略，远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究，黄氏认为，在实际运作中，大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文，这些例文中包含了大量的民事规定，而官府审判民事纠纷时，绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。“只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[17]29/29\n假如黄宗智先生的观点成立，那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄著用来证明官府依例裁断的例子中，我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄著并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例，相反，所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如，从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则，从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则，从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则，等等。[18]正如梁治平所言，且不论对这些原则的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则。[19]通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案，似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定，因为一方面这些规定对民事案件的审断确实产生了影响，另一方面，律例中的惩罚措施在案件审理中极少被运用，因此它们只是具有“刑事”的假象。对这种现象，滋贺季三将其看作主要是与国法有着共同的道德基础的“情理”在发挥作用，而这样的解释难道不是同样成立的吗？事实上，对于民事审判而言，大清律例的有关规定只是对各种民事违法行为表明了一种态度，这种态度在滋贺那里是“情理法”一体化的民事法源中的组成部分，而在黄氏那里则变成了“民法原则”。由于实证研究所能提供的支持远不足以证明其论点，黄宗智提出了若干“抽象度颇高的理论观点”，但正如日本学者寺田浩明指出的，这些理论亦相当勉强：这种勉强“归根结底来自于越过听讼与民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”[20]基于以上分析，我们仍然倾向与认为：在清代民事诉讼中，州县官并不是严格按照制定法来断案的。那么他们是依据什么断案呢？除了一般意义上的“情理”，还有没有其他的法律渊源？这无疑是一个重要的问题，并且同样是存在争议的。[21]但我们的讨论就到此为止。就本文的主题而言，只要我们明白中国古代的民事诉讼并不是一种严格适法判决的过程，就足够了。三、中国古代民事诉讼程序的历史成因通过上面的论述，我们看到，清代州县的民事审判活动既不能算是严格的依法判决，但与现代意义上的调解也存在重大区别。抛弃学理上的论争，在一般的意义上，可将其看作是一种由地方官单方主导，以情理为基础，以责罚为后盾的“调处”式纠纷处理方式。[22]事实上，这一概括对整个中国古代民事诉讼程序大致都是适用的。那么，是什么原因导致了这种诉讼程序的形成？以下从三个方面，尝试对此作出说明。29/29\n首先是泛化了的家族观念。早在上古时代，“家国合一”的观念就已形成，而在其后几千年的治乱相循中，这一观念从不曾被打破。关于这一点，梁治平先生曾有精到论述：“从根本上说，中国人事事以道德为依归的泛道德倾向和态度，只能由‘家’在中国古代社会和传统文化中的特殊地位得到说明；而‘礼’之所以据有如此重要的位置，又正是因为，它是联结家国于一的唯一价值和规范体系，是中国古代社会家国合一的大一统格局的最好表征。”[23]29/29\n家族观念在中国文化中的重要位置，体现在本来是家庭内部规范的伦理道德，被泛化为一般的社会行为规范，结果是，以“五伦”为核心的儒家伦理成为大至国家组织，小至人与人交往的基本规则。正如冯友兰先生所言，传统中国的五种社会关系——君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友，其中有三种是家族关系；其余两种也可以按照家族来理解——君臣关系可以按照父子关系来理解，朋友关系可以按照家族来理解。