国际经济法重要条约之1980年联合国国际货物买卖合同公约 181页

----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)Neith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tantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------一、1980年联合国国际货物买卖合同公约英文中文UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsTHESTATESPARTIESTOTHISCONVENTION,BEARINGINMINDthebroadobjectivesintheresolutionsadoptedbythesixthspecialsessionoftheGeneralAssemblyoftheUnitedNationsontheestablishmentofaNewInternationalEconomicOrder,CONSIDERINGthatthedevelopmentofinternationaltradeonthebasisofequalityandmutualbenefitisanimportantelementinpromotingfriendlyrelationsamongStates,BEINGOFTHEOPINIONthattheadoptionofuniformruleswhichgoverncontractsfortheinternationalsaleofgoodsandtakeintoaccountthedifferentsocial,economicandlegalsystemswouldcontributetotheremovaloflegalbarriersininternationaltradeandpromotethedevelopmentofinternationaltrade,HAVEDECREEDasfollows:PARTISPHEREOFAPPLICATIONANDGENERALPROVISIONSChapterISPHEREOFAPPLICATIONArticle1(1)ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates:(a)whentheStatesareContractingStates;or(b)whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.(2)ThefactthatthepartieshavetheirplacesofbusinessindifferentStatesistobedisregardedwheneverthisfactdoesnotappeareitherfromthecontractorfromanydealingsbetween,orfrominformationdisclosedby,thepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract.(3)NeitherthenationalityofthepartiesnorthecivilorcommercialcharacterofthepartiesorofthecontractistobetakenintoconsiderationindeterminingtheapplicationofthisConvention.Article2联合国国际货物销售合同公约1980年4月11日订于维也纳　　本公约各缔约国铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：　第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。扩大适用，国际私法规范（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。　（不是国籍标准）----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------ThisConventiondoesnotapplytosales:(a)ofgoodsboughtforpersonal,familyorhouseholduse,unlesstheseller,atanytimebeforeorattheconclusionofthecontract,neitherknewnoroughttohaveknownthatthegoodswereboughtforanysuchuse;(b)byauction;(c)onexecutionorotherwisebyauthorityoflaw;(d)ofstocks,shares,investmentsecurities,negotiableinstrumentsormoney;(e)ofships,vessels,hovercraftoraircraft;(f)ofelectricity.Article3(1)Contractsforthesupplyofgoodstobemanufacturedorproducedaretobeconsideredsalesunlessthepartywhoordersthegoodsundertakestosupplyasubstantialpartofthematerialsnecessaryforsuchmanufactureorproduction.(2)ThisConventiondoesnotapplytocontractsinwhichthepreponderantpartoftheobligationsofthepartywhofurnishesthegoodsconsistsinthesupplyoflabourorotherservices.Article4ThisConventiongovernsonlytheformationofthecontractofsaleandtherightsandobligationsofthesellerandthebuyerarisingfromsuchacontract.Inparticular,exceptasotherwiseexpresslyprovidedinthisConvention,itisnotconcernedwith: (a)thevalidityofthecontractorofanyofitsprovisionsorofanyusage;(b)theeffectwhichthecontractmayhaveonthepropertyinthegoodssold.（法国是合同订立时转移，德国另外订立物权合同，美国是特定化后转移所有权，英国是特定化后在以当事人的意图决定所有权，我国是动产按照占用交货时转移，不动产按登记。）Article5ThisConventiondoesnotapplytotheliabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbythegoodstoanyperson.第二条　　本公约不适用于以下的销售：排除条件电令私卖船票（ａ）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；消费者权益保护（ｂ）经由拍卖的销售；（特殊规则）（ｃ）根据法律执行令状或其它令状的销售；（特殊）（ｄ）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；金融法（ｅ）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（需要登记）（ｆ）电力的销售。（无形）第三条（货物）（１）供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。三来一补例外（２）本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同。劳务例外第四条　各国不同　本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：（ａ）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；（ｂ）合同对所售货物所有权可能产生的影响。有贸易术语的用贸易术语，没有的用公约第五条本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。产品责任例外　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------Article6ThepartiesmayexcludetheapplicationofthisConventionor,subjecttoarticle12,derogatefromorvarytheeffectofanyofitsprovisions.ChapterIIGENERALPROVISIONSArticle7(1)IntheinterpretationofthisConvention,regardistobehadtoitsinternationalcharacterandtotheneedtopromoteuniformityinitsapplicationandtheobservanceofgoodfaithininternationaltrade.(2)QuestionsconcerningmattersgovernedbythisConventionwhicharenotexpresslysettledinitaretobesettledinconformitywiththegeneralprinciplesonwhichitisbasedor,intheabsenceofsuchprinciples,inconformitywiththelawapplicablebyvirtueoftherulesofprivateinternationallaw.Article8(1)ForthepurposesofthisConventionstatementsmadebyandotherconductofapartyaretobeinterpretedaccordingtohisintentwheretheotherpartykneworcouldnothavebeenunawarewhatthatintentwas.(2)Iftheprecedingparagraphisnotapplicable,statementsmadebyandotherconductofapartyaretobeinterpretedaccordingtotheunderstandingthatareasonablepersonofthesamekindastheotherpartywouldhavehadinthesamecircumstances.(3)Indeterminingtheintentofapartyortheunderstandingareasonablepersonwouldhavehad,dueconsiderationistobegiventoallrelevantcircumstancesofthecaseincludingthenegotiations,anypracticeswhichthepartieshaveestablishedbetweenthemselves,usagesandanysubsequentconductoftheparties.Article9(1)Thepartiesareboundbyanyusagetowhichtheyhaveagreedandbyanypracticeswhichtheyhaveestablishedbetweenthemselves.(2)Thepartiesareconsidered,unlessotherwiseagreed,tohaveimpliedlymadeapplicabletotheircontractoritsformationausageofwhichthepartieskneworoughttohaveknownandwhichininternationaltradeiswidely第六条约定免除　　双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。　　第二章总则　　第七条条约的解释（１）在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。（２）凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。第八条（１）为本公约的目的，一方当事人所作的声明和其它行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。（２）如果上一款的规定不适用，当事人所作的声明和其它行为，应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释。（３）在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。第九条（１）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------knownto,andregularlyobservedby,partiestocontractsofthetypeinvolvedintheparticulartradeconcerned.Article10ForthepurposesofthisConvention:(a)ifapartyhasmorethanoneplaceofbusiness,theplaceofbusinessisthatwhichhastheclosestrelationshiptothecontractanditsperformance,havingregardtothecircumstancesknowntoorcontemplatedbythepartiesatanytimebeforeorattheconclusionofthecontract;(b)ifapartydoesnothaveaplaceofbusiness,referenceistobemadetohishabitualresidence.Article11Acontractofsaleneednotbeconcludedinorevidencedbywritingandisnotsubjecttoanyotherrequirementastoform.Itmaybeprovedbyanymeans,includingwitnesses.Article12Anyprovisionofarticle11,article29orPartIIofthisConventionthatallowsacontractofsaleoritsmodificationorterminationbyagreementoranyoffer,acceptanceorotherindicationofintentiontobemadeinanyformotherthaninwritingdoesnotapplywhereanypartyhashisplaceofbusinessinaContractingStatewhichhasmadeadeclarationunderarticle96ofthisConvention.Thepartiesmaynotderogatefromorvarytheeffectorthisarticle.Article13ForthepurposesofthisConvention"writing"includestelegramandtelex.PARTIIFORMATIONOFTHECONTRACTArticle14(1)Aproposalforconcludingacontractaddressedtooneormorespecificpersonsconstitutesanofferifitissufficientlydefiniteandindicatestheintentionoftheofferortobeboundincaseofacceptance.Aproposalissufficientlydefiniteifitindicatesthegoodsandexpressly（２）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。　　第十条　　为本公约的目的：（ａ）如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况；（ｂ）如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。　　第十一条合同形式　　销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。　　第十二条　　本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何要约、承诺或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力。　　第十三条　　为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。　　第二部分合同的订立　重点第十四条要约定义（１）向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到承诺时承受约束的意旨，即构成要约。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------orimplicitlyfixesormakesprovisionfordeterminingthequantityandtheprice.(2)Aproposalotherthanoneaddressedtooneormorespecificpersonsistobeconsideredmerelyasaninvitationtomakeoffers,unlessthecontraryisclearlyindicatedbythepersonmakingtheproposal.Article15(1)Anofferbecomeseffectivewhenitreachestheofferee.(2)Anoffer,evenifitisirrevocable,maybewithdrawnifthewithdrawalreachestheoffereebeforeoratthesametimeastheoffer.Article16(1)Untilacontractisconcludedanoffermayberevokediftherevocationreachestheoffereebeforehehasdispatchedanacceptance.(2)However,anoffercannotberevoked:(a)ifitindicates,whetherbystatingafixedtimeforacceptanceorotherwise,thatitisirrevocable;or(b)ifitwasreasonablefortheoffereetorelyontheofferasbeingirrevocableandtheoffereehasactedinrelianceontheoffer.Article17Anoffer,evenifitisirrevocable,isterminatedwhenarejectionreachestheofferor.Article18(1)Astatementmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassenttoanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.(2)Anacceptanceofanofferbecomeseffectiveatthemomenttheindicationofassentreachestheofferor.Anacceptanceisnoteffectiveiftheindicationofassentdoesnotreachtheofferorwithinthetimehehasfixedor,ifnotimeisfixed,withinareasonabletime,dueaccountbeingtakenofthecircumstancesofthetransaction,includingtherapidityofthemeansofcommunicationemployedby或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。不包括交货时间等（２）非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。　　第十五条要约生效（１）要约于送达被要约人时生效。（２）一项要约，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送达被要约人之前或同时，送达被要约人。　　第十六条要约撤销（１）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人。（２）但在下列情况下，要约不得撤销：（ａ）要约写明承诺期限或以其它方式表示要约是不可撤销的；或（ｂ）被要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且被要约人已本着对该项要约的信赖行事。公平原则　　第十七条要约终止要约，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达要约人时终止。　　第十八条承诺定义（１）被要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即是承诺，缄默或不行动本身不等于承诺。（２）承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达要约人，承诺就成为无效，但须适当地考虑到交易的情况，包括要约人所使用的通讯方法的迅速程序。对口头要约必须立即承诺----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------theofferor.Anoraloffermustbeacceptedimmediatelyunlessthecircumstancesindicateotherwise.(3)However,if,byvirtueoftheofferorasaresultofpracticeswhichthepartieshaveestablishedbetweenthemselvesorofusage,theoffereemayindicateassentbyperforminganact,suchasonerelatingtothedispatchofthegoodsorpaymentoftheprice,withoutnoticetotheofferor,theacceptanceiseffectiveatthemomenttheactisperformed,providedthattheactisperformedwithintheperiodoftimelaiddownintheprecedingparagraph.Article19(1)Areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditions,limitationsorothermodificationsisarejectionoftheofferandconstitutesacounter-offer.(2)However,areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditionalordifferenttermswhichdonotmateriallyalterthetermsoftheofferconstitutesanacceptance,unlesstheofferor,withoutunduedelay,objectsorallytothediscrepancyordispatchesanoticetothateffect.Ifhedoesnotsoobject,thetermsofthecontractarethetermsoftheofferwiththemodificationscontainedintheacceptance.(1)Additionalordifferenttermsrelating,amongotherthings,totheprice,payment,qualityandquantityofthegoods,placeandtimeofdelivery,extentofoneparty'sliabilitytotheotherorthesettlementofdisputesareconsideredtoalterthetermsoftheoffermaterially.Article20(1)Aperiodoftimeforacceptancefixedbytheofferorinatelegramoraletterbeginstorunfromthemomentthetelegramishandedinfordispatchorfromthedateshownontheletteror,ifnosuchdateisshown,fromthedateshownontheenvelope.Aperiodoftimeforacceptancefixedbytheofferorbytelephone,telexorothermeansofinstantaneouscommunication,beginstorunfromthemomentthattheofferreachestheofferee.(2)Officialholidaysornon-businessdaysoccurringduringtheperiodforacceptanceareincludedin，但情况有别者不在此限。（３）但是，如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。传统做法第十九条镜子反射（１）对要约表示承诺但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。（２）但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。（３）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。第二十条承诺期间（１）要约人在电报或信件内规定的承诺期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。要约人以电话、电传或其它快速通讯方法规定的承诺期间，从要约送达被要约人时起算。（２）在计算承诺期间时，承诺期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果承诺通知在承诺----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------calculatingtheperiod.However,ifanoticeofacceptancecannotbedeliveredattheaddressoftheofferoronthelastdayoftheperiodbecausethatdayfallsonanofficialholidayoranon-businessdayattheplaceofbusinessoftheofferor,theperiodisextendeduntilthefirstbusinessdaywhichfollows.Article21(1)Alateacceptanceisneverthelesseffectiveasanacceptanceifwithoutdelaytheofferororallysoinformstheoffereeordispatchesanoticetothateffect.(2)Ifaletterorotherwritingcontainingalateacceptanceshowsthatithasbeensentinsuchcircumstancesthatifitstransmissionhadbeennormalitwouldhavereachedtheofferorinduetime,thelateacceptanceiseffectiveasanacceptanceunless,withoutdelay,theofferororallyinformstheoffereethatheconsidershisofferashavinglapsedordispatchesanoticetothateffect.Article22Anacceptancemaybewithdrawnifthewithdrawalreachestheofferorbeforeoratthesametimeastheacceptancewouldhavebecomeeffective.Article23AcontractisconcludedatthemomentwhenanacceptanceofanofferbecomeseffectiveinaccordancewiththeprovisionsofthisConvention.Article24ForthepurposesofthisPartoftheConvention,anoffer,declarationofacceptanceoranyotherindicationofintention"reaches"theaddresseewhenitismadeorallytohimordeliveredbyanyothermeanstohimpersonally,tohisplaceofbusinessormailingaddressor,ifhedoesnothaveaplaceofbusinessormailingaddress,tohishabitualresidence.PARTIIISALEOFGOODSChapterIGENERALPROVISIONSArticle25期间的最后１天未能送到要约人地址，因为那天在要约人营业地是正式假日或非营业日，则承诺期间应顺延至下一个营业日。　　第二十一条（１）逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被要约人。一般无效，除非通知（２）如果载有逾期承诺的信件或其它书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知被要约人：他认为他的要约已经失效。正常能到，通知无效　　第二十二条　　承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时，送达要约人。　　