第二章劳动合同的订立(1、2节) 38页

第二章劳动合同第一节劳动合同的概述第二节劳动合同的内容第三节劳动合同的订立第四节劳动合同的履行、承继、变更和终止第五节劳动合同的解除\n第一节劳动合同的概述一、劳动合同的概念和法律特征劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，它是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据这一协议，劳动者加入到用人单位中，成为单位的一员，从事一定的工作，并遵守该单位的内部劳动管理规章。用人单位按照劳动者提供的劳动的质量和数量，支付报酬，并依照劳动法和劳动合同提供必要的劳动条件。\n劳动合同具有以下法律特征：（一）劳动合同的主体具有特定性。1、用人单位，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。2、劳动者，达到法定年龄、具有完全劳动能力或部分劳动能力者。\n只有达到法定年龄（16周岁）、具有完全劳动能力或部分劳动能力的者，法律才赋予其劳动权利能力和劳动行为能力，才有资格和用人单位签订和履行劳动合同。某些特殊职业如体育、文艺等行业需要招用16周岁以下者要报县级以上劳动行政部门批准。不具有劳动行为能力的公民大体有几类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受限制者。劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力须由本人亲自行使，而不允许他人代理，否则是非法而无效。劳动者\n（二）劳动合同主体双方的法律地位具有平等性。劳动合同双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的协议。双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因为双方身份的不同而处于不平等的地位。即使在行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须以平等的主体身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。\n（三）劳动合同当事人具有权职上的隶属关系。劳动合同订立后，劳动者作为用人单位的职工，必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，享受用人单位职工的权利，承担用人单位职工的义务，对外以用人单位的名义履行职责。而用人单位既有权利也有义务对本单位职工的劳动进行组织和管理。这种隶属关系是职权上的隶属，主要表现在工作职责的履行上。\n（四）劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不仅仅是劳动成果的给付。劳动合同的目的主要是使劳动者与用人单位构成具体的劳动关系，实现用人单位用人的需要。这个过程是一个连续的劳动过程，而不仅仅是劳动成果的给付行为。这一特征使劳动合同区别于仅仅是成果给付的承揽形式的劳务合同。\n（五）劳动合同具有人身性。劳动合同的个体是劳动力，而劳动力与劳动者的人身不可分离。劳动力的人身性决定了劳动合同的人身性。\n（六）劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，往往还涉及劳动者亲属在一定条件下享有物质帮助权，如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时候的物质帮助等。\n二、劳动合同的分类（一）按合同的期限划分，可以分为固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。\n1、固定期限的劳动合同。固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止日期，期限届满，即告终止的劳动合同。该类劳动合同期限由双方当事人根据工作需要和实际情况自由约定，可以是较短时间如半年、一年，也可以是较长时间如五年八年。在合同有效期内用人单位和劳动者均不得随意提前解除劳动合同。劳动合同期限届满，如双方当事人协商同意，可以续订劳动合同，延长期限。\n2、无固定期限合同。无固定期限的劳动合同又称不定期劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定合同的起始时间，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同一般为长期劳动合同，如不出现法定解除情形或者双方协商解除，合同期限可以延续到劳动者退休或丧失劳动能力为止。相对固定期限劳动合同而言，无固定期限的劳动合同对劳动者职业稳定的保障性更强，有利于防止劳动关系短期化和劳动力频繁流动。无固定期限劳动合同虽然双方没有约定终止时间，但也并不是“永久合同”或不能解除了“铁合同”。如出现《劳动合同法》第39、40、41条规定的情形，用人单位仍可以单方解除劳动合同。\n《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：\n（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第1、2项规定的情形，续订劳动合同的；（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。\n3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指劳动合同双方当事人将完成某项工作或者作为合同有效期限的劳动合同。合同中不明确约定合同的起止日期，以某项工作或工程完工之日为合同终止之日之时。它一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的岗位。\n微型小案例王某在A公司工作8年，后辞职到B公司去工作了2年，2008年又回到了A公司工作，并签订了3年劳动合同。合同到期后，王某能否要求和A公司签订无固定期限劳动合同？\n（二）按劳动用工形式的不同，又可以分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同。1、全日制用工合同。全日制劳动合同是劳动者从事全时劳动而与用人单位订立的劳动合同。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的一般规定适用于全日制劳动合同。\n2、非全日制用工合同。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工有以下特点：（1）以小时计酬为主；（2）劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时（3）并不要求必须订立书面劳动合同；（4）可以与多个用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行；（5）劳动合同的双方可以随时终止合同，终止合同没有条件限制，用人单位也不必支付经济补偿金（6）工资支付不以月为结算单位，而是按小时、日或者周为结算单位，报酬结算支付周期最长不得超过15日。