新公司法上股东代表诉讼程序和焦点问题研究 121页

新公司法上股东代表诉讼程序和焦点问题研究烟台大学硕士学位论文新公司法上的股东代表诉讼程序和焦点问题研究姓名崔海燕申请学位级别硕士专业民商法学指导教师姜一春20100312摘要\n股东代表诉讼起源于普通法系国家迄今为止已经有一百多年的历史它在多个方面突破了法律的一般性规则在维护中小股东权益确保股东对公司经营的有益监督完善公司治理结构等方面发挥了重要作用目前大陆法系的国家也开始借鉴和引入该项制度我国长期以来没有建立股东代表诉讼制度立法严重落后于保护股东权利的现实需要在司法实践中也是一片混乱为顺应时代发展的需要我国于2005年10月27日通过的新《公司法》中也确立了股东代表诉讼制度这为我国司法实践提供了法律依据但令人遗憾的我国新《公司法》有关的规定过于狭隘可操作性不强相关的配套制度还没有建立起来在司法实践中可能会遇到很\n多难于适用的情形尤其是股东代表诉讼的程序及机制方面在诉讼主体方面我国只规定了原告的资格和被告的范围至于公司和其他股东在诉讼中的地位我国的法律仍是一片空白实务中股东代表诉讼也出现一些问题如诉讼程序上的制度缺陷导致恶意股东可能会滥用股东代表诉讼的权利损害公司的利益等问题为了防范这些问题应该在有关对策方面进行对策研究如应该完善股东代表诉讼中的前置程序和建立诉讼费用担保制度目前股东代表诉讼已经不再适应民事诉讼法传统的模式我国应该在诉讼管辖诉讼费用举证责任和解与撤诉和赔偿责任方面进一步的完善股东代表诉讼制度论文共分为三章从\n股东代表诉讼的诉讼主体防止股东代表诉讼的滥用和诉讼中其他一些焦点的程序方面的问题三个方面入手分为三章并借鉴国外立法例的基础上对各国有关诉讼费用担保制度的立法模式进行考察和对策研究关键词股东代表诉讼诉讼主体程序IAbstractThesystemofshareholdersonbehalfofthelitigationwasoriginatedfromthecountryofcommonlawsystemwithahistoryofmorethan100yearsThissystembrokethegeneralrulesoflawinanumberofaspectsandplayedanimportant\nroleinseveralareassuchassafeguardingtherightsandinterestsofsmallshareholdersensuringshareholdersbeneficialmonitoringoncompanysoperationimprovingthegovernancestructureofcooperationCurrentlythecountriesofcivillawsystemhavebeguntodrawonandintroducesuchsystemChinahadsofarfailedtoestablishthesystemofshareholdersonbehalfofthelitigationandthelitigationisseriouslylaggingbehindtherealisticneedofprotectingshareholdersrightsalltheseleadtoamessinourjudicialpracticeInordertoadapttotheneedoftimedevelopmentourcountryestablishedthesystemofshareholders\nonbehalfofthelitigationinthenewadoptedCompanyLawonOctober27th2005whichprovidesalegalbasisforourjudicialpracticeUnfortunatelytherelevantprovisionsinthisnewlawaretoolimitedandlackofmaneuverabilitytherelevantsupportingsystemsarentestablishedresultinginencounteringmanyunspecifiedsituationsinjudicialpracticeespeciallytheprocedureandmechanismofshareholdersonbehalfofthelitigationIntheaspectofsubjectofproceedingsourcountryonlystipulatetheplaintiffsqualificationsandthescopeofthedefendantasforthestatusof\nthecompanyandothershareholdersinthelitigationChineselawisstillablankInthejudicalpracticemanyproblemsoccurinthesystemofshareholdersonbehalfofthelitigationsuchasthesystemlimitationintheproceedingprocedureresultinginmaliciousshareholdersabusingthissystemandhurtingthecompanysbenefitsInordertopreventthisphenomenonweshouldresearchcounter-measuresforinstanceimprovingthepre-programandestablishingtheguaranteesystemoflitigationcostShareholdersonII\nbehalfofthelitigationisnolongersuitableforthetraditionalmodeofCivilProcedureLawweshouldfurtherimprovethesystemofshareholdersonbehalfofthelitigationfromthefollowingaspectsthejurisdictionoftheproceedingslitigationcoststheburdenoftheproofreconciliationandrecallingthelawsuitliabilityfordamageThisthesisismanydividedintothreepartsthesubjectofproceedingsmeasurestopreventtheabuseofshareholdersonbehalfofthelitigationandtheotherfocalprogramsinlitigationDrawingoncasesofforeigncountriestheauthorresearchesligestationmodelsaboutproceduresoftheshareholdersonbehalfofthelitigationandtherelevent\ncounter-measuresKeywordsShareholdersonbehalfoftheLitigationSubjectofProceedingsProcedureIII烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容外本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明本声明的法律结果由本人承担论文作者签名日期2010年3\n月12日学位论文使用授权说明本人完全了解烟台大学关于收集保存使用学位论文的规定即按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本学校有权保存学位论文的印刷本和电子版并提供目录检索与阅览服务学校可以采用影印缩印数字化或其它复制手段保存论文在不以赢利为目的的前提下学校可以公布论文的部分或全部内容保密论文在解密后遵守此规定论文作者签名导师签名日期2010年3月12日版权声明\n任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人未经本论文作者同意不得将本论文转借他人亦不得随意复制抄录拍照或以任何方式传播否则引起有碍作者著作权之问题将可能承担法律责任烟台大学硕士学位论文引言股东代表诉讼又称股东派生诉讼是指当公司的利益受到侵害而公司出于某种原因怠于或拒绝追究侵权人责任时具备法定资格的公司股东为了公司利益而代替公司以自己名义提起诉讼要求侵害公司权益者赔偿公司损失的一种诉讼制度它在保护中小股东利益方面起到了重要的作用是中小股东利益保护的最后一道防\n线因此我国在2005年修订公司法的过程中引入了这项新的制度并将其规定在第150和152条中第150条规定董事监事高级管理人员执行公司职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