第二十三条　　合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时订立。　　第二十四条　　为公约本部分的目的，要约、承诺声明或任何其它意旨表示“送达”对方，系指用口头通知对方或通过任何其它方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居住地。　　第三部分货物销售　　第一节总则第二十五条----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------Abreachofcontractcommittedbyoneofthepartiesisfundamentalifitresultsinsuchdetrimenttotheotherpartyassubstantiallytodeprivehimofwhatheisentitledtoexpectunderthecontract,unlessthepartyinbreachdidnotforeseeandareasonablepersonofthesamekindinthesamecircumstanceswouldnothaveforeseensucharesult.Article26Adeclarationofavoidanceofthecontractiseffectiveonlyifmadebynoticetotheotherparty.Article27UnlessotherwiseexpresslyprovidedinthisPartoftheConvention,ifanynotice,requestorothercommunicationisgivenormadebyapartyinaccordancewiththisPartandbymeansappropriateinthecircumstances,adelayorerrorinthetransmissionofthecommunicationoritsfailuretoarrivedoesnotdeprivethatpartyoftherighttorelyonthecommunication.Article28If,inaccordancewiththeprovisionsofthisConvention,onepartyisentitledtorequireperformanceofanyobligationbytheotherparty,acourtisnotboundtoenterajudgementforspecificperformanceunlessthecourtwoulddosounderitsownlawinrespectofsimilarcontractsofsalenotgovernedbythisConvention.Article29(1)Acontractmaybemodifiedorterminatedbythemereagreementoftheparties.(2)Acontractinwritingwhichcontainsaprovisionrequiringanymodificationorterminationbyagreementtobeinwritingmaynotbeotherwisemodifiedorterminatedbyagreement.However,apartymaybeprecludedbyhisconductfromassertingsuchaprovisiontotheextentthattheotherpartyhasreliedonthatconduct.ChapterIIOBLIGATIONSOFTHESELLER一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。　　第二十六条　　宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。第二十七条　　除非公约本部分另有明文规定，当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其它通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。　　第二十八条　　如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。　　第二十九条（１）合同只需双方当事人协议，就可更改或终止。（２）规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同，不得以任何其它方式更改或根据协议终止。但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。　　第二章卖方的义务　　第三十条　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------Article30Thesellermustdeliverthegoods,handoveranydocumentsrelatingtothemandtransferthepropertyinthegoods,asrequiredbythecontractandthisConvention.SectionI.DeliveryofthegoodsandhandingoverofdocumentsArticle31Ifthesellerisnotboundtodeliverthegoodsatanyotherparticularplace,hisobligationtodeliverconsists:(a)ifthecontractofsaleinvolvescarriageofthegoods-inhandingthegoodsovertothefirstcarrierfortransmissiontothebuyer;(b)if,incasesnotwithintheprecedingsubparagraph,thecontractrelatestospecificgoods,orunidentifiedgoodstobedrawnfromaspecificstockortobemanufacturedorproduced,andatthetimeoftheconclusionofthecontractthepartiesknewthatthegoodswereat,orweretobemanufacturedorproducedat,aparticularplace-inplacingthegoodsatthebuyer'sdisposalatthatplace;(c)inothercases-inplacingthegoodsatthebuyer'sdisposalattheplacewherethesellerhadhisplaceofbusinessatthetimeoftheconclusionofthecontract.Article32(1)Iftheseller,inaccordancewiththecontractorthisConvention,handsthegoodsovertoacarrierandifthegoodsarenotclearlyidentifiedtothecontractbymarkingsonthegoods,byshippingdocumentsorotherwise,thesellermustgivethebuyernoticeoftheconsignmentspecifyingthegoods.(2)Ifthesellerisboundtoarrangeforcarriageofthegoods,hemustmakesuchcontractsasarenecessaryforcarriagetotheplacefixedbymeansoftransportationappropriateinthecircumstancesandaccordingtotheusualtermsforsuchtransportation.(3)Ifthesellerisnotboundtoeffectinsuranceinrespectofthecarriageofthegoods,hemust,atthebuyer'srequest,providehimwithallavailableinformationnecessarytoenablehimtoeffectsuchinsurance.卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。　　第三十一条如果卖方没有义务要在任何其它特定地点交付货物，他的交货义务如下：（ａ）如果销售合同涉及到货物的运输，卖方应把货物移交给第一承运人，以运交给买方；（ｂ）在不属于上款规定的情况下，如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，卖方应在该地点把货物交给买方处置；（ｃ）在其它情况下，卖方应在他于订立合同时的营业地把货物交给买方处置。　　第三十二条（１）如果卖方按照合同或本公约的规定将货物交付给承运人，但货物没有以货物上加标记、或以装运单据或其它方式清楚地注明有关合同，卖方必须向买方发出列明货物的发货通知。（２）如果卖方有义务安排货物的运输，他必须订立必要的合同，以按照通常运输条件，用适合情况的运输工具，把货物运到指定地点。（３）如果卖方没有义务对货物的运输办理保险，他必须在买方提出要求时，向买方提供一切现有的必要资料，使他能够办理这种保险。　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------Article33Thesellermustdeliverthegoods:(a)ifadateisfixedbyordeterminablefromthecontract,onthatdate;(b)ifaperiodoftimeisfixedbyordeterminablefromthecontract,atanytimewithinthatperiodunlesscircumstancesindicatethatthebuyeristochooseadate;or(c)inanyothercase,withinareasonabletimeaftertheconclusionofthecontract.Article34Ifthesellerisboundtohandoverdocumentsrelatingtothegoods,hemusthandthemoveratthetimeandplaceandintheformrequiredbythecontract.Ifthesellerhashandedoverdocumentsbeforethattime,hemay,uptothattime,cureanylackofconformityinthedocuments,iftheexerciseofthisrightdoesnotcausethebuyerunreasonableinconvenienceorunreasonableexpense.However,thebuyerretainsanyrighttoclaimdamagesasprovidedforinthisConvention.SectionII.ConformityofthegoodsandthirdpartyclaimsArticle35(1)Thesellermustdelivergoodswhichareofthequantity,qualityanddescriptionrequiredbythecontractandwhicharecontainedorpackagedinthemannerrequiredbythecontract.(2)Exceptwherethepartieshaveagreedotherwise,thegoodsdonotconformwiththecontractunlessthey:(a)arefitforthepurposesforwhichgoodsofthesamedescriptionwouldordinarilybeused;(b)arefitforanyparticularpurposeexpresslyorimpliedlymadeknowntotheselleratthetimeoftheconclusionofthecontract,exceptwherethecircumstancesshowthatthebuyerdidnotrely,orthatitwasunreasonableforhimtorely,ontheseller'sskilland第三十三条　　卖方必须按以下规定的日期交付货物：（ａ）如果合同规定有日期，或从合同可以确定日期，应在该日期交货；（ｂ）如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货；或者（ｃ）在其它情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。　　第三十四条　　如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。象征性交货第二节货物相符与第三方要求　　第三十五条（１）卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。（２）除双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：（ａ）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------judgement;(c)possessthequalitiesofgoodswhichthesellerhasheldouttothebuyerasasampleormodel;(d)arecontainedorpackagedinthemannerusualforsuchgoodsor,wherethereisnosuchmanner,inamanneradequatetopreserveandprotectthegoods.(3)Thesellerisnotliableundersubparagraphs(a)to(d)oftheprecedingparagraphforanylackofconformityofthegoodsifatthetimeoftheconclusionofthecontractthebuyerkneworcouldnothavebeenunawareofsuchlackofconformity.Article36(1)ThesellerisliableinaccordancewiththecontractandthisConventionforanylackofconformitywhichexistsatthetimewhentheriskpassestothebuyer,eventhoughthelackofconformitybecomesapparentonlyafterthattime.(2)Thesellerisalsoliableforanylackofconformitywhichoccursafterthetimeindicatedintheprecedingparagraphandwhichisduetoabreachofanyofhisobligations,includingabreachofanyguaranteethatforaperiodoftimethegoodswillremainfitfortheirordinarypurposeorforsomeparticularpurposeorwillretainspecifiedqualitiesorcharacteristics.Article37Ifthesellerhasdeliveredgoodsbeforethedatefordelivery,hemay,uptothatdate,deliveranymissingpartormakeupanydeficiencyinthequantityofthegoodsdelivered,ordelivergoodsinreplacementofanynon-conforminggoodsdeliveredorremedyanylackofconformityinthegoodsdelivered,providedthattheexerciseofthisrightdoesnotcausethebuyerunreasonableinconvenienceorunreasonableexpense.However,thebuyerretainsanyrighttoclaimdamagesasprovidedforinthisConvention.Article38(1)Thebuyermustexaminethegoods,orcausethemto（ｂ）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（ｃ）货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（ｄ）货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。（３）如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须按上一款（ａ）项至（ｄ）项负有此种不符合同的责任。　　第三十六条（１）卖方应按照合同和本公约的规定，对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形，负有责任，即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。（２）卖方对在上一款所述时间后发生的任何不符合同情形，也应负有责任，如果这种不符合同情形是由于卖方违反他的某项义务所致，包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证。　第三十七条　　如果卖方在交货日期前交付货物，他可以在那个日期到达前，交付任何缺漏部分或补足所交付货物的不足数量，或交付用以替换所交付不符合同规定的货物，或对所交付货物中任何不符合同规定的情形做出补救，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。　　第三十八条（１）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------beexamined,withinasshortaperiodasispracticableinthecircumstances.(2)Ifthecontractinvolvescarriageofthegoods,examinationmaybedeferreduntilafterthegoodshavearrivedattheirdestination.(3)Ifthegoodsareredirectedintransitorredispatchedbythebuyerwithoutareasonableopportunityforexaminationbyhimandatthetimeoftheconclusionofthecontractthesellerkneworoughttohaveknownofthepossibilityofsuchredirectionorredispatch,examinationmaybedeferreduntilafterthegoodshavearrivedatthenewdestination.Article39(1)Thebuyerlosestherighttorelyonalackofconformityofthegoodsifhedoesnotgivenoticetothesellerspecifyingthenatureofthelackofconformitywithinareasonabletimeafterhehasdiscovereditoroughttohavediscoveredit.(2)Inanyevent,thebuyerlosestherighttorelyonalackofconformityofthegoodsifhedoesnotgivethesellernoticethereofatthelatestwithinaperiodoftwoyearsfromthedateonwhichthegoodswereactuallyhandedovertothebuyer,unlessthistime-limitisinconsistentwithacontractualperiodofguarantee.Article40Thesellerisnotentitledtorelyontheprovisionsofarticles38and39ifthelackofconformityrelatestofactsofwhichhekneworcouldnothavebeenunawareandwhichhedidnotdisclosetothebuyer.Article41Thesellermustdelivergoodswhicharefreefromanyrightorclaimofathirdparty,unlessthebuyeragreedtotakethegoodssubjecttothatrightorclaim.However,ifsuchrightorclaimisbasedonindustrialpropertyorotherintellectualproperty,theseller'sobligationisgovernedbyarticle42.Article42检验货物。（２）如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。（３）如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。　第三十九条（１）买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。（２）无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。　　第四十条　　如果货物不符合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实，则卖方无权援引第三十八条和第三十九条的规定。　　第四十一条所有权担保　　卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。但是，如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的，卖方的义务应依照第四十二条的规定。　　第四十二条知识产权担保----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(1)Thesellermustdelivergoodswhicharefreefromanyrightorclaimofathirdpartybasedonindustrialpropertyorotherintellectualproperty,ofwhichatthetimeoftheconclusionofthecontractthesellerkneworcouldnothavebeenunaware,providedthattherightorclaimisbasedonindustrialpropertyorotherintellectualproperty:(a)underthelawoftheStatewherethegoodswillberesoldorotherwiseused,ifitwascontemplatedbythepartiesatthetimeoftheconclusionofthecontractthatthegoodswouldberesoldorotherwiseusedinthatState;or(b)inanyothercase,underthelawoftheStatewherethebuyerhashisplaceofbusiness.(2)Theobligationofthesellerundertheprecedingparagraphdoesnotextendtocaseswhere:(a)atthetimeoftheconclusionofthecontractthebuyerkneworcouldnothavebeenunawareoftherightorclaim;or(b)therightorclaimresultsfromtheseller'scompliancewithtechnicaldrawings,designs,formulaeorothersuchspecificationsfurnishedbythebuyer.Article43(1)Thebuyerlosestherighttorelyontheprovisionsofarticle41orarticle42ifhedoesnotgivenoticetothesellerspecifyingthenatureoftherightorclaimofthethirdpartywithinareasonabletimeafterhehasbecomeawareoroughttohavebecomeawareoftherightorclaim.(2)Thesellerisnotentitledtorelyontheprovisionsoftheprecedingparagraphifheknewoftherightorclaimofthethirdpartyandthenatureofit.Article44Notwithstandingtheprovisionsofparagraph(1)ofarticle39andparagraph(1)ofarticle43,thebuyermayreducethepriceinaccordancewitharticle50orclaimdamages,exceptforlossofprofit,ifhehasareasonableexcuseforhisfailuretogivetherequirednotice.（１）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其它知识产权为基础的：（ａ）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用，则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律；或者（ｂ）在任何其它情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（２）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（ａ）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（ｂ）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格。　　第四十三条（１）买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，就丧失援引第四十一条或第四十二条规定的权利。（２）卖方如果知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质，就无权援引上一款的规定。　　第四十四条　　尽管有第三十九条第（１）款和第四十三条第（１）款的规定，买方如果对他未发出所需的通知具备合理的理由，仍可按照第五十条规定减低价格，或要求利润损失以外的损害赔偿。　　第三节卖方违反合同的补救办法　　第四十五条----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------SectionIII.RemediesforbreachofcontractbythesellerArticle45(1)IfthesellerfailstoperformanyofhisobligationsunderthecontractorthisConvention,thebuyermay:(a)exercisetherightsprovidedinarticles46to52;(b)claimdamagesasprovidedinarticles74to77.(2)Thebuyerisnotdeprivedofanyrighthemayhavetoclaimdamagesbyexercisinghisrighttootherremedies.(3)Noperiodofgracemaybegrantedtothesellerbyacourtorarbitraltribunalwhenthebuyerresortstoaremedyforbreachofcontract.Article46(1)Thebuyermayrequireperformancebythesellerofhisobligationsunlessthebuyerhasresortedtoaremedywhichisinconsistentwiththisrequirement.(2)Ifthegoodsdonotconformwiththecontract,thebuyermayrequiredeliveryofsubstitutegoodsonlyifthelackofconformityconstitutesafundamentalbreachofcontractandarequestforsubstitutegoodsismadeeitherinconjunctionwithnoticegivenunderarticle39orwithinareasonabletimethereafter.(3)Ifthegoodsdonotconformwiththecontract,thebuyermayrequirethesellertoremedythelackofconformitybyrepair,unlessthisisunreasonablehavingregardtoallthecircumstances.Arequestforrepairmustbemadeeitherinconjunctionwithnoticegivenunderarticle39orwithinareasonabletimethereafter.Article47(1)Thebuyermayfixanadditionalperiodoftimeofreasonablelengthforperformancebythesellerofhisobligations.(2)Unlessthebuyerhasreceivednoticefromthesellerthathewillnotperformwithintheperiodsofixed,thebuyermaynot,duringthatperiod,resorttoanyremedyforbreachofcontract.However,thebuyerisnotdeprived（１）如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：（ａ）行使第四十六条至第五十二条所规定的权利；（ｂ）按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。