第五讲劳动合同的订立 94页

第五讲劳动合同的订立\n《劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动法》第十九条：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。\n劳动合同的签订用人单位和劳动者签订劳动合同，必须订立书面劳动合同。订立劳动合同，可以有三种方式选择：（1）用人单位在用工之前和劳动者就签订好劳动合同。（2）用人单位也可以选择在用工的同时和劳动者签订劳动合同。（3）用人单位也可以选择自用工之日起一个月内和劳动者签订劳动合同。\n用工之日指用人单位决定招用劳动者后,对劳动者的工作进行安排,包括安排劳动者到工作场地熟悉日后工作环境,或者学习用人单位的规章制度,或者安排劳动者进行岗前培训,或者安排劳动者进入实际的工作状态等.\n用人单位未与劳动者签订劳动合同，存在劳动关系的情形1劳动者已经在用工单位工作，但没有签订劳动合同2用人单位与劳动者签订的劳动合同期满，双方没有续订劳动合同，也没有办理终止手续，劳动者继续在用人单位工作3劳动者因为各种原因离职，但没有办理劳动合同解除手续的4由于企业改制导致原劳动合同与实际履行的劳动关系不配套而存在劳动关系的5劳动者与用人单位签订的劳动合同是无效劳动合同，劳动者和用人单位存在劳动关系的\n事实劳动关系事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按法律要求订立书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件，但具备劳动合同确立劳动关系的基本特征。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。\n用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证1工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）\缴纳各项社会保险费的记录2用人单位向劳动者发放的工作证\服务证等能够证明身份的证件3劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”\“报名表”等招用记录4考勤记录5其他劳动者的证言等其中1，3，4项的有关凭证由用人单位负举证责任\n提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。\n用人单位不与已建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同的后果《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。\n倒签劳动合同能否免于支付两倍工资【案例】2007年10月12日，俞某进入上海闵行某公司担任仓库主管，入职时双方未签订劳动合同。2008年5月21日，公司与俞某补签了期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止的合同，确定俞某的月工资为1800元。2008年11月18日，俞某从公司离职。2009年2月20日，俞某向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付支付其2008年2月1日至同年11月18日未签订合同的两倍工资差额18000元。\n2009年7月7日闵行区劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司支付俞某2008年2月1日至2008年5月20日期间未签订合同的两倍工资差额6558.60元。公司对劳动仲裁裁决不服，诉至上海市闵行区法院。\n上海市闵行区法院认为，俞某原系公司的工作人员，双方存在劳动关系。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立合同。《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立合同的，应当自《劳动合同法》施行之日起一个月内订立。本案中，原、被告于2007年10月12日即建立劳动关系，而双方于2008年5月21日才补签合同。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。该规定为法律规定的强制要求，对用人单位来说无免责理由，超过一个月不满一年未与劳动者订立合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付两倍的工资。2009年8月27日，法院判决由公司向俞某支付2008年2月1日至2008年5月20日期间未签订合同的两倍工资差额6545.45元。\n用人单位与特殊劳动者签订劳动合同富余人员长期被外单位借用的人员\带薪上学人员\其他非在岗但仍保持劳动关系的人员请长病假的职工\停薪留职人员党委书记\工会主席派出到合资参股单位的职工\n劳动合同的生效条件劳动合同法第十条、第十六条、第二十六条、二十七条、二十八条、八十六条1）劳动合同的双方当事人必须具备法定的资格2）劳动合同的内容和形式必须合法3）需由用人单位与劳动者协商一致订立\n劳动合同的生效时间三种情况：（1）劳动合同依法成立，即具有法律效力，对当事人双方都有约束力。注意：在这种情况下，一般是双方当事人签字盖章即等效，但《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是毕业生、用人单位、学样三方签章才有效。