我国婚姻法离婚理由的立法完善 16页

　　我国婚姻法离婚理由的立法完善我国婚姻法离婚理由的立法完善［摘要］法定离婚理由作为准予不准予离婚的法定界限，是判决离婚制度的核心，此文将我国现行法定离婚理由体系置于我国改革开放、社会转型的背景之上，结合西方国家立法经验，对其优点与不足进行了全面分析探讨，并提出了以破裂主义为主，兼采过错主义、目的主义的立法原则与例示主义立法方式相结合的法定离婚理由立法构想。［关键词］法定离婚理由破裂主义例示主义苛酷条款婚姻立法＊＊＊一、我国法定离婚理由的立法状况我国《婚姻法》第25条规定：“人民法院审理离婚案件，如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”此条规定首次明确了准予不准予离婚的法定界限是“夫妻感情确已破裂”，从而在离婚法定条件问题上确立了破裂主义的立法原则。\n1980年《婚姻法》实施后，随着审判实践的发展和婚姻法学界对离婚法定理由认识的深化，1989年11月21日最高人民法院，发布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称《意见》），把夫妻感情确已破裂这一判决离婚的唯一标准，具体化为14条规定，凡是符合其中之一的，可以认定为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。根据笔者分析，这14条具体情况基本可以分为下面几类：（1）虽非夫妻一方主观过错或有责行为，但因一定客观原因致使婚姻的目的无法达到，不堪共同生活的。在法学理论上，将此类原因作为离婚法定理由的立法主张称之为目的主义或干扰主义。这类情况包括：一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的；婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。（2\n）夫妻一方或双方违背婚姻义务或违背道德的特定过错行为，导致双方无法共同生活的。此种立法主张法学理论上称之为过错主义或有责主义。包括：一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的；一方与他人通奸、非法同居，经教育无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；一方重婚，对方起诉离婚的；一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的；一方被依法判处长期徒刑，或者违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的；受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。（3）虽非一方或双方过错，夫妻婚姻关系破裂，共同生活无法维持。此种立法主张称之为破裂主义。包括：婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；包办买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者共同生活多年未建立起夫妻感情的；因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。（4）概括条款规定其他情况以弥补具体列举的不足，即《意见》第14条规定的因其它原因导致夫妻感情确已破裂的。这14条共同构成了《婚姻法》第25条的例示规定，表明我国对离婚法定理由的立法已从1980年《婚姻法》所确立的单一破裂主义立法原则发展到坚持破裂主义原则，并兼采过错主义、目的主义原则；在立法方式上，从概括主义发展为例示主义。《意见》的颁布实施，标志着我国离婚法定理由业已形成一套符合我国国情，合理吸收世界各国立法经验的较先进的制度体系。