劳动合同第二专题劳动合同的订立 101页

第二专题劳动合同的订立问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定双方存在劳动关系？【释解】劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。《劳动合同法》颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上的责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳\n动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。【相关案例】赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同。1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院判决维持一审法院的判决。\n【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（2）缴纳各项社会保险费的记录；（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（5）考勤记录；（6）其他劳动者的证言等。\n问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立劳动合同等问题，用人单位如何处理？【释解】《劳动部办公厅关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1996]71号）对固定工转制时不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：《劳动法》明确规定劳动合同时确立双方劳动关系、明确权利义务的协议。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，\n可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）在转制过程中，用人单位于职工应本着相互合作的精神，在平等自愿基础上协商确定劳动合同期限。【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合同，并保留已经通知劳动者的有关证据。问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应当与其签订书面劳动合同？【释解】《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年10月31日）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员\n被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行（有约定，按约定；未约定，协商解决）。不建立劳动关系，不订立劳动合同，而是订立聘用协议——劳务合同关系。\n【相关案例】原告：徐正和，北京市建华实验学校招聘教师被告：北京市建华实验学校（建华学校）抗诉机关：北京市人民检察院徐正和系北京市某小学的退休教师，其于1996年起至2000年连续被建华学校聘任为美术教师，2000年7月20日双方续签了聘任合同一份，聘任期限自2000年9月1日起至2001连7月20日止。徐正和月工资为2011.8元。2001年2月15日建华学校向徐正和下发通知书一份，称“学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从2001年2月10日起不再聘任徐正和教师……”。徐正和不服建华学校解聘决定，申诉至海淀区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会裁决驳回徐正和的申诉请求。徐正和不服，诉至法院，要求建华学校因非法解除劳动合同赔偿其2001年2月至7月的工资损失12070.8元，并加付25％的经\n济赔偿金3017.7元。建华学校辩称：因徐正和已退休，又被我单位聘用，故本案非劳动合同争议，而是劳务合同争议，徐正和已不再具备劳动法所调整的劳动者资格。另外，我校不再聘用徐正和，因其不能胜任美术课教学工作，经学校两次考核，均不能达到教学要求，故才下发解聘通知书。现我校不同意徐正和的诉讼请求。此案一审判决支持徐正和的诉讼请求，认定为劳动关系。建华学校不服一审判决，提出上诉。二审裁定撤销一审判决，驳回徐正和的起诉。终审裁定后，徐正和不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院提出抗诉，认为：本案争议的聘任合同是依法成立的劳动合同，应属于劳动法的调整范围。二审法院裁定驳回徐正和的起诉属于适用法律不当。此案经过了再审程序，最终判决：撤销二审裁定和一审判决，\n由建华学校支付徐正和违约金2299.2元。【评析】双方建立的是劳务合同关系，应当受合同法调整。【实务指南】离退休人员由于年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。问题4：用人单位和劳动者在订立劳动合同时负有什么告知义务？【释解】用人单位招用劳动者时，应当主动如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。实践中劳动者告知义务一般为与劳动合同直接相关的基本情况：与前用人单位劳动合同解除情况、竞业限制、健康状况、学历情况、职业资格、知识技能、工作经历以及部分与工作有关的劳动\n者个人情况，如家庭住址、家庭成员等。【实务指南】用人单位的告知义务是主动的；劳动者的告知义务是被动的，以用人单位提出要求为前提。用人单位不仅仅应当履行告知义务，还应当保留已经如实告知的书面证据。从举证角度出发，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他有关情况，自愿签订本合同。为避免劳动者提供虚假资料欺诈用人单位，可要求劳动者在入职登记表中声明，其所提供的个人资料均真实可靠，且资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假，公司有权解除劳动合同，本人决无异议。问题5：用人单位和劳动者在订立劳动合同时未履行告知义务有何法律后果？【释解】《劳动合同法》未直接规定法律后果。26条：欺诈、胁\n迫、乘人之危，无效或部分无效。86条：劳动合同依照本法26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。用人单位和劳动者未履行告知义务，故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示而订立的劳动合同，为无效合同。【实务指南】用人单位在人事管理中必须重视告知义务，且必须保留书面证据，避免法律风险。问题6：用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人，出具保证书或签订担保合同，约定保证人对劳动者工作期间造成的损失承担赔偿责任是否有效？【释解】实践中很多用人单位为了防止劳动者造成损失无力赔偿或不辞而别逃避赔偿，往往要求劳动者提供担保人，否则不予招用。\n9条：用人单位招用劳动者，不得扣押其居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（《劳动合同法》明令禁止订立劳动合同时要求劳动者提供担保。）《最高人民法院公报》2001年第5期179页“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”以判例形式宣告“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》规定，因此，用人单位要求劳动者提供担保的行为无效。【相关案例】中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案原告：中国工商银行哈尔滨市和平支行。住所地：哈尔滨市动力区大庆路195号被告：高延民，男，51岁，工商银行松花江支行退休干部，住哈尔滨市道里区友谊路\n原告和平支行因与被告高延民发生担保合同纠纷，向哈尔滨市动力区人民法院提起诉讼。哈尔滨市动力区人民法院以及哈尔滨市中级人民法院对此案作出一、二审判决后，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提起抗诉。高级人民法院于2000年7月18日裁定，将本案发回哈尔滨市动力区人民法院重审。和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿23万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由被告负担。和平支行向法庭提交了如下证据：1、金融系统经济案件立案登记表，用以证明高峰岩的作案事实；\n2、活期存款凭条河黑龙江省公安厅科学技术鉴定书，用以证明储户存款是被高峰岩冒领的；3、人事部综合计划司〔1993〕18号文件、中国工商银行（93）工银劳字第20号通知、工行哈尔滨分行1993年社会招收工作方案、哈尔滨市工商银行聘用合同制干部担保办法、工行哈尔滨市分行合同制干部管理办法、哈尔滨市人事局情况说明、工行哈尔滨市分行合同制干部聘用合同书，用以证明和平支行是按照规定程序聘用高峰岩，高延民为高峰岩担保的事实客观存在。被告辩称：原告所称的担保合同是无效合同，况且被告也从未与其签订过这个合同。不同意承担赔偿责任。被告提交如下证据：1、最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函，内容是：依行政职权要求的担保，不属\n于民法调整范畴，人民法院不应受理此类案件；2、黑龙江省劳动厅对人民来信的复信，内容是：劳动合同不存在担保的提法，任何单位签订劳动合同不能超越法律的规定；3、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函，内容是：经济犯罪中的保证人不应承担保证责任。法院经质证和分析认定后，查明：1993年11月1日，和平支行与高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高延民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章，同意作高峰岩合同期内的经济担保人。