（2）双方在合同中约定生效时间。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第５条：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”（3）劳动合同订立后，需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。\n什么样的劳动合同无效？劳动合同法规定，下列劳动合同无效或者部分无效：1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3.违反法律、行政法规强制性规定的。　　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。\n显失公平的劳动合同——是指劳动者一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的、如果履行对其有重大不利的劳动合同。胁迫——是指一方当事人向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并基于这种种恐惧而做出的违反真实意思表示的行为。胁迫的行为包括很多种，如暴力、语言威胁或条件威胁等。\n无效劳动合同的处理（1）撤销合同（2）修正合同（3）赔偿损失\n无效劳动合同由谁确认？所谓无效劳动合同，是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。《劳动合同法》第二十六条第二款规定：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动争议仲裁机构或人民法院应当通过仲裁程序或诉讼程序，以裁决或判决的形式确认劳动合同无效。而对于双方无争议的无效合同或者无效的合同条款，是否必须由上述机关进行确认，《劳动合同法》并未作出明确的、强制性的规定。\n什么样的劳动合同无效【案例】在一个大型人才招聘会上，某外资企业的招聘台上几个大字格外醒目：“急聘5名高级工程师”，吸引了不少人驻足询问。但是当被问及能否解决住房问题时，负责招聘的人事经理答道“暂时不能解决”，一闻此言，应聘者纷纷离去。一天下来，招聘5名高级工程师的目标一个也没实现。晚上回去，向总经理汇报了招聘情况以后，人事经理问道：“总经理，这样下去不行啊！您看能不能向应聘者许诺，在公司工作一段时间以后可以分到一套两居室的住房？先招进来再说。”总经理考虑一会说：“那就这样说吧，但是注意一定不要以文字形式出现，更不能写进合同里。”\n第二天的招聘会上，人事经理按照总经理的吩咐向应聘者宣称，公司有一栋宿舍楼正在兴建，将在一年内竣工，到时，被录用的5名高级工程师每人可以分到一套两居室。结果，应聘者蜂拥而至，很快，就招到了理想的技术人才，与他们签订了五年的劳动合同。几名工程师虽然对待遇和工作条件不太满意，但是一想到即将拥有一套住房，心理就平衡了一些。结果，工作了一段时间以后，他们发现公司根本没有建造宿舍楼，于是就找到人事经理询问此事。\n人事经理否认有过分配住房的承诺，并说：“如果你们能拿出文字凭证，公司肯定会给你们解决住房问题。”看到几名工程师目瞪口呆、被气得一时语塞，又继续说道：“好了，别生气了，只要你们好好干，等将来公司积累了丰厚的利润以后，一定会解决你们的住房问题的！”几名工程师气愤至极，一起提出了辞职。公司不同意，双方争执不下，诉诸劳动仲裁委员会。\n【案例】范某从某石油大学毕业后分配到某石油开发集团公司勘探处工作。1985，范某为解决夫妻两地分居的问题，向公司领导申请，请求将其妻子调入公司后勤处工作。公司领导考虑到范某工作积极、认真，是技术骨干，答应了其要求。1995年3月27日，范某与被诉人原订的劳动合同期限届满，范某不愿再续订劳动合同，于是请调外地工作。但是单位总经理吴某拿出一份"夫妻同进同出"文件指出：范某请调不续订劳动合同，则提前终止其妻子的劳动合同，要走一起走，要留一起留。而且如不调走，范某还必须续签合同10年，否则按文件执行：停止工作，退出住房。范某只好续订劳动合同，但公司领导认定范某要求调走是不安心工作的表现，决定调离其勘探处的工作而要求其守仓库，范某更加感觉不公平，遂向当地劳动争议仲裁委员会请求仲裁，确认后订的劳动合同无效。\n仲裁庭认为，范某与某石油开发集团公司签订的为期10年的劳动合同，是在用人单位胁迫的情况下达成的，不符合劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的订立原则，违反《劳动法》第十八条的规定，订立的劳动合同无效。据此，作出仲裁决定如下：(1)确认续订的合同无效;(2)用人单位与申诉人劳动关系不能影响其与申诉人妻了原确立的劳动关系。\n【案例】小王到一家广告公司应聘，在签订劳动合同时，发现劳动合同附带有承诺书：本人被某公司招聘录用为合同制员工后，如果公司因实际情况未能履行劳动合同中部分条款的，本人表示理解并自愿放弃权利，不作异议。承诺人：某某。小王怕自己的权益受侵害，就问公司不签行不行？答案是不行。毕业在即，小王签了承诺书。很快，麻烦就来了。公司要求小王每周工作6天48小时。虽然合同中约定是每周40小时工作时间，但根据承诺书，特殊情况，公司有权要求增加工作时间。为此，小王申请劳动争议仲裁。要求公司支付加班费。公司辩称，加班是公司实际情况造成的小王在签合同时也签了附带的承诺书，表示可以自动放弃权利。据此，公司认为自己的行为合法。但经审理，仲裁委员会支持了小王的请求，维护了他的合法权益。\n【案例】“生死合同”是否有效小王是从安徽来北京务工的农民，经过老乡介绍，到某建筑公司工作。