\n二、我国离婚法定理由制度的优点第一，这一体系是以历史唯物主义的婚姻观为指导，对我国社会主义初级阶段离婚原因的科学概括。历史唯物主义的婚姻观认为，婚姻家庭具有自然属性和社会属性。婚姻家庭的自然属性是指婚姻家庭赖以形成的自然条件，即两性的差别，人类所固有的性的本能，种的繁衍等等。这些条件对于任何社会制度下的婚姻家庭都起着重要的制约作用。这种作用反映在离婚问题上表现为：婚姻家庭的生物学功能能否实现，直接决定着婚姻家庭的存亡。如当一方患有精神病，或患有恶疾，或性功能有障碍等情况出现，致使婚姻家庭的生物学功能不能实现，常常会导致婚姻关系破裂，共同生活无法维持。因此，在不同历史阶段的不同国家形形色色的法定离婚理由中，为目的主义而设的离婚理由常常是其中固定不变的部分。在古代，罗马法中就有“善因离婚”即因不可归责于配偶任何一方的原因而离婚的规定。优士丁尼《新律》中规定善因离婚第三项原因，它们是：“选择修道生活，患有不可医治的阳萎，配偶一方在战争中被俘。”〔1〕在近现代为目的主义而设的离婚原因更是各国离婚法的重要组成部分。如《法国民法典》第238条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻不能共同生活，且有充分根据预料将来无复原之可能时，夫妻一方可诉请离婚。”\n《日本民法典》亦有“配偶生死不明在3年以上”，“配偶患强度精神病没有康复希望”，夫妻一方可以提起离婚之诉的规定。我国一些婚姻法学者曾对世界上22个国家的法定离婚理由进行比较分析，结果表明：在这22个国家中有14个国家将“一方患有恶疾”作为法定离婚理由，有9个国家将“一方失踪”作为法定离婚理由。在我国司法实践中，也有大量的离婚案件由于此类原因引起。山西省太原市人民法院曾对509件离婚案件分析统计，因对方有生理缺陷或其它疾病而提出离婚的，竟有200件，占离婚案件的39.2％〔2〕。因此，在离婚法定理由中，将目的主义作为立法原则之一，是婚姻家庭自然属性的必然要求。\n婚姻家庭的社会属性是指婚姻家庭的性质及其存在和发展决定于社会的生产关系，同时受社会的上层建筑等各种因素的影响和制约。社会属性是婚姻家庭的本质属性，它决定着一定社会发展阶段的婚姻家庭的内容和特点。同样，一定社会的离婚原因也受社会因素的制约。因此，分析我国离婚法定立法理由的得失，必须将其置于我国改革开放、社会转型这样一个大背景之下。我国目前处在社会大变革时期，生产力迅速发展，生产关系正在变革，经济体制正在由计划经济向市场经济转换。西方文化、价值观念不断渗入，多种社会力量的作用使人们的婚姻观念和行为呈现多元化价值取向，从而导致离婚的原因也日趋复杂，感情、经济、道德各种因素交织并存。一方面，社会的变革强化了人们的主体意识，越来越多的人开始将享受美好的婚姻作为个人价值实现的一个重要方面。当家庭生活面临危机、矛盾无法调和之时，离婚便成了优化生活方式的最佳选择。因此，将破裂主义作为离婚法定理由的立法原则，是我国社会发展的必然要求；另一方面，在我国社会转型时期，生产力的迅速发展又伴随着地区间经济发展不平衡和社会成员贫富差距拉大，精神文明相对滞后等问题。这些问题反映在婚姻家庭领域里就是：部分社会成员道德观念、法制观念淡薄，一味追求金钱和个人享乐，通奸、姘居、重婚、纳妾、吃喝嫖赌、不尽家庭义务等违法现象大量增加，从而使以外遇型为特征和违背其它婚姻义务的过错责任为特征的离婚纠纷日益增多。《中国80年代离婚研究》一书根据对全国11个区（县）离婚原因调查得出的结论，“第三者插足”列于离婚原因第4位，占离婚总数的8—10％，而在一些大城市，这个比例要高得多。据湖北省武汉市人民法院对5696件离婚案件的统计分析，其中因第三者介入引起的离婚达1268件，占22％〔3〕。另外，因妻子生女孩而提出离婚的案件也迅速增加。据东北某地法院调查，此类离婚案件比前几年增加了一倍多〔4〕。