[24]在这种伦理统治一切的文化中，法律很难找到独立的位置。因为法律就其本性而言，是“普遍主义”的，即要求对它管辖内的一切公民整齐划一地适用同一套法律，即使有个别不合情理的情形也在所不顾；而伦理则是“特殊主义”的，它强调按照亲疏远近和具体情势的个体差异来对事件采取不同的措施，实现对社会关系“因人而异”、“因地制宜”的调整。梁漱溟先生论及西方人的“法治精神”，曾拿中国人的家庭生活来对比：“一家之中，老少，尊卑，男女，壮弱，其个别情形彰彰在目，既无应付众人之烦，正可就事论事，随其所宜。更且以密迩同处，一切隐微曲折彼此不了然相喻，难以抹杀不顾。而相亲如骨肉，相需如手足，亦比求其细腻熨帖，乃得关系圆满，生活顺畅。此时无所用其法治，抑且非法所能治，虽无所谓徇情，而凡所斟酌，却莫非情致不同。”[25]这本是任何社会家庭生活的一般特征，只是在古代中国，“这种家族观念在诉讼制度上的反映，便是“父母官”的断案方式。法庭上的州县官就像家庭中的父亲一样，他们对待当事人的方式也就像严父对待不听话的子女。不需要什么程序来规定双方的权利，而只要各方认识并履行自己的义务就够了。在诉讼中，州县官首先要明断是非；在此基础上，他还要对当事人宣讲做人的道理，让他们认识到自己的错误。对当事人来说，则应该时时自省，而不是为“一己之利”一味缠讼。29/29\n其次是小农经济的生产方式。一种观念的长期盛行，必然有其经济上的基础。在中国，小农经济长期占据统治地位，商业经济一直得不到发展，而大贵族的农庄经济也从未成为主导性的生产方式。小农经济使古代中国人时代生活在一个地方，很少迁徙，而这正导致了家族制度的发达以及儒家思想的盛行。诚如冯友兰先生所言：“农只有靠土地为生，土地是不能移动的，作为士的地主也是如此。除非他有特殊的才能，或是特别走运，他只有生活在他祖祖辈辈生活的地方，那也是他的子子孙孙继续生活的地方。这就是说，由于经济的原因，一家几代人都要生活在一起。这样就发展起来了中国的家族制度，它无疑是世界上最复杂、组织得最好的制度之一。儒家学说大部分是论证这种制度合理，或者是这种社会制度的理论说明。”[27]因为很少有与外界交流的需要，在小农社会里，人们社交的范围通常以村子为边界。[28]村子是一个狭小的区域，在这个区域内，人与人之间“沾亲带故”、扯上些关系是再正常不过的事。在一个封闭的熟人社会里，以“五伦”为核心的儒家伦理很容易找到生存的空间，而对所有人所有事“一视同仁”的法治精神则是陌生的。由于大家都是亲戚、邻居、朋友——至少是熟人，偶尔有了什么纠纷，自然也要以和气为重，找个人说和或者坐下来喝杯茶，没有什么化解不了的矛盾。因此可以说，儒家的“无讼”观念、“合为贵”的思想与小农社会的封闭性之间是互为依托的：前者在后者的土壤上发展起来，反过来又维持了这样一种封闭性。29/29\n最后是中央集权的政治结构。自秦灭六朝起，中国就形成了中央集权的政治体制，而其后各朝亦多以强化中央集权为能事。但要以皇帝一人的力量来统治这么大的一个帝国，中间又没有地方的自治作为缓冲，这在信息上和技术上几乎是不可能的。[29]在长期的治乱相循中，统治者发展出了解决这一矛盾的两种机制。首先是地方的宗族和乡党自治。根据法史学者的研究，“朝廷及地方政府因为力量有限，仅能掌握兵马、财政、户婚、田土及重犯惩罚等重要事项。至于地方治安、微罪处罚、农桑、工贾及轻微民事争执等项，大率委任地方自治及调处。地方治安除保甲外，多放任人民自行组织，家族、宗族、乡党等血缘地缘团体便是地方治安的基础。”[30]事实上，官府对乡村的影响到县一级基本就算结束了。社会史的研究表明，即使到了19世纪，作为国家官僚机构介入地方的保甲和里甲制度，也只是在相当有限的程度上体现了官方权力。乡保之类的半官方职务通常由地方真正的领导人物所操纵，并成为他们与国家权力之间的缓冲工具。[31]29/29\n另一个重要制度是科举。形成于隋唐时期的科举制度，是一种通过考试面向社会招募官员的制度。正如许多学者看到的，这种制度对集权统治的意义十分重大。一方面，它在官僚阶层与一般地主之间增加了一个稳定的连接点——通过提供进入社会上层的机会，国家政权换取了村庄领导阶层对这个制度的效忠，从而实现了对村庄的间接统治。[32]另一方面，由于科举考试的内容就是儒家经典著作，它有成为一种控制读书人思想的有效手段。众所周知，儒家思想之所以成为几千年王权政制的立国之本，就是因为它不仅论证了这种体制的正当性，而且为这种体制的维护提出了一整套伦理规范体系——如韦伯所言，“儒学是建立在官员对王公、下级官员对上级官员的从属关系上，首先也是建立在臣民对官员和对王公的子女孝顺的基本美德之上的。”