在进入该公司之后，同公司签订劳动合同，约定工作时间为一年，同时还约定“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司无关，由本人自行负责。”小王当时就认为建筑行业是工伤高发行业，如果这样签订合同风险太大，一旦发生工伤可能使自己得不到应该的补偿。但是公司表示，如果他认为不合理可以不到该单位工作。迫于无奈，又加上侥幸心理，认为只要小心谨慎就不会出事，于是小王签订了劳动合同。事与愿违，小王在工作时，不慎从脚手架上跌落，造成小腿骨折，三根肋骨折断，共花去住院费、医疗费、手术费等一万多元。出院后，小王要求公司赔偿，但公司认为，在劳动合同中约定工伤事故由自己负责，公司不承担赔偿责任。小王不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定劳动合同无效，并由该建筑公司承担赔偿责任。\n【案例】肉联厂让职工签生死状:在厂内被炸死厂方不负责\n【案例】叶某原是北京某服装公司会计，双方签订了三年期的劳动合同。在签订劳动合同时，叶某发现其中有一项条款规定合同期间不能怀孕生孩子，若违反，则意味着自动解除劳动合同，单位将不支付经济补偿金。叶某因新婚没有生孩子的打算，所以没有多想使在合同上签了字。合同履行了14个月以后，叶某春节放假回来发现自己已怀孕，虽然属于意外怀孕，但是和老公商量后决定生下这个孩子。\n公司得知实情后，将与叶某解除劳动合同的通告贴在了公司公告栏上。通告中载明：叶某违反劳动合同规定，在合同期间怀孕，故与之解除劳动合同。叶某认为是否怀孕生孩子是自己的正当权利，公司无权干涉，并向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行合同。仲裁委员会认为：劳动合同中规定员工在合同期间不能怀孕的条款侵犯了员工的人身权利，属于无效条款；公司作出与叶某解除劳动合同的决定缺乏法律依据，是无效的，应予以撤销，并允许叶某田公司继续工作。\n《劳动合同法》第3条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。法律、法规既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实施的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、刑事、行政和经济方法的法律、法规。合法原则包括：劳动合同的主体必须合法；劳动合同的内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合法。\n《劳动合同法》第26条规定：用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者部分无效。赵某与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担赵某任何伤残等遇费的条款属于用人单位免除自己的法定责任，内容明显违法。因此，这一条款是无效的。\n【案例】光大银行涉嫌剥夺女性生育权三年内不得休产假\n【案例】杜小姐在某公司做文秘工作一年多了，最近在工作中出了几次差错，让总经理很不满意。于是，公司决定解除她的劳动合同。杜小姐对此不服，提起了劳动争议仲裁。仲裁机构在审查公司与杜小姐签订的劳动合同时发现，公司在这份劳动合同上，没有加盖公司公章，也没有合同鉴证机关的鉴证，公司这方只有一个法人代表的个人签字。\n【案例】鞠某进入某公司工作，约定月薪3500元，并与该公司签订了书面劳动合同。该合同签订时，但是没有加盖公司的劳动合同专用章，只是由当时的公司法定表人孙总签了字。后来，公司发生变更，由新来的柳总担任公司的法定表人。柳总来后，对公司进行改革，包括将每位员工的工资削减了10%。鞠某不服，找柳总反映意见。柳总认为，一朝天子一朝臣，现在公司换了法定代表人，原来合同约定的工资标准不再有效。鞠某迫不得已，向劳动争议裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会认为，劳动合同签订后，公司法定代表人的更换不影响原来签订的劳动合同的履行，公司应当按照原劳动合同约定的工资标准向鞠某支付劳动报酬。前任法定代表人签订的劳动合同还有效吗？\n劳动者和用人单位在合同上签字日期不同时，合同何时生效？【案例】宋女士与公司发生了劳动争议，在计算劳动合同关系开始时间有不同的认定。公司最近出台了职工住房基金办法，把2003年3月31日作为新老职工的划分点，新老职工享受的待遇相差非常大。公司认为，虽然宋女士在合同上签字的时间是2003年3月28日，但公司签字的时间是2003年4月2日，因此合同开始时间应当以公司的签字时间为准。由于相隔时间较长，宋女士怎么也找不到2003年3月28日到2003年4月2日在公司工作的书面证据。\n劳动合同的订立与劳动合同的成立意义相近，主要指签订劳动合同的过程或动作，成立多指劳动合同订立后的结果，是静态的概念。劳动合同的成立指的是，双方当事人在劳动合同上签字或盖章，从而使劳动合同完成形式的全部要件。劳动者和用人单位都在劳动合同上签字以后，劳动合同才生效。单有劳动者的签字或者单有用人单位的签字，劳动合同都不能生效。如果劳动者和用人单位是在同一天签字的，那么劳动合同就从这一天起生效，但如果双方不是在同一天签字的，劳动合同就在后一个签字人签字后生效。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。\n用英文名字签劳动合同有效吗？问：公司是外资独资公司，工作语言环境是英语，每个职工都有英文名字，平时相互称呼也用英文。