《合同制干部担保办法》第6条\n规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，经哈尔滨市动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。动力区法院一审判决被告高延民败诉。高延民不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。二审裁定：撤销一审判决；驳回和平支行的起诉；二审案件受理费11920元、保全费2300元、鉴定费2300元，由和平支行负担。\n【实务指南】《劳动合同法》禁止用人单位要求劳动者提供担保，但却未规定用人单位要求劳动者提供担保（人的担保）应当承担的法律责任。84条第2款：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（法律的遗憾）问题7：劳务输出合同担保纠纷案件中，公司要求外派人员提供担保人，并且约定担保人对外派人员的违约行为造成公司损失承担连带责任是否合法？【释解】最高人民法院关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用高法（法（经）函〔1990〕73号）复函中所附案例如下：\n1995年8月1日，国际公司与金龙万签订《外派渔工聘用合同》，合同约定了聘用金龙万去韩国任船上渔工，聘用期为2年及双方权利义务条款共15条。同日，国际公司与金龙哲（系金龙万之兄）签订了《担保合同》，约定金龙哲对被保证人金龙万违反《外派渔工聘用合同》而给国际公司造成的全部经济损失承担连带责任，并以其价值15000元的房屋进行了抵押。《外派渔工聘用合同》签订后，双方办理了公证。1995年12月12日，金龙万被派往韩国当渔工。1996年10月30日，金龙万离开渔船。国际公司依据韩方株式会社的电传，诉讼到法院，要求金龙万、金龙哲赔偿给国际公司造成的经济损失人民币22468元。金龙万在诉讼中答辩称，在履行劳务合同中因韩国老板对其虐待和强制劳动，人身权利不能保证才选择走的。穆棱市人民法院和牡丹江市中级法院审理认为：原告与被告金龙万签订的劳务合同及与被告金龙哲签订的担保合同均合\n法有效，法律应予保护。金龙万在出国劳务期间不履行合同逃离渔船，是一种违约行为，因此造成的经济损失应当由金龙万赔偿。金龙哲对金龙万的担保关系成立，并应当承担担保责任。判决金龙万承担违约责任22468元，金龙哲承担连带责任。金龙哲对终审判决不服，向牡丹江市中级人民法院提出再审申请。最高人民法院在复函中，认为：金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。后最高人民法院又就另一个案件做出答复，案件基本情况如下：1998年2月16日，东方公司为韩国公司在某市选审30名研修生。1998年8月7日，东方公司与赵某之女戴某签订了研修生延期研修合同，赵某作为担保人在合同上签字。合同约\n定戴某继续在韩国公司进行研修，在研修期间戴某若私自变更接收单位或合同期满后不按时回国，则视为违约，戴某除自行承担相应责任外，其本人及担保人赵某均有责任向东方公司支付违约金10万元。由于戴某私自离开韩国公司，东方公司以赵某为被告，起诉至法院，要求赵某支付违约金10万元。最高人民法院（2003）民立他字第51号函认为该案属于平等民事主体之间的民事法律关系，属于法院受理范围。【实务指南】在劳务合同关系中，约定担保人承担担保责任是有效的，是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整范围。如果是劳动合同关系，则必须符合法律规定，不能要求劳动者提供担保。问题8：用人单位招用劳动者时向劳动者收取风险抵押金是否有效？【释解】司法实践中收取或变相收取押金现象比较普遍。第\n3条、9条；劳部发〔1995〕309号第24条；劳部发〔1994〕118号；劳部发〔1995〕346号；劳办发〔1995〕150号上述规定可以看出，法律禁止用人单位在招用劳动者时向劳动者收取财物，否则可由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【相关案例】深圳某公司与吴先生签订了一份劳动合同，聘任吴先生为公司技术开发部经理，并收取了吴先生2万元人民币的“风险抵押金”。2007年3月，吴先生向公司提出辞职，并要求公司返还2万元风险抵押金。公司称此款不是风险抵押金，而是竞业限制保证金，如果吴先生离职后2年内不到与公司存在竞争关系的企业工作，公司将在2年后返还该保证金，如果吴先生违反竞业限制约定，则公司不予返还该保证金。双方协商不成，吴先生申请了劳动仲裁，劳动仲\n裁委认为，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金，遂裁决公司一次性退还吴先生所谓的“风险抵押金”2万元。【实务指南】实践中用人单位收取财物往往变换不同的名目，比如工衣费、押金、电脑费、培训费、集资款（股金）、保证金、预付违约金等名义收取，这些均是不符合法律规定的。问题9：用人单位与职工建立劳动关系后，可否根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”？【释解】劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定，这类属于企业生产经营管理行为，不属于调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强\n制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公示制企业的董事会成员除外）。否则，引发劳动争议，按照《企业劳动争议处理条例》的规定处理。【实务指南】在一定条件下收取“风险抵押金”并不违反法律规定，但应把握以下原则：（1）收取时间必须是在劳动关系建立后；（2）用人单位经营管理确实需要收取，比如掌握大量现金的财物人员，掌握公司车辆的司机；（3）必须按照劳动者本人自愿原则收取，劳动者不愿意的，不得以解除劳动关系等为由胁迫劳动者缴纳。为避免发生争议，若劳动者自愿缴纳的，应当签订书面协议。问题10：用人单位扣押劳动者的居民身份证和其\n他证件有何法律责任？【释解】第9条：……不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件84条：……由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。《居民身份证法》第16条：有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：（一）使用虚假证明材料骗领居民身份证的；（二）出租、出借、转让居民身份证的；（三）非法扣押他人居民身份证的。【相关案例】2002年7月，大学刚毕业的陈先生被上海某建筑构件制品公司招聘录用，从事公司的产品试验工作，双方签订了劳动合同。陈先生在工作期间，由公司处置参加了行业的岗位培训，取得了行业协会发放的《上海市建设检测人\n员资格证书》，因工作需要该证书被公司保管。2005年12月，陈先生辞职得到公司领导同意。然而陈先生辞职后，多次要求公司返还自己的从业资格证书，却遭到公司的拒绝。今年7月，陈先生诉至法院。【实务指南】用人单位应当通过加强内部管理，以企业文化、合理的薪酬、职业前景等留住员工，而不是以扣押相关证件等不合法行为限制员工跳槽。以“保管”的名义实为扣押，也是行不通的。问题11：用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采取何种形式？【释解】《劳动法》第16条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。第19条：劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第10条第1款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口\n头协议。除非全日制用工外，用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采用书面形式。【实务指南】用人单位不订立以及不及时订立劳动合同将承担很大的风险，用人单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同。问题12：用人单位与劳动者建立劳动关系，双方应当在何时订立劳动合同？【释解】第10条：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。\n【实务指南】新劳动合同法下，用人单位应当彻底革除不签劳动合同对用人单位更有利的错误认识。实务中应当：1、革新用工观念，建立先订立合同后用工的习惯，最迟必须在1个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍然在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在1个月内订立劳动合同；3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。问题13：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从何时起每月向劳动者支付2倍的工资？【释解】1994年颁布的《劳动法》并未得到很好的贯彻执行\n事实劳动关系大行其道，严重损害劳动者合法权益。劳动合同签订率极低（中小型非公有制企业不到20％，个体经济组织更低）。第10条：……用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条第1款：……应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里的时间起算点是：从用工之日起第二个月的第一天开始计算。【相关案例】假设：周明于2008年2月1日入职深圳某外贸公司，月薪3000元，公司一直未与周明签订劳动合同，2008年12月31日，周明向公司提出辞职，并依据劳动合同法的规定要求公司另行支付工资33000元，周明的主张是否符合劳动合同法的规定？【实务指南】招用劳动者时，用人单位应尽量做到先签订劳动合同再入职，或最迟在劳动者入职后一个月内签订劳动合同；如因某些原因超过一个月未订立书面合同的，应当及时与劳动者协商、沟通，取得其谅解，尽早订立劳动合同，避免用工成本的增加。