[33]而通过追逐考试的长期学习过程，儒家思想的精神内化为每个读书人人格的一部分。总之，“科举考试制度，作为选拔官吏的主要手段，给那些通过这项考试的人打上了烙印；而且这一点，再加上共同的利益、只能和特权，赋予官僚机构相当程度的同一性和另人生畏的稳定性。”[34]那么，上述两个方面与我们的论题有什么关系呢？很明显，前一个方面导致了宗族、乡邻的调解以及类似的诉讼外纠纷解决方式的盛行。乡村本来就是一个自治的空间，在这里发生的纠纷，多数没有必要到官方的结构谋求解决。此外，由于官方权力对村庄介入程度的有限，即便是起诉到州县的案件，村庄的宗族、士绅仍有发挥影响的余地。[35]后一个方面，决定了儒家伦理在地方官断案时的决定性作用。所有的官员都是科举考试的成功者，在取得这种成功的过程中，儒家伦理的规范体系已经内化为他们性格的一部分；因此，在作为司法官面对一个个具体的诉讼时，他们会毫不犹豫地诉诸伦理规范，而不是任何别的什么。此外，中央政府对地方的控制建立在官员对皇帝效忠的基础之上，而官员个人承担责任的机制则是维护这种效忠的主要技术性手段。这在重罪案件中的复核制度以及民间词讼不加限制的上诉中得到了体现。四、古罗马民事诉讼程序的三个特征[36]29/29\n明眼人也许已经发现，笔者此前关于中国民事诉讼制度的论述总是有意无意地把西方民事诉讼程序当作了参照系。的确如此。基于中国与欧洲在法文化上的对极性[37]，中西之间的比较经常能将一些我们熟视无睹的东西放大了给我们看，从而使我们对自己身处其中的这个世界有一个更清醒的认识。既然这里讨论的是中国古代民事诉讼程序，不妨把视野投到西方法律传统的源头，看看古罗马民事诉讼程序是怎样的情形。按照学者的观点，古罗马诉讼程序的演变大致可以分为三个阶段，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。“其总的趋向是：从自力救济占重要地位到比较完全的公力救济，从严格的形式主义到更多的实事求是，从法律审理和事实审理分阶段进行到由法官统一处理。”[38]但是对我们的研究而言，共和国时期的法定诉讼和程式诉讼更重要。事实上，正是在这个时期，西方民事诉讼程序的某些特征得到了更清晰、更极端的展现；而后来更接近现代西方民事诉讼程序的非常诉讼，只不过是以一种比较理性的方式表达了这些特征而已。[39]提到这个时期的诉讼程序，人们首先想到的可能是它严格的“形式主义”或“形式化”特征。这29/29\n在罗马法的早期体现的尤其明显。在法定诉讼时期，一切起诉均须以法律规定的诉权为根据，法律没有规定的，法官无权受理；诉讼完全采用严词进行，当事人在诉讼总必须严格遵守法定的严词和动作，稍有瑕疵就会败诉；并且根据“一案不二讼”的原则，原告因诉讼瑕疵而败诉的，即丧失诉诸司法救济的机会。在程式诉讼阶段，上述方面均有改革：当事人可以自由陈述意见，不再有法定的言语和动作；由大法官制作的程式书状作为事实审理的基础，不再全凭言词；改进了“一案不二讼”的原则，规定了不服判决的救济办法。[40]但与法定诉讼阶段一样，诉讼被划分为法律审和事实审两个阶段，前一阶段由法官决定诉讼是否成立，后一阶段由承审员就事实问题作出判决[41]；另外，程式的制作本身也体现了一种严格的形式化特征[42].在韦伯看来，这种“形式主义”与一种魔法的观念有关。“在罗马也好，在29/29\n古罗马诉讼程序的第三个特征，是它对职业法律家的倚重。法史学家梅因曾经说：“我们有大量证据，证明在罗马共和国中，实质上只有两种职业，军人一般地就是行动的一派，而法学家则普遍的站在反抗派的前列。”[48]这一判断虽然有些夸张，但法学家在古罗马的深受尊重，应该是没有疑义的。[49]法学家能在诉讼程序中发挥重要作用，这与上文述及的罗马诉讼程序的形式化特征和平等对抗特征有着密切的关系。由于法律审与事实审的分离以及“一案一审”的严格要求，当事人自己操作诉讼常常勉为其难；因为诉讼过程由当事人之间一个个平等对抗的环节构成，在对抗中，当事人双方借助各自的专家帮助也就水到渠成。[50]伴随着法学家群体的兴起，法学研究和法学教育也在一步步地向前发展，而这又反过来推动着罗马法的理性化进程。事实上，在培育了人类早期法律制度的诸多文明当中，只有罗马出现了这样一个由职业法律阶层操纵的法庭。在与希腊的比较中，可以更清楚地看到职业法律阶层的重要性。一位学者这样比较希腊与罗马在法律制度上的得失：“…希腊法律的失败在于它未能发现可以在希腊公民当中推广、管理并实施私法的称职法庭。失败的导因在于法庭的公众特性以及缺乏法律职业阶层。在法律的演变过程中是罗马人发展了这种称职法庭以及权利阶层。结果罗马人享有法治。”[51]五、比较分析：法律自治与诉讼程序的机能29/29\n伯尔曼在论述西方法律传统的主要特征时，首先提出的四个特征都是在罗马共和国和罗马帝国时期形成的。