的应当承担赔偿责任第152条董事高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的有限责任公司的股东股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼监事有本法第一百五十条规定的情形的前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼监事会不设监事\n会的有限责任公司的监事或者董事会执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼从上面的规定可以看出我国对股东代表诉讼的规定包括实体法和程序法两个部分第152条的股东代表诉讼程序方面规定的过于简单权利的享有仅靠实体法\n的规定是不够的要有程序法的相依托才能实现即有救济则才能实现权利如何做到程序法与实体法的对接使股东代表诉讼发挥更大的作用是至关重要的本文欲在借鉴其他国家及地区的立法经验的基础上对股东代表诉讼的诉讼主体防止股东滥诉的事先和事后机制以及诉讼中的诉讼管辖权诉讼费用举证责任和赔偿责任等若干程序问题进行详细研究1烟台大学硕士学位论文第一章股东代表诉讼的诉讼主体问题考察第一节股东代表诉讼原告资格问题一股东代表诉讼原告的范围\n一可以作为股东代表诉讼原告的股东类型股东是公司存在的基础股东所持股份构成了公司的资本①所有对公司投资或者因其他的合法原因而持有公司资本一定份额的人即具有股东资格具有了股东资格的股东便可以行使股东权利和承担股东义务从理论上讲每个股东的地位都应该平等公司所有的股东都可以成为股东代表诉讼的原告但股东参与公司经营以及享受利润分配的方式又因为股东所持有的股份类型的不同而不相同关于不同种类的股东是否享有相同的作为股东代表诉讼的原告的资格仍是需要讨论的问题1隐名股东可否作为股东代表诉讼原告的问题\n公司中的隐名投资是指一方实际认购出资但公司的章程股东名册或工商登②记材料记载的投资人却为他人的现象其中实际认购出资的一方是隐名股东与隐名股东相对应的是在公司章程股东名册和工商登记材料中记载的投资人也就是显名股东我国现行的法律制度并没有对隐名股东的合法性和隐名股东的权利问题加以明确的规定旧的公司法完全没有有关隐名股东的规定在2005年修改的新公司法中也不能直接找到隐名股东的概念值得庆幸的是在新的公司法第217条第三项\n中能找到隐名股东的影子该条将实际控制人解释为虽不是公司的股东但①王保树崔勤之《中国公司法原理》北京社会科学文献出版社2000年5月第182页②赵旭东著《公司法学》北京高等教育出版社2006年5月第313页2烟台大学硕士学位论文通过投资关系协议或其他安排能够实际支配公司行为的人将隐名股东的定义与此处的实际控制人的含义相比较不难看出《公司法》上的实际控制人虽不能与隐名投资人等同但却应当包括隐名出资人在内换言之隐名出资人属于①实际控制人的一种形式另外公司法第33条3款规定有限责任公司应当\n将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记登记事项发生变更的应当办理变更登记未经登记或者变更登记的不得对抗第三人以上规定虽然没有明确规定隐名出资人身份的确认和享有的权利义务但这已经使隐名股东在我国法律制度中没有任何规定成为历史在实践中各地法院也有有关隐名股东的规定最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定一》征求意见稿第十六条规定出资人与他人约定以该他人名义出资的其约定不得对抗公司但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资且公司已经认可以其以股东身份行使权利的如无违反法\n律强制性规定的情节人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见试行第11条规定股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础依据《公司法》的相关规定有限责任公司股东资格的确认涉及实际出资数额股权转让合同公司章程股东名册出资证明书工商登记等确认股东资格应当综合考虑多种因素在具体案件中对事实证据的审查认定应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示选择确认股东资格的标准上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见一二首先确认了隐名投资协议不可对抗公司然后\n将隐名投资的行为分为三种情况列出以下三种处理意见1承认隐名股东身份及其股权2支持隐名投资协议中的股息和其他股份财产权益请求3支持债权请求关于隐名股东是否享有股东权利并有权行使股东代表诉讼的提起权问题从上述的我国新《公司法》第33条第23款规定可以看出我国公司法对隐名股东身份的确认采用了形式要件的标准这看似与实质要件标准是相矛盾的其实不然①周友苏《新公司法论》北京法律出版社2006年2月版第229页3烟台大学硕士学位论文\n隐名股东完全可以根据协议等证据来证明自己的股东身份从而要求法院对自己的股东身份做出实质认定推翻法律形式上的推定变更股东名册形式股东权利①至于隐名股东与显名股东之间的持股协议是否具有法律效力有学者认为应该视不同情况来论如果隐名股东隐名投资仅仅是为了规避法律行政法规的强制性规定应当认定无效其股东地位的合法性也就无从谈起了反之如果隐名持股并未违反法律行政法规的强制性规定隐名股东仅仅是出于其它原因不愿显名法律应保护隐名股东与名义持股人之间的意思自治允许他们通过合同约定彼此的权利和义务②笔者认为第一隐名股东和显名股东在向公司投资时约定隐名股东承担投\n资风险或者隐名股东是股东如果此合同约定并没有违反法律的强制性规定人民法院应该支持隐名股东获得股息和其他股份财产利益此时的隐名股东应该具有股东代表诉讼原告的资格如果合同的约定违反了法律的强制性规定得不到法院的支持此隐名股东也不具有股东代表诉讼原告的资格第二如果隐名股东和显名股东签订投资合同时并没有约定隐名股东为股东或者隐名股东承担投资风险且隐名股东亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的隐名股东仅对显名股东享有债权其起诉主张享有股权或者享有股东利益的人民法院不予\n支持此时的隐名股东并不具有股东代表诉讼原告的资格第三在隐名投资情况下隐名股东原本可以根据其与显名股东的协议等证据来证明自己的股东身份从而推翻法律形式对股东资格的推定要求法院对自己的股东身份做出实质的认定但是如果显名股东将股份转让给善意的第三人并且变更了股东名册和工商登记后善意的第三人基于善意取得视为合法取得了股权隐名股东不能再根据其与显名股东的协议等证据主张股权也就不再享有作为股东代表诉讼原告的权利2无记名股东可否作为股东代表诉讼原告的问题新《公司法》第130条第1款规定公司发行的股票可以为记名股票也可\n以为无记名股票无记名股票是指在股票上不记载持有人姓名或名称可以任意转让的股票持有无记名股票的股东称为无记名股东与之相对应的是持有股票上记载持有人姓名或名称的股票的记名股东①赵旭东《公司法学》北京高等教育出版社2006年5月第314页②顾微微《保护中小股东权利的股东代表诉讼制度》《经营与管理》2009年第7期4烟台大学硕士学位论文记名股东只要符合相应的法律规定即可以作为股东代表诉讼的原告是不言而喻的问题但无记名股东是否可以作为股东代表诉讼的原告各国的规定不尽相同在\n英国和澳大利亚只有记名股东才可以拥有股东代表诉讼原告的资格1962年至1982年间的《美国模范商事公司法》和1977年以前的《加利福尼亚公司法》都曾要求原告股东是原告起诉的不正当行为发生时的记名股东在日本有学者认为提起代表①诉讼的股东只限于股东名册上记载的股东由于投资者以证券商的名义streetname购买股票现象的出现无记名股东被赋予可以提起股东代表诉讼成为必要很多国家的规定也从只有记名股东才能成为股东代表诉讼原告向无记名股东也可以成为股东代表诉讼的原告转变如现行《美国模范商事公司法》第740条明确规定\n股东shareholder一词包括那些将其股份设立表决权信托或者指定第三人代表自己持有股份的受益所有人现行《加利福尼亚公司法》第800条第2项第1目规定作为受益人的股东表决权信托证书持有人与记名股东一样都是合格原告《纽约公司法》第626条第1项也将提起代表诉讼的原告界定为股份持有人表决权②信托证书持有人或者对于此种股份表决权信托证书拥有信托利益的当事人依照我国《公司法》第152条的规定可以看出我国并没有明确规定无记名股东是否\n享有作为股东代表诉讼原告的资格笔者认为我国的公司法也应该明确规定无记名股东享有作为股东代表诉讼原告的资格第一在实践中我国有大量的无记名股东存在尤其是中小股东往往都是无记名股东股东代表诉讼设置的目的是更好的保护中小股东的利益如果规定无记名股东不享有股东代表诉讼原告的资格将不能更好的保护中小股东的利益再者如果公司利益受到侵害时公司所有股