与公司签订劳动合同也用了英文名字。用英文名字签劳动合同有效吗？答：一般来说，在劳动合同上签的字应该是当事人的本名，也就是法律承认的姓名，如身份证、护照上的名字。如果员工还有其他法律承认的名字，如别名、英文名字等，也可以签劳动合同，只要是员工自愿签的，且有其他证明文件或证据证明该名字的确是员工的，劳动合同就有效。\n【案例】男子用消字笔写借条借30万2天后字迹消失赖账\n超过一年没有签订合同该赔多少双倍工资？一、可获得11个月双倍工资的情形《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”\n二、可获得长于11个月双倍工资的情形如果用人单位自用工之日起超过一年，且满足《劳动合同法》第十四条第二款规定情形之一的，则用人单位同时构成了《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。\n用人单位如何选择签订劳动合同的时间如果选择自用工之日起一个月内和劳动者签订劳动合同的方式，用人单位一定要注意：（一）如果劳动者不主动签订劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者签订劳动合同；（二）经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；（三）此种情况下终止劳动关系，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。\n用人单位存在劳动关系的劳动者因为各种原因不愿意和用人单位订立劳动合同，用人单位如何处理劳动者拒签劳动合同情形对于很多用人单位来说都是件非常头疼的事情，由于劳动者拒签合同，往往会使用人单位处在非常尴尬的地位：如立即终止劳动关系，那么招聘该员工的时间、经济、人力成本就白白浪费；不终止劳动关系，又存在要支付双倍工资的风险，而且对于劳动者拒签合同的情形用人单位还存在举证困难的问题。\n【案例】小刘2008年6月16日受聘于S公司担任质量检验员工作，试用期3个月，工作主要是出差验货，每个月回公司一到两次汇报工作并进行出差费用报销，然后当天或者第二天又要出差。小刘进公司第二天便开始出差，人事总监在小刘回公司报销费用的时候好几次到质检办公室通知小刘以及和小刘差不多时候招聘的其他检验员工，要求他们到人事部门签订劳动合同，其它员工陆陆续续都把合同签了，只有小刘每次都以各种借口溜掉了，就这样一拖拖过了好几个月。\n9月份的时候人事总监汇总劳动合同签订情况时发现公司就只有小刘的劳动合同还没有签订，很是着急。因为人事总监非常清楚，根据劳动合同法的规定，与劳动者建立劳动关系后超过一个月还没有签订劳动合同的，用人单位要支付双倍工资的。于是等到小刘9月份回公司报销费用的时候，在中午吃饭前人事总监在公司里抓到小刘，让小刘赶紧和公司签订劳动合同，并且跟小刘说再不签订合同的话后果自负。但是小刘呢一点都不着急，说我先去吃饭，吃完饭再签，便跑开去吃饭了，结果吃完饭小刘就没有回公司签合同，又直接去出差了。人事总监跟公司领导汇报了一下，觉得小刘是故意拒签合同，经研究决定终止与小刘的劳动合同。\n10月13日小刘回公司报销费用，人事总监找到小刘并通知他公司终止与他的劳动关系，让小刘交接工作及公司财物，然后离开。小刘把公司的手提电脑还给公司，也没有做其他交接工作便离开公司了。第二天小刘便提起了劳动仲裁，要求公司支付4个月的双倍工资12000元、半个月工资的经济补偿金1500元、一个月工资的代通金3000元和部分加班费、10月份工资、综合保险等共计3万多元人民币。该案经审理后双方调解，公司支付小刘13500元。\n《劳动合同法实施条例》施行之后，对于劳动者拒签合同但要求支付双倍工资的情形，仲裁委操作口径也很明确：不管是否劳动者拒签的，只要用人单位没有在建立劳动关系后第一个月内终止与该劳动者劳动关系的，用人单位都要从第二个月开始支付双倍工资直至签订劳动合同或书面通知终止劳动关系之日，如果终止劳动关系的还应支付经济补偿金，而且对于2008年9月18日之前未签订劳动合同的时间也追溯累计计算。所以根据现行的法律规定及仲裁审理实践，上述案例中如果不通过调解而是由仲裁委裁决的话，那么S公司将要支付给小刘至少2万元以上的费用。\n对于用人单位来说，在与劳动者建立劳动关系之日起一个月内应尽快安排与其签订劳动合同，发现有可能拒签合同情形的劳动者，在满一个月前应立即书面通知终止与其之间的劳动关系。如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金和双倍工资，对于这些没有诚信的劳动者来说他们在今后的工作中一般也会存在这样那样的问题，所以作为用人单位来说立即终止与他们之间的劳动关系虽然会损失一些招聘成本，但是可以减少支付双倍工资及经补偿金以及以后可能出现的更多损失。\n注意：对于书面终止通知应注意通知送达证据的保存，建议用人单位在录用员工的时候便让员工在入职声明或员工简历中书面确认接收公司书面文件的送达地址，那么用人单位在终止劳动关系时可以通过EMS方式邮寄通知并保存邮寄单，证明公司依法终止与拒签劳动合同劳动者之间的劳动关系，避免陷入违法解除合同的情形。\n用人单位与劳动者建立劳动关系后，一定要建立职工名册吗？一是劳动者的基本信息，包括劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址；二是用工形式，包括全日制用工、非全日制用工、劳务派遣等；三是用工起始时间，即劳动者实际提供劳动的时间。四是劳动合同期限，包括固定期限、无固定期限或者以完成一定工作任务为期限。