（２）买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。（３）如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期。第四十六条（１）买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。（２）如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。（３）如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。　　第四十七条（１）买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。（２）除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------therebyofanyrighthemayhavetoclaimdamagesfordelayinperformance.Article48(1)Subjecttoarticle49,thesellermay,evenafterthedatefordelivery,remedyathisownexpenseanyfailuretoperformhisobligations,ifhecandosowithoutunreasonabledelayandwithoutcausingthebuyerunreasonableinconvenienceoruncertaintyofreimbursementbythesellerofexpensesadvancedbythebuyer.However,thebuyerretainsanyrighttoclaimdamagesasprovidedforinthisConvention.(2)Ifthesellerrequeststhebuyertomakeknownwhetherhewillacceptperformanceandthebuyerdoesnotcomplywiththerequestwithinareasonabletime,thesellermayperformwithinthetimeindicatedinhisrequest.Thebuyermaynot,duringthatperiodoftime,resorttoanyremedywhichisinconsistentwithperformancebytheseller.(3)Anoticebythesellerthathewillperformwithinaspecifiedperiodoftimeisassumedtoincludearequest,undertheprecedingparagraph,thatthebuyermakeknownhisdecision.(1)Arequestornoticebythesellerunderparagraph(2)or(3)ofthisarticleisnoteffectiveunlessreceivedbythebuyer.Article49(1)Thebuyermaydeclarethecontractavoided:(a)ifthefailurebythesellertoperformanyofhisobligationsunderthecontractorthisConventionamountstoafundamentalbreachofcontract;or(b)incaseofnon-delivery,ifthesellerdoesnotdeliverthegoodswithintheadditionalperiodoftimefixedbythebuyerinaccordancewithparagraph(1)ofarticle47ordeclaresthathewillnotdeliverwithintheperiodsofixed.(2)However,incaseswherethesellerhasdeliveredthegoods,thebuyerlosestherighttodeclarethecontractavoidedunlesshedoess(a)inrespectoflatedelivery,withinareasonabletimeafterhehasbecomeawarethatdeliveryhasbeenmade;　　第四十八条（１）在第四十九条的条件下，卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。（２）如果卖方要求买方表明他是否承诺卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。（３）卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上一款规定要买方表明决定的要求在内。（４）卖方按照本条第（２）和第（３）款做出的要求或通知，必须在买方收到后，始生效力。　　第四十九条（１）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（ａ）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（ｂ）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（１）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。合理时间后仍不履行。（２）但是，如果卖方已交付货物，买方就丧失宣告合同无效的权利，除非：（ａ）对于迟延交货，他在知道交货后一段合理时间内这样做；（ｂ）对于迟延交货以外的任何违反合同事情：----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(b)inrespectofanybreachotherthanlatedelivery,withinareasonabletime:(i)afterhekneworoughttohaveknownofthebreach;(ii)aftertheexpirationofanyadditionalperiodoftimefixedbythebuyerinaccordancewithparagraph(1)ofarticle47,orafterthesellerhasdeclaredthathewillnotperformhisobligationswithinsuchanadditionalperiod;or(iii)aftertheexpirationofanyadditionalperiodoftimeindicatedbythesellerinaccordancewithparagraph(2)ofarticle48,orafterthebuyerhasdeclaredthathewillnotacceptperformance.Article50Ifthegoodsdonotconformwiththecontractandwhetherornotthepricehasalreadybeenpaid,thebuyermayreducethepriceinthesameproportionasthevaluethatthegoodsactuallydeliveredhadatthetimeofthedeliverybearstothevaluethatconforminggoodswouldhavehadatthattime.However,ifthesellerremediesanyfailuretoperformhisobligationsinaccordancewitharticle37orarticle48orifthebuyerrefusestoacceptperformancebythesellerinaccordancewiththosearticles,thebuyermaynotreducetheprice.Article51(1)Ifthesellerdeliversonlyapartofthegoodsorifonlyapartofthegoodsdeliveredisinconformitywiththecontract,articles46to50applyinrespectofthepartwhichismissingorwhichdoesnotconform.(2)Thebuyermaydeclarethecontractavoidedinitsentiretyonlyifthefailuretomakedeliverycompletelyorinconformitywiththecontractamountstoafundamentalbreachofthecontract.Article52（一）他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或（二）他在买方按照第四十七条第（１）款规定的任何额外时间满期后，或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做；或（三）他在卖方按照第四十八条第（２）款指明的任何额外时间满期后，或在买方声明他将不承诺卖方履行义务后一段合理时间内这样做。　　第五十条　　如果货物不符合同，不论价款是否已付，买方都可以减低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是，如果卖方按照第三十七条或第四十八条的规定对任何不履行义务做出补救，或者买方拒绝承诺卖方按照该两条规定履行义务，则买方不得减低价格。　　第五十一条（１）如果卖方只交付一部分货物，或者交付的货物中只有一部分符合合同规定，第四十六条至第五十条的规定适用于缺漏部分及不符合同规定部分的货物。（２）买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。　　第五十二条（１）如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(1)Ifthesellerdeliversthegoodsbeforethedatefixed,thebuyermaytakedeliveryorrefusetotakedelivery.(2)Ifthesellerdeliversaquantityofgoodsgreaterthanthatprovidedforinthecontract,thebuyermaytakedeliveryorrefusetotakedeliveryoftheexcessquantity.Ifthebuyertakesdeliveryofallorpartoftheexcessquantity,hemustpayforitatthecontractrate.ChapterIIIOBLIGATIONSOFTHEBUYERArticle53ThebuyermustpaythepriceforthegoodsandtakedeliveryofthemasrequiredbythecontractandthisConvention.SectionI.PaymentofthepriceArticle54Thebuyer'sobligationtopaythepriceincludestakingsuchstepsandcomplyingwithsuchformalitiesasmayberequiredunderthecontractoranylawsandregulationstoenablepaymenttobemade.Article55Whereacontracthasbeenvalidlyconcludedbutdoesnotexpresslyorimplicitlyfixormakeprovisionfordeterminingtheprice,thepartiesareconsidered,intheabsenceofanyindicationtothecontrary,tohaveimpliedlymadereferencetothepricegenerallychargedatthetimeoftheconclusionofthecontractforsuchgoodssoldundercomparablecircumstancesinthetradeconcerned.Article56Ifthepriceisfixedaccordingtotheweightofthegoods,incaseofdoubtitistobedeterminedbythenetweight.Article57(1)Ifthebuyerisnotboundtopaythepriceatanyotherparticularplace,hemustpayittotheseller:(a)attheseller'splaceofbusiness;or(b)ifthepaymentistobemadeagainstthehandingoverofthegoodsorofdocuments,attheplacewherethehandingovertakesplace.(2)Thesellermustbearanyincreasesintheexpenses（２）如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。　　第三章买方的义务　　第五十三条　　买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物。　　第一节支付价款　　第五十四条　　买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。　　第五十五条　　如果合同已有效的订立，但没有明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。　　第五十六条　　如果价格是按货物的重量规定的，如有疑问，应按净重确定。　第五十七条（１）如果买方没有义务在任何其它特定地点支付价款，他必须在以下地点向卖方支付价款：（ａ）卖方的营业地；或者（ｂ）如凭移交货物或单据支付价款，则为移交货物或单据的地点。（２）卖方必须承担因其营业地在订立合同后发生变动而增加的支付方面的有关费用。　　第五十八条----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------incidentaltopaymentwhichiscausedbyachangeinhisplaceofbusinesssubsequenttotheconclusionofthecontract.Article58(1)Ifthebuyerisnotboundtopaythepriceatanyotherspecifictime,hemustpayitwhenthesellerplaceseitherthegoodsordocumentscontrollingtheirdispositionatthebuyer'sdisposalinaccordancewiththecontractandthisConvention.Thesellermaymakesuchpaymentaconditionforhandingoverthegoodsordocuments.(2)Ifthecontractinvolvescarriageofthegoods,thesellermaydispatchthegoodsontermswherebythegoods,ordocumentscontrollingtheirdisposition,willnotbehandedovertothebuyerexceptagainstpaymentoftheprice.(3)Thebuyerisnotboundtopaythepriceuntilhehashadanopportunitytoexaminethegoods,unlesstheproceduresfordeliveryorpaymentagreeduponbythepartiesareinconsistentwithhishavingsuchanopportunity.Article59ThebuyermustpaythepriceonthedatefixedbyordeterminablefromthecontractandthisConventionwithouttheneedforanyrequestorcompliancewithanyformalityonthepartoftheseller.SectionII.TakingdeliveryArticle60Thebuyer'sobligationtotakedeliveryconsists:(a)indoingalltheactswhichcouldreasonablybeexpectedofhiminordertoenablethesellertomakedelivery;and(b)intakingoverthegoods.SectionIII.RemediesforbreachofcontractbythebuyerArticle61(1)IfthebuyerfailstoperformanyofhisobligationsunderthecontractorthisConvention,thesellermay:(a)exercisetherightsprovidedinarticles62to65;(b)claimdamagesasprovidedinarticles74to77.（１）如果买方没有义务在任何其它特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同和本公约规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。（２）如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在支付价款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。（３）买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。　　第五十九条　　买方必须按合同和本公约规定的日期或从合同和本公约可以确定的日期支付价款，而无需卖方提出任何要求或办理任何手续。　　第二节收取货物　　第六十条　　买方收取货物的义务如下：采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；和接收货物。　　第三节买方违反合同的补救办法　　第六十一条（１）如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以：（ａ）行使第六十二条至第六十五条所规定的权利；实际履行（ｂ）按照第七十四至第七十七条的规定，要求损害赔偿。（２）卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(2)Thesellerisnotdeprivedofanyrighthemayhavetoclaimdamagesbyexercisinghisrighttootherremedies.(3)Noperiodofgracemaybegrantedtothebuyerbyacourtorarbitraltribunalwhenthesellerresortstoaremedyforbreachofcontract.Article62Thesellermayrequirethebuyertopaytheprice,takedeliveryorperformhisotherobligations,unlessthesellerhasresortedtoaremedywhichisinconsistentwiththisrequirement.Article63(1)Thesellermayfixanadditionalperiodoftimeofreasonablelengthforperformancebythebuyerofhisobligations.(2)Unlessthesellerhasreceivednoticefromthebuyerthathewillnotperformwithintheperiodsofixed,thesellermaynot,duringthatperiod,resorttoanyremedyforbreachofcontract.However,thesellerisnotdeprivedtherebyofanyrighthemayhavetoclaimdamagesfordelayinperformance.Article64(1)Thesellermaydeclarethecontractavoided:(a)ifthefailurebythebuyertoperformanyofhisobligationsunderthecontractorthisConventionamountstoafundamentalbreachofcontract;or(b)ifthebuyerdoesnot,withintheadditionalperiodoftimefixedbythesellerinaccordancewithparagraph(1)ofarticle63,performhisobligationtopaythepriceortakedeliveryofthegoods,orifhedeclaresthathewillnotdosowithintheperiodsofixed.(2)However,incaseswherethebuyerhaspaidtheprice,thesellerlosestherighttodeclarethecontractavoidedunlesshedoess(a)inrespectoflateperformancebythebuyer,beforethesellerhasbecomeawarethatperformancehasbeenrendered;or(b)inrespectofanybreachotherthanlateperformance（３）如果卖方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予买方宽限期。第六十二条　　卖方可以要求买方支付价款、收取货物或履行他的其它义务，除非卖方已采取与此一要求相低触的某种补救办法。　　第六十三条（１）卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。（２）除非卖方收到买方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。但是，卖方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。　　第六十四条（１）卖方在以下情况下可以宣告合同无效：（ａ）买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（ｂ）买方不在卖方按照第六十三条第（１）款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内这样做。（２）但是，如果买方已支付价款，卖方就丧失宣告合同无效的权利，除非：（ａ）对于买方迟延履行义务，他在知道买方履行义务前这样做；或者（ｂ）对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同事情：（一）他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------bythebuyer,withinareasonabletime:(i)afterthesellerkneworoughttohaveknownofthebreach;or(ii)aftertheexpirationofanyadditionalperiodoftimefixedbythesellerinaccordancewithparagraph(1)ofarticle63,orafterthebuyerhasdeclaredthathewillnotperformhisobligationswithinsuchanadditionalperiod.Article65(1)Ifunderthecontractthebuyeristospecifytheform,measurementorotherfeaturesofthegoodsandhefailstomakesuchspecificationeitheronthedateagreeduponorwithinareasonabletimeafterreceiptofarequestfromtheseller,thesellermay,withoutprejudicetoanyotherrightshemayhave,makethespecificationhimselfinaccordancewiththerequirementsofthebuyerthatmaybeknowntohim.(2)Ifthesellermakesthespecificationhimself,hemustinformthebuyerofthedetailsthereofandmustfixareasonabletimewithinwhichthebuyermaymakeadifferentspecification.If,afterreceiptofsuchacommunication,thebuyerfailstodosowithinthetimesofixed,thespecificationmadebythesellerisbinding.ChapterIVPASSINGOFRISKArticle66Lossofordamagetothegoodsaftertheriskhaspassedtothebuyerdoesnotdischargehimfromhisobligationtopaytheprice,unlessthelossordamageisduetoanactoromissionoftheseller.Article67(1)Ifthecontractofsaleinvolvescarriageofthegoodsandthesellerisnotboundtohandthemoverataparticularplace,theriskpassestothebuyerwhenthegoodsarehandedovertothefirstcarrierfortransmissiontothebuyerinaccordancewiththecontractofsale.Ifthesellerisboundtohandthegoodsovertoacarrierataparticularplace,theriskdoesnotpasstothebuyeruntil（二）他在卖方按照第六十三条第（１）款规定的任何额外时间满期后或在买方声明他将不在这一额外时间内履行义务后一段合理时间内这样做。　　第六十五条（１）如果买方应根据合同规定订明货物的形状、大小或其它特征，而他在议定的日期或在收到卖方的要求后一段合理时间内没有订明这些规格，则卖方在不损害其可能享有的任何其它权利的情况下，可以依照他所知的买方的要求，自己订明规格。（２）如果卖方自己订明规格，他必须把订明规格的细节通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该段时间内订出不同的规格。如果买方在收到这种通知后没有在该段时间内这样做，卖方所订的规格就具有约束力。　　第四章风险移转　　第六十六条交货后风险转移　　货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。　　第六十七条（１）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方有权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------thegoodsarehandedovertothecarrieratthatplace.Thefactthatthesellerisauthorizedtoretaindocumentscontrollingthedispositionofthegoodsdoesnotaffectthepassageoftherisk.(2)Nevertheless,theriskdoesnotpasstothebuyeruntilthegoodsareclearlyidentifiedtothecontract,whetherbymarkingsonthegoods,byshippingdocuments,bynoticegiventothebuyerorotherwise.Article68Theriskinrespectofgoodssoldintransitpassestothebuyerfromthetimeoftheconclusionofthecontract.However,ifthecircumstancessoindicate,theriskisassumedbythebuyerfromthetimethegoodswerehandedovertothecarrierwhoissuedthedocumentsembodyingthecontractofcarriage.Nevertheless,ifatthetimeoftheconclusionofthecontractofsalethesellerkneworoughttohaveknownthatthegoodshadbeenlostordamagedanddidnotdisclosethistothebuyer,thelossordamageisattheriskoftheseller.Article69(1)Incasesnotwithinarticles67and68,theriskpassestothebuyerwhenhetakesoverthegoodsor,ifhedoesnotdosoinduetime,fromthetimewhenthegoodsareplacedathisdisposalandhecommitsabreachofcontractbyfailingtotakedelivery.(2)However,ifthebuyerisboundtotakeoverthegoodsataplaceotherthanaplaceofbusinessoftheseller,theriskpasseswhendeliveryisdueandthebuyerisawareofthefactthatthegoodsareplacedathisdisposalatthatplace.(3)Ifthecontractrelatestogoodsnotthenidentified,thegoodsareconsiderednottobeplacedatthedisposalofthebuyeruntiltheyareclearlyidentifiedtothecontract.Article70Ifthesellerhascommittedafundamentalbreachofcontract,articles67,68and69donotimpairtheremediesavailabletothebuyeronaccountofthebreach.