东自身的权益都同样会受到损害基于股权平等原则无记名股东也应该同记名股东一样享有作为股东代表诉讼原告的资格第二证劵投资基金事业和信托事业在我国正生机勃勃的发展基于此我国的《信托法》和《证券投资基金法》也相应出现随\n着我国加入世贸组织英美法系的机构对我国的公司投资也是屡见不鲜的事我国的法律也应顺应世界大多数国家的规定即规定无记名股东也拥有股东代表诉讼原告的资格①[日]竹内《股东的代表诉讼》华盛顿大学编《日美商事公司法判例与资料》1992年第2卷②刘俊海《公司法》北京中国法制出版社2008年5月第396页5烟台大学硕士学位论文3间接股东可否作为股东代表诉讼原告的问题间接股东是指间接持有公司股份的人或公司例如A公司有BCD三个股东而E公\n司又持有B公司大部分股权或100的股权持有母子公司关系E公司就是A公司的间接股东与间接股东相对应的是直接股东如上例中的BCD就是A公司的直接股东直接股东认购并交纳出资构成公司的资本公司经营的好坏直接关系到直接股东收益的多少当公司的利益受到侵害而公司的控股股东董事高级管理人员怠于或拒绝行使诉讼权利时直接股东可以提起股东代表诉讼来维护自己的权利是毋庸置疑的而对于间接股东是否也享有相同的权利呢对于间接股东是否享有提起股东代表诉讼的权利有学者认为基于顺次的持\n股关系间接股东对公司也具有强度不等的利害关系因此可以存在双重三重或①多重的代表诉讼在美国首先出现二重代位诉讼法院认为在特定的情况下承认公司股东的股东对公司的损害享有诉权是合理的持股关系的层层传递引发了间接损害的链条式传递只要顺次持股的公司之间股权资本传递链不中断就有可能出现三重四重代位诉讼美国学者为多重代位诉讼的合理性提出了若干支持理论主②要有刺破公司面纱共同控制理论和最终损害理论等相反在美国也有反对的观\n点存在他们认为母公司完全可以等待子公司受到直接损害时再针对子公司董事提起一个普通的代位诉讼来救济自己的间接损害而不必为救济母公司的间接损害提起诉讼因为这种利害关系经过多层传递已经变得更加微弱不足以构成提供司法救济的理由③笔者认为公司利益受到损害时间接股东的利益相应的也会受到损害但间接股东并不像直接股东那样与公司存在直接的利益关系间接股东与公司之间存在的间接利害关系是非常微弱的再者对公司独立法人人格的否认是股东代表诉讼的实质内容如果允许二重三重或多重代表诉讼的存在将会影响公司的独立人格的存在使公司的独立人格名存实亡因此间接股东不应具有作为股东\n代表诉讼原告的资格①刘俊海《股东的代表诉讼提起权比较研究》奚小明主编《中国民商审判》北京法律出版社2002年第75页②刘桂清《公司治理视角中的股东诉讼研究》北京中国方正出版社2005年第182-186页③乔欣等《公司纠纷的司法救济》北京法律出版社2007年1月第54页6烟台大学硕士学位论文二债权人可否作为股东代表诉讼原告问题各国立法有关股东代表诉讼原告的范围主要存在两种立法模式单纯的股东主\n义和利益相关者主义单纯股东主义是指法律只赋予公司股东提起代表诉讼的资格股东身份是享有代表诉讼原告资格的前提条件不具有股东身份的其他利害关系人一般不具有股东代表诉讼原告的资格利益相关者主义认为不仅仅公司的股东可以提起股东代表诉讼那些因公司的行为受到影响或者其行为会影响公司利益的个人或组织也可以提起股东代表诉讼一般国家都采用单纯股东主义只承认股东享有股东代表诉讼原告的资格但有些国家采用利益相关者主义承认债权人也可以作为股东代表诉讼的原告欧洲共同体公司法第九号指令草案在关联企业关系中赋予债权人代位诉讼权其中规定\n假若年度报告内任何事项显示子公司可能受到损害法院得依股东债权人雇员代表的申请指令特别检查人对指控进行调查并提交报告子公司本身股东债权①人雇员代表可以提起诉讼强制母公司履行责任赔偿子公司损害台湾地区公司法第369条之4第三项规定当控制公司操作不合常规的经营而受到的损害之时债权人可以自己名义对控制公司提取代位诉讼要求其向从公司补偿债权人代位②权之行使条件也不受民法上的债的保全的代位权的限制加拿大1947年《商事公\n司法》规定原告有权提起法定之派生诉讼而原告一词是指过去或现在的股东公司的债权人或被法庭自由裁量为适当的人从上述规定可以看出加拿大还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权不是公司成员和债权人的人只要同公③司利益相关而又被法庭认可即可为公司利益提起派生诉讼根据我国新《公司法》第152条的规定只有有限责任公司的股东和持有股份达到一定期限的股份有限公司的股东才能提起股东代表诉讼可见我国采取了单纯股东主义股东之外的任何人不能提起股东代表诉讼\n关于债权人是否可以作为股东代表诉讼的原告在理论界主要存在支持和反对两种截然相反的观点支持者认为公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在快速①王泰铨《公司法新论》台湾三民书局2004年第580页②梁宇贤《公司法论》台湾三民书局2004年第662页③张民安《公司法上的利益平衡》北京北京大学出版2003年第98页7烟台大学硕士学位论文发展对债权人的保护不仅是传统民法的任务也是现在公司法的主要任务股东代表诉讼是对公司债权人的间接救济措施反对者认为由于民法中债权人代位权\n与撤销权制度的设立公司的债权人就公司对他人的债务完全可以依据上述制度予以救济其效果与代表诉讼的代位效应基本相同故赋予公司债权人两种在诉讼功能上几乎相同的救济制度是无此必要的而且从某种意义上说这是一种制度设计①的浪费笔者赞同后者的观点公司的债权人可以通过实体法上的代位权和撤销权来维护自己的权利况且在公司的控股股东滥用控制权损害公司的利益时公司法上也已经设置了公司法人格否认制度来保护债权人的利益无须再给予债权\n人等同的股东地位再者债权人对公司的业务了解不是很多一些管理层认为是属于正当商业风险的管理决定将会引起他们的质疑而提起股东代表诉讼例如公司管理层做出的在临时看来对公司是不利益的但从长远看对公司是很有利的决定因此如果允许债权人可以提起股东代表诉讼有时会损害公司的利益二对股东代表诉讼原告资格限制的考察为了维护公司的利益制止损害公司利益的行为各国公司法上设置了股东代表诉讼制度从股权平等理论上讲每个股东都应该享有作为股东代表诉讼原告的权利也即每个股东都享有股东代表诉讼提起权其实股东行使的是公司的诉权\n股东的利益有时会和公司的利益相冲突如果无限制的允许股东行使股东代表诉讼的权利会出现股东为了谋取自己的私利而损害公司的利益的情形这样会产生公司正常的生产秩序遭到破坏公司良好的商誉面临丧失的情形因此各国对提起股东代表诉讼的原告都规定了一定的限制由于各国情况的不同各国在对原告资格的限制上做出了不同的规定主要是从持有股份的数量或比例和持有股份的时间两个方面进行的限制1对原告股东持股比例或数量的要求对原告股东持股比例或数量的要求大陆法系和英美法系采用了不同的标准\n大陆法系多数国家采用少数股东权方式要求提起股东代表诉讼的股东必须持有一①齐奇《公司法疑难问题解析》法律出版社2005年第147-148页8烟台大学硕士学位论文定数额或比例的股份例如《韩国商法典》第403条规定持有相当于发行总数l以上股份的股东可以请求公司提起追究董事责任之诉《德国股份公司法》第147条规定持股比例占公司资本10以上的股东或者其股票的票面价值已达到200万德①国马克的股东可以提起股东代表诉讼欧盟《公司法第5号指令草案》第16条第1\n项规定持有一定账面价值或者记账价值以上的股份的一名或者数名股东可以代表公司并以公司的名义请求公司治理机构代表公司提起代表诉讼但成员国不得要求股东所持的这种股份超过其实际认购资本数额的5或者超过100000欧元我国台湾地区现行《公司法》第214条第1项规定持有已发行股份总数百分之五以上之股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼英美法系国家采用单独股东权方式对提起股东代表诉讼的股东持有股份的数量或比例不做限制只要是符合一定条件的公司股东即是只持有一股也可以提起代表诉讼加利福尼亚州的公司法不再\n将原告股东的持股数量作为是否对其实行诉讼费用担保制度的标准而是规定若原告所在的公司或者作为被告的董事和股东只要能证明下列两种情形之一法院即可根据其请求责令原告提供诉讼费用担保一是代表诉讼不存在使公司或其股东受益的可能性二是代表诉讼中除原告所在公司之外的被告根本没有参与原告股东提起诉讼的行为法院有权斟酌费用的数额但最多不得超过50000美元②我国新《公司法》第一百五十二条规定有限责任公司的股东股份有限公司单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东在履行了一定的前置程序后可以以自己的名义向人民法院提起股东代表诉讼可见我国对有限责任公司和对股份有\n限公司采取的方式是不同的有限责任公司采用了单独股东权的方式只要是有限责任公司的股东不管持股的多少均有提起股东代表诉讼的权利股份有限公司则采用了少数股东权的方式要求股东单独或者合计持股达到百分之一对于提起股东代表诉讼的原告是否应该持有一定数量的股份国内学者存在不同的观点持肯定观点的学