除上述内容以外，用人单位职工名册还可以记载与用人单位或者职工有关的其他一些内容。为免发生争议和防止用人单位造假,职工名册应有劳动者的签名确认。\n《劳动合同法》第七条规定：用人单位应建立职工名册备查。《实施条例》第三十三条补充：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下罚款。企业必备职工名册，既可以在产生劳动争议时作为有力的证据，也可以避免不必要的行政罚款。建立职工名册的对象包括所有与用人单位建立劳动关系的劳动者，即用人单位以各种形式招用的劳动者，包括合同工、劳务工、非全日制用工等。\n劳动合同鉴证劳动部于1992年颁布实施了《劳动合同鉴证实施办法》，这一办法至今仍在适用。劳动合同鉴证是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。（《办法》第2条）。目的是确保劳动合同的全面履行，预防和减少劳动争议，保护劳动合同双方当事人的合法权益。劳动合同鉴证应审查：①双方当事人是否具备签订劳动合同的资格；②合同内容是否符合国家法律、法规和政策；③双方当事人是否在平等自愿和协商一致的基础上签订劳动合同；④合同条款是否完备，双方的责任、权利、义务是否明确；⑤中外文合同文本是否一致。\n劳动合同的期限劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同在工程建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。\n无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。\n“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”有些用人单位不愿意签无固定期限劳动合同，认为一旦签了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办法；有的劳动者也认为无固定期限劳动合同就意味着终身捆绑在企业中，丧失了选择的机会，实际上这是一种误解。只要出现《劳动合同法》规定的情形，不论用人单位还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同，可以更有利于促进劳动关系的稳定。\n以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。实践中一般有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：   （1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同；  （2）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；  （3）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；  （4）因季节原因临时用工的劳动合同；  （5）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。\n签订二次以上“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或者一次是固定期限劳动合同，一次是以完成一定工作任务为期限劳动合同不符合“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，用人单位将可能在第三次订立劳动合同时无须订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。\n讨论:从2007年9月起，深圳市华为股份有限公司7000多名工龄满8年的职工，相继向公司提出辞职。这次大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄.全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。\n按照华为公司的要求，工作满8年的员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识之后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升。职工按N+1的方案获得经济补偿，N为在华为工作的年限.例如,如果某个华为员工的月工资是5000元；一年的奖金是60000元，平摊给每个月就是5000元的奖金，假如他在华为工作了8年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资+年奖金平摊)乘以“8+1”，计90000元。转而竞岗上班，与华为公司重新签订劳动合同。这举动被认为是为了规避《劳动合同法》第14条关于签订无固定期限劳动合同的规定，在社会上引起极大反响。\n讨论:如何看待无固定期限劳动合同主流化对劳动关系带来的影响?用人单位规避无固定期限劳动合同的做法是否误读了劳动合同法?用人单位签订完成一定工作任务为期限的劳动合同是否为了规避劳动合同法?\n湖北省武汉市江汉区人民法院一审判决张某向某某航空公司支付违约金154万余元，双方解除劳动合同，航空公司转出张某的飞行档案。2008年1月18日，某航空公司湖北分公司与年仅22岁的张某签订无固定期限劳动合同，到法定退休年龄之日止。公司出资对张进行专业培训，先后将他送入北京航空航天大学飞行学院等单位进行培训，交费172万余元。