[52]其中尤其值得注意的是第一个特征，即“在法律制度与其他类型制度之间较为鲜明的区分。”伯尔曼进一步解释道，“虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。……政治和道德可能决定法律，但它们不像在其他某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。”[53]这一特征可以被归纳为法律的自治。29/29\n在一切社会里，法律都不可能是完全独立或者绝对“超脱”的，因为作为社会系统的一个有机组成部分，法律制度就是在与诸如经济、政治、宗教等其他社会领域的联系中确立自己的身份，发挥自己的作用的。但是这种联系却可以以不同的方式而存在。如果法律与这些社会领域的联系是以某种直接、简单的方式建立起来的——也就是说，在法律事务中总是可以毫不犹豫的诉诸政治的、宗教的甚至民意之类的流行观念，并总是能按照这种流行观念来作出判定，那么法律就剩下了一个“外壳”——它没有自己独立的价值，也不可能有捍卫这些价值的技术。而所谓“自治”的法律则与此相反。自治的法律不仅有一套它自己的价值体系以及与这套价值体系相配合原则和规则体系，更重要的是，它还一个足以维护、发展这些价值、原则和规则的程序制度。诉讼程序对于法律自治中的意义，我们可以通过对罗马法诉讼程序的分析加以认识。首先，诉讼程序的形式化特征，为纠纷的解决提供了一个“法律”的框架，这个框架将诉讼活动与社会生活隔离开来，为法律的维护创造了一个相对独立的空间。当事人的任何纠纷，要拿到法庭上解决，都必须按照法定的诉权或者程式的要求，把自己转变为一个法律上的“请求”。这个转变是社会生活对法律制度的“削足适履”的过程，它蕴涵着一系列的分解、调整和修饰的技术。这对个别纠纷的解决来说或许是不便的，但它对法律制度自身的维护却意义非凡。由于这一框架的存在，任何政治的、宗教的或者民意的诉求，都只有经过法律的过滤和整合，才能反映到法庭上来；而在过滤、整合的过程中，法律自身的价值就会以特定的方式呈现出来，进而对社会生活空间产生反作用。所以，一定程度的形式化对法律的自治是完全必要的。29/29\n其次，当事人的平等对抗为法律空间与社会生活空间的沟通和互动提供了一个畅通的渠道。自治并不是与世隔绝。诉讼程序的形式化特征强化了法律的保守性，而这蕴涵着把法律从现实世界孤立的危险。因此，对一种形式化的诉讼程序来说，与社会生活空间保持经常的、通畅的沟通是非常必要的——惟有如此，它才能从社会生活中获得新鲜的刺激，并在对这些刺激的反应中实现自身的发展。当事人的平等对抗是一种很好的沟通方式。因为，民事诉讼中的当事人经常来自经济生活的最前沿，他其次是缺乏对抗式的判决形成方式。强调当事人的对抗，这是西方民事诉讼程序的一个基本的传统；而所谓的“诉讼竞技理论”正是对这一传统的准确说明。[57]正是通过这种方式，诉讼才能经常地保持与社会现实之间的交流和互动，从而在坚持了自身独立地位的同时，又能伴随时代的发展而与时俱进。中国古代民事诉讼程序则完全缺乏这样的机制。地方官的中心任务不是认清事实和保护权利，而是恢复一种被破坏了的秩序，这种秩序是建立在伦理基础上的，因此他判案的依据是伦理规范而不是权利义务规则。而伦理规范存在于他的心中，无须通过当事人的对抗来确定。虽然为了恢复秩序，对纠纷事实做些调查总还是必要的，但这种调查无论从何种意义上看都是官员自己的事务，其目的仅仅是帮助官员在内心形成对案件的伦理判断。伦理是几千年前来一贯不变的，按照伦理断案也就意味着按照传统断案，意味着不关注现实社会的变迁。伦理化的诉讼程序在具体的个案审理中是灵活的，但就法律的整体发展而言却是封闭的。因此，通过诉讼程序发展法律的观念在古代中国是陌生的——而在西方，这是法律发展的主要途径。29/29\n最后是诉讼的非专业化特征。地方官都是通过科举走上仕途的。而科举是一种典型的非专业化考试。韦伯曾写到：“考试是一种文化的考试，确定有关应考者是不是一个君子，而不是看他是否拥有专业知识。儒学的基本原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而且一再阻止它们的实行。其中深藏着这种行政管理的特别反官僚体制的和世袭主义的基本倾向，它制约着他们的扩展性和技术的局限性。”[58]这样一个君子组成的群体，不可能担负起从逻辑上和体系上完善法律的职责；当然他们也没有这样做的必要——“道德化的法律不需要严密的逻辑结构，因为道德判断本身不是根据逻辑得出的。”[59]在中国古代，从事与法律有关的事务的还有幕友和讼师。前者之所以会存在，是因为地方官对律例知之甚少，为了减少判决的风险，就得依靠这些专门研习法律的人襄助。