（２）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。　　第六十八条　　对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。　　第六十九条（１）在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。（２）但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。（３）如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。　　第七十条　　如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。　　第五章卖方和买方义务的一般规定　　第一节预期违反合同和分批交货合同　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------ChapterVPROVISIONSCOMMONTOTHEOBLIGATIONSOFTHESELLERANDOFTHEBUYERSectionI.AnticipatorybreachandinstalmentcontractsArticle71(1)Apartymaysuspendtheperformanceofhisobligationsif,aftertheconclusionofthecontract,itbecomesapparentthattheotherpartywillnotperformasubstantialpartofhisobligationsasaresultof:(a)aseriousdeficiencyinhisabilitytoperformorinhiscreditworthiness;or(b)hisconductinpreparingtoperformorinperformingthecontract.(2)Ifthesellerhasalreadydispatchedthegoodsbeforethegroundsdescribedintheprecedingparagraphbecomeevident,hemaypreventthehandingoverofthegoodstothebuyereventhoughthebuyerholdsadocumentwhichentitleshimtoobtainthem.Thepresentparagraphrelatesonlytotherightsinthegoodsasbetweenthebuyerandtheseller.(3)Apartysuspendingperformance,whetherbeforeorafterdispatchofthegoods,mustimmediatelygivenoticeofthesuspensiontotheotherpartyandmustcontinuewithperformanceiftheotherpartyprovidesadequateassuranceofhisperformance.Article72(1)Ifpriortothedateforperformanceofthecontractitisclearthatoneofthepartieswillcommitafundamentalbreachofcontract,theotherpartymaydeclarethecontractavoided.(2)Iftimeallows,thepartyintendingtodeclarethecontractavoidedmustgivereasonablenoticetotheotherpartyinordertopermithimtoprovideadequateassuranceofhisperformance.(3)Therequirementsoftheprecedingparagraphdonotapplyiftheotherpartyhasdeclaredthathewillnotperformhisobligations.Article73(1)Inthecaseofacontractfordeliveryofgoodsby第七十一条先履行抗辩权（１）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（ａ）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（ｂ）他在准备履行合同或履行合同中的行为。（２）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（３）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。　　第七十二条预期违约宣告合同无效（１）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（２）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（３）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。　　第七十三条（１）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------instalments,ifthefailureofonepartytoperformanyofhisobligationsinrespectofanyinstalmentconstitutesafundamentalbreachofcontractwithrespecttothatinstalment,theotherpartymaydeclarethecontractavoidedwithrespecttothatinstalment.(2)Ifoneparty'sfailuretoperformanyofhisobligationsinrespectofanyinstalmentgivestheotherpartygoodgroundstoconcludethatafundamentalbreachofcontractwilloccurwithrespecttofutureinstalments,hemaydeclarethecontractavoidedforthefuture,providedthathedoessowithinareasonabletime.(3)Abuyerwhodeclaresthecontractavoidedinrespectofanydeliverymay,atthesametime,declareitavoidedinrespectofdeliveriesalreadymadeoroffuturedeliveriesif,byreasonoftheirinterdependence,thosedeliveriescouldnotbeusedforthepurposecontemplatedbythepartiesatthetimeoftheconclusionofthecontract.SectionII.DamagesArticle74Damagesforbreachofcontractbyonepartyconsistofasumequaltotheloss,includinglossofprofit,sufferedbytheotherpartyasaconsequenceofthebreach.Suchdamagesmaynotexceedthelosswhichthepartyinbreachforesaworoughttohaveforeseenatthetimeoftheconclusionofthecontract,inthelightofthefactsandmattersofwhichhethenkneworoughttohaveknown,asapossibleconsequenceofthebreachofcontract.Article75Ifthecontractisavoidedandif,inareasonablemannerandwithinareasonabletimeafteravoidance,thebuyerhasboughtgoodsinreplacementorthesellerhasresoldthegoods,thepartyclaimingdamagesmayrecoverthedifferencebetweenthecontractpriceandthepriceinthesubstitutetransactionaswellasanyfurtherdamagesrecoverableunderarticle74.Article76(1)Ifthecontractisavoidedandthereisacurrentpriceforthegoods,thepartyclaimingdamagesmay,ifhehasnotmadeapurchaseorresaleunderarticle75,recoverthe（２）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。（３）买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。　　第二节损害赔偿　　第七十四条　　一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。间接损失不赔　　第七十五条　　如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。　　第七十六条----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------differencebetweenthepricefixedbythecontractandthecurrentpriceatthetimeofavoidanceaswellasanyfurtherdamagesrecoverableunderarticle74.If,however,thepartyclaimingdamageshasavoidedthecontractaftertakingoverthegoods,thecurrentpriceatthetimeofsuchtakingovershallbeappliedinsteadofthecurrentpriceatthetimeofavoidance.(2)Forthepurposesoftheprecedingparagraph,thecurrentpriceisthepriceprevailingattheplacewheredeliveryofthegoodsshouldhavebeenmadeor,ifthereisnocurrentpriceatthatplace,thepriceatsuchotherplaceasservesasareasonablesubstitute,makingdueallowancefordifferencesinthecostoftransportingthegoods.Article77Apartywhoreliesonabreachofcontractmusttakesuchmeasuresasarereasonableinthecircumstancestomitigatetheloss,includinglossofprofit,resultingfromthebreach.Ifhefailstotakesuchmeasures,thepartyinbreachmayclaimareductioninthedamagesintheamountbywhichthelossshouldhavebeenmitigated.SectionIII.InterestArticle78Ifapartyfailstopaythepriceoranyothersumthatisinarrears,theotherpartyisentitledtointerestonit,withoutprejudicetoanyclaimfordamagesrecoverableunderarticle74.SectionIV.ExemptionsArticle79(1)Apartyisnotliableforafailuretoperformanyofhisobligationsifheprovesthatthefailurewasduetoanimpedimentbeyondhiscontrolandthathecouldnotreasonablybeexpectedtohavetakentheimpedimentintoaccountatthetimeoftheconclusionofthecontractortohaveavoidedorovercomeitoritsconsequences.(2)Iftheparty'sfailureisduetothefailurebyathirdpersonwhomhehasengagedtoperformthewholeorapartofthecontract,thatpartyisexemptfromliabilityonlyif:（１）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（２）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。　　第七十七条　　声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。　　第三节利息　　第七十八条　　如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿。　　第四节免责　　第七十九条（１）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。不可抗力免责（２）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：第三方过失免责（ａ）他按照上一款的规定应免除责任，和----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(a)heisexemptundertheprecedingparagraph;and(b)thepersonwhomhehassoengagedwouldbesoexemptiftheprovisionsofthatparagraphwereappliedtohim.(3)Theexemptionprovidedbythisarticlehaseffectfortheperiodduringwhichtheimpedimentexists.(4)Thepartywhofailstoperformmustgivenoticetotheotherpartyoftheimpedimentanditseffectonhisabilitytoperform.Ifthenoticeisnotreceivedbytheotherpartywithinareasonabletimeafterthepartywhofailstoperformkneworoughttohaveknownoftheimpediment,heisliablefordamagesresultingfromsuchnon-receipt.(5)NothinginthisarticlepreventseitherpartyfromexercisinganyrightotherthantoclaimdamagesunderthisConvention.Article80Apartymaynotrelyonafailureoftheotherpartytoperform,totheextentthatsuchfailurewascausedbythefirstparty'sactoromission.SectionV.EffectsofavoidanceArticle81(1)Avoidanceofthecontractreleasesbothpartiesfromtheirobligationsunderit,subjecttoanydamageswhichmaybedue.Avoidancedoesnotaffectanyprovisionofthecontractforthesettlementofdisputesoranyotherprovisionofthecontractgoverningtherightsandobligationsofthepartiesconsequentupontheavoidanceofthecontract.(2)Apartywhohasperformedthecontracteitherwhollyorinpartmayclaimrestitutionfromtheotherpartyofwhateverthefirstpartyhassuppliedorpaidunderthecontract.Ifbothpartiesareboundtomakerestitution,theymustdosoconcurrently.Article82(1)Thebuyerlosestherighttodeclarethecontract（ｂ）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。　　第八十条　　一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。　　第五节宣告合同无效的效果　　第八十一条（１）宣告合同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何其它规定。（２）已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须归还，他们必须同时这样做。　　第八十二条（１）买方如果不可能按实际收到货物的原状归还货物，他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。（２）上一款的规定不适用于以下情况：----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------avoidedortorequirethesellertodeliversubstitutegoodsifitisimpossibleforhimtomakerestitutionofthegoodssubstantiallyintheconditioninwhichhereceivedthem.(2)Theprecedingparagraphdoesnotapply:(a)iftheimpossibilityofmakingrestitutionofthegoodsorofmakingrestitutionofthegoodssubstantiallyintheconditioninwhichthebuyerreceivedthemisnotduetohisactoromission;(b)ifthegoodsorpartofthegoodshaveperishedordeterioratedasaresultoftheexaminationprovidedforinarticle38;or(c)ifthegoodsorpartofthegoodshavebeensoldinthenormalcourseofbusinessorhavebeenconsumedortransformedbythebuyerinthecourseofnormalusebeforehediscoveredoroughttohavediscoveredthelackofconformity.Article83Abuyerwhohaslosttherighttodeclarethecontractavoidedortorequirethesellertodeliversubstitutegoodsinaccordancewitharticle82retainsallotherremediesunderthecontractandthisConvention.Article84(1)Ifthesellerisboundtorefundtheprice,hemustalsopayinterestonit,fromthedateonwhichthepricewaspaid.(2)Thebuyermustaccounttothesellerforallbenefitswhichhehasderivedfromthegoodsorpartofthem:(a)ifhemustmakerestitutionofthegoodsorpartofthem;or(b)ifitisimpossibleforhimtomakerestitutionofallorpartofthegoodsortomakerestitutionofallorpartofthegoodssubstantiallyintheconditioninwhichhereceivedthem,buthehasneverthelessdeclaredthecontractavoidedorrequiredthesellertodeliversubstitutegoods.SectionVI.PreservationofthegoodsArticle85（ａ）如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物，并非由于买方的行为或不行为所造成；或者（ｂ）如果货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于按照第三十八条规定进行检验所致；或者（ｃ）如果货物或其中一部分，在买方发现或理应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中消费或改变。　　第八十三条　　买方虽然依第八十二条规定丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利，但是根据合同和本公约规定，他仍保有采取一切其它补救办法的权利。　　第八十四条（１）如果卖方有义务归还价款，他必须同时从支付价款之日起支付价款利息。（２）在以下情况下，买方必须向卖方说明他从货物或其中一部分得到的一切利益：（ａ）如果他必须归还货物或其中一部分；或者（ｂ）如果他不可能归还全部或一部分货物，或不可能按实际收到货物的原状归还全部或一部分货物，但他已宣告合同无效或已要求卖方支付替代货物。　　第六节保全货物　　第八十五条　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------Ifthebuyerisindelayintakingdeliveryofthegoodsor,wherepaymentofthepriceanddeliveryofthegoodsaretobemadeconcurrently,ifhefailstopaytheprice,andtheselleriseitherinpossessionofthegoodsorotherwiseabletocontroltheirdisposition,thesellermusttakesuchstepsasarereasonableinthecircumstancestopreservethem.Heisentitledtoretainthemuntilhehasbeenreimbursedhisreasonableexpensesbythebuyer.Article86(1)IfthebuyerhasreceivedthegoodsandintendstoexerciseanyrightunderthecontractorthisConventiontorejectthem,hemusttakesuchstepstopreservethemasarereasonableinthecircumstances.Heisentitledtoretainthemuntilhehasbeenreimbursedhisreasonableexpensesbytheseller.(2)Ifgoodsdispatchedtothebuyerhavebeenplacedathisdisposalattheirdestinationandheexercisestherighttorejectthem,hemusttakepossessionofthemonbehalfoftheseller,providedthatthiscanbedonewithoutpaymentofthepriceandwithoutunreasonableinconvenienceorunreasonableexpense.Thisprovisiondoesnotapplyifthesellerorapersonauthorizedtotakechargeofthegoodsonhisbehalfispresentatthedestination.Ifthebuyertakespossessionofthegoodsunderthisparagraph,hisrightsandobligationsaregovernedbytheprecedingparagraph.Article87Apartywhoisboundtotakestepstopreservethegoodsmaydeposittheminawarehouseofathirdpersonattheexpenseoftheotherpartyprovidedthattheexpenseincurredisnotunreasonable.Article88(1)Apartywhoisboundtopreservethegoodsinaccordancewitharticle85or86maysellthembyanyappropriatemeansiftherehasbeenanunreasonabledelaybytheotherpartyintakingpossessionofthegoodsorintakingthembackorinpayingthepriceorthecostofpreservation,providedthatreasonablenoticeoftheintentiontosellhasbeengiventotheotherparty.(2)Ifthegoodsaresubjecttorapiddeteriorationortheir如果买方推迟收取货物，或在支付价款和交付货物应同时履行时，买方没有支付价款，而卖方仍拥有这些货物或仍能控制这些货物的处置权，卖方必须按情况采取合理措施，以保全货物。他有权保有这些货物，直至买方把他所付的合理费用偿还他为止。第八十六条（１）如果买方已收到货物，但打算行使合同或本公约规定的任何权利，把货物退回，他必须按情况采取合理措施，以保全货物。他有权保有这些货物，直至卖方把他所付的合理费用偿还给他为止。（２）如果发运给买方的货物已到达目的地，并交给买方处置，而买方行使退货权利，则买方必须代表卖方收取货物，除非他这样做需要支付价款而且会使他遭受不合理的不便或需承担不合理的费用。如果卖方或受权代表他掌管货物的人也在目的地，则此一规定不适用。如果买方根据本款规定收取货物，他的权利和义务与上一款所规定的相同。　　第八十七条有义务采取措施以保全货物的一方当事人，可以把货物寄放在第三方的仓库，由另一方当事人担负费用，但该项费用必须合理。　　第八十八条（１）如果另一方当事人在收取货物或收回货物或支付价款或保全货物费用方面有不合理的迟延，按照第八十五条或第八十六条规定有义务保全货物的一方当事人，可以采取任何适当办法，把货物出售，但必须事前向另一方当事人发出合理的意向通知。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------preservationwouldinvolveunreasonableexpense,apartywhoisboundtopreservethegoodsinaccordancewitharticle85or86musttakereasonablemeasurestosellthem.Totheextentpossiblehemustgivenoticetotheotherpartyofhisintentiontosell.(3)Apartysellingthegoodshastherighttoretainoutoftheproceedsofsaleanamountequaltothereasonableexpensesofpreservingthegoodsandofsellingthem.Hemustaccounttotheotherpartyforthebalance.PARTIVFINALPROVISIONSArticle89TheSecretary-GeneraloftheUnitedNationsisherebydesignatedasthedepositaryforthisConvention.Article90ThisConventiondoesnotprevailoveranyinternationalagreementwhichhasalreadybeenormaybeenteredintoandwhichcontainsprovisionsconcerningthemattersgovernedbythisConvention,providedthatthepartieshavetheirplacesofbusinessinStatespartiestosuchagreement.Article91(1)ThisConventionisopenforsignatureattheconcludingmeetingoftheUnitedNationsConferenceonContractsfortheInternationalSaleofGoodsandwillremainopenforsignaturebyallStatesattheHeadquartersoftheUnitedNations,NewYorkuntil30September1981.(2)ThisConventionissubjecttoratification,acceptanceorapprovalbythesignatoryStates.(3)ThisConventionisopenforaccessionbyallStateswhicharenotsignatoryStatesasfromthedateitisopenforsignature.(4)Instrumentsofratification,acceptance,approvalandaccessionaretobedepositedwiththeSecretary-GeneraloftheUnitedNations.Article92(1)AContractingStatemaydeclareatthetimeofsignature,ratification,acceptance,approvaloraccessionthatitwillnotbeboundbyPartIIofthisConventionor（２）如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第八十五条或第八十六条规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售，在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。