2011年7月24日，张某突然向航空公司提出辞职申请。4天后，航空公司出具书面复函，认为张某提出的辞职原因及理由不充分，经公司研究决定不同意其辞职。此后，双方协商数次，未能达成一致，公司未安排张某飞行任务。8月25日后，张某再未上班。航空公司提起诉讼，认为张某单方面终止合同违约，要求其支付违约金、培训费、损失共计350万余元。【案例】飞行员未履行完合同期限跳槽被判赔违约金154万\n法院审理后认为，张某递交辞职报告于1个月后正式离职，其解除劳动合同的行为符合法律规定；航空公司要求张某赔偿培训费用的请求合情合法，因双方签订的是无固定期限劳动合同，张某达到法定退休年龄时服务期限为38年，现已服务4年，尚未履行的服务期限为34年，即按总培训费用172万余元除以38年再乘以34年等于154万余元，遂作出上述判决。\n用人单位劳动合同的解除权：第一、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第二、劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；　　（六）被依法追究刑事责任的。\n第三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。   当然，根据前面第一和第三条的规定用人单位解除劳动合同的，应当给予员工经济补偿。\n在单位连续工作满10年可签无固定期合同《劳动合同法》规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。　　同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。　　此外《劳动合同法》还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。\n连续订立两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。\n自愿签固定期限劳动合同【案例】2010年1月12日羊城晚报，番禺区某工厂技术工人王先生反映，最近在续订劳动合同时遇到一件怪事：对很多已经签订了多次一年劳动合同的员工，工厂还是要求再签订一年劳动合同，不给员工签无固定期限劳动合同，并且要求员工在“自愿签订固定期限劳动合同声明”中签字。有不少工友也没认真看就签了。这种情况怎么办？\n1.单位这种做法不足取。“无固定期限劳动合同”不是洪水猛兽，这种劳动合同对用人单位调动员工积极性、增加员工属感、稳定熟练工人、共同应对金融危机都是有好处的。2.《劳动合同法》规定，一般情况下，连续订立两次固定期限劳动合同之后，续订劳动合同的选择权就掌握在劳动者手中，此时除非劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。3.现实中，有些用人单位利用强势地位强迫劳动者提出并同意订立固定期限劳动合同，劳动者则有拒绝的权利。4.所谓“自愿签订固定期限劳动合同声明”中签字，对劳动者是不利的，建议劳动者拒绝签字，或者注意保留证据以便将来维权之用。\n单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同在现实中，一些用人单位为逃避义务经常有不订立书面劳动合同的情况发生。因此《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。　　注意：虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。　　对于这种情况《劳动合同法》第81条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。”\n劳动合同的内容根据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下基本条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；　　劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；　　劳动合同期限；　　工作内容和工作地点；　　工作时间和休息休假；　　劳动报酬；　　社会保险；　　劳动保护、劳动条件和职业危害防护；　　法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。\n必备条款和选择性条款除了《劳动合同法》规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以在双方协商一致的基础上，在不违反法律规定的前提下，就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项进行自主约定。\n服务期依据《劳动合同法》规定，用人单位可以与劳动者约定服务期的前提为“用人单位为劳动者提供专项培训费用并对其进行了专业技术培训的”从2008年1月1日起，可以设定服务期的特殊待遇只有“专业技术培训”而不包括实物待遇等其他特殊待遇。\n服务期与劳动合同期限的区别用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限，在劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内，劳动者不能随意解约，否则需承担违约责任。\n单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款？