但应该注意的是，一方面，幕友只是幕后的帮助者，他们不用对判决承担责任，社会地位也相当低下；另一方面，幕友大多也都是读书人，只是功名不达才转而习幕的，因此他们断案的逻辑与官员并无二致。至于讼师，则一直是官方打击和压制的对象——并且就有关资料来看，他们对社会的消极作用确实大于积极作用。[60]总之，无论官员、幕友还是讼师，都不是严格意义上的法律专业人员，也都不大可能对法律和法学的发展产生什么积极的影响。29/29\n六、结语有学者曾指出，法治之所以能在西方社会生成和发展，“关键在于西方社会有着深厚的法律自治传统，形成了健全的法律自治机制。正是这种法律自治机制，构成了法律权威最坚强有力的捍卫者，够成了法治牢不可破的屏障。”[61]这即是说：法治所以畅行于世，全在于法律能够自治！本文希望论证的是：中国古代民事诉讼程序与古罗马诉讼程序的区别就在于，后者有利于一种自治的法律空间的形成，而前者则不具有这样的制度功能。我还想说明的是，法律自治不仅是法律发挥其功能的方式，也是法律适应社会、回应社会的方式。法律不能自治，它回应社会需要的能力也就非常有限；当社会的发展状况走到它前面的时候，法律就成了社会进步的桎梏。注释：[1]我知道的专著只有徐朝阳：《中国古代诉讼法溯源》，瞿同祖《清代地方政府》的“司法”的一章对民事诉讼有所论及，该书1962[19]参见梁治平：《清代习惯法、国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第136页，注16.[20]参见寺田浩明：《清代民事审判：性质及其意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第一卷第二辑，第603-617页。29/29\n[21]比如在习惯法是否成为清代民事审判法律依据的问题上，滋贺秀三、寺田浩明和梁治平之间就存在着争论。作为这种争论的一个线索，参见梁治平《清代习惯法、国家与社会》，“跋”，第185页以下。[22]29/29\n这里我们使用了“调处”一词，是希望它能涵盖清朝州县民事诉讼以下三方面的特征：地方官经常从事劝导当事人和解息讼的工作；虽然大多数当事人慑于官府的威严和责罚而在判决前甘愿具结，但具结这一制度确实为某些了解官府又拥有某种资源的人用作与对方当事人或官府讨价还价的工具，因此不能说它全无效力；大多数情况下，判决是由地方官单方判断决定的，而且地方官在作出判断时享有广泛的自由裁量权。这几个方面使得无论是“调解”抑或“判决”都无法准确描述清朝民事审判的特质。郑秦和梁治平也看到了这一点。参见郑秦《清代司法审判制度研究》，第220页；梁治平《清代习惯法、国家与社会》，第16页注释35.[23]前引梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第31页。[24]参见冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版，第19页。[25]梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社年版，第65页。[26]前引梁漱溟《中国文化要义》，第80页。[27]前引冯友兰《中国哲学简史》，第18页。[28]直到20世纪初，这种以村庄为界限的社交观在华北平原仍占主导地位。参见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版，第230-232页。[29]黄仁宇论及西汉的中央集权政制时说，“皇帝高高在上统治约五千万到六千万的人民，当中没有一个有效的中层机构或根据地方沿革，或倚赖经济利害，作上下间的枢纽。即太守刺史也无非是皇帝的代表，各地选举孝廉，也仍只能承奉中枢的意旨，因此皇帝只作为，更只能扩充以保障自身的权威。”29/29\n黄仁宇指出，这正是中国传统君主制的一个最大弱点。见黄仁宇：《赫逊河畔谈中国历史》，生活、读书新知三联出版社1997年版，第26页。在《华北的小农经济与社会变迁》一书中，黄宗智也指出，“在一个前近代的国家机器，对为数可能到百万的村庄没有可能直接控制。”见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第258页。[30]参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1987年版，第189页。[31]参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第234-240页。[32]参见前引黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，第258页。