者认为对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量的限制性规定是科学的一方面原告股东应具有一定代表性能代表大多数股东的合①徐纯先《国外股东代表诉讼当事人制度研究》《湖南社会科学》2005年第3期②刘俊海《股东权法律保护概论》北京人民法院出版社1995年第173页\n9烟台大学硕士学位论文法利益如果原告股东所占股份太少缺乏代表性那么就有悖于股东代表诉讼的①应有之意另一方面也能够防止其诉讼权利的滥用也有学者设计了其认为比较合理的持股比例对有限公司规定持有公司5的资本的股份具有提起派生诉讼的资格是适当的对于股份有限公司由于其资本规模较大规定持有1的资本的股②东有权提起代表诉讼是合理的而持否定观点的学者主张为确保股东对公司经营\n的有效监督充分维护公司和股东的合法权益在导入代表诉讼提起权时宜采单独股东权至于原告股东有可能滥用代表诉讼制度的问题可通过完善提起代表诉③讼的法定条件与程序解决笔者认为采用单独股东权的方式有利于促进小股东监督公司合法运营维护公司整体利益但是有时会出现不良股东利用股东代表诉讼扰乱公司的正常经营损害公司的利益采用少数股东权的方式可以防止不良股东对股东代表诉讼的滥用损害公司的利益但会产生将许多小股东拒之于股东代表诉\n讼门外的可能性我国新公司法没有规定有限责任公司股东提起股东代表诉讼需要持有一定比例的股份是合理的有限责任公司具有一定的人合性人数较少并且相对固定相互之间的信赖程度也比较高更何况公司法规定有限责任公司股东对外转让股份时需要经过其他股东过半数通过这在一定程度上已经防止了那些居心不良的人通过受让一定数额的股份来提起股东代表诉讼以损害公司的利益因此有限责任公司采用单独股东权的方式是可取的而对于股份有限公司笔者比较赞同我国选择了少数股东权的方式毕竟股份有限公司是资合性的公司股份在股东之间任意的转让通过受让股份的方式来滥用股东代表诉讼的可能性是非常大的规定\n一定比例的持股份额会对防止股东代表诉讼的滥用起到一定的作用但我国公司法规定的持股比例似乎有点过高就我国的实际情况来看我国股份有限公司大多是由以前的国有企业改制过来的资本都特别巨大并且经常一股独大其他小股东很难达到百分之一的股份持有数有的学者认为这不是问题因为我国的公司法已经规定了可以是合计达到百分之一笔者认为他们忽略了一个现实的问题就是我国股份有限公司的小股东是比较分散的并且他们往往都是无记名股东通过联合起①陈朝阳《股东代表诉讼制度研究》《现代法学》2000年第5期第111页②\n甘培忠《简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴》《公司法评论》2005年第1辑第20页③刘俊海《论股东代表诉讼提起权》王保树主编《商事法论集》第1卷北京法律出版社1997年第86页10烟台大学硕士学位论文来达到一定的持股比例来提起股东代表诉讼的想法理论上可行但实际操作上却很难办到我国应该降低持股比例的要求依各国公司法的规定来看降低持股比例的要求也是一种大的趋势我国有学者甚至提出取消原告持股比例的限制取消原告的持股比例会产生股东滥用其权利进行恶意诉讼影响公司机关正常履行职能影\n响公司的经营秩序和效率股东代表诉讼制度的设定应兼顾公平和效率平衡保护股东利益与保证公司经营效率之间的关系因此我国可以在采用少数股东权的同时适当的降低持股比例的要求例如可以规定为千分之一2对原告股东持股时间的要求为防止股东滥用代表诉讼做出的另外一个限制就是在持股时间上做出要求在持股时间的要求上英美法系国家和大陆法系国家因对时间的利用角度不同而采用了不同的做法英美法系国家比较重视时间点大陆法系国家比较重视时间段相应的英美法系国家和大陆法系国家采用了不同的立法模式英美法系国家\n通常采用的是当时所有权规则要求股东在不正当行为发生时必须具备股东资格而大陆法系国家采用了持股期限规则要求股东在起诉前的一段时间内应该具备股东的资格当时所有权规则以美国为代表美国的《联邦民事诉讼条例》第23条第l项规定在由一名或多名股东或成员为行使本应由其公司或社团法人行使但怠于行使的权利而提起的派生诉讼中原告必须证明且主张第一原告在其所诉的交易行为发生当时即为该公司的股东或该社团法人之成员或者此种股东之股份或此种成员之身份由于法律之作用而移转于原告第二该项派生诉讼并非经由串通而将其转\n向本应对此案无管辖权的美国法院管辖的诉讼①当时所有权规则主要是为了防止有人购买诉讼或者为了防止律师指使某人购买被告公司的股份而马上制造一个被告持股期限规则主要以大陆法系的一些国家为代表日本最新《公司法典》第847条第1款规定原告股东必须是自起诉时6个月前连续持有股票的股东但公司章②程的规定少于此期间的为其期间巴西《公司法》第159条第3款规定如果公司在股东大会决议做出后3个月内没有向公司管理人员提起诉讼任何股东有权提起①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年第315页\n②崔延花译《日本公司法典》北京中国政法大学出版社2006年第424页11烟台大学硕士学位论文①诉讼台湾《公司法》将此持股期限规定为提起诉讼前的一年这样可以避免临时购买股票进行恶意诉讼的行为出现可见当时持有股份规则和固定期限规则的出发点是一致的都是为了防止存在恶意的人为了提起恶意诉讼而临时购买股票的行为我国公司法在持股时间的要求上采用了大陆法系国家的立法模式即持股期限规\n则我国新《公司法》第一百五十二条规定只有连续持有公司股份一百八十日的股东在符合其他限制条件的时候才能提起股东代表诉讼并且就连续持有股份一百八十日的起算点出台了一个司法解释即2006年5月9日起实施的公司法司法解释一其第四条规定公司法第152条规定的180日以上连续持股期间应为股东向人民法院提起诉讼时已期满的持股时间但我国对原告股东在诉讼阶段是否要一直保持股东身份和在公司成立后不到一百八十日的期间出现的不当行为股东能否提起股东代表诉讼的问题并没有做出规定和司法解释几乎所有的国家都规定原告在提起诉讼以及在诉讼过程中必须始终具备股东身\n份就连对持股期限限制最少的英国也规定在起诉时股东应当是在公司股东名薄上有记载的股东对公司产生损害的不当行为发生而公司怠于起诉时公司的利益会因而受到损害而作为公司股东必然会相应的受到间接地损害股东提起股东代表诉讼并且对于诉讼结果具有必然的间接利害关系而这种利害关系正是基于股东的身份因此一般情况下原告在提起诉讼后丧失了股东的资格以此股东名义提起的股东代表诉讼就丧失了存在的依据但是公司控制者为了阻止股东代表诉讼的继续进行而采取了不正当行为使原告股东的资格丧失时原告股东仍享有诉权股东\n代表诉讼仍可继续进行在公司成立后不到一百八十日的期间出现的不当行为股东能否提起股东代表诉讼的问题我们应该分开来看如果股东起诉时公司存在已经超过一百八十日就按照公司法的规定在提起诉讼时只要是持有股份超过一百八十日即可提起诉讼如果股东提起诉讼时公司的存在时间并未超过一百八十日这时不可能有符合时间限制条件的股东存在如果照条的按照我国公司法司法解释的规定会出现有不当行为①赵旭东《境外公司法专题概览》人民法院出版社2005年第342页12烟台大学硕士学位论文\n存在而公司怠于行使权利时股东的权利无法得到保障的情况我国可以参考美国的当时所有权规则并通过司法解释的方式做出规定公司成立后不当行为发生时只要持有公司股份者即可提起诉讼不必再受我国公司法规定期限的限制第二节股东代表诉讼的被告范围的确定一各国关于股东代表诉讼被告的立法模式股东代表诉讼的被告是指实施了不正当行为损害了公司的利益在股东代表诉讼中被原告指控的应该对公司的受损利益承担赔偿责任的人被告是诉讼中基本的当事人如果没有明确的被告或者根本就不知道被告是谁时诉讼是不可能开始\n的因为我国民事诉讼法规定受理诉讼的条件之一就是要有明确的被告否则法院是不受理的关于股东代表诉讼的被告范围的规定世界各国大体有两种立法模式一种是宽松主义此种立法例主要存在于英美法系国家以美国为代表在这种立法体例下法律并不规定被告的范围只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人都可以成为被告既包括大股东董事职员雇员等公司内部人员也包括公司外部的第三人另一种是严格主义此种立法例在大陆法系国家比较常见在此种立法例下被告的范围一般都通过法律的方式明确的进行了规定股东只能就法律明确规定范围内的对象提起股东代表诉讼如日本商法对此作了较为限制性的规定被\n告的范围为公司董事监事发起人清算人用明显极不公正发行价格认购股份者以及因行使决议权接受公司所提供利益的股东我国台湾地区公司法第214条的规定中也仅将公司的董事列为被告①《韩国商法典》第403条规定董事发起人监事和清算人可以作为股东派生诉讼的适格被告②二我国新《公司法》关于股东代表诉讼被告的规定①周友苏《新公司法论》北京法律出版社2006年第l版第612页②赵旭东《新公司法实务精答》北京人民法院出版社2005年第403页13烟台大学硕士学位论文\n我国新《公司法》第一百五十二条第一款规定董事监事高级管理人员可以成为股东代表诉讼的被告第三款中又规定他