（３）出售货物的一方当事人，有权从销售所得收入中扣回为保全货物和销售货物而付的合理费用。他必须向另一方当事人说明所余款项。　　第四部分最后条款　　第八十九条　　兹指定联合国秘书长为本公约保管人。　　第九十条　　本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限。　　第九十一条（１）本公约在联合国国际货物销售合同会议闭幕会议上开放签字，并在纽约联合国总部继续开放签字，直至１９８１年９月３０日为止。（２）本公约须经签字国批准、承诺或核准。（３）本公约从开放签字之日起开放给所有非签字国加入。（４）批准书、承诺书、核准书和加入书应送交联合国秘书长存放。　　第九十二条（１）缔约国可在签字、批准、承诺、核准或加入时声明他不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。（２）按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国，在该声明适用的部分所规定事项上，不得视为本公约第一条第（１）款范围内的缔约国。　　第九十三条（１）如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位，而依照该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，则该国得在签字、批准、承诺----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------thatitwillnotbeboundbyPartIIIofthisConvention.(2)AContractingStatewhichmakesadeclarationinaccordancewiththeprecedingparagraphinrespectofPartIIorPartIIIofthisConventionisnottobeconsideredaContractingStatewithinparagraph(1)ofarticle1ofthisConventioninrespectofmattersgovernedbytheParttowhichthedeclarationapplies.Article93(1)IfaContractingStatehastwoormoreterritorialunitsinwhich,accordingtoitsconstitution,differentsystemsoflawareapplicableinrelationtothemattersdealtwithinthisConvention,itmay,atthetimeofsignature,ratification,acceptance,approvaloraccession,declarethatthisConventionistoextendtoallitsterritorialunitsoronlytooneormoreofthem,andmayamenditsdeclarationbysubmittinganotherdeclarationatanytime.(2)ThesedeclarationsaretobenotifiedtothedepositaryandaretostateexpresslytheterritorialunitstowhichtheConventionextends.(3)If,byvirtueofadeclarationunderthisarticle,thisConventionextendstooneormorebutnotalloftheterritorialunitsofaContractingState,andiftheplaceofbusinessofapartyislocatedinthatState,thisplaceofbusiness,forthepurposesofthisConvention,isconsiderednottobeinaContractingState,unlessitisinaterritorialunittowhichtheConventionextends.(4)IfaContractingStatemakesnodeclarationunderparagraph(1)ofthisarticle,theConventionistoextendtoallterritorialunitsofthatState.Article94(1)TwoormoreContractingStateswhichhavethesameorcloselyrelatedlegalrulesonmattersgovernedbythisConventionmayatanytimedeclarethattheConventionisnottoapplytocontractsofsaleortotheirformationwherethepartieshavetheirplacesofbusinessinthoseStates.Suchdeclarationsmaybemadejointlyorbyreciprocalunilateraldeclarations.(2)AContractingStatewhichhasthesameorcloselyrelatedlegalrulesonmattersgovernedbythisConventionasoneormorenon-ContractingStatesmayatanytimedeclarethattheConventionisnottoapplytocontractsofsaleortotheirformationwherethepartieshavetheirplacesofbusinessinthoseStates.、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位，并且可以随时提出另一声明来修改其所做的声明。（２）此种声明应通知保管人，并且明确地说明适用本公约的领土单位。（３）如果根据按本条做出的声明，本公约适用于缔约国的一个或数个但不是全部领土单位，而且一方当事人的营业地位于该缔约国内，则为本公约的目的，该营业地除非位于本公约适用的领土单位内，否则视为不在缔约国内。（４）如果缔约国没有按照本条第（１）款做出声明，则本公约适用于该国所有领土单位。　　第九十四条（１）对属于本公约范围的事项具有相同或非常近似的法律规则的两个或两个以上的缔约国，可随时声明本公约不适用于营业地在这些缔约国内的当事人之间的销售合同，也不适用于这些合同的订立。此种声明可联合做出，也可以相互单方面声明的方式做出。（２）对属于本公约范围的事项具有与一个或一个以上非缔约国相同或非常近似的法律规则的缔约国，可随时声明本公约不适用于营业地在这些非缔约国内的当事人之间的销售合同，也不适用于这些合同的订立。（３）作为根据上一款所做声明对象的国家如果后来成为缔约国，这项声明从本公约对该新缔约国生效之日起，具有根据第（１）款所做声明的效力，但以该新缔约国加入这项声明，或做出相互单方面声明为限。　　第九十五条任何国家在交存其批准书、承诺----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(3)IfaStatewhichistheobjectofadeclarationundertheprecedingparagraphsubsequentlybecomesaContractingState,thedeclarationmadewill,asfromthedateonwhichtheConventionentersintoforceinrespectofthenewContractingState,havetheeffectofadeclarationmadeunderparagraph(1),providedthatthenewContractingStatejoinsinsuchdeclarationormakesareciprocalunilateraldeclaration.Article95AnyStatemaydeclareatthetimeofthedepositofitsinstrumentofratification,acceptance,approvaloraccessionthatitwillnotbeboundbysubparagraph(1)(b)ofarticle1ofthisConvention.Article96AContractingStatewhoselegislationrequirescontractsofsaletobeconcludedinorevidencedbywritingmayatanytimemakeadeclarationinaccordancewitharticle12thatanyprovisionofarticle11,article29,orPartIIofthisConvention,thatallowsacontractofsaleoritsmodificationorterminationbyagreementoranyoffer,acceptance,orotherindicationofintentiontobemadeinanyformotherthaninwriting,doesnotapplywhereanypartyhashisplaceofbusinessinthatState.Article97(1)DeclarationsmadeunderthisConventionatthetimeofsignaturearesubjecttoconfirmationuponratification,acceptanceorapproval.(2)Declarationsandconfirmationsofdeclarationsaretobeinwritingandbeformallynotifiedtothedepositary.(3)AdeclarationtakeseffectsimultaneouslywiththeentryintoforceofthisConventioninrespectoftheStateconcerned.However,adeclarationofwhichthedepositaryreceivesformalnotificationaftersuchentryintoforcetakeseffectonthefirstdayofthemonthfollowingtheexpirationofsixmonthsafterthedateofitsreceiptbythedepositary.Reciprocalunilateraldeclarationsunderarticle94takeeffectonthefirstdayofthemonthfollowingtheexpirationofsixmonthsafterthereceiptofthelatestdeclarationbythedepositary.(4)AnyStatewhichmakesadeclarationunderthisConventionmaywithdrawitatanytimebyaformalnotificationinwritingaddressedtothedepositary.Suchwithdrawalistotakeeffectonthefirstdayofthemonth书、核准书或加入书时，可声明它不受本公约第一条第（１）款（ｂ）项的约束。　　第九十六条　　本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国，可以随时按照第十二条的规定，声明本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何要约、承诺或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在该缔约国内。　　第九十七条（１）根据本公约规定在签字时做出的声明，须在批准、承诺或核准时加以确认。（２）声明和声明的确认，应以书面提出，并应正式通知保管人。（３）声明在本公约对有关国家开始生效时同时生效。但是，保管人于此种生效后收到正式通知的声明，应于保管人收到声明之日起６个月后的第１个月第１天生效。根据第九十四条规定做出的相互单方面声明，应于保管人收到最后一份声明之日起６个月后的第１个月第１天生效。（４）根据本公约规定做出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明。此种撤回于保管人收到通知之日起６个月后的第１个月第１天生效。（５）撤回根据第九十四条做出的声明，自撤回生效之日起，就会使另一国家根据该条所做的任何相互声明失效。　　第九十八条　　除本公约明文许可的保留外，不得作任何保留。　　第九十九条（１）在本条第（６）款规定的条件下，本公约在第十件批准书、承诺书、核准书或加入书、包括载有根据第九十二条规定做出的声明的文书交存之日起１２月后的第１个月第１天生效。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------followingtheexpirationofsixmonthsafterthedateofthereceiptofthenotificationbythedepositary.(5)Awithdrawalofadeclarationmadeunderarticle94rendersinoperative,asfromthedateonwhichthewithdrawaltakeseffect,anyreciprocaldeclarationmadebyanotherStateunderthatarticle.Article98NoreservationsarepermittedexceptthoseexpresslyauthorizedinthisConvention.Article99(1)ThisConventionentersintoforce,subjecttotheprovisionsofparagraph(6)ofthisarticle,onthefirstdayofthemonthfollowingtheexpirationoftwelvemonthsafterthedateofdepositofthetenthinstrumentofratification,acceptance,approvaloraccession,includinganinstrumentwhichcontainsadeclarationmadeunderarticle92.(2)WhenaStateratifies,accepts,approvesoraccedestothisConventionafterthedepositofthetenthinstrumentofratification,acceptance,approvaloraccession,thisConvention,withtheexceptionofthePartexcluded,entersintoforceinrespectofthatState,subjecttotheprovisionsofparagraph(6)ofthisarticle,onthefirstdayofthemonthfollowingtheexpirationoftwelvemonthsafterthedateofthedepositofitsinstrumentofratification,acceptance,approvaloraccession.(3)AStatewhichratifies,accepts,approvesoraccedestothisConventionandisapartytoeitherorboththeConventionrelatingtoaUniformLawontheFormationofContractsfortheInternationalSaleofGoodsdoneatTheHagueon1July1964(1964HagueFormationConvention)andtheConventionrelatingtoaUniformLawontheInternationalSaleofGoodsdoneatTheHagueon1July1964(1964HagueSalesConvention)shallatthesametimedenounce,asthecasemaybe,eitherorboththe1964HagueSalesConventionandthe1964HagueFormationConventionbynotifyingtheGovernmentoftheNetherlandstothateffect.(4)AStatepartytothe1964HagueSalesConventionwhichratifies,accepts,approvesoraccedestothepresentConventionanddeclaresorhasdeclaredunderarticle52thatitwillnotbeboundbyPartIIofthisConventionshallatthetimeofratification,acceptance,approvalor（２）在本条第（６）款规定的条件下，对于在第１０件批准书、承诺书、核准书或加入书交存后才批准、承诺、核准或加入本公约的国家，本公约在该国交存其批准书、承诺书、核准车或加入书之日起１２个月后的第１个月第１天对该国生效，但不适用的部分除外。（３）批准、承诺、核准或加入本公约的国家，如果是１９６４年７月１日海牙签订的《关于国际货物销售合同的订立统一法公约》（《１９６４年海牙订立合同公约》）和１９６４年７月１日在海牙签订的《关于国际货物销售统一法的公约》（《１９６４年海牙货物销售公约》）中一项或两项公约的缔约国。应按情况同时通知荷兰政府声明退出《１９６４年海牙货物销售公约》或《１９６４年海牙订立合同公约》）或退出该两公约。（４）凡为《１９６４年海牙货物销售公约》缔约国并批准、承诺、核准或加入本公约和根据第九十二条规定声明或业已声明不受本公约第二部分约束的国家，应于批准、承诺、核准或加入时通知荷兰政府声明退出《１９６４年海牙货物销售公约》。（５）凡为《１９６４年海牙订立合同公约》缔约国并批准、承诺、核准或加入本公约和根据第九十二条规定声明或业已声明不受本公约第三部分约束的国家，应于批准、承诺、核准或加入时通知荷兰政府声明退出《１９６４年海牙订立合同公约》。（６）为本条的目的，《１９６４年海牙订立合同公约》或《１９６４年海牙货物销售公约》的缔约国的批准、承诺----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------accessiondenouncethe1964HagueSalesConventionbynotifyingtheGovernmentoftheNetherlandstothateffect.(5)AStatepartytothe1964HagueFormationConventionwhichratifies,accepts,approvesoraccedestothepresentConventionanddeclaresorhasdeclaredunderarticle92thatitwillnotbeboundbyPartIIIofthisConventionshallatthetimeofratification,acceptance,approvaloraccessiondenouncethe1964HagueFormationConventionbynotifyingtheGovernmentoftheNetherlandstothateffect.(6)Forthepurposeofthisarticle,ratifications,acceptances,approvalsandaccessionsinrespectofthisConventionbyStatespartiestothe1964HagueFormationConventionortothe1964HagueSalesConventionshallnotbeeffectiveuntilsuchdenunciationsasmayberequiredonthepartofthoseStatesinrespectofthelattertwoConventionshavethemselvesbecomeeffective.ThedepositaryofthisConventionshallconsultwiththeGovernmentoftheNetherlands,asthedepositaryofthe1964Conventions,soastoensurenecessaryco-ordinationinthisrespect.Article100(1)ThisConventionappliestotheformationofacontractonlywhentheproposalforconcludingthecontractismadeonorafterthedatewhentheConventionentersintoforceinrespectoftheContractingStatesreferredtoinsubparagraph(1)(a)ortheContractingStatereferredtoinsubparagraph(1)(b)ofarticle1.(2)ThisConventionappliesonlytocontractsconcludedonorafterthedatewhentheConventionentersintoforceinrespectoftheContractingStatesreferredtoinsubparagraph(1)(a)ortheContractingStatereferredtoinsubparagraph(1)(b)ofarticle1.Article101(1)AContractingStatemaydenouncethisConvention,orPartIIorPartIIIoftheConvention,byaformalnotificationinwritingaddressedtothedepositary.(2)Thedenunciationtakeseffectonthefirstdayofthemonthfollowingtheexpirationoftwelvemonthsafterthenotificationisreceivedbythedepositary.Wherealongerperiodforthedenunciationtotakeeffectisspecifiedinthenotification,thedenunciationtakeseffectuponthe、核准或加入本公约，应在这些国家按照规定退出该两公约生效后方始生效。本公约保管人应与１９６４年两公约的保管人荷兰政府进行协商，以确保在这方面进行必要的协调。　　第一百条（１）本公约适用于合同的订立，只要订立该合同的建议是在本公约对第一条第（１）款（ａ）项所指缔约国或第一条第（１）款（ｂ）项所指缔约国生效之日或其后作出的。（２）本公约只适用于在它对第一条第（１）款（ａ）项所指缔约国或第一条第（１）款（ｂ）项所指缔约国生效之日或其后订立的合同。　　第一百零一条（１）缔约国可以用书面正式通知保管人声明退出本公约，或本公约第二部分或第三部分。（２）退出于保管人收到通知１２个月后的第１个月第１天起生效。凡通知内订明一段退出生效的更长时间，则退出于保管人收到通知后该段更长时间满时起生效。　　１９８０年４月１１日订于维也纳，正本１份，其阿拉伯文本、中文本、英文本、法文本、俄文本和西班牙文本都具有同等效力。　　下列全权代表，经各自政府正式授权，在本公约上签字，以资证明。　　本公约于１９８８年１月１日生效。　　１９８１年９月３０日中华人民共和国政府代表签署本公约，１９８６年１２月１１日交存核准书。核准书中载明，中国不受公约第一条第（１）款（Ｄ）、第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束。　　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------expirationofsuchlongerperiodafterthenotificationisreceivedbythedepositary.DONEatVienna,thisdayofeleventhdayofApril,onethousandninehundredandeighty,inasingleoriginal,ofwhichtheArabic,Chinese,English,French,RussianandSpanishtextsareequallyauthentic.INWITNESSWHEREOFtheundersignedplenipotentiaries,beingdulyauthorizedbytheirrespectiveGovernments,havesignedthisConvention.《联合国国际货物销售合同公约》是联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴ－ＲＡＬ）于１９８０年４月１１日在维也纳召开的外交会议上通过的。该公约于１９８８年１月１日生效。目前批准加入和认可该公约的国家有３２个国家，它们是：　　阿根廷、澳大利亚、奥地利、保加利亚、白俄罗斯苏维埃社会主义共和国、加拿大、智利、中国、捷克斯洛伐克、丹麦、埃及、芬兰、法国、加纳、几内亚、匈牙利、伊拉克、意大利、莱索托、墨西哥、荷兰、挪威、波兰、罗马尼亚、新加坡、瑞典、瑞士、阿拉伯叙利亚共和国、美利坚合众国、委瑞内拉、乌克兰苏维埃社会主义共和国、苏联、南斯拉夫、赞比亚。二、我国加入《联合国国际货物买卖合同公约》的情况　　我国在1986年交存的批准书中声明：中国不受公约第1条第1款第（b）、第11条及与第11条内容有关的规定的约束。对第一项保留，理论界习惯上称之为“国际私法规则保留”；第二项保留则被称为“合同形式保留”。该项保留是依据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》做出的，1999年10月1日新《中华人民共和国合同法》生效后，对合同形式没有书面要求，尽管如此，在中国没有撤销有关保留前，该保留仍然有效。　　三、我国关于《联合国国际货物买卖合同公约》的相关实践　　为了执行公约，我国前对外经济贸易部在1987年12月4日发布了《关于执行联合国国际货物买卖合同公约应注意的几个问题》（以下简称《几个问题》）。依据公约的内容和特点、我国所作的保留，对外经济贸易部发布的《几个问题》指出，自1988年1月1日起，我国公司与该公约的缔约国（除匈牙利外）的公司签订的合同如不另行做出法律选择则合同规定的事项自动适用公约的有关规定（直接适用），发生纠纷和诉讼亦得依公约处理。公约在我国生效17年来，适用公约解决国际货物买卖合同纠纷的诉讼和仲裁案件不在少数，如1998年由山东省高级人民法院判决的，美国联合企业有限公司诉山东省对外贸易总公司烟台公司上诉案，因双方没有约定解决合同争议所适用的法律，我国和美国均是公约的缔约国，因此适用了公约的有关规定审理此案。我国公司和非缔约国公司之间订立的货物买卖合同，公约不能直接适用，除非他们选择了公约作为合同准据法。如杭州中级人民法院审理的，阿拉伯联合酋长国迪拜阿里山的海湾资源有限公司与杭州杭钢对外经济有限责任公司的国家货物买卖合同纠纷案，就因当事人选择了公约作为准据法，依公约规定判决了此案。我国在制定合同法时，吸收和借鉴了公约中规定的先进制度，这些具体制度概括起来可以分为合同形式、合同成立、合同履行、风险转移、归责原则及违约救济等几大方面，在这些方面，合同法均采取了与公约相类似的规则。另一方面，我国本身就是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，有义务对公约予以实施。这也为合同法吸收其中的规则提供了方便。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------最高法案例：5个兴利公司、广澳公司与印度国贸公司、马来西亚巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司货物所有权争议上诉案　　上诉人（原审被告）：北京市兴利服务总公司广东公司清算小组。　　上诉人（原审被告）：广东省汕头经济特区广澳商业服务发展公司。　　被上诉人（原审原告）：印度国家贸易有限公司。　　被上诉人（原审原告）：马来西亚巴拉普尔棕榈油有限公司。　　被上诉人（原审原告）：马来西亚库帕克有限公司。　　被上诉人（原审原告）：马来西亚纳林工业有限公司。　　被上诉人（原审第三人）：香港利高洋行。　　上诉人北京市兴利服务总公司广东公司清算小组（简称兴利公司）、广东省汕头经济特区广澳商业服务发展公司（简称广澳公司）因与被上诉人印度国家贸易有限公司（简称印度国贸公司）、马来西亚巴拉普尔棕榈油有限公司（简称巴拉普尔公司）、马来西亚库帕克有限公司（简称库帕克公司）、马亚西亚纳林工业有限公司（简称纳林公司）货物所有权争议一案，不服广东省高级人民法院的第一审民事判决，分别向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。最高人民法院经审理查明：　　１９８５年５月２１日和２２日，印度国贸公司分别与马来西亚的巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司签订了４份购买棕榈脂肪酸馏出物的合同，价格条件ＣＩＦ孟买，单价每吨４３５美元；由卖方负责保险。同年６月２６日，印度国贸公司与马亚西亚橡胶开发有限公司签订了购买３级烟花胶片和２０号标准橡胶的合同，价格条件为Ｃ&Ｆ马达拉斯，３级烟花胶片每吨８０２美元，２０号标准橡胶每吨７２５美元；由买方负责保险。依据合同的规定，巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司、印度国贸公司分别向保险公司办理了保险手续。１９８５年７月２日至１５日，巴拉普尔公司、库帕尔公司、纳林公司将７８７３桶（共计１４５６．４８５吨）棕榈脂肪酸馏出物，马来西亚橡胶开发有限公司将印度国贸公司购买的３级烟花胶片５００吨和２０号标准橡胶２０００吨，装上巴拿马东方快运公司的货轮“热带皇后”号。同年７月２３日，“热带皇后”号轮离开马来西亚的巴生港驶往印度的马达拉斯，８月５日以后中断了与船代理的联系。在“热带皇后”号轮失踪后，巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司取得了保险公司的全额赔付，并向保险公司出具了“代位求偿证书”。印度国贸公司只从保险公司得到部分赔付。　　１９８５年８月２５日，经香港向全公司经理周前文介绍，上诉人兴利公司、广澳公司与香港利高洋行（简称利高洋行）签订了购买３号橡胶３００吨（每吨７４５美元）和２０号橡胶１４６０吨（每吨７００美元）的广商进字第０４７号成交确认书。