为了在婚姻家庭领域树立正确的道德观，树立法律的权威，\n有效地规范离婚行为，在离婚法定理由立法上坚持破裂主义的同时，导入过错主义原则，以一方或双方过错作为认定婚姻破裂的依据，对于分清责任，伸张正义，维护合法婚姻严肃性，防止轻率离婚，具有重要的意义。因此，我国现行离婚法定理由体系是对我国现阶段离婚原因的科学提炼和反映。第二，这种离婚法定理由体系是对世界各国离婚法定理由立法经验的科学借鉴和吸收，表明了我们顺应了婚姻家庭立法的世界潮流，对其它国家的立法经验的态度更加理性、科学。20世纪60年代以来，世界各国在离婚法定理由立法上日益抛弃了传统的过错原则而代之以破裂原则。离婚日益失去其制裁、惩罚被告过错行为的作用，而被看作是对婚姻关系事实上破裂的确认。现行《婚姻法》将“感情确已破裂”作为离婚的唯一法定理由，就是这一潮流的产物。那么，是否符合了世界潮流的立法就是科学合理的立法？“感情破裂”原则在实践中暴露出的不足已充分说明对这一问题应作具体分析。首先，我们应认识到世界离婚立法这一潮流，是以二战后西方社会经济科技大发展，妇女地位、家庭结构、伦理道德、价值观念的巨大变化为特定背景的。战后，西方各国经济发展进入黄金时代。以经济发展为基础，西方国家纷纷推行“福利国家”政策，采取失业救济、最低工资标准、医疗卫生保险、生育补助等福利政策，个别国家甚至出现“终身福利”\n。经济发展，福利国家的发展，以及女权主义运动的发展使妇女经济独立性日益增强，“使得婚姻不再成为妇女生存的唯一物质来源”，“妇女越来越少的基于经济上的考虑而被迫保留那种使妇女处于屈辱地位的夫妻关系”。〔5〕而经济的发展同样也改变着人们的价值观念，个人主义思想盛行、旧的伦理道德体系日益瓦解，家庭功能日益局限在感情和性方面。这一系列变化潜移默化地影响着离婚立法，为西方国家离婚法改革提供了物质的、精神的条件。正如英国百科全书作者在家庭法词条中谈到的，“离婚立法不仅影响行为者本身，而且立法者自觉不自觉地受环境诸如古老风俗习惯，特别是公共舆论，工业化使妇女无论单身、结婚、离婚或孀居都容易生活下去……人口结构也影响离婚……”〔6〕。其次，西方各国的离婚法定理由立法改革，依各国国情不同，立法原则、立法方式也不尽相同。据笔者分析，世界上在离婚法定理由上采用了破裂主义的国家大致可分为下面几个类型：第一类，于过错主义之外并采破裂主义、目的主义，如意大利、日本。意大利一向遵循天主教教义禁止离婚，1970年制定了离婚法，导入离婚制度。在离婚理由上，该法具体列举了5条理由，\n其中两条属于过错主义规定，两条属于目的主义，一条属于破裂主义的规定。日本战后也改变了过去单一的过错主义原则，兼采破裂主义、目的主义。日本民法在保留了通奸、遗弃、虐待等有责行为作为离婚理由的同时，民法第770条第1款第4项规定，“配偶患有精神病没有治愈希望的”，第5条规定，“有其它难以继续婚姻的重大事由的”，可以提起离婚之诉。第二类，采用破裂主义，同时保留过错主义的，如法国。一直坚持过错主义的法国，于1975年修改了离婚法后，一方面把共同生活破裂作为单独的理由；另一方面保留了因一方过错而离婚的规定。第三类：实行彻底破裂主义原则，如英国、德国。英国1969年公布的《修订离婚法》废除了原规定的各种离婚理由而代之以只有一条理由：婚姻关系破裂到不能挽救的地步。但要求原告提出离婚法第三章所列举的离婚理由之一，作为婚姻关系破裂的证明。离婚法所列举的五条理由有三条是被告的过错。显然，这一做法是为了缓和破裂主义对传统婚姻观念的冲击。德国是世界上较早采破裂主义的国家。1938年年纳粹的婚姻法就采破裂主义，1946年西德离婚法承袭之。但此时离婚法不许对婚姻破裂有责的配偶就该破绽请求离婚，因此称之为消极的破裂主义。1973年西德修正民法，规定“婚姻已生破绽”为唯一离婚理由，但为防止“将婚姻是否破裂的结论仅取决于法官的内心理性”\n，同时规定以一定期间的别居作为婚姻破裂的证明。另外，各国在采用了破裂主义的同时，大都采取了抑制措施。有的国家禁止于婚姻破裂的有责配偶以该破绽为由请求离婚，如瑞士、荷兰。有的采用了苛酷条款，即离婚会造成当事人一方及未成年子女陷于物质或精神上的苛酷状态，离婚会被否定，如英国、法国、德国。