可以与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。1.用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，将来可由各地方予以细化。2.对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指的培训。3.培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。\n义务型培训是指法定的用人单位必须提出一定比例的培训经费对职工进行的职业培训。该类培训，通常为一般层次的培训。相关法律规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”劳动部对义务型培训做了进一步的规范：一般而言，上岗前培训、入职培训、轮岗培训、调岗培训、安全卫生培训等可理解为义务型培训。权利型培训则是用人单位的高层次投入。通常是在员工已具备了本企业的基本要求，企业为提高公司的竞争力，同时也为了提高员工的素质，企业提供法定培训费用以外的费用对员工所采取的职业发展培训。如企业将优秀员工派到国外深造。\n保密协议和竞业限制《劳动合同法》第23条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”该条款将劳动者的保密义务延续到了劳动合同终结后。　　所谓竞业限制，亦称“竞业禁止”、“竞业避止”，是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。　　这一制度的设置目的就是预防和解决存在竞争关系的同业互挖墙脚，高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。\n根据《劳动合同法》规定，只有知悉商业秘密并负有保密义务的劳动者用人单位才可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应该按照约定向用人单位支付违约金。\n保密费保密津贴与竞业限制补偿金区别保密费和保密津贴竞业限制补偿金作用不同保密费、保密津贴是用人单位对劳动者承担保守单位的商业秘密而给劳动者的津贴；竟业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿性质不同保密是员工的法定义务，因此保密费、保密津贴在一般情况下可发可不发；由于竞业限制是对员工离职后一定时间内重新择业的限制，法律规定应当支付劳动者经济补偿金。支付时间不同保密费、保密津贴是用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者的；竞业限制经济补偿金是用人单位应在劳动者离职后支付给劳动者的。保密费和保密津贴可发可不发，因为保密义务是法定的竞业限制补偿金是必须支付的，否则竞业限制协议可能无效。\n竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位并没有必要与公司的每一位员工均签订竞业限制协议。《劳动合同法》规定，竞业限制期限不得超过两年。且该期限应是连续计算的。并不是约定的期限越长对于用人单位的利益保护就越全面和越完善。\nHR如何设计竞业禁止协议？一、制定限制范围条款。包括时间、地域、限制领域等。限制领域，即限制离职员工从事某种技术、产品、经营、服务等的企业或工作岗位。二、禁止劝诱离职。即离职后离职员工不得诱使其他知悉企业商业秘密的员工离职。三、补偿费。作为对员工牺牲一定程度择业自由的补偿，企业应支付一定数额的竞业禁止补偿金。具体标准可由双方约定或执行相关行业或地方的规定。\n【案例】工程师离职退回竞业限制补偿金跳槽被判赔50万\n【案例】李某于2008年1月入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金100000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定：工资包括基本工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴，以及竞业限制补偿金。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资1500元、竞业限制补偿金500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2008年7月份，李某与公司协商解除劳动合同，公司未再向刘某支付竞业限制补偿金。9月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了竞业限制补偿金500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金100000元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。\n劳动仲裁庭经审理认为：虽然某公司与李某签订有《保密和竞业限制协议》，而且在工资组成中包含每月500元的竞业限制补偿金。但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在员工离职后支付。离职前，包含在工资中的竞业限制补偿金，不具有法定的竞业限制补偿金的性质，应当被认定为工资。而公司因未支付李某竞业限制补偿金，竞业限制条款无效。李某无需向公司支付违约金，以不妨碍其到任何企业求职工作的权利。\n试用期\见习期\学徒期\实习期见习期——根据相关规定,用人单位招收应届毕业生后,原则上都要安排见习,大专、本科见习期期限为一年,研究生没有见习期。