广澳公司又与利高洋行签订了购买工业用棕榈油１４５６吨（每吨１５５美元）的广商进字第０４８号成交确认书。两份成交确认书约定：货物的装船唛（音ｍａｉ）头为“塔瓦洛希望”，保平安险。货到经商检合格后，４个月内----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------付清货款，如不符合国家规定标准，双方协商按质论价。　　１９８５年８月２９日，利高洋行经理廖民强通知广澳公司：装载货物的“塔瓦洛希望”号轮已驶抵中国汕头港外水域，让广澳公司办理货物进关手续，并交给广澳公司一张没有日期的发票和两份“货运正本提单”，但未附货物保险单据。两份提单中记载：棕榈油７８７３桶，天然橡胶１７６０吨，装船港高雄，卸货港汕头，货物唛头编号为Ｎ／Ｍ（即没有唛头）。广澳公司凭此提单接收了从“塔瓦洛希望”号轮上卸下的货物，其中橡胶因无进口许可证，被海关予以监管、存放。１９８５年８月３０日至９月２７日，广澳公司应利高洋行的要求，委托汕头外轮公司为“塔瓦洛希望”号轮加油、支付船员工资等，共计１６７８００美元。该款由广澳公司垫付，约定日后从付给利高洋行的货款中扣除。１９８５年１０月至１９８６年４月，广澳公司因棕榈脂肪酸馏出物有变质的可能，除留５桶作样品外，其余全部出售。　　１９８５年９月，接受印度国贸公司和马来西亚的巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司投保的保险公司得知有一艘名为“塔瓦洛希望”号的货轮停泊在中国的汕头港，并卸下一批棕榈脂肪酸馏出物和橡胶。保险公司经调查认为“塔瓦洛希望”号轮就是“热带皇后”号轮，从该轮卸下的货物就是上述印度和马来西亚４家公司的丢失的货物。印度和马来西亚４家公司经多次与广澳公司协商索回货物未果，遂于１９８６年６月２８日以广澳公司为被告向广东省高级人民法院起诉。广东省高级人民法院受理此案后，追加兴利公司为被告，香港利高洋行为第三人。　　该案经广东省高级人民法院审理查明：广澳公司从“塔瓦洛希望”号轮上卸下棕榈脂肪酸馏出物７８７３桶。该货物包装桶上所标明的名称、毛重、净重、原产地国、供货商名称、生产日期、包装日期、装货港、卸货港以及收货方名称等唛头内容，均与巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司持有的货运正本记名提单、购销合同书、质量证书所列明的唛头内容一致，而与广澳公司持有的、由利高洋行提供的“货运正本提单”所书写的品名为棕榈油、装船港高雄、卸货港汕头等内容不符。广澳公司从“塔瓦洛希望”号轮上卸下３级烟花胶片３１８．３９３９吨和２０号标准橡胶１２４８．７１２７吨，其外包装标志与印度国贸公司持有的货运正本记名提单、质量证书所记载的标志相同。还查明，“热带皇后”号轮失踪后，更名为“塔瓦洛希望”号，仍保留巴拿马船籍；“塔瓦洛希望”号轮在１９８５年的任何时间里，都没有在高雄港报过港，因而也就不存在在高雄港装货的事实。第三人给２被告提供的货运正本提单中写明该批货物是１９８５年８月７日在台湾高雄港装载与事实不符。　　广东省高级人民法院认为：本案诉讼为货物所有权争议。“塔瓦洛希望”号轮就是更名前的“热带皇后”号轮，该轮在汕头港卸下的货物就是４原告丢失的货物，４原告分别持有本案争议货物的不可转让的正本记名提单，应为争议货物的所有权人，有权就该批货物向占有人及销售人主张所有权。４原告要求２被告返还货物和按净发票值返还已由被告销售的货物款额的请求，应予准许。第三人利高洋行以提供伪造提单的手段，出售无权出售的货物，违反了卖方应保证其出售的货物必须是任何第三方不能主张任何权利或要求的国际贸易惯例，其行为应属无效，无权向本案被告索要货物或货款，并应对因其无效行为所发生的货物进口的费用承担主要责任。２被告违反《中华人民共和国进口货物许可制度暂行条例----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------》的规定，擅自进口橡胶，被告兴利公司违反《工商企业登记管理条例》的规定，超越核定登记的经营范围，非法参与进口贸易，其行为都是无效的。２被告不能以无效行为作依据，取得争议货物的所有权，而且对进口货物所发生的费用亦应承担相应的责任。在“塔瓦洛希望”号轮停泊汕头港期间，广澳公司应利高洋行的请求，为其垫付“塔瓦洛希望”号轮的加油费、船员工资和生活费等费用计１６７８００美元，这一行为违反了只有船东或其代理人才有权委托航运代理代办轮船进港手续和处理船舶内部事务的国际惯例，此款应由被告自行向利高洋行索回。据上所述，广东省高级人民法院判决：　　一、本案争议标的物分别属于各原告所有。　　二、２被告与第三人之间对本案争议标的物的买卖行为无效。２被告应将海关监管、封存的三级烟花胶片３１８．３９３９吨，２０号标准橡胶１２４８．７１２７吨，按现状返还给原告印度国贸公司。货物在返还期间发生的费用，由原告自行负担。　　三、２被告应将已销售的棕榈脂肪酸馏出物７８６８桶，共１４５５．５８吨，按原告诉讼请求以净发票值６１５４７６．８６美元，返还给原告巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司。留存的５桶样品按现状返还给３原告。　　四、本案争议货物在进口、储存中所发生的费用共计人民币８４４９７７．９１元，由利高洋行承担５０６９８６．７５元，２被告共同承担３３７９９１．１６元。　　被告兴利公司、广澳公司不服第一审判决，向最高人民法院提出上诉。上诉称：上诉人与被上诉人印度和马来西亚的４家公司之间，不存在直接的法律关系，被上诉人无权以上诉人作为被告追综货物或要求赔偿；４被上诉人在其货物丢失后，都分别从各自投保的保险公司获得赔偿，根据保险惯例，不能再以原所有人的名义提起诉讼。上诉人与利高洋行之间的买卖活动，属于正常的国际民间贸易，根据卖方默示担保所有权的原则，上诉人对争议货物拥有完全的所有权。上诉人没有违反《中华人民共和国进口货物许可制度暂行条例》，也没有超越经营范围。上诉人与利高洋行的货物买卖合同是合法有效的。请求上诉审法院将该案发回第一审法院重审或改判，并判令４被上诉人赔偿因本案引起上诉人的经济损失。　　被上诉人印度国贸公司、巴拉普尔公司、库帕克公司及纳林公司答辩称：第一审判决确定的当事人双方的诉讼地位，以及判决上诉人给被上诉人返还货物及货款是正确的，应予维持。请求上诉审法院驳回上诉人的上诉，责令上诉人赔偿因其无理上诉，造成争议货物长期积压的利息损失。　　在第二审期间，上诉人广澳公司和被上诉人印度国贸公司为了避免橡胶进一步变质，均同意先行处理。双方都向法庭提供了由有资信的银行开具的金额为１２２２４２８美元的担保函件。经最高人民法院裁定，争议的橡胶交由广澳公司处理，价款存于中国银行汕头分行。　　最高人民法院认为：第一审法院确认本案为货物所有权争议，反映了本案争议的实质和主要内容，是正确的。提单是一种物权凭证，提单的持有人就是提单项下货物的所有权人。当提单项下货物被他人占有时，提单的持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　４被上诉人在货物丢失后，已分别向各自投保的保险公司索赔。其中，马来西亚的３家公司从保险公司得到了全额赔付，并分别向保险公司出具了“代位求偿证书”，根据保险合同适用保险人所在地法律的国际惯例，有关马来西亚３公司的保险问题适用马来西亚的法律。根据马来西亚的法律规定，货物的所有权仍属投保人。印度国贸公司仅从保险公司得到部分赔付，也有权以自己的名义提起诉讼。因此，４被上诉人是第一审合法的原告，占有争议货物的２上诉人是第一审合法的被告。２上诉人主张４被上诉人无权向其追索货物和要求赔偿的上诉理由不能成立。　　第一审人民法院根据４被上诉人提供的货运正本记名提单、购销合同以及质量检验证书上所列的唛头内容和包装标志，在验证争议货物外包装的唛头内容和包装标志与其相符后，认定持有货运正本记名提单的４被上诉人就是争议货物的所有权人；由此认定２上诉人与利高洋行之间的买卖行为无效，利高洋行无权向２上诉人索要不属于它的货物，并应对其无效行为所造成的损失负主要责任，是正确的。　　上诉人广澳公司违反《中华人民共和国进口货物许可制度暂行条例》的规定，擅自进口橡胶；上诉人兴利公司违反中华人民共和国国务院颁发的《工商企业登记管理条例》的规定，无外贸经营权，非法参与进口橡胶的活动，第一审人民法院认定２上诉人的违法行为是造成买卖橡胶的广商进字第０４７号成交确认书无效的原因之一，是正确的。　　上诉人兴利公司在第二审期间，又提出：广澳公司与利高洋行签订了买卖工业用棕榈油的广商进字第０４８号成交确认书之后，上诉人只在买方广澳公司所持的成交确认书上签字盖章，第一审人民法院认定兴利公司也参与签订了第０４８号成交确认与事实不符，应予否定。经查，兴利公司这一上诉属实。造成广商进字第０４８号成交确认书无效的原因，是利高洋行出售了无权出售的货物。上诉人广澳公司在接受货物时，明知双方成交的是工业用棕榈油，而提取的却是棕榈脂肪酸馏出物；成交确认书规定的唛头是“塔瓦洛希望”，利高洋行交来的货物提单是没有唛头，而实际提取的货物不但有唛头，且唛头内容与两份文件均不相符，还接受货物，是有过失的。广澳公司因第０４８号成交确认书无效和其自身的过失，不能取得棕榈脂肪酸馏出物的所有权。上诉人认为其与利高洋行之间的买卖行为合法有效，并且自己已根据该行为取得了争议货物所有权的上诉理由不能成立。　　本案争议的棕榈脂肪酸馏出物，已由上诉人广澳公司除留５桶作样品外，其余全部出售。被上诉人巴拉普尔公司、库帕克公司和纳林公司要求上诉人广澳公司赔偿该货款在上诉期间的利息损失，应予支持。　　据此，最高人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条第（二）项之规定，于１９９０年９月１日判决如下：　　一、维持原审判决第一项；　　二、上诉人广澳公司、兴利公司与被上诉人利高洋行之间买卖的橡胶的行为无效。广澳公司应按中国银行汕头分行为其先行处理橡胶提供的担保数额，计１２２２２４２８美元，返还给被上诉人印度国贸公司；　----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　三、上诉人广澳公司与被上诉人利高洋行之间买卖棕榈脂肪酸馏出物的行为无效。广澳公司应按巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司与印度国贸公司买卖棕榈脂肪酸馏出物时的净发票值，计６１５４７６．８６美元，返还给巴拉普尔公司、库帕克公司和纳林公司。留存的５桶样品，按现状返还给上述３公司。返还期间的费用，由上述３公司自行承担；　　四、上诉人广澳公司应赔偿巴拉普尔公司、库帕克公司和纳林公司棕榈脂肪酸馏出物的价款自１９８８年６月１日至１９９０年８月３１日的利息损失，计９６９３７．６１美元；　　五、本案争议货物在进口、仓储中发生的费用共计人民币９２０２６７．７１元，由被上诉人利高洋行承担６０％，计人民币５５２１６０．６３元；由上诉人广澳公司、兴利公司共同承担４０％，计人民币３６８１０７．０８元。中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院民　事　判　决　书 (1998)经终字第208号 　　上诉人(原审原告、反诉被告)：香港正鸿利有限公司。住所地：香港特别行政区中环干诺道中168—200号信德中心四楼1304室。　　法定代表人：谭柱辉，该公司董事。　　委托代理人：徐家力，北京隆安律师事务所律师。　　委托代理人：李京生，北京隆安律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：瑞士吉尔伯特财务有限公司。住所地：不列颠处女岛托尔托拉市（Tortola,BritishVirginIslands）热奥德路POBOX3174。　　法定代表人：马尔斯·卡艾林，该公司总经理。　　委托代理人：弯新恒，新疆元正律师事务所律师。　　上诉人香港正鸿利有限公司(以下简称正鸿利公司)因与被上诉人瑞士吉尔伯特财务有限公司(以下简称吉尔伯特公司)钢材购销合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(1996)新经初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。　　查明：1996年1月15日，正鸿利公司与吉尔伯特公司签订了一份编号为96/0040的钢材购销合同(包括附件1、2)，约定：吉尔伯特公司供给正鸿利公司冷轧钢材10----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------000吨和黑铁皮2000吨，数量±5%；价格为冷轧钢材338美元/吨，黑铁皮400美元/吨；1996年1月至2月发货，货物发至阿拉山口站；发货条件为按购方所指定的方式进行；购方在苏黎世的银行申请开立不可撤销的信用证，以美元支付，信用证数额与合同价值相等，允许分批发货；合同任何修改或补充必须得到双方全权代表书面形式确认方可生效，或以双方电传确认生效。合同签订以后，正鸿利公司未按约申请开立信用证，吉尔伯特公司亦未发货。同年3月25日，吉尔伯特公司传真正鸿利公司，内容为：“有关价格自1996年4月15日起增加3美元/吨额外运输费，请贵公司对付款条件的建议予以确认：(1)在我司银行L/C付款；(2)自收到文件三日内，由T/T付款。”3月27日，正鸿利公司答复吉尔伯特公司，同意额外运费3美元/吨包括在上述合同中，其他条款不变，按T/T付款，并要求吉尔伯特公司立即安排运输。同年5月20日、21日，吉尔伯特公司将钢材发往阿拉山口。5月24日，正鸿利公司传真吉尔伯特公司，要求所有的铁路运单收货人改为宁波可仁贸易有限公司(以下简称可仁公司)，通知收货方改为新疆宏铁钢铁有限公司。6月4日至6月16日，阿拉山口占新公共保税仓库分四次向阿拉山口铁路国际联运报关行申报了以上海宝铁储运公司为收货人及上海局杨行站为货物到站的36车皮冷轧板和黑铁皮的流向。6月7日，华义公司委托上海宝铁储运公司代理有关阿拉山口发运往上海局杨行站之钢材的接货事宜。6月25日，可仁公司传真阿拉山口占新公共保税仓库邓伟：“有关我司在阿拉山口过货的车皮，请你们将已接收的36车皮报关外，其他新的车皮不接，直到我司有新的指示为止。”因双方对该批钢材的履行发生争议，吉尔伯特公司向乌鲁木齐铁路运输中级人民法院申请了诉前保全，该院将36车皮中的9车皮扣押于阿拉山口，期间发生滞留费人民币20922451元，将上海宝铁储运公司代收的26车皮扣押于上海外运陆运部仓库，共发生运费、仓储费等费用人民币89656673元。正鸿利公司于1997年2月25日向新疆维吾尔自治区高级人民法院起诉，请求判令吉尔伯特公司赔偿因违约造成的直接损失人民币486万元、间接损失人民币60万元，因错误申请保全造成的仓储费人民币89656673元、品质损失人民币1509470元，并承担律师费16万元、鉴定费3万元以及全部诉讼费用。1997年5月18日，吉尔伯特公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起反诉，请求判令正鸿利公司支付货款60890440美元，赔偿经济损失合同外费用支出、利息损失、滞留费、退货损失等共计31164353美元。　　新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：正鸿利公司与吉尔伯特公司的96/0040号合同对履行期限及付款条件的约定是明确的，对合同双方均具有约束力。因正鸿利公司在合同期内未开出不可撤销并45天持续有效的信用证，吉尔伯特公司根据《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，可以中止履行义务，造成正鸿利公司无法履行其与可仁公司合同而发生的480000元经济损失，系正鸿利公司违反合同义务所致，其该项诉讼请求应予驳回。正鸿利公司主张应由吉尔伯特公司承担的利润损失600000元及赔偿1509----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------470元的货物品质损失的要求，因其未提供相应的证据，该院不予支持。对由于吉尔伯特公司的保全而发生的仓储费用，因其未采取适当措施避免损失的扩大，以致保全费用产生了不合理的迟延，该部分费用由正鸿利公司全部分担有失公平，吉尔伯特公司亦应承担部分仓储费。正鸿利公司根据双方变更后的协议接收了货物，理应支付相应的货物价款和收取货物，却违反国际惯例拒付货款并引起诉讼，正鸿利公司应支付已收取的吉尔伯特公司钢材的货款并承担本案的主要民事责任。吉尔伯特公司反诉主张的9车皮钢材滞留费，因系其诉讼保全所致，且未主张相应的货款，与本案无关，该院不予支持。吉尔伯特反诉主张的其他损失，也因其未提供相应证据，亦应予以驳回。双方当事人参与诉讼的其他费用，由双方自行负担。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、第二百四十条、第二百四十九条之规定，并依照《联合国国际货物销售合同公约》第五十三条、第八十五条、第八十七条和第八十八条之规定，判决：一、吉尔伯特公司偿还正鸿利公司已支付的因保全而发生的仓储费人民币89656673元的30%，即人民币26897002元；二、正鸿利公司支付吉尔伯特公司的货款60890440美元；驳回正鸿利公司与吉尔伯特公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币5029018元，反诉案件受理费人民币49469元，诉前财产保全费人民币32530元，共计13228918元，由正鸿利公司负担80%即10583134元，由吉尔伯特公司负担20%即2645784元。　　上诉人正鸿利公司不服上述判决，向本院提起上诉称：(1)原审判决对主要事实认定不清。上诉人与被上诉人签订96/0040合同(包括附表1、2)期间，应被上诉人要求在订立上述合同时增加附件1。在该附件1中，被上诉人要求上诉人改变付款方式，由L/C付款改为T/T付款，而原审判决未认定此事实。(2)被上诉人吉尔伯特公司在合同期内未交货致使上诉人不能如期履行与下家的合同，应承担违约责任。原审判决认定我方未开立信用证而导致被上诉人未交货，违约责任在于上诉人是错误的。因为在订立96/0040合同期间已改变付款方式，只有被上诉人发货后，上诉人才能付款。(3)上诉人要求被上诉人赔偿利润损失60万元及货物品质损失1509170元，证据确实充分，原审判决未予认定是不当的。(4)原审判决我方承担因被上诉人保全货物产生的仓储费不当，应由被上诉人承担因其错误保全而产生的费用。请求撤销原审判决主文第一项，判令被上诉人承担全部仓储费89656673元，货物品质损失150947元，判令因其违约给上诉人造成的直接损失486万元、间接损失60万元，并承担全部诉讼费、律师代理费和鉴定费。　　被上诉人吉尔伯特公司答辩称：(1)我公司与正鸿利公司订立的96/0040号合同由主合同和两份附件组成。主合同具体规定了合同双方的权利义务，如供货条件、付款条件等。两份附件约定了货物的数量、价格和规格。96/0040合同并无正鸿利公司所称的附件，即改信用证付款为电汇付款。付款方式的变更是在96/0040合同约定的履行期届满之后。(2)合同履行期届满后，双方经多次协商，确定执行96/0040合同，正鸿利公司保证收到发货文件后立即付款，但该公司接收了36车皮钢材后对其余钢材全部拒收，并擅自将该批钢材扣作所谓的逾期供货损失，这显然是违约行为。(3)对正鸿利公司的违约行为，被上诉人几经交涉无果，才依法申请财产保全，未有任何过错，不应承担扣押期间的保管费用。请求驳回正鸿利公司的上诉。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：本案系涉外经济合同纠纷，双方当事人在一审中选择适用中国法律，故本案应适用《中华人民共和国涉外经济合同法》，原审判决适用《联合国国际货物销售合同公约》不当。96/0040号合同系双方当事人真实意思表示，不违反中国法律的规定，应为有效。正鸿利公司主张该合同的附件1将合同中订有的信用证付款做了修改，但对该主张未能提供有效证据予以证明，故对其主张本院不予支持。在合同履行期内，正鸿利公司未依约申请开立信用证，构成违约，吉尔伯特公司因此可中止合同的履行。合同履行期满后，双方通过传真往来于1996年3月27日达成协议改变了付款方式和交货时间。该付款方式和交货时间的改变也系双方当事人真实的意思表示，应为有效。1996年5月20日、21日吉尔伯特公司陆续将货发往中国阿拉山口，按约履行了交货义务，而正鸿利公司接货后却未按约支付货款，构成违约，应承担违约责任。原审判决正鸿利公司支付吉尔伯特公司货款60890440美元，应予维持。吉尔伯特公司因正鸿利公司拒付货款而向人民法院申请财产保全是正当的，但其未采取合理的措施避免损失的扩大，因此该部分费用应由双方当事人合理分担，原审判决正鸿利公司负担70%、吉尔伯特公司负担30%合理，本院予以认可，综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判处得当，应予维持。本院依据《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费5029018元，由香港正鸿利有限公司承担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　李　健　 审　判　员　付金联　 代理审判员　陆效龙　 一九九九年七月二十日 书　记　员　钱小红中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院民　事　判　决　书(1998)经终字第358号　　上诉人(原审被告)美国联合企业有限公司。住所地：美国加利福尼亚州旧金山市格兰特大街848号。　　法定代表人初由忠，该公司总裁。　　委托代理人梁宝升，大连市衡平律事务所律师。　　被上诉人(原审原告)中国山东省对外贸易总公司烟台公司。住所地：中国山东省烟台开发区长江路179号。　　法定代表人王金华，该公司经理。　　委托代理人范滨，山东乾元律师事务所律师。　　委托代理人成晓明，山东乾元律师事务所律师。　　上诉人美国联合企业有限公司为与被上诉人中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(1998〉鲁法经初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王(王字旁允)任审判长，代理审判员陈百灵、钱晓晨参加的合议庭进行了审理，书记员高晓力担任记录。本案现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　查明：1993年6月16日，美国联合企业有限公司(以下简称联合公司〉与中国山东省对外贸易总公司烟台公司〈以下简称烟台公司)签订了编号为SY931232售货确认书，约定烟台公司向联合公司销售大蒜，大蒜规格直径5厘米以上，留杆长1.5厘米，数量1300吨，单价CIF580美元一吨，货物总价值75万美元。同年8月5日，双方又签订了编号为SY931215(A)、SY931215两份售货确认书，SY931215〈A)确认烟台公司向联合公司销售大蒜，规格直径5厘米以上，留杆长1.5厘米，数量1300吨，单价CIF605美元一吨，货物总价值786500美元。SY931215号确认书约定的销售大蒜数量为1300吨，单价CIF480美元一吨，货物总价值624000美元，对规格没有约定。以上三份合同，均约定装运日期为1993年6月至12月，装运口岸中国港，付款条件是开给售方100％不可撤销即期付款信用证，装运日期后15天内在中国议付有效。品质数量异议，如买方提出索赔，凡质量问题须货到口岸之日起一个月内提出，数量问题须货到口岸之日起15天内提出。合同签订后，烟台公司依约从1993年7月3日至11月6日，分别从青岛港、烟台港先后分39批发往纽约、智利、洛杉矶等港口，共3974吨，总价值必2055972.5美元的大蒜，联合公司于I993年底支付给烟台公司12万美元，尚欠货款1935972.5美元。　　另查明，联合公司于1993年12月9日向烟台公司提出质量问题，此后双方多次来往电函协商解决未果，1994年7月7日和7月12日，双方分别签署了两份业务洽谈备忘录，双方确定共发运及收单199个货柜，计3974吨，提单分别为1一39批，烟台公司在货物到达目的港前提供给联合公司单据38套，〈包括提单、发票、装箱单、商检植检证明等〉经双方共同确定数量及单据相符没有异议。前期发货的1一31批，计119箱，没有大的质量问题，并已全部售完，32一39批共计80个货箱，其中20箱没有经USDA检验及提货，60箱货经USDAI检验存在不同程度的质量问题，待双方协商解决，确定责任。1998年2月25日烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款1935972.5美元并赔偿相应的损失及违约金，承担诉讼费用。　　山东省高级人民法院审理认为：双方于1993年6月16日和8月5日确定的三份大蒜购销合同双方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，合法有效。双方在1994年7月7日洽谈备忘录中确认，烟台公司前期发运给联合公司的1－31批大蒜119个货柜共计2379.25吨，没有大的质量问题已全部售完，联合公司应向烟台公司支付货款1214642，50美元，滞纳金623416.97美元。对于烟台公司发运给联合公司的32－39批大蒜，因部分存在质量问题，双方应就质量问题解决后再作处理，对烟台公司这一部分诉讼请求，予以驳回。该院依照《联合国国际货物销售公约》第53条及有关法律规定判决：联合公司向烟台公司支付大蒜款1214642.50美元，滞纳金623416.97美元，于判决生效后十日内付清。案件受理费90150元人民币由联合公司承担。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　联合公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院对此案没有管辖权。本案所涉及的合同签订地在美国，合同履行地、合同标的物均不在中国，联合公司在中国无代表机构，无可供扣押的财产，亦不存在侵权行为地问题，因此，本案纠纷应在美国法院提起诉讼。二、原审审理此案时严重违法定诉讼程序。1)送达诉讼文书没有通过外交途径；2)联合公司的法人代表身份证明书、授权委托书未经公正认证即开庭审理；3〉应诉通知规定的提交有关文件的时间不合理；4)剥夺联合公司收集、提供证据、进行答辩的权利。三、原审判决认定事实和适用法律均有错误。本案产品质量问题发生在美国，因原审法院剥夺联合公司回美国搜集证据的权利，导致认定事实错误。按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法，原审法院片面援引《联合国国际货物销售公约》属适用法律错误。本案的交货地点是美国和其它国家，按国际惯例，产品质量的确定应以交货地国家的商品检验为依据．烟台公司发给联合公司的大蒜经美国商检部门检验有质量问题，联合公司将通过美国法院索赔。请求撤销原审判决。　　烟台公司答辩称：原审法院有管辖权，程序合法，适用法律正确。原审判决应予维持。　　本院认为：本案涉及的三份合同均系CIF价格条件，货物的装运港均在中国青岛或烟台，故三份合同的履行地均在山东省，作为合同履行地，山东省高级人民法院对本案行使管辖权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定。联合公司认为本案应到美国法院诉讼的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。且联合公司在－审提交答辩状期间内未提出管辖权异议，根据诉讼法第243条的规定，联合公司已丧失提管辖权异议的权利，故对联合公司在二审中提出的管辖异议，本院予以驳回。　　本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的公司，我国和美国均是《联合国际货物销售公约》的电缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用《联川合国际货物销售公约》属适用法律错误没有法律依据，本院不予支持。　　原审法院在中国境内向联合公司的法定代表人初由忠送达法律文书并不违反我国法律的规定，合法有效。本院在二审期间告知联合公司的代理人提供有关商品质量等实体问题答辩意见及证据材料，并给予其充分时间，但联合公司仍未向本院提交，因此联合公司认为原审法院审理中程序违法且未给其举证时间的上诉理由不能成立。对于商品质量问题的上诉理由亦因其不能举证，本院不予支持。由于联合公司未能按约支付部分货款，原审判定该公司支付双方对质量无争议的部分货款并无不当，应予维持。　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费90，450元人民币由美国联合企业有限公司承担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　王　玧　 代理审判员　陈百灵　 代理审判员　钱晓晨　 二○○○年八月八日 书　记　员　高晓力中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院民　事　判　决　书----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------(1998)经终字第358号　　上诉人(原审被告)美国联合企业有限公司。住所地：美国加利福尼亚州旧金山市格兰特大街848号。　　法定代表人初由忠，该公司总裁。　　委托代理人梁宝升，大连市衡平律事务所律师。　　被上诉人(原审原告)中国山东省对外贸易总公司烟台公司。住所地：中国山东省烟台开发区长江路179号。　　法定代表人王金华，该公司经理。　　委托代理人范滨，山东乾元律师事务所律师。　　委托代理人成晓明，山东乾元律师事务所律师。　　上诉人美国联合企业有限公司为与被上诉人中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(1998〉鲁法经初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王(王字旁允)任审判长，代理审判员陈百灵、钱晓晨参加的合议庭进行了审理，书记员高晓力担任记录。本案现已审理终结。　　查明：1993年6月16日，美国联合企业有限公司(以下简称联合公司〉与中国山东省对外贸易总公司烟台公司〈以下简称烟台公司)签订了编号为SY931232售货确认书，约定烟台公司向联合公司销售大蒜，大蒜规格直径5厘米以上，留杆长1.5厘米，数量1300吨，单价CIF580美元一吨，货物总价值75万美元。同年8月5日，双方又签订了编号为SY931215(A)、SY931215两份售货确认书，SY931215〈A)确认烟台公司向联合公司销售大蒜，规格直径5厘米以上，留杆长1.5厘米，数量1300吨，单价CIF605美元一吨，货物总价值786500美元。SY931215号确认书约定的销售大蒜数量为1300吨，单价CIF480美元一吨，货物总价值624000美元，对规格没有约定。以上三份合同，均约定装运日期为1993年6月至12月，装运口岸中国港，付款条件是开给售方100％不可撤销即期付款信用证，装运日期后15天内在中国议付有效。品质数量异议，如买方提出索赔，凡质量问题须货到口岸之日起一个月内提出，数量问题须货到口岸之日起15天内提出。合同签订后，烟台公司依约从1993年7月3日至11月6日，分别从青岛港、烟台港先后分39批发往纽约、智利、洛杉矶等港口，共3974吨，总价值必2055972.5美元的大蒜，联合公司于I993年底支付给烟台公司12万美元，尚欠货款1935972.5美元。