马克思。韦伯认为，从皇帝的立场来看，科举起到了类似俄国专制政体的门阀制度所起的作用：“追官逐禄者的竞争排除了联合为封建性质贵族的任何可能性；任何人，只要能证明自己是受过教育的合格者，就能挤身俸禄补缺等级。”参见马克思。韦伯著，林荣远译：《儒教与道教》，商务印书馆1995年版，第171页。[33]马克思。韦伯：《经济与社会》，第374页。[34]前引S.斯普林克尔《清代法制导论》，第62页。[35]黄宗智对巴县、宝坻、新竹三县档案的研究表明，有三分之二的案件在立案之后、堂审之前的阶段解决。这是一个官方权力与民间力量交流、互动，共同促成纠纷解决的阶段。由这一阶段构成的半民半官的领域，就是黄宗智所谓的“第三领域”。参见前引黄宗智《民事审判与民间调解》，第五章。[36]29/29\n像其他古代法律制度一样，古罗马诉讼程序并没无刑事与民事的区分。但由于古罗马商品经济的发展，其民法远较刑法发达，相应地，在诉讼法方面也是刑事诉讼程序因袭和附属于民事诉讼程序。参见周：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第857页。[37]参见滋贺秀三《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，第2-3页。[38]参见周：《罗马法远论》，第857页。[39]比如我们看到，在非常诉讼阶段，由于国家加强了对诉讼活动的控制，关于法律审与事实审的区分被最终取消，整个审判由法官全权为之。这一般被认为是诉讼程序的形式化特征被淡化的一种标志。但应该看到，经过前两个阶段的长期积累，到这时一套完整的、类似现代诉讼程序的起诉、传唤、审判、执行制度已然形成；而与中国古代那种“实质导向”的诉讼程序相比，这也是一种形式化——只不过它用一种更符合今人理性的形式取代了原有的不尽合理的形式而已。而下文将要提到的古罗马民事诉讼程序的另外两个特征，在现代西方民事诉讼程序中同样得到了坚持。[40]参见前引周[48]前引梅因《古代法》，第32页。[49]29/29\n《法律的故事》的作者指出，在罗马有一种特殊情形，“几乎所有的贵族都认为自己有责任研究法律。”而且，“除军队以外，辩护者这一职业是通向荣誉个高官的最佳途径”。参见约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第154页。[50]关于诉讼代理制度演变历程的简要介绍，参见前引德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第98页。[51]前引约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，第174页。[52]这四个特征是法律的相对自治、法律活动的专业化、独立的法律职业培训以及法律学者对法律制度演进的巨大影响。参见伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科出版社1993年版，第9-10页。[53]前引伯尔曼《法律与革命》，第9页。[54]对此韦伯曾经做过分析。参见前引马克思。韦伯《经济与社会》，第129-138页。[55]马克思。韦伯用形式化这一概念来描述法律和法律思维的两个方面：简单指“依一般规则或原则的统治”；法律的独立或自治。SeeKronman，MaxWaber，StanfordUniversitypress，1983，p92-93，转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第322页。[56]《海瑞集》，第599页，转引自黄仁宇：《万历十五年》，生活、读书、新知三联出版社1997年版，第137页。[57]29/29\n关于“诉讼竞技理论”，参见野田良之：《关于私法起源的一个管见——以的研究为依据》，载《我妻荣先生追悼论文集。私法学的新展开》，东京有斐阁，1975年版。转引自王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第61页。[58]前引马克思·韦伯《经济与社会》，第373页。[59]前引梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第315页。[60]关于讼师和幕友，参见前引梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第301-306页。[61]黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社2000年版，第242页。29/29