\n问题14：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，双方是否需续订劳动合同？【释解】《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第14条：有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应当及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第16条：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。\n《劳动合同法》施行后，不再“默许”事实劳动关系的存在：……用人单位也应当在1个月内订立书面劳动合同；超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。【实务指南】在司法解释与劳动合同法发生冲突时，应当适用劳动合同法的规定。劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位应当在原合同期满后1个月内续订劳动合同，否则将支付二倍工资甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。问题15：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自何时建立？\n【释解】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿等，均从用工之日起开始计算。【相关案例】小李是北京某高校的大学生，在一次招聘会上，一家高科技公司很欣赏小李的专业知识，决定聘用他。由于小李尚未毕业，公司与小李签订了一份劳动合同，公司总经理告诉小李一毕业就可去上班。7月份，小李拿到了毕业证后，收拾行李兴高采烈前往公司报到上班。不幸的是，小李在路途中因交通事故导致伤残，小李向公司提出要求支付工伤保险待遇，公司予以拒绝，认为双方没有建立劳动关系，小李申请劳动仲裁，后在劳动争议仲裁委员会的主持下，双方进行了调解，公司向小李支付了赔偿金。（新劳动合同法下，公司显然无须承担工伤保险待遇）【实务指南】此种情形，劳动关系的建立不以劳动合同的签订\n日期为准，正式用工前，用人单位无须承担相应的义务：比如缴纳社会保险费、支付工资等；劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保险待遇。问题16：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，在用工前解除劳动合同的是否属劳动争议？【释解】第10条第3款：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。此种情形，不属于劳动争议。应当按普通民事案件处理，承担违约责任，造成损失的，承担赔偿损失的责任。【实务指南】建议在劳动合同中增加特别条款，约定在用工前解除劳动合同需承担违约责任，为便于操作，可在违约条款中约定具体的违约金标准。问题17：劳动合同分为哪几种类型？\n【释解】第12条：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同——用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同——用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同——用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。【实务指南】无固定期限劳动合同在劳动者具备相应条件后，只要劳动者提出要求签订，用人单位必须签订，没有协商的余地。固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同均可协商签订。\n问题18：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬如何确定？【释解】第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。【实务指南】同工同酬必须具备三个条件：从事相同工作；付出等量劳动；取得相同成绩。实践中，“从事相同工作”举证比较容易；“付出等量劳动”、“取得相同成绩”举证很难。问题19：什么情形下劳动者可要求与用人单位订立无固定期限劳动合同？\n【释解】《劳动法》第20条第2款：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》有所突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同：（1）用人单位与劳动者协商一致（可以）；（2）劳动者在该用人单位连续工作满10年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当）；（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当）；\n（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当）【实务指南】在上述第（2）（3）（4）种情形下，用人单位无选择权。实践中应当注意：符合三种法定情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位应当主动订立无固定期限劳动合同；劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险；\n对策：应当增强证据意识，实践中应以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。问题20：什么情形下视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同？【释解】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第16条第2款：根据《劳动法》第20条的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间已存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方权利义务关系。《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【实务指南】视为已订立无固定期限劳动合同，不等于双方\n已订立书面的无固定期限劳动合同，用人单位仍负有义务与劳动者补签书面劳动合同。问题21：用人单位与连续工作10年以上的劳动者订立了一份固定期限劳动合同，劳动者在合同期限内要求变更为无固定期限劳动合同是否可获得支持？【释解】在高法就河北省高级人民法院请示的《武秋芳等12人与中国工商银行张家口分行劳动争议纠纷案》作出批复前，司法实践中对劳动者要求将固定期限改为无固定期限合同一般不予支持。武秋芳等12人与工商银行张家口分行劳动争议纠纷案情如下：武秋芳等12人分别于1987年、1988年、1990年、1991年到工商银行张家口分行所辖桥西、桥东支行从事储蓄代办员工作，其中部分人员和所在单位签订了5年《雇佣储蓄代办员合同书》。合同期满后，虽未与用人单位续签劳动合同，但\n武秋芳等人一直在银行继续工作。2001年11月6日，工商银行河北省分行下达（2001）463号文《中国工商银行河北省分行柜员合同工管理暂行办法》。张家口分行根据该办法，对武秋芳、刘桂芬、王建枝、李凤英4人予以辞退，与其余8人签订了1年期限的劳动合同。武秋芳等12人不服张家口分行的安置意见，向张家口劳动争议仲裁委提出申请，要求签订无固定期限劳动合同，并与同岗位其他员工同工同酬，享受同等福利待遇，补偿4位被辞退人在辞退其间的经济损失。张家口劳动仲裁委以双方已续签1年期的劳动合同并正在履行中为由，对申请人要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同的请求未予支持。武秋芳等12人不服，向张家口市桥东区法院提起诉讼。在劳动法无明确规定的情况下，如何处理本案显然是个难题。2004年11月12日，高法以（2004）民一他字第2号答复：“……与赵世红等8人续订的1年劳动合同，应视为双方同\n意续延劳动合同。赵世红等8人在此基础上提出将劳动合同期限变更为无固定期限的请求，人民法院应当予以支持。”【实务指南】最高人民法院以上批复解决了司法实践中的一大难题，在《劳动合同法》施行之前具有极强操作性。《劳动合同法》颁布后，则有法可依了。问题22：劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，如何理解这里的“连续工作满10年”？【释解】劳动部办公厅《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中：同一用人单位连续工作时间——劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间；按照《劳动法》及有关配套规章，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，\n不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。连续工作满10年——劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。【相关案例】老王于1998年3月份入职某公司担任电工。2003年6月份，老王父亲重病住院。为了能够照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜赶回老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王打电话给公司，提出重新回公司上班，因老王工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工。2003年9月份，老王重新办理了入职登记手续。假设2008年9月，老王向公司提出自己工作已超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司应如何处理？【实务指南】计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限不计入连续工作年限中。