总之，西方各国对于离婚法定理由的改革，依各国法律、文化传统的不同，不仅改革的深度有所不同，具体制度也各具特色。我们研究它不仅要从宏观上分析其立法趋向，更重要的是从微观上分析其立法技术，分析各国离婚法定理由如何反映其特定的国情、离婚法定理由与离婚法其它制度的协调性，及离婚法定理由本身的操作性，从而为科学地借鉴和吸收他国立法经验创造条件。\n第三，现行的离婚法定理由的立法方式，便于判决离婚制度的功能的发挥。判决离婚制度具有保障个人离婚自由和实现国家对离婚的干预，维护社会公共利益的功能。这种功能的实现与离婚法定理由的立法方式密切相关。当今世界离婚法定理由的立法方式主要有三种：一是列举主义，法律明文列举理由作为准予离婚的依据，不符合法定理由的离婚之诉，法院不予受理。但原告提出的离婚理由一经证实即可获准离婚，如墨西哥民法典列举的离婚理由达17条之多。这种立法方式一方面限制了个人的离婚自由，另一方面，从司法中排除了法官自由裁量的余地，将法官变成了准予离婚的橡皮图章。国家对离婚的干预，在司法过程中无从实现。二是概括主义，法律不具体列举离婚理由，而以婚姻破裂无可挽回，夫妻关系无法继续维持为概括性离婚理由。我国1980年《婚姻法》即采此立法方式。这种立法方式由于其不能向当事人和法官提供一个清楚的离婚标准，对当事人而言可能导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用。对法官而言，操作性差、法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理结局迥异的司法不公正现象。三是例示主义，概括与列举相结合，既列举可以提起离婚之诉的某些理由，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，以弥补列举的不足。如《日本民法典》第770条第1款的前4项规定就是对第5项“有其它难以继续婚姻的重大事由时”的例示。在这种立法方式下列举的离婚原因是相对的，夫妻共同生活破裂到不能维持是离婚的要件之一，纵有所例示的原因存在，法官认为婚姻宜继续时，就可驳回离婚请求（《日本民法典》第770条第2款）。这样做一方面扩大了离婚自由，另一方面又使离婚较列举主义更为严格，这就将当事人的离婚自由和国家对离婚的干预有机结合在一起，使判决离婚制度的功能得以有效发挥。因此，《意见》的颁布形成了我国离婚法定理由的例示主义立法方式，弥补了1980年《婚姻法》规定的不足，有利于我国判决离婚制度功能的正常发挥。三、法定离婚理由制度的缺陷与不足\n我国法定离婚理由制度在存在着上述优点的同时，也还存在着明显的不足。第一，这一离婚法定理由体系内部存在着矛盾与不协调。《婚姻法》第25条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”《意见》中所列举的认定夫妻感情破裂的14种情形，有些与感情有关，有些则与感情没有直接关系。如第1条“一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的”；第12条“一方下落不明满二年”等规定。这一不协调是由于《婚姻法》第25条表述不科学造成的。世界上采破裂主义原则的国家大都把破裂的实体规定为婚姻关系或夫妻关系，只有我国把破裂实体规定为感情。这一规定混淆了婚姻关系和感情的区别。婚姻关系作为社会关系的一种是法律调整的重要方面，而感情作为一种心理活动，法律是不应也不能调整的。婚姻关系破裂的原因是多种多样的，生活中很多离婚现象都不是感情破裂的结果。因此，将破裂的实体规定为感情是不恰当的。\n第二，我国法定离婚理由与婚姻法有关制度相矛盾。我国婚姻法是由不同表现形式的法律文件构成的。它包括现行《婚姻法》，国务院及其有关部门制定的婚姻家庭方面的行政性规范文件，最高人民法院有关司法解释。首先，《意见》与《婚姻法》所规定的结婚法定条件存在矛盾。