\n第二节劳动合同的内容劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位经协商所达成的关于双方的权利和义务的具体合同条款。劳动合同内容是劳动关系的实质，也是劳动合同成立和发生法律效力的核心问题。根据劳动合同的条款内容是否为法律规定必须具备的，可以将劳动合同的条款分为必备条款和可备条款。\n一、必备条款。劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容。劳动合同法之所以做必备条款的规定是因为劳动合同的订立双方用人单位和劳动者地位上存在差异，用人单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此需要法律来对劳动合同的必备条款加以具体规定，以保护劳动者的合法权益不受侵犯。\n（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。次条款是为了劳动合同中用人单位一方的身份，确保其具有劳动法规定的主体资格。（2）劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效身份证件号码。次条款是为了明确劳动合同中劳动者的身份，确保劳动者已达到法定的入职年龄具有相应的劳动行为能力，能以自己的名义独立享有劳动合同中的权利，承担劳动合同的义务。（3）劳动合同的期限。劳动合同的期限是指劳动合同的存续时间，该期限从劳动合同生效时起算，当劳动合同终止或解除时完结。\n（4）工作内容和工作地点。在劳动合同中应当明确劳动者在合同期间从事何种工作、担任什么职务、工作上应当达到哪些要求等。工作地点是合同约定的履行合同的地点，劳动者有权在签订合同签知道工作地点。（5）工作时间和休息休假。工作时间是劳动者履行劳动劳动义务的时间，休息休假是指劳动者在履行劳动义务之外自由支配的时间。关于工时制度采取何种形式，休息休假如何安排，双方当事人可协商约定，但不得违反相关法律法规的规定。\n（6）劳动报酬。劳动报酬包括工资、奖金、津贴等（7）社会保险。社会保险主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险，即人们常说的“无限”。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，因而该保险具有强制性。（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项\n二、可备条款。对于劳动合同中的某些条款，法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择在合同中约定，这种条款被称为可备条款，又称为约定条款。\n可备条款1、试用期2、培训和服务期条款3、保密条款也竞业限制条款4、补充保险5、福利待遇6、违约金条款\n（一）试用期。试用期是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。对用人单位而言，通过约定试用期可以全面考察劳动者的劳动技能和业务水平，避免聘用失误，减少经济损失；对劳动者而言，通过约定试用期可以考察用人单位的实际情况是否和招聘时一致，工作内容、工作待遇、工作条件是否是否符合法律规定。\n劳动合同的类型和期限试用期期限以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期不满3个月固定期限劳动合同不得约定试用期3个月以上不满1年固定期限劳动合同不得超过1个月1年以上不满3年固定期限劳动合同不得超过2个月3年以上固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同不得超过6个月试用期期限的限制：\n微型案例王某在A独立学院工作8年，担任人事干事一职，后辞职到B公司去工作了2年，后又回到A独立学院工作同时也是担任人事干事一职，并签订了合同期限为3年，试用期为6个月的劳动合同。请问A独立学院的做法是否合法？不合法之处又在哪里？若王某重新回到A独立学院工作担任的是专任教师一职，学院的做法是否合法？\n请注意如员工离职后又回到原单位从事原岗位或相似岗位的相似性质的工作，这种情况仍然属于同一用人单位和同一劳动者，不可以约定试用期；但如果是回到原单位从事完全不同性质的工作，是否可以再约定试用期，法律对此没有明确规定。\n微型案例：李某与用人单位签订了3年的劳动合同，合同约定试用期为6个月，合同期限为2005年2月1日至2008年1月31日，合同到期后用人单位欲与李某续签3年的劳动合同，并要求在新合同中再次约定6个月的试用期，该做法是否合法？\n试用期的工资《中华人民共和国劳动合同法》第20条对试用期的工资做了明确的规定，即：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。\n微型案例章某大学毕业后初次就业，在与A公司签订合同中约定，试用期为6个月，试用期期间每个月工资为1200元，转正后每月工资为2000元，试问该约定存在哪些违法之处？\n（六）违约金条款《中华人民共和国劳动合同法》第25条明确规定：“除本法第二十二条和二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。\n第22条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。\n可见劳动合同法对劳动者承担违约金的适用范围做了非常严格的限制，只有当劳动者违反了服务期条款、竞业限制条款和保密条款的情形下才适用违约金条款。\n就业协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，它是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，达成的书面协议。是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据，也是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止就业协议书与劳动合同是两回事，就业协义书是学校、大学生和用人单位三方的民事法律关系，不能等同也不能代替劳动合同。可以在就业协议书上约定违约金，但不能超过一个月工资的20%。就业协议与劳动合同\n三、禁止性条款1、生死条款。生死条款是指劳动合同中规定“合同履行期间，发生死伤病，用人单位概不负责”或者“工伤概不负责”以及类似内容的条款。“生死条款属于违反法律、法规强制性规定的条款，自始无效，也禁止在劳动合同中出现。2、保证金条款。《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。3、其他违反法律强制性规定或免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的条款。\n谢谢观看/欢迎下载BYFAITHIMEANAVISIONOFGOODONECHERISHESANDTHEENTHUSIASMTHATPUSHESONETOSEEKITSFULFILLMENTREGARDLESSOFOBSTACLES.BYFAITHIBYFAITH