\n问题23：连续订立二次固定期限劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同？【释解】……且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。实践中有两种意见：一是：……且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权；二是：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规\n定的情形；（3）续订劳动合同的（如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也不符合该条件而无法达到目的）2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致。【相关案例】吴某于2008年1月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，自2008年1月1日至2008年12月31日止。合同到期后，公司又与吴某续签了1年期限的劳动合同。2009年12月31日，双方劳动合同到期，公司提出终止劳动合同，不再续签，吴某提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生劳动争议。【实务指南】用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳\n动合同，用人单位可以行使得终止权仅在第一次合同到期之时，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同。问题24：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位是否仍需与劳动者签订书面无固定期限劳动合同？【释解】第14条第3款：……视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位仍需与劳动者订立书面劳动合同。否则将根据第81条第2款向劳动者支付二倍的月工资（应当）【实务指南】当被视为已订立无固定期限劳动合同后，用人单位仍需及时与劳动者订立书面劳动合同。\n问题25：用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当从何时起向劳动者每月支付二倍的工资？【释解】应当理解为第14条第2款、第3款规定的四种情形到来之日：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日；（2）劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日；（3）用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，双方续订劳动合同之日；（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合\n同的，则满1年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。【相关案例】（1）张某于1998年2月1日进入某公司工作，到2008年1月31日已在该公司连续工作10年。如果张某提出续订劳动合同，则2008年2月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008年2月1日起向张某每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。（2）吴某在某家大型国有企业连续工作15联，2008年5月吴某已经55岁，这种情况下，如果吴某所在国有企业改制，确定于2008年6月1日重新与职工订立劳动合同，则2008年6月1日这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008年6月1日起向吴某每月支付2倍工资，直至……\n（3）2008年以后，小王与用人单位已连续订立二次固定期限劳动合同，2010年2月1日双方第二次合同到期，小王于当天提出订立无固定期限劳动合同，则2010年2月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2010年2月1日起每月向小王支付二倍的工资直至……（4）李某于2007年4月1日进入某贸易公司工作，到2008年3月31日某贸易公司还没有与李某签订书面劳动合同，则视为某贸易公司与李某已经订立无固定期限劳动合同，2008年4月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008年4月1日起每月向李某支付2倍的工资直至……【实务指南】“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同”中“1年”可包括《劳动合同法》施行前劳动者在本单位的工作时间，并非从2008年1月1日后开始计算一年。\n问题26：关于临时工订立无固定期限劳动合同有何约定？【释解】原劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发〔1997〕88号）:……用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》规定，如果本人要求，应当订立无固定期限劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。【实务指南】《劳动合同法》施行后，只要符合其14条规定的订立无固定期限劳动合同的法定条件，不管是“临时工”、“正式工”、“合同工”、“农民工”，在订立无固定期限劳动合同时并无任何区别。问题27：用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同后，用人单位能否解除无固定期限劳动合同？\n【释解】不是一个终身制的“铁饭碗”。只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，同样可以解除。以下情形，用人单位可解除与劳动者的无固定期限劳动合同：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（4）劳动者因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效的；（5）被依法追究刑事责任的；（6）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；（7）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。【实务指南】与固定期限合同一样，都可在符合法定情形下解除。\n问题28：什么情况下用人单位与劳动者可签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同？【释解】（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立；（2）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（3）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（4）因季节原因临时用工的劳动合同；（5）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。【实务指南】第14条第2款规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”未作出任何规定，因此，即使签订了2次以上此类劳动合同，也无须订立无固定期限劳动合同。第46条：有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补\n偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的……以上规定明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，显然排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。问题29：劳动合同必须具备哪些条款？不具备必备条款有何法律责任？【释解】第17条：（1）用人单位名称、住所、法定代表人或主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址、居民身份证或其他有效身份证件号码；（3）劳动合同的期限类型；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假：一般为法律强制性规定；\n（6）劳动报酬：核心内容；（7）社会保险：国家强制性规定；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项：兜底条款第81条：用人单位提供的劳动合同文本上未载明上述必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【实务指南】制作劳动合同时，应当具备上述基本条款，并且双方各执一份。用人单位未将劳动合同文本交付给劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。问题30：劳动合同缺少必备条款是否有效？【释解】劳动合同部分必备条款的缺失，不影响劳动合同的整体效力；对缺失的部分，没有合同约定的，可按照有关法律规定执行。但若因劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，应当赔偿。\n【实务指南】为了避免因劳动合同制作瑕疵而带来法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善。问题31：与《劳动法》相比，《劳动合同法》增加了哪些劳动合同必备条款？【释解】（1）增加了用人单位名称、住所、法定代表人或主要负责人；劳动者姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码等条款；（2）增加了工作地点条款；（3）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护条款。【实务指南】（1）（3）（4）（5）基本上是法定的。