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的符合条件的股东可以以此为被告向人民法院提起诉讼第三款中用了他人这样模糊地用语究竟他人应当包括哪些人并没有相关的司法解释给予明确的界定这在学界也存在争议有学者认为我国这是采用了美国模式的宽松立法模式被告的范围应当既包括董事也包括监事经理和其他公司经营者既包括公司内部人也包括公司外①的第三人既包括民事主体也包括行政机构采用宽松的立法模式既可以在公司\n治理机构组成人员违背其所应当承担的善管义务和忠实义务时起到预防和救济的作用也可以起到威吓公司外的第三人损害公司的作用有学者认为我国应当采用严格的立法模式将被告范围集中在公司董事监事高级职员和控股股东等内部相关人员笔者赞同后者的观点美国宽松的立法模式只有在建立较为完善的防范机制和具有较高素质的法官队伍时这一制度才会有条不紊的运行而股东代表诉讼制度在我国是最近几年才确立的一项制度起步比较晚一些相关的防范机制的理论还在探索中并且我国的法官队伍的整体素质也并未达到采用宽松的立法模式所要求的\n程度如果我国现在即采用美国的宽松模式将被告范围无限制地扩大会引起股东代表诉讼的滥用当与公司没有利害冲突的公司外部人损害公司的利益公司的治理机构作出不起诉的决定或者公司提出的驳回诉讼的动议应适用经验判断原则进行审查如果公司的治理机构在作出的决定与追诉的事实不存在利害关系时治理机构可依经营判断原则而受到保护股东不能因此怠于行使诉讼权利而对此治理机构相关人员提起代位诉讼如果公司的治理机构在作出的决定与追诉的事实存在利害关系时治理机构相关人员违背了善管义务和忠实义务股东可以此人员为被告提\n起股东代表诉讼这样一来也会督促治理机构尽到善管的义务而对外部人及时的提起诉讼①齐奇《公司法疑难问题解析》北京法律出版社2005年第146页14烟台大学硕士学位论文第三节公司在股东代表诉讼中的地位问题在股东代表诉讼中股东代表诉讼的判决会对公司产生效力原告股东胜诉时所获得利益归属于公司原告股东败诉时公司将受到不能再行起诉的限制公司是股东代表诉讼中必不可少的当事人各国均规定公司有权以独立主体身份参加到代表诉讼中但是对于公司以何种身份参加诉讼却表现出了明显的分歧\n一各国关于公司在股东代表诉讼中地位的规定在美国根据美国联邦民诉规则第19条规定在如下情况下可以作为诉讼当事人合并1在他缺席的情况下现有当事人就得不到完全的救济2该人提出与诉讼标的有关利益的主张并且如果缺少他对诉讼的解决就会出现如下情况i实际上会削弱或妨害他保护其利益的能力如果他没有被合并法院应命令该人被追加为当事人该人应作为原告合并但如拒绝作为原告可以将他作为被告予以追加①由此看出美国公司法为了保护公司的利益在公司拒绝作为原告的时候将公司作为被告同时原告股东胜诉时所获利益归属于公司从这点来看公\n司又享有原告的权利因此公司在美国股东代表胜诉中具有双重的身份一方面公司由于拒绝以自己名义就其所遭受的不正当行为提起诉讼只能作为名义上的被告anominalpartydefendant参加代表诉讼另一方面该公司又是代表诉讼②中真正的原告therealpartyplaintiff英国法对公司在股东代表胜诉中的地位的规定与美国法相同英国《民事诉讼规则1998》第19条规定公司应列为代表诉讼的被告由于公司董事会或股东大会未批准或授权公司行使自己诉权③提起诉讼公司不能作为诉讼中的原告但在股东派生诉讼中原告股东如果胜诉\n胜诉的利益是归属公司的而不是归属于作为原告的股东为了让公司能承受法院判决结果受其约束并从不法行为人处获得赔偿英国立法及学者都认为把公司列为被告为次上策④①参见[美]罗伯特·W·汉密尔顿《公司法》法律出版社2002年第1版第412-413页②刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年第320页③张文玲《浅探公司在代表诉讼中的法律地位》《江西农业大学学报》社科版2005年第3期④comGower《PrinciplesofModernCompanyLaw》转引自刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》《商事法论集》第1辑法律出版社1997年第95页\n15烟台大学硕士学位论文在日本公司在股东代表诉讼中的地位不同于英美国家的规定它处于诉讼参加人的地位在日本学界中认为公司的地位应由公司的诉讼行为所决定假若公司认为被告侵害了自己的权益支持原告的起诉时可以根据日本民事诉讼法第52条的规定参加到原告一方作为原告方的诉讼参加人进行共同诉讼假如公司认为原告主张不成立意图在诉讼中做出有利于被告的主张公司可以进行辅助参加作为被告一方的辅助参加人辅助被告抗辩原告的诉讼主张假如公司认为自己不参加\n直接诉讼有正当的理由或认为原告的代为诉权根本就不成立时公司可以作为区别于原被告的独立的当事人参加诉讼可见日本学界对参加人的理解主要存在三种观点一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加一种观点认为此种参加属于共同诉讼的补助参加一种观点认为此种参加属于从参加①在日本立法上日本公司法典对公司参加诉讼的规定是公司可以作为共同诉讼人或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外②可见日本公司法采用了共同诉讼参加和辅助一方当事人参加这两种方\n式但学者认为不应该只包括这两种方式还应该包括其他符合程序法要求的参加方式日本诉讼参加制度完备公司可以根据自己的诉讼行为选择共同原告原告方辅助人和独立参加人等身份之一参加诉讼二我国理论界关于公司在股东代表诉讼中的主张股东代表诉讼在我国立法中确立较晚在2005年新《公司法》中首次规定了股东代表诉讼制度由于我国的民事诉讼法在公司法之前颁布我国的民事诉讼法并未涉及股东代表诉讼中产生的问题公司在股东代表诉讼中的地位问题也是只字未提至于公司在我国的股东代表诉讼中应该处于何种诉讼地位我国理论界主要存在以下几种观点\n有学者认为诉权原本属于公司只是由于公司的治理机构怠于行使才由股东代为行使并且胜诉利益直接归属公司所以原告股东在提起代表诉讼后原告股东或者法院应当将股东提起诉讼的事实告知公司如果公司愿意参加诉讼应当作为①柯菊《股份有限公司股东之代表诉讼》林咏荣编《商事法论文选辑》上台北五南图书出版公司1984年②吴建斌刘惠明李涛合译《日本公司法典》中国法制出版社2006年第444页16烟台大学硕士学位论文\n共同原告对于该种观点有其不合理之处股东代表诉讼的基础是公司怠于行使诉权为了公司的利益股东代位提起诉讼如果要是在诉讼中将公司列为原告的位置公司行使的是直接的诉讼权利这时股东进行代表诉讼将失去存在的必要性再者公司不行使诉权是对自己私有权利的处分民商法中重视私权自治因此不应该过分干涉公司的私有权利硬将其作为原告有学者认为处于方便性和技术性考虑我国应该借鉴英美国家的规定将公司列为名义上的被告①这种做法是不合理的当原告胜诉时作为被告的公司却是胜诉利益的归属者似乎不合乎我国传统的理论再者按照我国的立法惯例即使是\n公司怠于行使自己的诉权也不能当然的就把其列入被告的行列并且当原告与实质上的被告串通一气损害公司利益时把公司作为形式上的被告会产生公司无法采取主动地方式参加胜诉来维护自己权益有学者认为我国应该修改诉讼法中关于当事人制度的规定建立诉讼参加人制度通知公司以第三人身份参加诉讼②但诉讼参加人说以改革现行诉讼制度为条件缺乏现实性有学者认为公司在我国的股东代表诉讼中应该处于第三人的地位我国的《民事诉讼法》将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人《民事诉\n讼法》第56条第一款规定对当事人双方的诉讼标的第三人认为有独立请求权的有权提起诉讼第二款规定对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立的诉讼请求权但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼或者由法院通知他参加诉讼在此基础上对于公司的地位也分为两种观点第一种观点是应将公司作为股东代表诉讼中有独立请求权的第三人有独立请求权的第三人是指在原告和被告争议的诉讼中对原被告争议的诉讼标的主张独立的请求权而参加到正在进行的诉讼中去的人有独立请求权的第三人对诉讼标的有独立的诉讼请求针对本诉中的原告和被告提起诉讼第三人与本诉原告和被告的\n诉讼地位是对立的在股东代表诉讼中股东为了公司的利益遭受的损害而提起股东①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年第321页②齐奇《公司法疑难问题解析》北京法律出版社2004年第150页17烟台大学硕士学位论文代表诉讼这并不对公司构成侵害原告股东与公司并不处于对立的地位再者公司在怠于行使诉权后股东以原告资格提起股东代表诉讼时公司对诉讼标的的独立请求权已经转归股东行使公司不再具有独立的请求权因此将公司作为股东代表诉讼中有独立请求权的第三人的做法欠缺一定的说服力