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　另查明，联合公司于1993年12月9日向烟台公司提出质量问题，此后双方多次来往电函协商解决未果，1994年7月7日和7月12日，双方分别签署了两份业务洽谈备忘录，双方确定共发运及收单199个货柜，计3974吨，提单分别为1一39批，烟台公司在货物到达目的港前提供给联合公司单据38套，〈包括提单、发票、装箱单、商检植检证明等〉经双方共同确定数量及单据相符没有异议。前期发货的1一31批，计119箱，没有大的质量问题，并已全部售完，32一39批共计80个货箱，其中20箱没有经USDA检验及提货，60箱货经USDAI检验存在不同程度的质量问题，待双方协商解决，确定责任。1998年2月25日烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款1935972.5美元并赔偿相应的损失及违约金，承担诉讼费用。　　山东省高级人民法院审理认为：双方于1993年6月16日和8月5日确定的三份大蒜购销合同双方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，合法有效。双方在1994年7月7日洽谈备忘录中确认，烟台公司前期发运给联合公司的1－31批大蒜119个货柜共计2379.25吨，没有大的质量问题已全部售完，联合公司应向烟台公司支付货款1214642，50美元，滞纳金623416.97美元。对于烟台公司发运给联合公司的32－39批大蒜，因部分存在质量问题，双方应就质量问题解决后再作处理，对烟台公司这一部分诉讼请求，予以驳回。该院依照《联合国国际货物销售公约》第53条及有关法律规定判决：联合公司向烟台公司支付大蒜款1214642.50美元，滞纳金623416.97美元，于判决生效后十日内付清。案件受理费90150元人民币由联合公司承担。　　联合公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院对此案没有管辖权。本案所涉及的合同签订地在美国，合同履行地、合同标的物均不在中国，联合公司在中国无代表机构，无可供扣押的财产，亦不存在侵权行为地问题，因此，本案纠纷应在美国法院提起诉讼。二、原审审理此案时严重违法定诉讼程序。1)送达诉讼文书没有通过外交途径；2)联合公司的法人代表身份证明书、授权委托书未经公正认证即开庭审理；3〉应诉通知规定的提交有关文件的时间不合理；4)剥夺联合公司收集、提供证据、进行答辩的权利。三、原审判决认定事实和适用法律均有错误。本案产品质量问题发生在美国，因原审法院剥夺联合公司回美国搜集证据的权利，导致认定事实错误。按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法，原审法院片面援引《联合国国际货物销售公约》属适用法律错误。本案的交货地点是美国和其它国家，按国际惯例，产品质量的确定应以交货地国家的商品检验为依据．烟台公司发给联合公司的大蒜经美国商检部门检验有质量问题，联合公司将通过美国法院索赔。请求撤销原审判决。　　烟台公司答辩称：原审法院有管辖权，程序合法，适用法律正确。原审判决应予维持。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：本案涉及的三份合同均系CIF价格条件，货物的装运港均在中国青岛或烟台，故三份合同的履行地均在山东省，作为合同履行地，山东省高级人民法院对本案行使管辖权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定。联合公司认为本案应到美国法院诉讼的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。且联合公司在－审提交答辩状期间内未提出管辖权异议，根据诉讼法第243条的规定，联合公司已丧失提管辖权异议的权利，故对联合公司在二审中提出的管辖异议，本院予以驳回。　　本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的公司，我国和美国均是《联合国际货物销售公约》的电缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用《联川合国际货物销售公约》属适用法律错误没有法律依据，本院不予支持。　　原审法院在中国境内向联合公司的法定代表人初由忠送达法律文书并不违反我国法律的规定，合法有效。本院在二审期间告知联合公司的代理人提供有关商品质量等实体问题答辩意见及证据材料，并给予其充分时间，但联合公司仍未向本院提交，因此联合公司认为原审法院审理中程序违法且未给其举证时间的上诉理由不能成立。对于商品质量问题的上诉理由亦因其不能举证，本院不予支持。由于联合公司未能按约支付部分货款，原审判定该公司支付双方对质量无争议的部分货款并无不当，应予维持。　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费90，450元人民币由美国联合企业有限公司承担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　王　玧　 代理审判员　陈百灵　 代理审判员　钱晓晨　 二○○○年八月八日 书　记　员　高晓力中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2004)民四提字第4号 　　再审申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：顺德市韦邦家具有限公司(其前身为顺德市雅迪家具有限公司，以下简称雅迪公司)。住所地：广东省顺德市北滘镇碧江经济开发区。　　法定代表人：韦胜辉，该公司董事长。　　委托代理人：刘伟，广东经纬法律师事务所律师。　　再审被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：熊猫有限公司(PANDAS.R.L.)。住所地：意大利佩萨罗省皮安蒂梅雷市九月四日路1号。　　法定代表人：甘切列里·朱良诺(GiulianoCanCellieri)，该公司总裁。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　顺德市韦邦家具有限公司(以下简称韦邦公司)因与熊猫有限公司(以下简称熊猫公司)拖欠货款纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2002)粤高法审监民再字第27号民事判决，向本院提出再审申请。本院经审查于2004年6月1日以(2001)民四监字第64-1号民事裁定书决定本案由本院提审。本院依法组成了审判员陆效龙担任审判长，代理审判员任雪峰、代理审判员高晓力参加评议的合议庭，于2005年6月20日公开开庭审理了本案。再审申请人韦邦公司委托了代理人刘伟律师参加诉讼。再审被申请人熊猫公司经本院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条第(一)项规定的方式送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：　　1997年12月5日，熊猫公司与顺德市雅迪家具有限公司(以下简称雅迪公司)签订了一份《协议》，约定：(1)熊猫公司负责向雅迪公司独家供应意大利生产家具用于中国市场的销售；(2)雅迪公司将负责从熊猫公司购买意大利生产家具并将不再与其他任何意大利或国外公司进行意大利生产家具的交易；(3)雅迪公司应保证每年最少为100，000美元的意大利生产家具的销售；(4)熊猫公司保证家具的集装箱装船，以CIF形式在香港交货；雅迪公司应保证及时从装船到达港口提取货品；(5)熊猫公司将只以整集装箱方式向雅迪公司供货，每次订货的超出整集装箱的货品部分将在下一次的订货中安排发货；(6)熊猫公司保留对雅迪公司每次订货进行评估的权利，雅迪公司的每次订货将只在得到熊猫公司书面确认后方生效；(7)双方将安排建立一定数量货品的展示和存放，此批货品在任何情况下不能超过100，000美元。用于展示和存放的货品只在此协议由于任何原因被中止时以双方同意的削价由雅迪公司支付，用于展示和存放的货品只能在双方同意后进行调整；(8)雅迪公司保证每次以不可撤销信用证形式支付每次订货，付款将在订货执行时无条件发生，第(7)条所提及货品将不包含在此条款中；(9)合同有效期从1998年1月1日开始三年，合同可重新制定；(10)合同双方不能单独取消合同，只有在第(3)条所指明的最小销售量未达到时，可由一方终止合同。合同签订后，熊猫公司分别于1998年1月18日、1月24日、2月17日将三批意大利产家具发送到香港，由雅迪公司在香港提货并运入中国内地。对该三批家具，熊猫公司开出的发票及向海关的报价均为105，326美元。　　另查明：熊猫公司系于1997年7月3日经佩萨罗及乌尔比诺商业、工业、手工业及农业管理局核准成立的有限责任公司，经营业务为木材加工机械器具技术、指导上述机械器具在生产线上的总装和安装等。雅迪公司系于1994年9月28日经国家工商行政管理局核准成立的中外合作经营的有限责任公司，经营范围为生产经营家具。该公司于1998年8月20日经国家工商行政管理局核准将企业名称变更为顺德市韦邦家具有限公司，企业名称变更后还同时使用原雅迪公司的公章对外进行民事活动。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　2000年5月18日，熊猫公司以雅迪公司未支付货款为由起诉至广东省佛山市中级人民法院，请求判令雅迪公司向其支付货款105，326美元、逾期付款滞纳金人民币265，534元，并判令赔偿损失人民币1，500，000元和承担本案诉讼费用。雅迪公司提起反诉称：双方订立的协议约定由被反诉人负责向反诉人独家供应意大利生产的家具用于中国市场销售，但对货物的数量、质量、价格、交货时间、违约责任等均未约定；被反诉人发运的三批货物并非雅迪公司所订购的货物，而是协议约定的用于展示的货物；根据协议第七条的约定，展品的所有权并未转移，反诉人没有支付该三批货物货款的义务，只有在协议中止时可以削价卖给反诉人，具体价格由双方另行协商，否则应由被反诉人收回；该三批展示品的质量、样式、价格等均不能适应本地的市场和消费者需求，反诉人曾于1999年12月18日、2000年4月18日两次传真被反诉人要求其提出该三批展品的处理方案，否则被反诉人应搬出该三批展品，但被反诉人迟迟未予处理。请求判令被反诉人立即搬出其展品或按协议约定折价卖给反诉人，向反诉人支付展位费、仓储费人民币100，000元并承担反诉费用。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　佛山中院经审理认为：双方签订的协议未约定处理协议争议所适用的法律，依照最密切联系原则，本案争议应适用中华人民共和国的法律。根据中国有关法律，韦邦公司作为进口方，没有对外贸易经营范围，亦未经国家对外贸易主管部门许可，违反了中国有关对外贸易法律法规的规定，双方签订的协议不具有法律效力。对造成协议无效，双方当事人均有过错，应各自承担相应的法律责任。韦邦公司依照无效协议收取熊猫公司的货物尚存放于其仓库里，依法应返还熊猫公司，但熊猫公司对此不做主张，本院不作处理。熊猫公司请求判令韦邦公司支付货款105，326美元、滞纳金人民币265，534元及赔偿损失人民币1，500，000元，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。韦邦公司作为进口方应当知道行为无效而仍直接向熊猫公司进口成品家具，对造成行为无效也有一定过错，应自行承担为熊猫公司保管上述货物的仓储费的损失。韦邦公司反诉请求熊猫公司支付仓储费人民币100，000元于法无据，本院依法亦予以驳回。依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项及第一百四十五条之规定，该院判决：(1)驳回熊猫公司的诉讼请求；(2)驳回韦邦公司的反诉请求。案件受理费人民币17，709元，由熊猫公司承担；反诉费人民币3，510元，由韦邦公司承担。　　熊猫公司不服向广东省高级人民法院上诉称：上诉人与被上诉人在签订协议及发生争议后均未选择解决争议所适用的法律，而中国和意大利都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，作为两国当事人签订的上述协议应适用上述公约的规定。而根据上述公约的规定双方的买卖合同已依法成立，上诉人作为卖方已按协议履行了义务，被上诉人拒付货款的行为已构成根本违约，应承担全部的违约责任；一审法院的判决丝毫不涉及争议的实质，双方争议在判决后依旧处在诉前的状态，这不符合人民法院审判活动的原则和目的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判韦邦公司支付货款及滞纳金。韦邦公司答辩称：本案按照最密切联系原则应适用中国法律；双方的协议只是一份意向书，而上诉人发来的只是展品，与协议书中要求的货品不同，被上诉人没有义务支付货款。　　广东省高级人民法院经审理认为：本案系韦邦公司拖欠熊猫公司货款引起的纠纷。熊猫公司的营业地在意大利，韦邦公司的营业地在中国，双方之间在1997年12月5日就购销意大利产家具问题达成的协议，是两个营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。由于熊猫公司与韦邦公司签订的协议中未约定解决纠纷所适用的法律，而两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，根据国际公约优于国内法的原则，熊猫公司与韦邦公司因货物销售合同引起的争议应优先适用该公约予以调整。尽管韦邦公司不具有对外经营权，根据我国外贸管制的有关法律，其与熊猫公司签订的购销合同应依法确认为无效，但根据《联合国国际货物销售合同公约》第四条第一款(a)的规定，该公约只适用于销售合同的订立和卖方、买方因此种合同而产生的权利和义务，与合同的效力等事项无关。因此，本案合同的效力并不影响熊猫公司与韦邦公司作为国际货物买卖双方之间的权利义务关系。　　熊猫公司通过船运的方式将本案所涉的三批意大利产家具从意大利运抵香港，并交付给收货人韦邦公司，由韦邦公司从香港将货物运到中国内地销售，韦邦公司也确认收到了本案所涉的三批货物和熊猫公司出具的三张购货发票，可见，熊猫公司已履行完毕了作为卖方的供货义务。尽管双方在合同中未对货物的具体价款做出明确约定，但韦邦公司在收到熊猫公司出具的三张记载金额为105，326美元的购货发票之后一直对三批家具的价款问题保持缄默，根据《联合国国际货物销售合同公约》第五十五条的规定：“如果合同已有效地订立，但没有明示或暗示地规定价款或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格”。而且韦邦公司在向海关申报过关手续时也是以三张发票上记载的款项报价的，故韦邦公司接受发票后的默示行为应视为其当时己认可了发票上记载的价款。根据《联合国国际货物销售合同公约》第五十三条、第七十八条的规定，韦邦公司作为合同的买方负有向卖方熊猫公司支付货款和利息的义务。鉴于熊猫公司在本案一、二审诉讼期间均表示愿以发票上记载款项的八折让利给韦邦公司，这是当事人对自己实体权利的处分，本院予以准许。因此，韦邦公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向熊猫公司支的总货款105，326万美元的八折(即84，260.8美元)及利息(从1998年2月18日起至偿还款项之日止按照中国银行规定的同期外汇贷款利率计)。　　至于韦邦公司辩称本案所涉的三批货物是展品，其不应支付货款的问题。本院认为，双方虽然在1997年12月5日签订的协议中约定安排建立一定数量货品的展示和存放，但该条款是关于货品展示和存放问题的特别条款，双方并未在该协议中对展品的数量做出约定，对此，应理解为双方如果要建立一定数量货品的展示和存放，则应另行再作约定。由于在合同的履行过程中，双方均未对货品的展示和存放问题另行做出具体约定，因此，韦邦公司抗辩其收到的三批家具是展品的主张不成立，本院不予支持。　　综上所述，熊猫公司上诉有理，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理部分不当，依法应予纠正。由于韦邦公司未对原审判决驳回其诉讼请求的判项提出上诉，视其服从原审判决，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：(1)撤销佛山中法院(2000)佛中法经初字第281号民事判决第(一)项；(2)韦邦公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向熊猫公司支付货款84，260。8美元及利息(从1998年2月18日起至偿还款项之日止按照中国银行公布的同期外汇贷款利率计)；(3)维持原审判决第(二)项和反诉费分担部分的判项。本案一、二案件受理费分别17，709元，共35，418元，由韦邦公司负担。　　再审申请人韦邦公司不服上述判决，向本院申请再审。本院经审查认为原审判决将意大利熊猫公司发运的货品认定为广东省顺德市韦邦家具有限公司购买的物品，缺乏事实与法律依据，于2003年12月16日以(2001)民四监字第64号民事裁定书指令广东省高级人民法院对本案进行再审。　　广东省高级人民法院经再审认为：从本案协议的内容看，双方在协议中没有约定买卖货物的数量、规格、品种、质量等内容，不符合买卖合同的特征，且双方在协议中明确约定，韦邦公司每次订货均需得到熊猫公司书面确认后方能生效，故本案协议不属买卖合同。上述协议是双方就韦邦公司独家销售意大利家具而达成的基本框架和原则性协议。该协议是双方自愿协商一致，只就韦邦公司在中国独家销售意大利家具达成的意向性协议，其内容并不违反我国法律法规的禁止性规定，且协议没有约定由韦邦公司直接负责办理进出口货物，故应认定该协议有效。熊猫公司住所地是意大利，韦邦公司住所地在中国广东省顺德市，协议约定的履行地在中国香港，双方当事人在签订协议时及发生争议后均未选择处理争议所适用的法律，依协议最密切联系原则，本案争议应适用我国的法律。原审判决认定本案协议属货物销售合同与事实不符，适用《联合国国际货物销售合同公约》不当。因协议中，韦邦公司与熊猫公司对案涉的三批家具到底是展示品还是货物约定不明确，因此，韦邦公司提出本案三批货物是展示品，及原审认定三批家具是双方已买卖的货物，均缺乏依据。熊猫公司要求韦邦公司支付货款的主张及韦邦公司要求熊猫公司支付仓储费的主张均缺乏依据，予以驳回。韦邦公司、熊猫公司对协议约定不明确造成的损失，均负有缔约过错责任。鉴于本案所涉三批家具已运到中国境内的实际情况，对三批家具作拍卖处理，拍卖款归熊猫公司，拍卖处理后的损失，由韦邦公司与熊猫公司各负担50％。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对本案协议的性质认定错误导致适用法律及实体处理错误。经该院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决：(一)维持(2000)粤高法经二终字第591号民事判决第(一)、(三)项；(二)撤销(2000)粤高法经二终字第591号民事判决第(二)项；(三)本案所涉三批家具于判决发生法律效力后拍卖处理，拍卖所得价款归熊猫公司；上述三批家具原价款105，326美元与拍卖价款之差为本案的损失，该损失由熊猫公司与韦邦公司各负担50％，韦邦公司所负担的50％损失应于拍卖价款确定之日起10日内付给熊猫公司。一、二审案件受理费各人民币17，709元，由熊猫公司、韦邦公司各负担50％。　　上述再审判决做出后，韦邦公司仍不服，向本院申请再审称：1、广东高院的再审判决未纠正其二审判决在认定事实和适用法律方面的错误。再审判决既然认定双方签署的协议有效，就应当按照有效协议认定发生的行为事实。双方并没有为订货达成共识的书面文件，在这种情况下，熊猫公司发送三批家具只能是实现双方约定的安排一定数量货品展示和存放的行为，家具的所有权仍属于熊猫公司，而再审判决书却认为该三批家具既不是双方买卖的货物，也不是双方约定的展示和存放品。很显然，判决书没有将熊猫公司发送的三批家具的权属搞清楚，这是导致再审判决显失公平的根本原因；2、由于三批家具的权属未搞清，导致再审判决有失公正。判决书认定双方的协议不具有买卖合同的法律特征，就说明熊猫公司发送家具的行为不是以买卖家具为目的的供应行为，韦邦公司的提货行为也不是为履行承诺的收货行为。因此，该批货物的财产权当然应归属熊猫公司。在财产权未转移的情况下，将上述货物存放在韦邦公司，说明仓储的事实及其相关费用已经发生，韦邦公司请求判令熊猫公司支付仓储费并无不当，但再审判决书却判决拍卖家具后损失由双方各承担50%，是毫无道理的。请求：撤销广东省高级人民法院(2002)粤高法审监民再字第27号民事判决第一项、第三项；判令再审被申请人熊猫公司在限期之内自行组织装运，将本案所涉三批家具从再审申请人的仓库中取走；判令再审被申请人按我国国内市场价格向再审申请人支付仓储费及其他经济损失共计人民币100，000元；一审、二审诉讼费全部由再审被申请人承担。　　本院经审理认为：(一)关于纠纷性质及法律适用。本案熊猫公司系一家在意大利注册成立的有限责任公司，而韦邦公司系一家在中国注册成立的有限责任公司，双方当事人因履行本案协议所产生的纠纷，属涉外商事纠纷。由于双方当事人在订立的协议中未选择解决争议应适用的法律，在发生纠纷后亦未就此达成补充协议，因此，本案应按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，适用与协议有最密切联系的国家的法律。本案协议的一方当事人为中国法人，协议的签订地在中国，协议的目的在于将意大利生产的家具用于中国市场的销售，协议的主要履行地如货物的目的地、展品和存放品的展示地、存放地等均在中国，协议所使用的语言文字为中文，而意大利仅为协议另一方当事人的国籍及货物的发运地，因此，就本案协议的订立与履行而言，中国在连接点的数量和质量方面，与意大利相比均具有更紧密的联系，本案应适用中国法来处理当事人之间的争议。中国和意大利均为《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，对中国与意大利有关当事人间因货物销售合同而产生的争议应适用该公约的规定。但本案双方当事人在协议中设定的法律关系，不仅仅包括货物销售或者买卖法律关系。双方当事人在订立的协议中约定了家具展示与销售两个方面的内容。有关家具展示与存放的约定，是建立家具销售或者买卖法律关系的前置环节。只有在订货环节及之后发生的争议，才涉及是否达成销售或者买卖法律关系的问题。在双方当事人就熊猫公司发运的三批家具究竟是展品和存放品还是购买品发生争议的情况下，不应简单地适用《联合国国际货物销售合同公约》来处理，而应适用中国有关法律认定双方当事人之间是否就该三批家具成立了销售或者买卖法律关系;(二)关于协议性质与效力。协议的性质，应当根据协议的内容来确定。本案协议主要包括两个方面的内容：一是由熊猫公司提供一定数量的意大利产家具作为样品，用于在中国境内展示，以吸引中国消费者购买；二是雅迪公司根据国内客户的订货情况向熊猫公司订购相关货品。协议没有家具名称、规格、数量、交货期、交货方式、单价和总价的约定，不具备买卖合同的基本条款。根据协议第(6)条之约定，双方当事人买卖关系的建立需要经过韦邦公司订货、熊猫公司评估和书面确认的程序，每次订货只在得到熊猫公司书面确认后方生效。因此，该协议只是双方当事人就独家销售意大利产家具进行合作的意向性或者原则性协议，是双方当事人为建立买卖关系而设定的一个前置性安排，不构成双方当事人之间的买卖合同。但双方当事人就协议条款达成了一致，其内容未违反中国法律的强制性规定，因此，应认定该协议合法有效。广东省高级人民法院的再审判决认定协议不属买卖合同，而是双方就独家销售意大利家具而达成的基本框架和原则性协议是正确的，符合当事人的真实意思表示。(三)关于三批家具的性质。根据查明的事实，熊猫公司在订立协议后共向雅迪公司发运了三批家具。该三批家具究竟是协议约定的展品和存放品，还是雅迪公司向熊猫公司购买的物品，是处理本案的关键，双方当事人对此各执一词。对该三批家具的性质，应根据订立和履行协议的实际情况综合做出认定。从协议内容看，协议第(6)条、第(7)条分别约定了韦邦公司订货的程序、生效条件以及展品和存放品的数量、总价、调整和处理。根据一审、二审、再审和本院提审查明的事实，该三批家具实际并未经过协议明确约定的订货、评估与书面确认程序，亦无证据证明双方当事人在履行协议过程中对上述第(6)条、第(7)条的约定做了任何修改或者调整，熊猫公司更未提供证据证明雅迪公司曾经直接承诺购买该三批家具。根据已查明的事实，雅迪公司在熊猫公司发货后从香港提取了货物并在进口时向海关履行了报关手续，且从未对熊猫公司提供的价格提出过异议。但是，雅迪公司提货、报关的行为，不能必然得出雅迪公司购买该三批家具的结论，雅迪公司履行协议中第(7)条关于展品和存放品的约定也需办理提货和报关手续。至于对熊猫公司的报价未提出异议，更不应认定为雅迪公司默认了该三批家具的价格，因为展品和存放品的价格完全与雅迪公司无关，它不可能对展品和存放品的价格提出任何异议。在协议未明确约定价格的情况下，如果该三批家具系雅迪公司购买的物品，双方当事人不可能事先不就价格问题进行谈判或协商并就此达成一致。否则，熊猫公司不可能发运货物，雅迪公司也不可能接收货物。而本案的实际情况恰恰是在协议未明确约定价格且无证据表明双方当事人在该三批家具发运之前就价格问题进行商谈的情形下，熊猫公司发运了货物，雅迪公司也接收了货物。对此唯一合理的解释就是熊猫公司发运的货物属于协议明确约定的展品和存放品。因此，不能因雅迪公司办理提货、报关手续以及未对价格提出异议而认定雅迪公司同意以熊猫公司单方面的报价购买了该三批家具。结合双方当事人在协议中对展品和存放品的明确约定，熊猫公司未提供证据证明双方当事人曾取消协议中有关展品和存放品的安排，雅迪公司作为生产和经营家具的中外合作经营企业其本身并不需要意大利家具以及雅迪公司订立本案协议的目的在于根据国内客户的订货向熊猫公司购买家具以赚取差价等诸多事实，本案三批家具应认定属于展品和存放品。广东省高级人民法院的再审判决认定本案三批家具既不是展品和存放品又不是购买品，不仅有悖常理而且不符合双方当事人在协议中的明确约定，属认定事实不清。韦邦公司在一审、二审、再审和本院提审期间主张该三批家具属展品和存放品，与协议的约定和履行事实相符，本院予以支持。熊猫公司主张该三批家具属购买品并要求韦邦公司支付货款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。(四)关于展品和存放品的处理。双方当事人在协议第(7)条中明确约定，用于展示和存放的货品只在此协议由于任何原因被中止时以双方同意的削价由甲方(韦邦公司)支付，用于展示和存放的货品只能在双方同意后进行调整。因此，对展品和存放品的处理应按照协议的约定办理。但在一审和二审诉讼期间，熊猫公司同意以发票上载明价款的八折让利给韦邦公司，韦邦公司则要求让利到四折，表明双方当事人就展品和存放品的处理未能达成一致。本院提审期间熊猫公司虽经合法传唤但未到庭参加诉讼，双方当事人不可能再就该三批家具达成任何削价协议。鉴于该三批家具的所有权并未转移至韦邦公司，该三批家具应由熊猫公司自行处理，其损失亦应由熊猫公司自行承担。广东省高级人民法院的再审判决判令韦邦公司对熊猫公司的损失承担50％的责任有失公允且缺乏法律依据，依法应予改判。(五)关于仓储费的承担。本案双方当事人在协议中未对展品和存放品的仓储费做出约定，根据公平合理的原则，韦邦公司实际垫付的仓储费应由韦邦公司与熊猫公司共同分担。本院提审期间，韦邦公司提交了总价约250，000元人民币的仓储费凭证，双方当事人应各半承担。但韦邦公司在一审反诉和本院提审期间均要求人民币100，000元的仓储费，应视为其对熊猫公司应承担的超过人民币100，000元部分的放弃，熊猫公司仅需向韦邦公司支付该三批家具的仓储费用人民币100，000元。　　综上，广东省高级人民法院的再审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条之规定，本院判决如下：　　一、撤销广东省高级人民法院(2002)粤高法审监民再字第27号民事判决书、(2000)粤法高经二终字第591号民事判书及佛山市中级人民法院(2000)佛中法经初字第281号民事判决书。　　二、驳回熊猫有限公司的诉讼请求。　　三、熊猫有限公司应在本判决书送达之日起30日内提取并自行处理本案家具。　　四、熊猫有限公司应在本判决书送达之日起30日内向顺德市韦邦家具有限公司支付仓储费人民币100，000元。　　一审案件受理费人民币17，709元，反诉费人民币3，510元，二审案件受理费人民币17，709元，共计人民币38，928元，由熊猫有限公司负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　陆效龙　 代理审判员　任雪峰　 代理审判员　高晓力　 二00五年九月二十一日 书　记　员　杨弘磊----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------中　华　人　民　共　和　国　北　京　市　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2004)高民终字第576号　　     上诉人(原审原告)北京晨光汇龙电子科技发展有限公司，住所地北京市丰台区丰台路43号(园区)。　　法定代表人朱晓兵，总经理。　　委托代理人刘虹环，北京市中伦金通律师事务所律师。　　委托代理人周曦，北京晨光汇龙电子科技发展有限公司工作人员。　　上诉人(原审被告)法国泰雷兹通讯公司，住所地法兰西共和国科隆贝市德瓦勒米大街160号。　　法定代表人沙勒蒂耶皮埃尔－伊维斯，总经理。　　委托代理人郭华，北京市商泰律师事务所律师。　　委托代理人王德生，北京市商泰律师事务所律师。　　上诉人北京晨光汇龙电子科技发展有限公司(以下简称晨光汇龙公司)因与上诉人法国泰雷兹通讯公司(以下简称泰雷兹公司)买卖合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第07936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年4月8日受理后，依法组成由审判员金凤菊担任审判长、代理审判员容红、张力参加的合议庭进行审理此案。于2004年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人晨光汇龙公司的委托代理人刘虹环、周曦，上诉人泰雷兹公司的委托代理人王德生到庭参加了诉讼。当庭及开庭后，双方当事人的代理人均向法庭表示，愿意在法院主持下调解解决争议。在调解阶段，双方都作了让步，泰雷兹公司让步较大，但最终双方仍未达成调解合意。本案现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　晨光汇龙公司在原审诉称：2002年11月7日，山东和德招标有限公司受山东省政府采购中心委托，发出SDGP2002-47号《招标文件》，对山东省无线电管理办公室采购无线电监测测向设备的项目进行招标。为参加此次招标，晨光汇龙公司多次与泰雷兹公司联系，告知其此次招标的情况及投标计划，并请求泰雷兹公司向晨光汇龙公司提供用于参加前述招标所需设备的天线部分。经多次协商，泰雷兹公司承诺提供上述招标所需天线设备，并于2002年11月15日向晨光汇龙公司交付了《授权书》。在该《授权书》中，泰雷兹公司承诺其将按照招标文件的要求，向晨光汇龙公司提供有关设备以及技术支持，并明确表示上述承诺对其具有约束力。此后，双方就有关天线设备的价格及技术支持等问题进行洽谈。2002年11月26日，泰雷兹公司频谱监测部项目经理黄承伟来函对天线设备的价格及交货期等事项予以确定并承诺由泰雷兹公司提供上述天线设备正常运行所需的技术支持。2002年11月28日，晨光汇龙公司中标。中标当日，即将中标结果告知黄承伟。