关于工作地点，可以灵活列举方式来约定：如北京、上海、广州……\n问题32：与《劳动法》相比，《劳动合同法》取消了哪些劳动合同必备条款？【释解】（1）取消了劳动纪律条款（第4条对此有详细规定）（2）取消了劳动合同终止的条件条款，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，才能终止；（3）取消了违反劳动合同的责任条款（以前成为实践中违约金条款泛滥的法律依据），明确只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，才能约定违约金。【实务指南】虽然取消了违反劳动合同的责任条款，并非意味着违反劳动合同就可不承担责任。第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。\n问题33：劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者还应当约定一些什么条款？【释解】（1）试用期条款：期限与工资报酬标准；（2）培训条款：约定服务期以及劳动者违反服务期的违约责任；（3）保守秘密及竞业限制条款；（4）离职交接条款（交接时间、程序、交接的内容等）；第50条第2款：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；（5）损害赔偿条款；（6）补充保险和福利待遇等其他事项。【实务指南】约定条款要注意不违法、操作性强。问题34：如何设计和制作一份内容完备的劳动合同？【释解】（1）劳动合同主体：描述清楚当事人的基本情况；\n（2）劳动合同期限条款：分为三种期限，同时根据双方选择的劳动合同期限，应当对试用期进行约定（只能约定一次，包含在劳动合同期限内）；3个月以上不满1年：不超1个月；1年以上不满3年：不超2个月；3年以上固定期限和无固定期限劳动合同：不超6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的：不得约定试用期。（3）工作内容和工作地点条款：必须具体、明确；（4）工作时间和休息休假条款：（5）劳动报酬条款：应当明确、具体（支付形式、支付金额、支付时间等）；（6）社会保险条款；（7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款；\n（8）劳动合同的变更条款：履行中因客观因素影响而导致变更，有必要约定；（9）劳动合同的解除条款；（10）劳动合同的终止条款：与以往法律法规区别很大；（11）损害赔偿责任条款；（12）特别约定条款：只要不违法，双方均可约定；（13）争议解决及其他条款设计；（14)其他【实务指南】可参照上述基本条款设计，内容应当公平、合法；也可直接使用当地劳动行政部门的劳动合同范本，并增加一些约定条款。问题35：用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确发生争议的，该如何处理？【释解】第11条：……未在用工时订立书面劳动合同，新招用的劳\n动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。【实务指南】未签订劳动合同和已签订劳动合同的处理方式有区别，双方已签订劳动合同的，多了一个重新协商的程序。问题36：什么是试用期？劳动合同法对劳动合同试用期有何规定？【释解】试用——使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事。试用期——指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。\n劳动部办公厅《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕5号）：试用期——用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。第19条：3个月以上不满1年：不超1个月；1年以上不满3年的：不超2个月；3年以上固定期限和无固定期限：不超6个月；另外，除了企业员工试用期外，还有以下2种试用期：一是事业单位聘用合同试用期：一般不超过3个月，特殊情况可以延长，但最长不超过6个月；被聘人员为大中专迎接毕业生的，可延长至12个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期：机关新录用的国家公务员实行1年试用期，试用期间实行试用期工资标准；期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。【实务指南】用人单位可以选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。\n问题37：用人单位能否先与劳动者签订6个月期限的劳动合同，不约定试用期，合同期满后再与劳动者签订3年期限的劳动合同，约定6个月的试用期，相当于对劳动者“试用”1年？【释解】实践中有此情形的具体操作情况；该方法是行不通的。劳动部1994年《关于<劳动法>若干条文的说明》：试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。实践中的情形视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期。《劳动合同法》颁布前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位；颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同工作岗位也不能重复约定，仅适用于初次就业的劳动者。\n【实务指南】这种试用期对策是不可行的，会将后面6个月的试用期陷入违法的风险中。问题38：试用期和见习期、学徒期有什么区别？【释解】劳动部办公厅《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕5号）：学徒期——是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，可以同时约定，但试用期不得超过半年。见习期——是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。上述复函：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年\n的试用期。随着毕业分配制度变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见了。【实务指南】见习期已经逐渐失去了适用的基础，企图用见习期规避法律的行为是行不通的。问题39：新法和旧法关于试用期的规定有什么不同？【释解】劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）：按照《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定不超过6个月的试用期（6个月以下：不超15日；6个月以上1年以下：不超30日；1年以上2年以下的：不超60日）。《劳动合同法》第19条：3个月以上不满1年：不超1个月；1年以上不满3年的：不超2个月；3年以上固定期限和无固定期限：不超6个月。细微变化：1、试用期期限的变化：（1）1年以下的劳动合同：旧法（15日；30日）；新法（不满3个月：不得约定试用期；3个月以\n上不满1年：不超1个月）；（2）1年以上的劳动合同：旧法（1年以上2年以下：不超60日；2年以上：最长可达6个月）；新法（1年以上不满3年：不超2个月；3年以上固定期限和无固定期限：不超6个月）。2、有关试用期适用的变化：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期：旧法（无具体规定，可以约定）；新法（不得约定试用期）；（2）不能重复约定试用期的适用：旧法（试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位或工种未发生变化的同一劳动者只能试用一次）；新法（同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期）。【实务指南】同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，可理解为：即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。问题40：用人单位口头或其他形式（如在入职登记表或\n员工手册中载明试用期）规定劳动者入职后试用期为1个月，但不签订劳动合同，试用期是否成立？【释解】实践中此种情形违反法律规定，在发生劳动争议时用人单位往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第18条：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第19条第4款：试用期包含在劳动合同期限内。试用期存在的前提是双方签订了劳动合同。【相关案例】张某于2007年1月入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为3个月。另外，电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期为3个月。张某\n工作2个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁。【实务指南】此种做法用人单位将面临很大的法律风险；首先，此种试用期无效，视为无试用期；其次，不签订书面劳动合同超过1个月不满1年的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。超过1年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。问题41：用人单位只签订单独的试用期合同是否有效？【释解】用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。法律规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【相关案例】小王新入职某贸易公司。