\n第二种观点是应将公司作为股东代表诉讼中无独立请求权的第三人无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的没有请求权但案件的处理结果可能会涉及到他的利益从而参加到诉讼中的人在诉讼中他为了自己的利益得到维护往往是协助一方进行诉讼笔者赞同此种观点首先从无独立请求权的概念来看我国的股东代表诉讼中公司的地位应该是无独立请求权的第三人公司怠于行使诉权股东以原告身份提起代表诉讼时公司就对诉讼标的不再具有独立的诉讼请求权并且公司与案件的处理结果有法律上的利害关系公司在原告股东胜诉时可以得到被告方的赔偿从概念上看我国的股东代表诉讼中公司的地位似乎比较符合此种\n观点的特征再者我国《合同法解释一》第16条规定债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼未将债务人列为第三人的人民法院可以追加债务人为第三人可见与我国股东代表诉讼制度最接近的债权人代位诉讼制度是将债务人放在了第三人的位置因此在现有的民事诉讼当事人框架下将公司放在无独立请求权第三人的位置是最好的选择第四节其他股东在股东代表诉讼中的地位公司的权益受到损害而公司怠于行使自己的诉权时几乎所有的国家都赋予了股东提起代表诉讼的权利从股东平等理论讲股东都有提起代表诉讼的权利但\n在实践中合格股东一起起诉的现象却几乎不见某些股东提起代表诉讼后法院所做出的判决对其他的股东同样会产生既判力根据一事不再审的原则判决一经做出其他股东即使不同意判决的内容也不能再就同一事实和理由提起代表诉讼因此我们不能忽视其他股东在股东诉讼中的地位问题但关于其他股东在代表诉讼中究竟应该处于何种地位各国的具体规定又各不相同在美国的股东代表诉讼中依照美国《标准商事公司法》修订本第745节规18烟台大学硕士学位论文\n定没有法院的同意派生的程序不可不继续或调停如果法院决定被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益则①法院应指示通知各受影响的股东在没有其他限定因素的前提下受影响股东就同一事实和理由再次提出代表诉讼时法院会允许最先立案的诉讼继续进行下去其他股东在后来提起的诉讼则可能会被驳回或延期审理还可能会被合并到最先立案的诉讼中去可见美国的法律在通常情况下允许其他股东参加到诉讼中来其他股东的诉讼地位等同于集团诉讼中的集团成员\n在日本的股东代表诉讼中原告股东一经起诉其他股东就不得就同一诉讼标的再提起诉讼但与原告处于相同地位的其他股东是可以参加到已经开始的诉讼中去的其在诉讼中的地位与公司在诉讼中的地位是一样的或者作为共同诉讼人或者作为辅助一方当事人的诉讼参加人但是法院在如下情况下是可以做出不同意其他股东参加诉讼的决定的1公司中的其他股东参加诉讼可能会造成诉讼的不当拖延2公司中的其他股东参加诉讼可能会过多的增加法院的负担对这些未被法院同意参加到诉讼中去的其他股东法院的判决依然会对他们产生既判力这样可能会出现未参加诉讼的其他股东对判决存在异议的情形尤其是当作为原告的\n股东与被告恶意串通通过诉讼损害公司利益时针对这个问题日本的商事立法又增加了一个再审程序日本《商法典》第268条第1款规定如果终局判决因原告股东和被告合谋诈害公司利益而做出时未参加诉讼的股东享有对终局判决申请再审的权利第2款规定再审诉讼中提起再审之诉的其他股东与原告股东有相同的权利义务②由此可知未参加诉讼的股东在诉讼中的地位日本的规定与美国的规定具有一定的相似性其地位跟我国代表人诉讼中被代表的原告方成员的地位差不多关于其他股东在股东代表诉讼中的地位问题我国的法律并没有做出相关的规\n定有学者认为在实践中可能出现一些股东与被告合谋提起虚假的股东代表诉讼然后在诉讼中采取不举证等消极诉讼行为获取败诉判决以阻却真正的股东代表诉讼使被告免受责任追究的情况为了扩大代表诉讼的代表范围及维护其他股东的利益法院在诉讼中应当准许有参与代表诉讼意愿的股东作为共同原告参与诉讼①卞耀武《当代外国公司法》北京法律出版社1995年第48页②张凤《股东派生诉讼运行程序研究》硕士学位论文内蒙古大学2008年第18页19烟台大学硕士学位论文并且认为如果在公司的股东人数众多情况下法院通知其他股东说明案件情况和\n①诉讼请求有学者认为其他股东可以作为共同原告参加派生诉讼有更多的股东参加诉讼能增加股东代表诉讼的派生性也有助于查明案件的事实但为了方便诉②讼的进行节约诉讼成本法院不应当主动将其他股东列为共同原告笔者认为公司利益受到侵害而公司怠于起诉时根据股权平等原则符合条件的股东都具有代表诉讼的提起权原告股东提起诉讼后只要是不会致使诉讼不当的拖延或造成法院的过分负担其他股东也可以申请参加到诉讼中去对人数较少的案件其他\n股东申请参加诉讼的法院允许其参加诉讼的应当按照共同诉讼的规则处理对人数众多的案件尤其是人数不确定的案件公司应当通知其他股东在一定的期限之内向法院申请登记在期限之内向法院申请登记并且法院允许其参加诉讼的应当按照代表人诉讼的规则处理未在期限之内向法院申请登记的就不能再参加诉讼对于未参加诉讼的其他股东法律也应该赋予其享有对诉讼进展情况的知情权当出现原告与被告合谋损害公司利益的时候法律应赋予其他股东对已做出的判决提起再审的权利①靳学军肖皞明《公司法焦点难点指引》北京中国法制出版社2008年2月第302页\n②高在敏《公司法》北京法律出版社2008年2月第276页20烟台大学硕士学位论文第二章防止股东滥诉的程序和机制研究第一节股东代表诉讼的前置程序问题公司的利益受到损害而怠于提起诉讼时世界上大多数国家的法律都赋予了股东可以以自己的名义提起股东代表诉讼的权利股东代表诉讼在维护公司和股东的利益方面起了重要的作用但同时也会导致股东滥诉或恶意诉讼而扰乱公司经营损害公司利益为了克服这一矛盾各国公司立法在股东代表诉讼的程序上设置了\n前置程序也就是竭尽公司内部救济程序以期达到既能鼓励股东提起代表诉讼又能抑制股东滥用代表诉讼的作用所谓的竭尽内部救济原则就是指原告股东在提起代表诉讼之前必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时股东才能向法院提起代表诉讼①在前置程序中公司的管理层可以先行对原告股东提出的诉讼请求做出调查如果认为原告股东提出的诉讼请求是合理的便可以在原告股东提起股东代表诉讼前与原告股东达成和解协议并纠正自己的错误这样会使很多的股东代表诉讼在前\n置程序中通过和解得到解决这既可以节省司法成本同时也可以减轻股东代表诉讼给公司带来的负面影响因此股东代表诉讼的前置程序在大多数国家的公司法中得到确立大体上各国对前置程序的规定主要是从前置程序请求的对象救济失败的期限和前置程序免除的条件三个方面进行的一前置程序请求的对象考察一各国关于前置程序请求的对象的规定由于各国公司治理机构各不相同不同国家的法律对股东代表诉讼中前置程序请求对象做出不同的规定归纳起来主要有以下几种一种是以股东会作为前置程\n序请求的对象一种是以董事会作为前置程序请求的对象还有一种是以监事会作为前置程序请求的对象①刘俊海《公司法》中国法制出版社2008年第1版第406页21烟台大学硕士学位论文1以股东会作为前置程序请求的对象以股东会作为前置程序请求的对象是指原告股东在提起代表诉讼之前应当先向公司的股东会提出书面请求请求股东会就公司受到的损害提起直接诉讼当股东会不行使公司的诉讼权利时原告股东方有权以自己的名义提起股东代表诉讼美\n国的有些州明确规定原告股东在提起股东代表诉讼之前应当向董事会提出书面请求还要求必要的时候原告股东须向股东大会提出请求或者须解释未为此种请求之理由意大利也做出了以股东会为先诉请求对象的规定意大利民法典规定只有股东会能决定公司是否追究董事责任或免除董事责任对董事责任的追究免除和解都是股东会独有的权限从此规定可以看出在意大利股东的请求只能向股东会提出只有股东会拒绝或不回应股东的请求才能促使代位诉权的产生①至于前置程序是否应该向股东会提起学者存在不同的主张有学者认为董事会失去行动资格或能力时应当将做出商业判断的权利移交给股东集体有学者认\n为向股东会为先诉请求势必导致股东会的召开召集股东会将导致诉讼成本的大大增加再者股东会采用多数原则的表决机制股东会的表决往往由多数股东操纵和控制这样公司利益的侵害人可能会通过这种多数表决机制放弃对该行为的追究②笔者认为股东会是公司的权利机构因此自然有权决定是否就自身受到的侵害是否提起直接诉讼股东会认为应该提起直接诉讼的应该交由董事会提起诉讼但不要绝对的要求原告股东必须向股东会提出请求应该象美国某些州一样只有在必要的时候才可以向股东会提起请求2以董事会作为前置程序请求的对象\n在英美法系国家公司内部并没有设置专门的监督机关即不存在与董事会平行的监事会董事会承担监督职责因此其公司立法要求股东欲提起股东代表诉讼必须先向董事会提出请求请求董事会以公司名义提起直接诉讼只有在请求无果的情况下股东方可以自己的名义提起股东代表诉讼美国法学会《公司治理原则》第703条就做出了这样的规定在提起代表诉讼之前股东或者董事应当向公司①乔欣《公司纠纷的司法救济》北京法律出版社2007年1月第90页②施天涛《公司法论》第二版北京北京出