《婚姻法》第4条规定：结婚必须是男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第6条规定“患麻风病未经治愈或其它医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚。《意见》将“一方患有法定禁止结婚疾病，“包办、买卖婚姻”作为判决准予离婚的条件，与《婚姻法》上述规定有抵触之处。一方在婚前患有法定禁止结婚疾病，包办、买卖婚姻都是无效婚姻，《意见》却赋予其合法婚姻的效力。其次，《意见》与我国民政部《婚姻登记条例》存在矛盾。《条例》第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”按照《意见》规定，“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”是判决准予离婚的条件。从而使同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同。由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚对待；由婚姻登记机关处理，其婚姻为无效婚姻。第三，离婚法定理由的渊源与其法律地位不协调。由于离婚法定理由直接决定着婚姻家庭的存亡，涉及多方面利益，因而离婚法定理由的“法”在世界各国一般均指国家立法机关制定的规范性法律文件。而在我国，离婚法定理由的“法”\n不仅包括国家立法机关制定的法律，还包括司法机关所颁布的司法解释。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源处在不同效力层次。这种格局与离婚法定理由制度的法律地位不协调。第四，离婚法定理由制度缺乏相应配套制度与之协调发挥作用。现行离婚法定理由制度使个人的离婚自由得到了更多的保障，但个人的离婚自由是建立在配偶、子女乃至社会利益之上的。作为个人的自由必须与社会他人利益平衡。我国婚姻法虽有离婚时经济帮助的规定，并要求离婚时要妥善解决子女问题，但这些制度都是离婚后的救济，且主要限于物质帮助。当离婚会导致当事人一方及子女陷于物质的、精神的苛酷状态时，如何防止破裂主义可能导致的离婚权利滥用，赋予他方以相应的阻却离婚的权利，婚姻法没有规定。四、完善离婚法定理由的立法建议第一，从我国国情出发，离婚法定理由立法应采取现行离婚法定理由制度业已奠定的立法原则、立法方式。即在坚持破裂主义前提下，兼采过错主义、目的主义原则：立法方式上采例示主义，以概括式破裂式的抽象理由为唯一的法定离婚理由，以破裂主义、过错主义、目的主义3类原因作为上述离婚标准的证明。\n第二，在离婚一章设专节规定判决离婚制度。以现行离婚法定理由制度为蓝本，参照世界各国立法经验对其加以修改提炼，并增设苛酷条款。具体法条构造如下：第1条婚姻关系确已破裂，共同生活无法维持，可准予离婚。但当事人必须提供下列事实之一，作为婚姻关系破裂的证明。（一）夫妻分居已满3年，或经人民法院判决不准离婚后夫妻分居又满1年；（二）配偶重婚；（三）配偶通奸；（四）被配偶虐待，或恶意遗弃在继续状态中；（五）配偶被依法判处5年以上徒刑，或犯不名誉罪被判刑；（六）配偶患有不治之恶疾；（七）配偶患重大精神病难以治愈；（八）配偶失踪满2年；（九）其它婚姻关系难以继续的重大事由。但难以继续婚姻之重大事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得以该事由为婚姻关系破裂之证明。第2条（一）符合前条第1项规定，婚姻虽已破裂，但被告能够证明，由于特殊情况的存在，离婚将给他（她）自己，或子女带来物质上的或精神上的非常困难时，婚姻不得解除。（二）夫妻分居达5年以上时，不适用第1款。\n第3条对于第1条第2项及第3项之情事，原告有纵容、宥恕之情事，或知悉后已逾1年者，不得据以为婚姻关系破裂之证明。（本文责任编辑韩松）