公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个3个月的试用合同，试用期间月薪1500元，3个月试用期满，如果小王能够为公司带来新订单，\n公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果3个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？【实务指南】约定单独的试用期合同，用人单位不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限劳动合同，这样做很不值得。问题42：试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费？【释解】试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法；劳动者对此也有错误认识。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，而是包括在劳动合同期限内的。劳动者在此情形下可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。\n【相关案例】2004年3月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于3月15日报到上班，同时告知试用期3个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作2个月时，张某发现单位同期录取的另14名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报人反映情况属实。基于以上事实，劳动保障监察机构根据法律法规规定，对该公司下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令该公司在7天内与该15名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险。【实务指南】用人单位不应当对此存有侥幸心理：避免被投诉；劳动者在此情形下有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿；若劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，单位将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。\n问题43：劳动者在试用期内的工资如何确定？【释解】实践中试用期演变成“白干期”、“廉价期”。第20条：……不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【相关案例】小王于2006年4月进入一家制鞋厂打工，在签订劳动合同时，公司告诉小王试用期工资将低于该市的最低工资标准。小王不同意，公司说根据有关政策规定，试用期工资可以低于最低工资标准，并向小王出具了一份文件，是劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，该文件里有一条：“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”小王不知道公司的说法是否有道理，遂向律师咨询。【实务指南】如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约\n定工资的80％与用人单位所在地的最低工资标准三者不一致的，则三者取其高。问题44：用人单位违法约定试用期有哪几种情形？违法约定试用期有何法律责任？【释解】第83条：……由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：（1）超过法律规定的最长期限；（2）同一用人单位于劳动者约定两次以上的试用期；（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或期限不满3个月的劳动合同中约定试用期；（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。\n【实务指南】应充分理解关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期，从而承担不利的法律后果。问题45：什么是服务期？服务期和劳动合同期限有何区别？【释解】第22条：……提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。服务期——指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行过程中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。任意性；利益完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。劳动合同期限（“合同期”）——是劳动合同的必备条款，指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同履行期限。法定性，有三种类型可供选择；利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除。\n服务期可以独立于劳动合同履行期限。【实务指南】劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，对劳动者并无实质约束力；服务期内，劳动者不能随意解约，否则将承担违约责任。问题46：在什么情形下，用人单位可与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定的，该如何承担违约责任？【释解】第22条：……提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。与用人单位提供正常的职业培训是有区别的。服务期年限应遵循的原则：公平合理，不得滥用权利；约定的服务期较长的，应当按工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约\n金；违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。【相关案例】小章是一个应届毕业大学生，毕业后应聘到一家高科技电子公司，入职后公司支付了培训费12000元对小章进行了一个月的专业技术培训，同时，公司与小章签订了一份培训协议，协议约定小章需在公司服务3年，如违约，小章需承担违约金50000元。小章在公司服务2年后，提出辞职，公司要求小章支付违约金50000元，双方发生劳动争议。【实务指南】培训费的数额多少直接决定违约金的数额，用人单位必须保留好支付培训费用的相关票据，以便举证。问题47：用人单位与劳动者订立的服务期协议中约定的服务期限长于劳动合同期限，劳动合同期限届满劳动者不愿意续订劳动合同的是否需承担违约责任？\n【释解】（1）劳动合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的意思表示，如用人单位放弃对劳动者履行剩余服务期要求的，则劳动合同可以终止，用人单位不得要求支付违约金。（2）劳动合同期限届满，用人单位要求劳动者继续履行剩余服务期的，则双方应当续订劳动合同，或者将原劳动合同期限变更为与服务期一致。如劳动者不愿续订劳动合同或变更劳动合同的，应当向用人单位承担违约责任，但违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。【相关案例】吴小姐从上海某大学毕业后，与上海某公司签订了为期3年的劳动合同。由于吴小姐积极肯学、工作努力，1年后，企业选送吴小姐前往外国的投资公司培训。出国培训前，企业与吴小姐签订了一份培训协议，双方约定：公司出资对吴小姐进行1年的专业培训，吴小姐在培训结束后为企业服务10年，否则赔偿培训费用80万元。吴小姐如期去外国培训了1年，结束培训后即回企业工作。又1年后，双方签订的3年期劳动合同届满，此时，企业要求吴\n小姐按服务期约定续签劳动合同，吴小姐不愿再与企业续约而要求终止劳动合同。吴小姐认为：根据《劳动法》规定，劳动合同期满即行终止，订立和变更应当遵循平等自愿、协商一致原则；现双方合同期满，自己不愿续签，要求终止劳动合同合法合理；虽然与企业签订有培训协议，但其效力低于劳动合同，现劳动合同期满，培训协议也就不再有效。【实务指南】为了避免不必要纠纷，可在签订劳动合同时预先约定：如双方另行订立的服务期协议中约定的服务期与本合同期限不一致的，如双方约定的服务期限长于本合同期限，则本合同期限届满后不终止，劳动合同期限自动顺延至服务期届满之日。问题48：用人单位与劳动者应当如何订立保密协议？【释解】《劳动法》第22条：……可以约定保守用人单位商业秘密的有关事项。\n《劳动合同法》第23条：……可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，还可单独签订保密协议。可在入职时签订，也可在入职后协商签订。对拒不签订者，用人单位有权不予聘用。保密协议不得违法，不得显失公平。【实务指南】订立保密协议时，如未同时订立竞业限制协议，不能约定违约金，虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易操作。建议二者同时订立，这样可以约定违约金。问题49：什么是竞业限制，用人单位如何与劳动者订立一份完善的竞业限制协议？【释解】竞业限制（竞业禁止/竞业避止）——用人单位与劳动者\n约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品、业务。基于诚实信用原则竞业限制协议一般应当有如下内容：人员范围（高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）；地域范围（应当是能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限）；期限（不得超过2年）；竞业限制补偿（法律无具体补偿标准，实践中双方协商）；违约责任（法律无具体标准，可由双方协商确定）。【实务指南】补偿金标准和支付方式、违约金标准，可由合同双方约定，用人单位可充分把握和利用，但应当遵循公平原则。问题50：竞业限制协议和保密协议是不是一回事？【释解】保密协议——用人单位针对知悉商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。\n竞业限制协议——用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品的书面协议。