版社2006年7月第451页22烟台大学硕士学位论文\n董事会提出书面请求要求其提起诉讼或采取适当的矫正措施在此种请求中股东应当向董事会详细载明赖以支持诉讼请求的基本事实①3以监事会作为前置程序请求的对象大陆法系国家的公司治理机构采用二元的模式公司内部设置专门的监督机构监事会或监事股东代表诉讼的前置程序以监事会作为诉讼请求的对象当公司的利益受到侵害股东打算提起代表诉讼时必须首先向公司的监事会或者监事提出请求请求其对公司利益的侵害人提起直接诉讼请求为果才能以自己的名义提起股东代表诉讼如日本和我国的台湾地区就做出这样的规定我国台湾地区《公司法》\n第214条规定继续1年以上持有已发行股份总数10以上之股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼监察人自有前项之请求日起30日内不提起诉讼时前项之股东得为公司提起诉讼二我国公司法关于前置程序请求的对象的规定我国《公司法》第152条规定董事高级管理人员在执行公司职务时违反法律行政法规或公司章程的规定给公司造成损失时符合条件的股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼监事违反上述的规定给公司造成损失时前述股东可以书面请求董事会或不设董事会的有限责任\n公司的执行董事向人民法院提起诉讼从上述规定可以看出我国借鉴了其他国家的立法经验在公司法中也规定了股东在提起代表诉讼之前必须遵循竭尽内部救济原则但我国公司法对前置程序请求的对象的规定并没有采用其他国家采用的三种模式而是采用了以董事会董事或者监事会监事为前置程序请求对象的选择模式原告股东欲以董事高管为被告提起代表诉讼时前置程序的请求对象为监事会或监事原告股东欲以监事为被告提起代表诉讼时前置程序的请求对象为董事会或者董事笔者认为监事会是公司的监督机关督促公司董事会的成员履行职责\n如果在监事会成员违反职责给公司造成损害时我国公司法要求原告股东向董事会①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年1月第333页23烟台大学硕士学位论文或董事为先诉请求这样会导致董事会借此机会制衡监事会的现象产生监事会就不敢监督董事会了监事会的监督力度就会减弱监事会在公司中将名存实亡我国应当规定对于监事会监事违反职责损害公司利益的应该借鉴美国某些州的做法由董事会召集临时股东会由股东会决定是否提起直接诉讼股东会同意起诉\n的授权董事会代表公司起诉不同意的股东才能以自己的名义提起股东代表诉讼我国新《公司法》第152条第三款规定他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼公司法的前两款采用了在董事会或监事会中进行选择的模式可见我国在他人侵害公司权益时欲提起代表诉讼的原告股东履行前置程序的请求对象规定的并不明确即可向董事会请求也可向监事会请求这样的规定会造成两个机关相互推诿的现象产生我国应该明确规定在他人侵犯公司的合法权益时直接以监事会或不设监事会的有限责任公司中的监事为前置程序的请求对象\n二请求失败的期限当公司正当权益受损股东欲提起股东代表诉讼时大多数国家的公司法都规定了股东应该履行前置程序在股东依照规定向公司提出请求后为防止公司的被请求机关故意的延长提起诉讼的时间来阻止原告股东提起代表诉讼各国公司法一般都相应的规定了公司的被请求机关应当在一定的期限内提起诉讼在规定的期限之内被请求机关未提出诉讼的提出请求的股东可以以自己的名义为公司提起股东代表诉讼但各国在这个期限上的规定不尽相同美国《模范商事公司法》第742明确规定任何股东在提起代表诉讼之前必须\n履行以下程序1书面请求公司采取必要的措施2除非股东被提前通知其请求拒绝或者股东自其请求之日起等待90天会给公司造成不可弥补的损失股东必须自其请求之日起等待90天届满为止①从规定中我们可以得之美国模范商事公司法采用了90天较长的等待期而在美国法学会公司治理准则中没有确定股东起诉的等待期限而是使用了合理期限的表述其解释细则里建议合理期限不应超①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年1月第333页24烟台大学硕士学位论文过60天\n日本的《日本商法典》第267条前三项规定自6个月以前持续持有股份的股东可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼公司自前项请求之日起30天以内①不提起诉讼时前项股东可以代为公司提起诉讼在2002年修改日本商法典时已经将这个期限延长规定为60日韩国的《商法》和我国台湾地区的公司法一样都将这个期限规定为30日韩国《商法》第403条第3项规定董事具有违法或违反公司章程的不当行为时股东欲提起代表诉讼应该首先向公司提出书面请求在股东提出书面请求后的30日内如\n果公司没有提出诉讼股东便可以以自己的名义提起代表诉讼我国台湾地区《公司法》第214条规定公司正当权益受到侵害欲提起代表诉讼前应当书面请求监察人为公司对侵权人提起诉讼监察人自有前项请求之日起30日内不提起诉讼的提出请求的股东可以以自己的名义为公司提起代表诉讼我国《公司法》第152条第二款规定董事会或者监事会在收到股东提起的诉讼请求之日起30日未提起诉讼的提出请求的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼我国在请求失败的期限上采用了类似韩国和我国台湾\n地区的较为严格的方式有学者认为这一时间要求有些严格因为随着公司经营活动的日趋复杂化和专业化公司高管的商业判断也越来越复杂和专业监事会也需要更多的时间来正确判断被诉董事的经营行为是否适当或违法因此有必要做出更为宽裕的时间规定②笔者赞同此观点另外股东向公司提出诉讼请求后只要30天内公司没提出诉讼股东即可以以自己的名义提起代表诉讼也就是说只要股东等足30天即使公司不起诉是基于正确的商业判断做出的股东也有权以自己的名义为公司提起代表诉讼有学者建议我国的30天的规定只是一个形式要件经过三十天无论如何股东都可以提起股东代表诉讼我国应该借鉴美国的商业经营判断原则\n由公司机关决定是否对侵害人董事提起诉讼笔者并不赞成此观点因为股东代表诉讼是维护公司利益最后的保障如果再将股东能否提起代表诉讼的决定权交由公①王丽娟《股东代表诉讼法律问题研究》2009年转引自张忠野《公司治理的法理学研究》北京大学出版社2006年第1版第170页②黄晓丹《论股东派生诉讼中的若干程序法问题》硕士学位论文河南大学2007年25烟台大学硕士学位论文司经营者依经营判断原则做出决定股东代表诉讼制度就不能发挥其应有的作用了\n再者股东代表诉讼在我国确立的时间不长为了鼓励股东提起代表诉讼维护公司利益我国也不应该设置太多的障碍阻止代表诉讼三前置程序的免除前置程序的免除是指在某些情况下股东可以不需要向公司机关提出请求就可以直接以自己的名义提起股东代表诉讼股东没有履行请求程序也不构成被告或公司阻却代位诉讼进行的抗辩事由但是应当向法院证明其未向公司提出申请的理由为了在特殊的情况下股东可以不受阻碍的提起代表诉讼各国公司法都有关于前置程序免除的规定在美国前置程序的免除主要存在两种情况一种是请求豁免请求豁免的\n前提原则是请求无用也就是当股东有证据证明侵害人组成或控制了董事会的多数股东的请求必然得不到公平的对待和积极的审查股东可以不向公司提出诉讼请求而直接以自己的名义为公司提起代表诉讼判例上通常认为请求无用的情形有公司大部分董事就是指控人或指控行为存在利害关系无利害关系董事完全受到利害关系董事或控股股东控制而丧失独立性董事会曾经批准了指控行为而批准行为被股东制动违反注意义务公司决定起诉机关的成员与侵害人存在关联关系或受侵害人的控制①另一种是在紧急情况下前置程序的免除也就是在紧急情况发生时股\n东如果不立即提起诉讼公司将会产生不可恢复的损失股东可以直接提起代表诉讼《美国示范公司法》第七条第四十二项对此规定即股东自请求之日起等待九十天有给公司导致不可恢复损失的危险时可以不必等待期限届满而直接提起诉讼其他国家的法律一般都规定了第二种情形即紧急情况下的前置程序的免除韩国《商法典》第403条第4项规定股东提出诉讼请求后原则上要等待30日但是公司明确表态不会提起诉讼或者30日等待期间届满将会对公司造成无法弥补的损失例如董事转移或隐藏财产诉讼时效的过期董事责任的解除等情况存在的话②\n可以直接提起代表诉讼日本《商法典》也规定了在紧急情况下前置程序的免除①乔欣《公司纠纷的司法救济》北京法律出版社2007年1月第94页②姜明才《关于少数股东保护制度的研究》博士学位沦文韩国海洋大学2004年第95页26烟台大学硕士学位论文其第267条规定股东提起代表诉讼前应书面请求公司提起追究董事责任的诉讼自请求之日起30天内公司不提起诉讼的提出请求的股东可以为公司提起诉讼如果因为前款规定期限的经过会对公司造成难以恢复的损失时股东可以不用请求公\n司提起追究董事责任的诉讼而直接以自己的名义提起代表诉讼我国台湾地区并没有紧急情况下前置程序免除的规定为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