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作的,经所在单位批准,可免去见习期。见习期满如果合格,则为该职工办理转正手续,为其评定专业职称,聘任相应职务,确定工作岗位。如果见习期满,达不到见习要求的,可延长见习期半年到一年,或者降低工资标准;表现特别不好的,可予以辞退,由学校重新分配。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。\n在实行劳动合同制度后,见习期制并没有被废除,而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期。还有一些单位,既规定了见习期,又规定了试用期,并且把试用期作为见习期的一部分。在废除见习期制度之前,如果用人单位仅仅规定了见习期,则见习期内的待遇及劳动关系,仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了见习期,又规定了试用期,则在试用期内执行《劳动法》有关试用期的规定,试用期结束后的见习期内,按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。\n部分劳动合同不得约定试用期根据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同;2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同;3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。\n试用期不能单独设定《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”\n试用期只能适用一次《劳动合同法》“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。1、劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期?2、有些用人单位与劳动者约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期?3、试用期与医疗期、产期重合，导致试用期虚设，是否可以延长试用期?4、劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期?\n试用期不得突破法定上限1、劳动合同期限<3个月，试用期=02、3个月≤劳动合同期限<1年，试用期≤1个月;3、一年≤劳动合同期限<3年，试用期≤2个月;4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月;5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。\n试用期工资不能突破法定下限1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，这是选择性下限，满足二者之一即可;2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，此为强制性的下限。\n用人单位违法约定试用期的情形主要包括：第一，约定试用期超过法定最长期限；第二，用人单位重复约定试用期；第三，用人单位单方随意延长试用期；第四，同一用人单位与同一劳动者约定两次以上试用期；第五，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，用人单位约定了试用期；第六，用人单位和劳动者仅签订试用期劳动合同或者劳动合同期限和试用期期限相同的；第七，用人单位约定的劳动者试用期工资低于法律规定的最低限；第八，用人单位在试用期约定不为劳动者缴纳和代扣代缴社会保险；等等。\n超四成毕业生遭超长试用期忍气吞声不可取【案例】2009年7月，王先生大学毕业后应聘至湖南某信息技术有限公司，担任计算机维护员一职，并与公司签订了书面劳动合同。合同期限为两年，自2009年8月1日起至2011年7月31日止，其中试用期6个月，自2009年8月1日起至2010年1月31日止。试用期内工资为1250元/月，转正后工资为2000元/月。2010年2月份，王先生无意中了解到，劳动合同期限不足3年的，试用期最长不得超过2个月。王先生认为自己的劳动合同期限只有2年，但试用期却长达6个月，且试用期内的月工资比转正后少750元，仅因为试用期过长就少收入3000元。\n于是，王先生向公司领导反映情况，要求补发超出4个月期限的试用期工资共计3000元，并重新与其签订合法的劳动合同。公司领导称，当初约定6个月的试用期是经过王先生确认的，且试用期长短可以由公司根据实际情况进行确定，王先生既然自愿签订试用期为6个月的劳动合同，就应当遵守合同约定。\n根据《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”针对王先生所遇到的情况，王先生可要求公司以其转正后2000元/月的工资标准，按照已经履行的超过法定试用期期间即4个月，向自己支付赔偿金，共计8000元。\n谢谢观看/欢迎下载BYFAITHIMEANAVISIONOFGOODONECHERISHESANDTHEENTHUSIASMTHATPUSHESONETOSEEKITSFULFILLMENTREGARDLESSOFOBSTACLES.BYFAITHIBYFAITH