二者的区别：（1）保密义务一般是法律直接规定或劳动合同的附随义务；竞业限制基于约定产生；（2）保密义务侧重于“不能说”；竞业限制侧重于“不能做”；（3）保密义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权；竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业；（4）保密义务一般期限较长，随商业秘密的存在而存在；竞业限制期限较短，最长不超过2年。【相关案例】李某于2004年8月入职甲公司担任市场部经理，甲公司与李某签订了一份《保密合竞业限制协议》，约定：李某应当保守甲公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金20000元。甲公司员工手册对工资构成作了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、\n绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月，李某与甲公司解除劳动合同，同月李某入职一家与甲公司经营同类业务的乙公司，甲公司申请劳动仲裁，认为甲公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20000元，并在2年内不得到有竞争关系的单位任职。仲裁庭认为：协议中没有甲公司需支付竞业限制补偿金的约定，支付的保密费非竞业限制补偿金，甲公司未支付李某竞业限制期间的补偿金，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。【实务指南】实践中需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，千万别把保密费错误当成竞业限制补偿金。\n问题51：竞业限制协议中约定用人单位每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的条款是否有效？【释解】司法实践中对此争议很大，裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴；竞业限制补偿系员工离职后方产生的补偿费用，属于补偿金性质。二者性质、支付依据不同，工资福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用，因而应当认定为无效。《劳动合同法》对此进行了规制，明确了竞业限制补偿金是在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。【实务指南】正确的做法：约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，数额由双方根据实际情况协商确定。问题52：劳动合同解除或终止后，用人单位未向劳动者支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否对劳动者有约束力？\n【释解】对此，司法实践中一般认为：如果单位单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权和生存发展权。没有约定或没有实际支付经济补偿金，那么竞业限制条款对劳动者不具有约束力。《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字〔1997〕317号）规定：本单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。【相关案例】2005年3月，王先生入职深圳一家高新技术公司，担任业务经理，公司与王先生签订了一份竞业限制协议，约定：离职后一年内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产或经营同类产品。同时，竞业限制协议还约定：从王先生离职后开始计算竞业限制补偿。2007年2月，王先生向公司提出辞职，双方解除劳动合同，但公司并未向王先生支付竞业限制补偿费。5月份，公司通过其他途径了解到王先生在一家同类型企业担任业务经理，可能对公司造成\n经济损失。于是发函书面通知王先生，要求其履行竞业限制协议，否则追究其法律责任。王先生收到函件后，未予以理睬。公司于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。【实务指南】竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件。问题53：用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍有约束力？【释解】此时，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者被迫解除劳动合同的情形（用人单位有以下违法情形的，劳动者可以解除劳动合同）：（1）……未按照约定提供劳动保护或劳动条件的；（2）……未及时足额支付劳动报酬的；（3）……未依法缴纳社会保险费的；\n（4）……规章制度违法，损害劳动者权益的；（5）……因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的（6）……以暴力、威胁或非法限制人身自由得手段强迫劳动者劳动的，或……违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（7）其他可以解除的法定情形。【实务指南】此种情形下，劳动合同提前解除的过错不在劳动者，而在用人单位的违法行为，劳动者无须承担竞业限制义务。问题54：什么情形下用人单位和劳动者可在劳动合同中约定违约金？【释解】《劳动法》中无规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）规定：用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金——成为违约金满天飞的“法\n律依据”，对违约金的设定基本上不限条件，只是对数额进行了限制。导致实践中很多用人单位在劳动合同中对劳动者设定违约金，以此套牢劳动者，而不是通过适当的待遇和构建和谐的劳动关系留住劳动者。《劳动合同法》第25条对此进行了规范：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。新法可设立违约金法定情形只有两种：劳动者违反服务期约定；劳动者违反竞业限制协议。【相关案例】小王是上海某大学2005年应届毕业生，与广州一家大型企业签订了为期5年的劳动合同。劳动合同约定，若劳动者因个人原因提前解除合同，应向单位支付违约金人民币3万元。2006年5月，小王向公司提出辞职，公司要求小王支付违约金，小王认为合同中的违约金条款是公司制定的格式条款，为了得到这份工作，自己毫无选择，是违背自己意愿签订的，所\n以坚决不同意支付违约金。公司认为，为了招聘小王来公司工作，公司帮小王解决了广州户口，免费给小王提供了一套单身公寓，每月给小王工资高达3500元，比普通员工高很多，现在小王说走就走，给公司造成了损失，公司绝对不能开这个口子，否则还有大批签订了违约金条款的员工，今后都说走就走，那怎么管理？双方因此僵持不下，最终闹到劳动争议仲裁委员会。此案在《劳动合同法》颁布前与颁布后裁决会有何不同？【实务指南】《劳动合同法》对劳动者承担违约金的情形进行了限制，但对用人单位承担违约金的情形并未限制。问题55：用人单位为劳动者解决户口、提供住房、提供专车，或者为劳动者提供境外工作机会等特殊待遇，能否与劳动者约定服务期并约定劳动者违约应当支付违约金？\n【释解】有些地方性法规予以肯定。《劳动合同法》颁布后第22条对此进行了否定性的规定：只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以订立服务期协议；违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用；要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。【相关案例】小王原籍江苏，几年前考入上海某大学读书。毕业时，小王应聘上海某外商投资公司，经考核录用后，双方签订了劳动合同，约定：该公司为小王办理本市人才引进的有关手续并承担相关费用；小王应为公司服务3年，如有违约，小王应当支付违约金2万元。半年后，公司为小王办妥了人才引进户籍进沪的所有手续。谁知，就在手续办妥后不久，小王以“专业不对口”及对公司前景缺乏信心为由，向公司提出辞职。公司不同意，双方遂发生劳动争议。本案在《劳动合同法》颁布前、颁布后的裁决结果会有什么不同？\n【实务指南】实践中应当注意《劳动合同法》颁布前后的差别，以避免承担不利的法律后果。问题56：什么是无效劳动合同？什么情形下劳动合同无效？【释解】无效劳动合同——所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。是否有效，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力。第26条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（1）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。【相关案例】某建筑公司因承包了一个大型建筑工程，向社会\n大量招聘劳动者。王某刚从老家出来打工，看到该公司招聘条件不限，无须学历等要求，遂去公司应聘。公司一看王某年轻力壮，同意聘用，双方签订了一份劳动合同，合同中约定“乙方（劳动者）在施工过程中需注意安全，否则发生伤亡事故本公司概不负责”。王某自认为年轻力壮、不可能出事，便二话不说在合同上签字了。王某在工地工作两个多月后，由于工地上缺乏必要的安全保护设备，王某一次施工中不慎一脚踏空从高处坠地，当即身负重伤，经医院抢救无效后死亡。王某家属向该建筑公司索赔，该公司以劳动合同中的约定为由，拒绝赔偿。【实务指南】实践中订立劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，避免出现劳动合同无效的情形。问题57：如何理解“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危\n使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同”？