响我国法律也规定了前置程序的免除条件如我国新《公司法》第152条规定情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼但我国的这种规定太笼统并没有对什么是紧急情况给出衡量的标准何谓情况紧急《公司纠纷规定2》第42条的规定可以作为参考包括1有关财产即将被转移2有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过3其他紧急情况必须立即起诉如被告董事逃避或者妨碍被追究责任\n的情形章晓洪博士认为我国的前置条件的免除还应该包括类似美国规定的请求豁免的情况如董事会成员全部或者过半数均为加害人董事们在所诉过错行为人的控制之下董事们已批准过错行为并已实施等笔者认为请求无用是规定请求豁免的原因而请求无用作为判断请求是否豁免的标准并不像情况紧急损失不可恢复标准那样客观很难把握什么时候算是起诉机关被控制或失去独立性这必然引起股东与被告之间的争议前置程序免除情形的扩大虽然在一定程度上会给股东起诉的便利但也使得股东起诉资格容易受到被告的挑战而更为不确定第二节股东代表诉讼的费用担保问题\n诉讼费用担保制度是指在原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请责令具备一定条件的原告向被告提供一定资金的担保以便在原告股东败诉时被①告能够从原告提供的资金担保中获得诉讼费用补偿的制度诉讼费用担保制度的设计旨在通过费用担保来阻止恶意股东通过滥用代表权损害公司利益它是一种制约机制制约别有用心的人为了追求自己的私利而恶意的提起代表诉讼①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年1月第347页27\n烟台大学硕士学位论文一各国有关诉讼费用担保制度的立法模式考察很多国家都有关于诉讼费用担保的规定归纳起来大体有以下几种模式1美国纽约州模式这种模式规定在股东代表诉讼中如果提起诉讼的原告股东所持有的股份的市值低于一定的金额并且此股份占已发行股份的比例低于一定比例在公司或者被告向法院提出要求原告提供诉讼费用担保的情况下法院根据请求可以做出责令原告提供诉讼费用担保的决定诉讼担保制度最早出现在美国纽约在1944年修改后的《纽约普通公司法》中\n《纽约普通公司法》第267条规定如果提起代表诉讼的股东其所持有的股份表决权之信托证书或受益人利益所代表之股份在公司已发行的任何种股份总额中不足5且其市场价不到5万美元的话则根据被告的请求和法庭的命令有向法院提供诉讼费用担保的义务①在这之后美国许多州也采用了这种模式但在持股比例的要求上不尽相同如马里兰州和新泽西州的公司法将持股比例界定为5将持股市值界定为25万美元而威斯康星州则未规定最低的持股市值在持股比例上也规定的较低为32美国加州和日本模式\n在这种模式下原告是否应当提供诉讼费用担保要看原告提起股东代表诉讼是出于恶意还是出于善意不再像美国纽约州的模式那样以股东的持股比例和持股数量作为是否提供诉讼费用担保的依据如果被告和公司能证明原告股东提起诉讼系出于恶意或根本不存在使公司或股东受益的可能性的根据公司或者被告的请求法院可以要求原告股东提供费用担保如果不能证明的原告则没有提供担保的义务日本《公司法典》第847条第7款第8款中规定股东提起责任追究等之诉时法院根据被告的申请可对该股东命令设定相当的担保被告进行前款的申请必须\n①刘俊海《股份有限公司股东权的保护》北京法律出版社2004年1月第347页28烟台大学硕士学位论文①证明责任追究等之诉的提起是出于恶意的恶意一般指被告董事并没有因违反公司的利益而应当对公司承担责任原告股东故意提起诉讼使董事陷入诉讼中以此来责难董事《加利福尼亚公司法》也采用了这种模式其规定只要公司和作为被告的董事能够证明原告股东对被告提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或其股东受益的合\n理可能性或者被告根本没有参与原告追诉的行为的公司或作为被告的董事可以向法院提出要求原告提供费用担保的请求法院根据其请求即可责令原告股东提供费用担保而且法院有权酌定费用担保的数额但5万美元是酌定范围的上限3我国台湾地区的模式在这种模式下无论原告股东提起代表诉讼是否出于恶意只要是被告提出要求原告提供费用担保的请求法院即可要求原告提供担保我国台湾《公司法》第214条第2款规定股东提起诉讼时法院因被告之申请得命起诉之股东提供相当担保二对我国诉讼费用担保制度的构建和思考\n我国现行《公司法》在规定股东代表诉讼制度时并没有相应的规定诉讼费用担保制度诉讼费用担保制度具有两面性一方面其具有防止恶意股东滥用诉权损害公司或董事的利益的作用另一方面它又提高了提起诉讼的门槛使很多无相当财力的小股东由于无法提供担保而被拒之于股东代表代表的门外关于我国应否在公司法中规定诉讼费用担保制度我国的理论界存在不同的观点有学者认为股东代表诉讼是股东为了公司的利益而提起的诉讼在原告胜诉时胜诉利益归公司直接享有原告股东并不直接享有胜诉的权益在原告败诉时原\n告股东要承担所有的诉讼费用如果再要求原告提供诉讼费用的担保可能会使原告丧失提起代表诉讼的积极性再者我国的股东代表诉讼制度确立的时间不长我国又存在厌诉的传统因此我国应该基于鼓励股东提起代表诉讼的目的不宜实行诉讼费用担保制度有学者认为当前我国未面临大量滥诉的现实威胁现在实行担保制度不仅无实际效益而且还会极大扼杀新生的代表诉讼制度在将来滥诉①王保树主编《最新日本公司法》于敏杨东译北京法律出版社2006年版29烟台大学硕士学位论文现象在我国可能大量的时候再确立诉讼费用担保制度\n笔者认为我国现在应该在公司法中确立诉讼费用担保制度虽然我国股东滥用代表诉讼的现象确实还未到泛滥的地步但已经有个别的滥用股东代表诉讼的现象出现我们不能无视这种现象的存在非要等到这种现象泛滥之后再制定法律去规定至于诉讼担保制度可能阻止股东提起代表诉讼的积极性的缺点可以通过制度设计使之降到最低我国应该采用哪种诉讼费用的担保模式呢笔者认为我国不能采用纽约州的模式纽约州的法律把原告股东的持股数量作为提供诉讼费用担保的标准这样的规定有歧视小股东的嫌疑把达不到一定经济实力的小股东拒之于代表诉讼的门外\n我们也不能采用我国台湾地区的模式台湾地区的法律规定只要是被告向法院提出要求原告提供诉讼担保的申请不管原告提起诉讼是否出于恶意法院都可要求原告提供担保台湾地区的规定不区分原告提起诉讼的善意或恶意这样会使许多的善意的小股东因交不起诉讼担保的费用而不能行使代表诉讼的权利我国应该采用日本和加利福尼亚的模式区分提起代表诉讼的股东是出于善意还是恶意善意股东可以不受诉讼费用担保的阻碍提起诉讼恶意股东则要承担提供诉讼担保的费用后才能继续诉讼在原告败诉后被告可以用原告提供的保证金补偿其在诉讼中支\n付的诉讼费用当然至于原告是否出于恶意提起代表诉讼应当实行谁主张谁举证由被告提供原告系出于恶意的证据如果不能提供就推定为原告是出于善意原告就不需要提供诉讼费用担保我国《公司法解释草案》也曾建议选择这种模式其规定被告在答辩期内提供证据证明原告股东存在恶意诉讼情形并申请原告提供诉讼费用担保人民法院应当允许担保数额相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用30烟台大学硕士学位论文第三章股东代表诉讼中的其他程序问题探讨\n第一节股东代表诉讼管辖权及诉讼费用问题一股东代表诉讼管辖问题股东提起代表诉讼首先要面临的问题是应该向哪个法院提起诉讼管辖权的不明确会产生因权限不明引起的对同一案件的相互推诿或者相互争管的现象只有明确案件的管辖权才会避免原告因管辖不明确而状告无门避免被告对受诉法院有无管辖权的判断错误而不能正确行使管辖权异议的权利保证各个法院各司其职保证股东代表诉讼纠纷及时得到解决因此股东代表诉讼管辖权的确定是一个非常重要的问题一其他国家相关的立法规定的考察\n1日本在日本股东代表诉讼的管辖权属于专属管辖《商法典》第268条第1款规定追究董事责任的诉讼属于总公司所在地的地方法院管辖2美国在美国股东代表诉讼管辖权并没有像日本一样采用专属管辖而是规定任何股东代表诉讼的原告欲提起诉讼都可以向公司本来可以对同一被告提起诉讼的法院提出《美国联邦宪法》第3条第2项第1目之规定联邦法院管辖的股东派生诉讼案件主要有两类1应当由联邦法律包括1934年的《联邦证券交易法》特别\n是该法第10条第2项及证券交易委员会制定的《第10条第2项第5目规则》该法第14条及证券交易委员会制定的《委托书规则》调整的股东派生诉讼案件当联邦法院根据联邦法律对某一诉讼请求享有管辖权时可对那些与该请求密切相关但根据各州法律产生的诉讼请求享有管辖权2公司住所与真正被告住所不在同31烟台大学硕士学位论文一州的股东派生诉讼案件①二关于我国诉讼管辖规定的今后对策由于股东代表诉讼制度在中国确立的时间不长此种案件在我国属于新型案件\n我国的新《公司法》及《民事诉讼法》中都没有关于代表诉讼管辖权的规定有学者认为在股东派生诉讼中实质性的诉权归属于原告股东所在的公司实质性的原告即为股东所在的公司只