【释解】欺诈——指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。胁迫——指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。乘人之危——指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。【相关案例】原告：上海聚和建材有限公司；被告：叶伟1999年8月，原告聚和公司通过上海市职业介绍中心举办的招聘活动，聘用持有上海财经大学（工商行政管理专业）文凭的被告叶伟为公司销售经理，双方于同年8月12日签订了聘用合同，合同约定销\n售经理的月薪为2000元，合同期限至2001年8月11日止。2000年2月29日，聚和公司查实叶伟所持文凭系伪造，遂通知叶伟自2000年3月1日起解除合同，嗣后，叶伟领取了公司支付的2000年2月的工资1000元。2000年3月8日，叶伟向卢湾区劳动争议仲裁委员会申诉，要求聚和公司支付部分工资及解除合同补偿金。仲裁委裁决：聚和公司应支付叶伟2月份的工资1000元，并支付补偿金2000元及替代通知期工资人民币2000元。聚和公司不服，于同年5月11日诉至法院。经审理查明：聚和公司销售经理月薪为2000元，销售员C级月薪为650元。一审判决：采取欺骗手段订立的聘用合同无效；聚和公司判决生效后5日内支付叶伟2000年2月工资1000元。叶伟不服一审判决，提起上诉。【实务指南】“欺诈、胁迫或乘人之危”的本质特征都是使\n对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，对主体没有特别限制，适用于用人单位和劳动者。实践中“欺诈”的情形比较常见，可在入职登记表或劳动合同中要求劳动者声明：保证提供的相关资料真实可靠，如有弄虚作假，公司可依法解除劳动合同。同时，可在规章制度中进行规范，以便于实务操作。问题58：劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”的条款是否有效？【释解】第26条：下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。此种约定违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则。应当认定为无效条款。\n【相关案例】林先生于2006年5月8日入职深圳某电子有限公司，与公司签订了为期2年的劳动合同。合同中约定林先生担任销售部经理，还约定“用人单位有权根据生产经营及劳动者的各种情况调整其工作岗位，劳动者必须服从”。2007年5月，公司通知林先生，由于公司销售政策的调整，决定调林先生去生产部当领班，且工资待遇降为领班的待遇。林先生不同意，认为在没有协商一致的情况下，公司擅自变更岗位，违反了劳动合同的规定，公司的目的是为了逼迫自己辞职。公司则认为根据劳动合同中的约定，有权调整林先生的工作岗位，不需林先生同意。双方多次交涉均无果，于是林先生向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求恢复原工作岗位及工资待遇。【实务指南】用人单位应当在公平、平等自愿的基础上与劳动者依法签订劳动合同，不签订霸王合同，变更劳动合同时应当征求劳动者的意见，双方应协商一致。\n问题59：如何理解违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效？【释解】第26条：下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。如何理解“法律、行政法规”？强制性规定——指法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为；是指无条件的、绝对必须遵守的规范；不允许当事人按照自行协商免除或变更，必须按照法律法规的规定执行。【实务指南】司法实践认定劳动合同无效，应把握以下原则：（1）必须违反的是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规；\n（2）违反地方性法规、行政规章、劳动和社会保障部的规范性文件的，不应当认定为无效；（3）违反的必须是法律、行政法规的强制性规定。问题60：劳动合同效力由谁确认？【释解】第26条第2款：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。仲裁程序（裁决）；诉讼程序（判决）【相关案例】2006年2月，某高校大学生晓燕获悉海门某公司欲招收一名办公室文员后，遂持所在高校的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》前去应聘，双方签订《劳动合同协议书》一份。协议约定：晓燕担任的职务为办公室文员，合同期限1年，试用期3个月，从2006年2月27日至2006年5月27日止，试用期月薪为500元。试用期满后，根据技术水平、劳动态度、工作效益评定级别或职务后确定月薪。\n协议签订后，晓燕即到公司上班。此时，晓燕的毕业论文及答辩尚未完成。2006年4月21日，晓燕因发生交通事故未继续到公司上班，在治疗和休息期间，她完成了论文及答辩，并于当年7月1日大学毕业。2006年11月8日，晓燕向劳动部门提出认定劳动工伤的申请。同时公司也向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效。对此，晓燕反诉：请求确认试用期月薪500元等条款违法，要求公司按照社会平均工资标准发放月薪，并为其办理社会保险，缴纳保险金。海门市劳动争议仲裁委员会认为：晓燕在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，劳动合同协议书自始无效，并驳回晓燕反诉请求。晓燕不服裁决，提起诉讼。【实务指南】实践中对劳动合同效力的确认，应当提起确认之诉。申诉请求应这样写：请求依法确认申诉人与被诉人之间订立的劳动合同无效。\n问题61：劳动合同未经劳动行政部门鉴证是否有效？【释解】劳动合同鉴证——劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施，是劳动行政机关对劳动合同的签订、变更程序及其内容的合法性、真实性、完备性、可行性进行全面审查、核实、确认的法律行为。鉴证：鼓励和提倡；不是必须，与合同效力无关。劳动合同只要依法签订，并经双方签字或盖章生效就具有法律约束力，是否经过鉴证不是确定合同是否有效的标准。【实务指南】双方若约定：本合同双方签名盖章后并经劳动行政部门鉴证生效，则依其约定，劳动合同需鉴证方产生法律效力。双方未约定需鉴证生效的，则自双方签字或盖章生效，即具有法律约束力。\n问题62：劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位是否需向劳动者支付劳动报酬？【释解】高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）：劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【相关案例】1999年8月，叶某伪造学历应聘某公司销售专业人员，称自己的学历是大学，毕业于上海财经大学（工商行政管理专业）。某公司录用后选聘叶某为销售部经理，1999年8月12日签订聘用合同，约定月薪2000元。2000年1月公司根据叶某的工作能力和工作实绩对叶某的学历产生怀疑，经过向校\n方核实，证实叶某的学历系伪造。2000年2月29日，公司以叶某伪造学历为由通知其自2000年3月1日起解除合同。嗣后叶某领取了公司结算的2000年2月份的工资1000元。2000年3月8日叶某向劳动争议仲裁委员会申诉，要求补付2000年2月的工资1000元；并支付提前解除合同的经济补偿金2000元及替代通知期工资2000元。【实务指南】劳动合同具有鲜明的人身属性，在合同确认无效后无法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态，双方互负返还义务。已经履行的劳动给付义务，无法恢复到合同关系发生前的状态。因而用人单位应当向劳动者支付劳动报酬而不是把“劳动”返还给劳动者。问题63：由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，用人单位该按照什么标准赔偿劳动者损失？\n【释解】《劳动法》第97条：……应当承担赔偿责任。劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》：由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。具体赔偿项目，按下列规定执行：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的25％的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％\n的赔偿费用；（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。关于经济补偿金，高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）：……应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。【实务指南】关于经济补偿金，按照工作年限，每工作一年补偿一个月工资计算。问题64：从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，合同期限有何特别规定？【释解】劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第21条：用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。\n从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。【实务指南】对从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，不宜订立无固定期限劳动合同，应尽量避免或减少职业病的发生。\n谢谢观看/欢迎下载BYFAITHIMEANAVISIONOFGOODONECHERISHESANDTHEENTHUSIASMTHATPUSHESONETOSEEKITSFULFILLMENTREGARDLESSOFOBSTACLES.BYFAITHIBYFAITH