2003年3月3日，晨光汇龙公司与山东省无线电管理办公室签订了SDGP2002-47-A号《山东省政府采购合同》(以下简称《采购合同》)，双方约定由晨光汇龙公司于3个月内提供有关无线电监测测向设备。当晨光汇龙公司要求泰雷兹公司依协议约定交付有关天线设备时，泰雷兹公司却以其频谱监测部项目经理黄承伟未获授权等理由拒绝履行前述供货义务，并拒绝签订包括技术保密、售后服务等条款在内的附属文件。为避免因泰雷兹公司违约而逾期交付货物，晨光汇龙公司于2003年4月1日致函山东省无线电管理办公室，将与泰雷兹公司的交涉情况向其进行了汇报，并提出以其他公司的产品替代泰雷兹公司产品的建议。山东省无线电管理办公室经研究后回函拒绝了上述建议，并要求按照《采购合同》附件的约定交付全套设备。但由于泰雷兹公司仍拒绝交付天线设备，晨光汇龙公司至今无法向山东省无线电管理办公室履行此项交货义务。泰雷兹公司拒绝交付有关天线设备的违约行为己给晨光汇龙公司带来了重大的经济损失。晨光汇龙公司与泰雷兹公司之间有关的往来信函及《招标文件》等均表明，双方己就买卖合同的标的物、价格及数量达成合意，该合意系双方当事人真实意思表示。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)及《中华人民共和国合同法》的有关规定，双方签订的供货合同是合法有效的，对当事人均具有拘束力。泰雷兹公司拒绝履行其供货义务，未提供有关设备的行为已经构成违约。泰雷兹公司应立即交付有关天线设备，提供使用该天线设备所需的全部技术资料并赔偿经济损失。诉讼请求：1、确认泰雷兹公司违约；2、判令泰雷兹公司赔偿的经济损失，即：(1)晨光汇龙公司须向山东省无线电管理办公室赔偿的迟延交付违约金(其计算期间为2003年6月3日至实际交付全套设备日，截至2003年7月18日该违约金为人民币322552元)；(2)判令泰雷兹公司对晨光汇龙公司因使用替代设备而支出的设备重新评定所需费用予以赔偿；(3)晨光汇龙公司汇率损失人民币122304元；(4)因延长保修期而向有关设备供应商支付的费用人民币28084。1元；3、判令泰雷兹公司承担因本诉讼而发生的律师代理费用人民币70000元；4、判令泰雷兹公司承担本案诉讼费。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　泰雷兹公司在原审答辩称：其与晨光汇龙公司之间并无任何合同关系。首先，尽管泰雷兹公司方面的代表处工作人员黄承伟给过晨光汇龙公司一份所谓《授权书》和一纸报价单，但这两件文书并不能被视为合同，也不能被视为一旦被对方接受就成为合同的要约。其中《授权书》不具备合同的基本形式和必要内容。而报价单中虽然有了买卖合同应有的部分具体内容，却无法执行。例如，关于标的物，晨光汇龙公司只需要ANT194A型，而报价单中却写的是ANT194A型和ANT184A型，那么究竟是哪个型号？还是说两种都要？价款部分，报价单写了可采用到岸价5.46万欧元，这5。46万欧元究竟是哪个型号产品的价款？还是两种型号加在一起的价款？晨光汇龙公司实际需要的是2套ANT194A型，这5。46万欧元是1套的单价还是2套的总价？泰雷兹公司的ANT194A型产品，不算任何运费和技术支持的费用，仅出厂价即为10.5万欧元。所谓到岸价又是到的哪个口岸?就算报价单为书面要约，也要有对方的书面承诺才能算合同成立。实际上，《授权书》和报价单不能算合同，这一点晨光汇龙公司也是很认同的，晨光汇龙公司于2003年3月10日、25日、31日3次来函，要求与泰雷兹公司签订合同，这就充分说明，晨光汇龙公司也认为，黄承伟先前给他们的所谓《授权书》和报价单，并不能算是合同，否则就没有必要再签合同了。其次，黄承伟的行为是违法和根本无权进行的。一方面，中国政府明确规定，外国企业在华常驻代表机构只能进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等几项非直接的经营活动，而黄承伟给晨光汇龙公司的授权、报价等均属直接经营活动，这是明显违反中国政府规定的违法行为，不能产生法律上的效力；另一方面，黄承伟作为泰雷兹公司的普通员工，未经任何授权，不能代表公司对外出具能形成法律关系的正式文件，他的行为只能由他自己负责，不能由公司承担法律上的后果。晨光汇龙公司方面的行为多有过失，应当自负其责。晨光汇龙公司明知黄承伟只是负责技术工作的普通员工，为什么会相信他以公司名义许下的承诺?黄承伟给晨光汇龙公司的所谓《授权书》，这应是一份重要的正式文件，它应当有中外两种文本，并且肯定应当有公司的印鉴，结果上面只有一个黄承伟作为项目经理的个人签字。2003年2月21日晨光汇龙公司方面的负责人在会见泰雷兹公司的合同部门负责人时，已经得到明确的告诫，黄承伟并未得到授权代表公司对外出具投标授权信件和单独报价，并且黄承伟已经因这一严重过失而被公司辞退，但晨光汇龙公司仍然于3月3日和山东省无线电管理办公室签订了以泰雷兹公司产品为部分标的物的《采购合同》。尽管泰雷兹公司的工作人员黄承伟擅自使用公司名义给晨光汇龙公司出具过两份文件，但合同关系并未因此而成立，黄承伟的行为，是违反中国法律法规而无效和未经公司授权而不能代表公司的。晨光汇龙公司的被动局面及其经济损失，主要是由其自己的过错造成的，与泰雷兹公司没有关系。晨光汇龙公司要求泰雷兹公司承担违约责任，没有事实和法律依据。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原审法院审理认为：因双方对选择适用何种法律解决争议没有约定，在诉讼中，晨光汇龙公司表示选择适用中华人民共和国法律和《公约》，泰雷兹公司表示选择适用中华人民共和国法律。因双方均选择了中华人民共和国法律，根据本案性质及当事人意思自治原则，原审法院确定适用中华人民共和国法律为处理本案争议的准据法；黄承伟作为泰雷兹公司频谱监测部项目经理，代表该公司在中华人民共和国境内从事频谱监测的业务，其向晨光汇龙公司出具的《授权书》承诺为晨光汇龙公司参加投标提供泰雷兹公司为制造商的与频谱监测有关的设备的行为，在其职权范围内所为，系职务行为，泰雷兹公司应对黄承伟的行为对外承担民事责任；晨光兄弟公司工作人员王伟东的电子邮箱内收到的关于天线价格、保修期、供货期限的电子邮件的发件人的电子邮箱地址，与黄承伟向晨光汇龙公司出具的名片上的电子邮箱的地址相同，且该邮件的下载程序已经长安公证处公证，泰雷兹公司对该公证不持异议，应认定该电子邮件系黄承伟发出。因晨光兄弟公司是晨光汇龙公司的股东，两个公司是关联公司，且上述电子邮件的抬头是朱晓兵总经理，朱晓兵又是晨光汇龙公司的总经理，应认定该电子邮件是发给晨光汇龙公司的。泰雷兹公司关于上述电子邮件是发给晨光兄弟公司而不是发给晨光汇龙公司的抗辩理由无事实依据，不能成立；黄承伟为晨光汇龙公司出具的《授权书》及关于天线价格、保修期、交货期的电子邮件表明泰雷兹公司愿意为晨光汇龙公司参加投标提供相关设备，并以投标合作者来约束自己。晨光汇龙公司基于对泰雷兹公司上述行为的信赖，参加了投标，参加投标的设备中有泰雷兹公司承诺提供的其为制造商的设备。上述行为不能认定晨光汇龙公司与泰雷兹公司之间的买卖合同已经成立，故晨光汇龙公司要求确认泰雷兹公司违约的请求，于法无据，法院不予支持。但晨光汇龙公司中标后，泰雷兹公司违背其承诺，拒绝与晨光汇龙公司签订供货合同的行为，表明其在该买卖合同订立的过程中违反了诚实信用原则，违背了其应尽的先合同义务，由此给晨光汇龙公司造成的损失，泰雷兹公司应承担损害赔偿责任。因晨光汇龙公司请求赔偿的经济损失尚未确定且未实际发生，故法院对晨光汇龙公司的诉讼请求不予支持。待有关事实发生后，可另行起诉。因法院未支持晨光汇龙公司赔偿经济损失的诉讼请求，故其要求泰雷兹公司给付本案诉讼所支付的律师费和诉讼费的请求，应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第(三)项的规定判决：驳回原审原告晨光汇龙公司的诉讼请求。　　晨光汇龙公司和泰雷兹公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，晨光汇龙公司上诉称：1.一审法院违反我国法律及司法解释的明确规定，排除适用《公约》，导致法律适用错误。2.一审法院在确认被上诉人作出了承诺且合同必要条款皆具备的情况下未说明判决理由即作出上诉人与被上诉人的买卖合同未成立的认定，既违反法律规定亦违反逻辑推理原则。3.一审法院以上诉人主张的经济损失“尚未确定且未实际发生”为由上诉人的赔偿请求不予支持缺乏事实及法律依据。4.一审法院未及时行使阐明权导致上诉人无法就缔约过失而产生的信赖利益的损失进行举证并得到审理。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.判令泰雷兹公司赔偿经济损失人民币总计1931460.21元，即：(1)根据济南仲裁委员会就(2004)济仲裁字第1001号仲裁作出的《裁决书》须向山东省无线电管理办公室赔偿的金额581996元；(2)因对方违约而遭受的其他直接经济损失人民币629864.21元；(3)因对方违约而遭受的可得利益损失人民币520600元；3.请求判令泰雷兹公司承担因本案一审、二审而发生的律师代理费用人民币199000元；4。请求判令泰雷兹公司承担全部诉讼费用。　　泰雷兹公司上诉请求为：请求撤销一审法院判决书中认定的如下内容：(1)判决书第17页第2段关于黄承伟的行为系职务行为，泰雷兹公司应对黄承伟的行为对外承担民事责任的认定。(2)判决书第18页第7行关于泰雷兹公司违背其承诺，在买卖合同订立的过程中违反了诚实信用原则，违背了其应尽的先合同义务，应承担损害赔偿责任的认定。理由是：黄承伟仅为泰雷兹公司的一名职员，项目经理不是公司法定代表人，其无权代表公司签署任何正式文件。黄承伟擅自签发给晨光汇龙公司的所谓《授权书》和一纸报价单，超出了他的权限，不能被视为职务行为，是无效的个人行为，对泰雷兹公司没有约束力，也不能由公司承担法律上的后果。原审法院武断认定泰雷兹公司违背诚实信用原则，在买卖合同订立的过程中违反了其应尽的先合同义务，应承担损害赔偿责任。该认定并未经一审法庭审理，庭审时无人涉及先合同义务内容。泰雷兹公司不能接受上述认定。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　泰雷兹公司针对晨光汇龙公司的上诉答辩称，对于对方在上诉中陈述即使排除《公约》，按照《中华人民共和国合同法》合同也可以成立这个问题，在上诉状中并没有提出，我不再作进一步答辩。在一审法院法庭询问法律适用时，双方都明确选择适用中华人民共和国的法律，对于晨光汇龙公司表态适用《公约》的问题，泰雷兹公司回答是排除适用《公约》，并指出中华人民共和国的法律是指国内立法。关于对方上诉称一审法院在确认泰雷兹公司作出了承诺且合同必要条款皆具备的情况下，未说明判决理由认定买卖合同未成立，既违反法律规定亦违反逻辑推理原则问题。晨光汇龙公司的这一指责没有法律依据，是其混淆了“要约”与“承诺”的概念，《授权书》只能是日常用语意义上的“许诺”，一审认定合同未成立是正确的。关于晨光汇龙公司上诉称，一审法院以其主张的经济损失尚未确定且未实际发生为由驳回赔偿请求缺乏事实及法律依据问题。泰雷兹公司也不能接受相关认定，认为自己没有违约，无论对方损失确定与未确定，发生与未发生，都与泰雷兹公司没有关系。关于晨光汇龙公司称，一审法院未及时行使阐明权导致其无法就缔约过失而产生的信赖利益的损失进行举证问题。应当说，由于一审法院在认定合同关系不成立的同时，又错误地认定了损害赔偿责任成立，这是造成对方产生错觉的重要原因。本案不存在法院未及时行使阐明权问题。　　晨光汇龙公司针对泰雷兹公司的上诉答辩称，泰雷兹公司认为黄承伟的行为越权和违法，这不是构成职务行为的法律特征。从职务行为的概念能够看出他的法律特征，一是基于人的劳动合同关系，成为法人的法定代表人或其他工作人员或负责人员；二是代表法人对外从事了民事行为。职务代表行为就这两个特征。因为一个民事法律行为要求的必要特征是合法性，但是职务行为本身的法律特征不要求合法性。对方说违法，所违反的是原外经贸部有关外国公司在京办事处人员职务范围的规定，但这些规定只是部门规章，不构成合同法上的法律法规，对合同效力没有动摇。再者，本案没有黄承伟是泰雷兹公司北京办事处代表人员的事实，黄承伟的名片显示的是频谱监测部项目经理，没有出现北京办事处。另外，对方认为违反诚实信用原则在主观状态事实上没有得到证明问题，根据基本的法理可以知道主观状态是根据行为判断的。合同法的这个原则是保护交易原则的体现。总之，泰雷兹公司的上诉理由不成立。　　经审理查明，2002年11月7日，山东和德招标有限公司受山东省政府采购中心委托，发出SDGP2002-47号《招标文件》，对山东省无线电管理办公室采购无线电监测测向设备的项目进行招标。为参加此次招标，晨光汇龙公司与泰雷兹公司频谱监测部项目经理黄承伟联系，请求泰雷兹公司向其提供其用于参加招标所需设备的天线部分。黄承伟按《招标文件》附件六的要求于2002年11月15日向晨光汇龙公司出具了《授权书》，内容为：“我们法国泰雷兹通讯公司(制造商名称)是按法国(国家名称)法律成立的一家制造商，主要营业地点设在66，ruedeFosse-Blanc-BP156。92231Gennevilliers----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------CEDEX-France(公司地址)兹指派按中华人民共和国(合同货源国名称)的法律正式成立的，主要营业地点设在宣武区南滨河路23号立恒名苑3号楼B01的北京晨光汇龙电子科技发展有限公司(公司名称)作为我方真正的和合法的代理人进行下列有效的活动：(1)代表我方在中华人民共和国办理贵方(招标编号SDGP2002－47)项目要求提供的由我方制造的货物的有关事宜，并对我方具有约束力。(2)作为制造商，我方保证以投标合作者来约束自己，并对该投标共同和分别承担招标文件中所规定的义务。(3)我方兹授予北京晨光汇龙电子科技发展有限公司(公司名称)全权办理和履行上述我方为完成上述各点所必须的事宜；具有替换和撤销的全权。兹确认北京晨光汇龙电子科技发展有限公司(公司名称)或其正式授权代表依此合法地办理一切事宜。我方于2002年11月15日签署文件，北京晨光汇龙电子科技发展有限公司(公司名称)于2002年11月18日接受此文件，以此为证。”晨光汇龙公司的法定代表人总经理朱晓兵、泰雷兹公司频谱监测部项目经理黄承伟分别在正式授权签字的代表姓名、职务和部门处签字。2002年11月26日，泰雷兹公司频谱监测部项目经理黄承伟将函发至晨光兄弟公司(晨光兄弟公司是晨光汇龙公司的股东)。王伟东的电子邮箱，发件人的电子邮箱的地址与黄承伟向晨光汇龙公司出具的其名片上的电子邮箱的地址相同。该函内容为：“致/TO晨光兄弟公司，Attn.朱晓兵总经理，关于/Object：ANT194AandANT184A，朱总，天线价格您可以采用到岸价：5。46万欧元，保修一年，交货期3个月。对于天线的安装以及控制泰雷兹提供技术支持。”此后，晨光汇龙公司参加了SDGP2002－47招标项目的投标，并向山东和德招标有限公司提交了泰雷兹公司出具的《授权书》。2002年11月28日，晨光汇龙公司中标。2003年3月3日，晨光汇龙公司与山东省无线电管理办公室签订了SDGP2002-47-A号《采购合同》，约定由晨光汇龙公司于3个月内提供有关无线电监测测向设备，合同总金额为3506000元，晨光汇龙公司不履行合同或履行合同不符合约定，应向山东省无线电管理办公室支付违约金。晨光汇龙公司应按合同约定时间交付设备，设备每迟交1天，按中标总标的的2‰支付违约金。合同附件中对需由泰雷兹公司提供的设备的名称以及数量进行了说明。《采购合同》签订后，晨光汇龙公司要求与泰雷兹公司签订有关天线设备的供货合同及包括技术保密、售后服务等条款在内的附属文件，泰雷兹公司以其频谱监测部项目经理黄承伟未获授权为由予以拒绝。　　另查明，2003年4月1日，晨光汇龙公司致函山东省无线电管理办公室，提出以其他公司的产品替代泰雷兹公司产品的建议。山东省无线电管理办公室于2003年6月6日回函，要求晨光汇龙公司按照原《采购合同》附件的约定交付全套设备。泰雷兹公司至今未向晨光汇龙公司交付天线设备，晨光汇龙公司亦无法向山东省无线电管理办公室履行交货义务。2003年11月25日，山东省无线电管理办公室致函晨光汇龙公司，要求晨光汇龙公司在2003年12月31日前按合同规定提供成套设备，并支付违约金；2003年12月31日前仍不能履行合同，山东省无线电管理办公室将更换天线，并按《采购合同》的有关规定执行。晨光汇龙公司中标的其他设备已在《采购合同》约定的时间内交付山东省无线电管理办公室。晨光汇龙公司在一审诉讼支付律师咨询费及诉讼代理费共计70000元。　　再查明，除了上述事实，晨光汇龙公司在二审期间提供新证据五组。　　第一组证据：为参加山东省无线电管理办公室举行的招标及签订、履行《采购合同》而支出的费用证明单据。证据1、晨光汇龙公司为参加山东省无线电管理办公室举行的招标及签订、履行SDGP2002—47—A号《采购合同》而支出的费用证明单据。证明：1、晨光汇龙公司已经按照山东省和德招标有限公司出具的SDGP2002—47号《招标文件》第一部分“招标公告”的要求采购标书，并为此支付人民币3400元。2、为参加本案所涉招标，晨光汇龙公司已经按照《招标文件》第二部分“投标人须知”第八项“投标费用”的要求支付了中标服务费及公证费，两项费用共计人民币109337元，其为晨光汇龙公司就固定站和移动站支付的中标服务费及公证费总金额。晨光汇龙公司固定站金额为3506000元，按《招标文件》规定的比例计算，固定站中标服务费及公证费共计人民币54----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------343元。3、因法国泰雷兹通讯公司违约，晨光汇龙公司未能履行其与山东省无线电管理办公室签订的SDGP2002—47—A号《采购合同》，因此亦无法从山东省无线电管理办公室获得此两笔费用的补偿。证据2、晨光汇龙公司2002年11月—2004年4月间的电话费用票据若干。证明：1、2002年11月至2004年4月期间，北京晨光汇龙电子科技发展有限公司共支出电话费用人民币20569。73元。2、根据2002年12月23日至2003年1月18日期间上诉人支出长途IP电话费的有关数据计算可知，上诉人因联系参加本案所涉招标事宜支出的电话费用约占全部电话费用的34.81％，据此，2002年11月至2004年4月期间，上诉人为联系参加本案所涉招标及签订、履行《采购合同》的有关事宜共支出电话费用约人民币7160。32元。证据3、晨光汇龙公司工作人员为参加本案所涉招标及签订、履行《采购合同》而赴山东出差的差旅费票据若干。证明晨光汇龙公司为参加本案所涉招标，曾多次应山东省无线电管理办公室要求为派工作人员赴山东进行参加本案所涉招标的前期准备并就参加招标活动及签订、履行《采购合同》的有关事宜与山东省无线电管理办公室接洽，为此共支出差旅费共计人民币11063元。证据4、晨光汇龙公司工作人员为履行《采购合同》而赴南京出差的差旅费票据若干。证明由于泰雷兹公司未按照协议的约定提供天线设备，为尽快完成有关软件开发及调试，缩短晨光汇龙公司向山东省无线电管理办公室交付整套设备的延迟时间、防止包括违约金在内的损失扩大，为此支出了差旅费共计人民币3001。7元。证据5、上诉人晨光汇龙公司为履行《采购合同》而购买有关设备配件的费用票据若干。证明：1、为履行《采购合同》，晨光汇龙公司购买了部分配件，共支付人民币44386。21元。2、由于泰雷兹公司未按照协议提供天线设备，晨光汇龙公司未能将该部分配件作为整套设备的一部分交付山东省无线电管理办公室，因此晨光汇龙公司购买该部分配件的费用成为对方违约而遭受的损失。证据6、晨光汇龙公司与北京工业大学科技开发管理部签订的《技术开发(委托)合同》及晨光汇龙公司为此支出科研费用的票据若干。证明：1、为履行《采购合同》，上诉人与北京工业大学科研开发管理部签订了《技术开发(委托)合同》，委托北京工业大学科技开发管理部进行双信道测向处理器开发，并向其支付了有关费用共计人民币370000元。2、研发费用为人民币4000元。由于泰雷兹公司未按照协议提供天线设备，晨光汇龙公司未能履行《采购合同》，亦未能从山东省无线电管理办公室取得该部分费用支出的补偿。因此该部分研发费用成为晨光汇龙公司因对方违约而遭受的损失。证据7、北京市丰台区地方税务局园区税务所出具的《代扣代缴税款凭证》五张。证明为履行《采购合同》，晨光汇龙公司组成有关项目组专门进行《采购合同》所涉项目的技术研发工作，为此支付了项目组工作人员工资共计人民币270825元。　　第二组证据：因泰雷兹公司违约，导致晨光汇龙公司未能按时履行《采购合同》，山东省无线电管理办公室因此向济南仲裁委员会申请仲裁，晨光汇龙公司参加该仲裁所支出的费用单据。证据8、晨光汇龙公司向济南仲裁委员会提出反请求而支付仲裁费用的票据。证据9、晨光汇龙公司为参加济南仲裁委员会(2004)济仲裁字第1001号仲裁而支付律师费用的发票。证据10、晨光汇龙公司工作人员及代理人为参加济南仲裁委员会(2004)济仲裁字第1001号仲裁而赴济南出差的差旅费票据若干。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　第三组证据：因被上诉人法国泰雷兹通讯公司违约，上诉人晨光汇龙公司未能履行《采购合同》，上诉人因此遭受可得利益损失的说明。证据11、上诉人晨光汇龙公司因被上诉人法国泰雷兹通讯公司违约而遭受的可得利益损失的说明。　　第四组证据：晨光汇龙公司为参加本案诉讼支付公证费用的发票。证据12、中华人民共和国长安公证处出具的公证费发票。证据13、中华人民共和国北京市海淀区第二公证处出具的公证费用发票。　　第五组证据：晨光汇龙公司为参加本案诉讼支付律师费用的发票。证据14、北京市中伦金通律师事务所出具的律师费用发票。补充济南仲裁委员会作出的(2004)济仲裁字第1001号《裁决书》和上诉认为参加济南仲裁委员会(2004)济仲裁字第1001号仲裁而再次支付律师费用的发票。证明为最大限度在济南仲裁委员会(2004)济仲裁字第1001号仲裁活动中维护上诉人合法权益、减少损失，上诉人聘请律师代理参加该次仲裁。为此，上诉人于2004年6月9日再次支付仲裁代理费用人民币64528。78元，至此上诉人为参加该次仲裁支付律师代理费用共计人民币129056.78元。　　泰雷兹公司对晨光汇龙公司的举证发表质证意见称，关于第一组证据，晨光汇龙公司提供的单据有很多都是一审之后新的举证，对一审之后提供的新证据应另行起诉，否则二审法院就这些票据的审理属于一审终审，将会影响到泰雷兹公司的诉讼权利。对于证据1所列出的单据不予认可。对于证据2是晨光汇龙公司提供的一定比例的电话费用，这是其自己规定的比例，并不具有一定的客观性，所以不予认可。对于证据3的差旅费，这些差旅费用并不能证明是晨光汇龙公司为履行合同而支出的。另外报销单不能作为证据使用。对于证据4意见与证据3的意见相同。证据5并没有经过使领馆的认证，所以不予认可。证据6所附的单据数额巨大，要求看原件，且所附单据之间的数额对不上，不予认可。证据7的真实性没有异议，但是晨光汇龙公司所要证明的内容有异议。对第二组至第五组证据以及补充提交的证据的真实性没有异议。但要求看律师协议、律师费的发票和律师费标准的原件。泰雷兹公司认为晨光汇龙公司律师费标准与司法部规定的标准不同。　　根据双方质证意见，本院对上述证明材料的真实性予以确认；因电话费等证明材料在一审诉讼期间已经存在，但晨光汇龙公司没有证明其不能向一审法院举证的合理理由，故不能作为二审判案依据；晨光汇龙公司用于证明预期利益损失的相关证明材料亦不能作为本案判案依据(理由在本院认为部分阐述)；本院依法确认晨光汇龙公司在二审补充提交的新发生的证据，即：济南仲裁委员会(2004)济仲裁字第1001号《裁决书》及因裁决、诉讼而发生的仲裁费、律师费等相关证明材料。　　以上事实，有泰雷兹公司频谱监测部项目经理黄承伟按《招标文件》附件六的要求向晨光汇龙公司出具的《授权书》、黄承伟通过电子邮箱发给晨光汇龙公司朱晓兵总经理的报价单、招投标文件、相关往来函件、济南仲裁委员会作出的(2004)济仲裁字第1001号《裁决书》、律师收费票据等书面证据以及当事人陈述意见和庭审笔录在案佐证。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　二审经审理，根据当事人的举证质证及其相关陈述意见，本院认为：　　一、关于本案所适用的准据法问题。晨光汇龙公司认为本案除了适用中国法律外，还应适用《公约》；泰雷兹公司则认为本案适用中国法律，其在一审当庭表示排除适用公约。本院认为，双方对适用中国法律解决本案争议并无异议。关键是否还要适用《公约》的问题，根据我国《民法通则》(第142条)关于“：除中华人民共和国声明保留的条款之外，中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”之规定，在公约成员国之间的贸易往来，只要当事人不排除适用公约，即自动和优先适用。但本案泰雷兹公司在一审法庭明确表态本案适用中国国内法，不包括《公约》；况且，晨光汇龙公司也未举出中国法律与《公约》规定有何不同，甚至其在强调双方“要约”与“承诺”时，称依据《公约》和中国法律均能得出合同已经成立的结论。据此，本院认为晨光汇龙公司指责法院排除适用《公约》属适用法律错误的上诉理由不成立。一审法院将中国法律作为解决本案双方争议的准据法正确，本院予以确认。　　二、关于晨光汇龙公司的上诉请求。(一)双方买卖合同是否成立和泰雷兹公司承担何种责任问题。晨光汇龙公司坚持合同必要条款具备，双方买卖合同已经成立。泰雷兹公司则认为合同不成立，本案没有法律意义上的“要约”、“承诺”，《授权书》只是一般的“许诺”，报价也不清楚是总价还是单价。本院认为，在合同是否成立问题上，泰雷兹公司的抗辩更趋于合理。《授权书》是总体答应供货(天线)和相关服务，并承担责任。报价单确实存在什么型号多少价钱，5。46万欧元是总货款还是某一型号的单价及到岸价是指到哪个港口均不清楚。如果《授权书》是订立合同的“承诺”，则本案“要约”的事实并未发生。从晨光汇龙公司多次要求与对方订立买卖合同的事实看，其自己也不认为合同已经存在，否则就没有必要再与对方协商订立买卖合同。据此，根据合同法的规定，应认定双方买卖合同关系不成立。据此，泰雷兹公司依法只承担缔约过错责任，即违背其承诺未与晨光汇龙公司订立供货合同，因而拒绝供货造成的直接经济损失。(二)赔偿经济损失范围问题。鉴于前述买卖合同不成立，因此也就不存在泰雷兹公司对晨光汇龙公司构成合同违约。只有当事人违反了有效的合同义务，才构成一方对另一方的违约责任。本案晨光汇龙公司请求判令泰雷兹公司承担预期利益损失和在一审已经存在但未举证的损失，没有法律依据，本院不予支持。泰雷兹公司的相关抗辩有理，本院予以采纳。晨光汇龙公司在二审提交的济南仲裁委(2004)济仲裁字第1001号裁决书属新发生的证据，泰雷兹公司亦无异议，故本院确认该仲裁书作为计算晨光汇龙公司的损失依据，包括由该仲裁案产生的律师费、仲裁费，还应包括一、二审部分律师费。(三)关于一审法院释明权问题。晨光汇龙公司上诉称一审法院没有及时行使释明权，导致其无法就对方缔约过失产生的损失进行举证。本院认为，此案合同成立与否应适用谁主张谁举证的证据分配原则，是当事人自己应当承担的举证责任，本案双方争议的合同是否成立问题不属于法官释明范围，晨光汇龙公司的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。　　三、关于泰雷兹公司的上诉请求。撤销一审法院两项认定：(一)关于黄承伟的行为后果及应承担责任的主体问题。对此问题，泰雷兹公司与晨光汇龙公司各执一词。本院认为，泰雷兹公司在一、二审诉讼中均确认黄承伟确系该公司频谱监测项目经理，黄承伟代表公司向晨光汇龙公司出具《授权书》和报价单，从事频谱监测业务，属于其职权范围内的行为。根据我国《民法通则》关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，黄承伟的行为在其职权范围之内，就天线设备作出的授权与报价，对晨光汇龙公司中标并与山东省无线电管理办公室签定《采购合同》具有信赖和促成作用。泰雷兹公司应当对黄承伟的上述行为后果承担民事责任。其以黄承伟越权和违背中国法律拒绝承担民事责任的上诉理由不成立，其主张本院不予支持。(二)关于泰雷兹公司承担损害赔偿责任的事实理由。2002年11月15日，黄承伟向晨光汇龙公司出具的《授权书》，是按《招标文件》的要求有针对性的作出的。在《授权书》中明确承诺：泰雷兹公司作为制造商，保证以合作者来约束自己，并对该投标共同和分别承担招标文件中规定的义务。随后，身为泰雷兹公司频谱监测部项目经理的黄承伟，又于同年11月26日向晨光汇龙公司的法定代表人朱晓兵总经理报了价，主要内容为：ANT194AandANT184A天线价格可以采用到岸价5。46万欧元，交货期三个月，保修一年。对于天线的安装及控制，泰雷兹公司提供技术支持。泰雷兹公司的上述承诺，使晨光汇龙公司确信其提供用于招投标的天线设备及相关服务，基于这种信赖，晨光汇龙公司参加了投标，且已中标。在晨光汇龙公司向泰雷兹公司说明中标事宜并要求其尽快提供天线时，泰雷兹公司却以黄承伟行为超越权限为由，拒绝订立买卖合同，亦不提供天线。致使晨光汇龙公司违反招标项下政府《采购合同》中的供货义务，进而出现了济南仲裁委员会裁决其赔偿合同相对人巨额损失的结果。如果没有泰雷兹公司向晨光汇龙公司针对投标事项作出的具体承诺，或许不会发生这一切。因此，泰雷兹公司对由此给晨光汇龙公司带来的直接损失应予赔偿。对此，一审法院的认定并无不当。故泰雷兹公司关于撤销一审法院此项责任认定的上诉请求，本院亦不予支持。　　四、关于一审法院判决。围绕晨光汇龙公司的诉讼请求以及双方当事人的举证，一审法院认定事实清楚，责任认定分明，适用法律正确，当时的处理结果亦无不当。鉴于晨光汇龙公司在二审诉讼中提交了与本案有直接关系的部分新证据，证明因泰雷兹公司违背其供货承诺，致使济南仲裁委员会裁决晨光汇龙公司赔偿山东无线电管理办公室违约金人民币581996元并承担仲裁费30000元，加之实际发生的仲裁代理费129056。78元，晨光汇龙公司损失达741----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------197。38元。该部分损失以及本案一、二审诉讼发生的律师费用各7000元，是由泰雷兹公司不按《授权书》的承诺，拒绝订立买卖合同，不提供天线设备造成的直接损失，晨光汇龙公司关于此部分的上诉请求成立，本院予以支持。但其关于赔偿预期利益损失和其它直接经济损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。　　综上，一审法院虽然在认定事实、分清责任、适用法律等诸方面均无不妥之处，但因二审诉讼中出现了新的事实和证据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第(二)项之规定，判决如下：　　一、撤销北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第07936号民事判决。　　二、法国泰雷兹通讯公司于本判决送达之日起二十日内赔偿北京晨光汇龙电子科技发展有限公司经济损失人民币七十四万一千一百九十七元三角八分。　　三、法国泰雷兹通讯公司于本判决送达之日起二十日内赔偿北京晨光汇龙电子科技发展有限公司因诉讼发生的律师费用损失人民币十四万元。　　四、驳回北京晨光汇龙电子科技发展有限公司其他上诉请求。　　五、驳回法国泰雷兹通讯公司全部上诉请求。　　一审案件受理费一万七千二百一十三元，由北京晨光汇龙电子科技发展有限公司负担一万元(已交纳)，法国泰雷兹通讯公司负担七千二百一十三元(于本判决送达后七日内交纳)；二审案件受理费一万七千二百一十三元，由法国泰雷兹通讯公司负担(已交纳)。　　本判决为终审判决。 审　判　长　金凤菊　 代理审判员　张　力　 代理审判员　容　红　 二00五年三月十八日 书　记　员　马海兰福　建　省　高　级　人　民　法　院 (1994)闽经终字第123号 　　上诉人漳州公司上诉称：(1)一审判决上诉人承担92FL-001号“成交确认书”关于花岗岩荒料质量问题，赔偿40558.81美元，没有足够的事实依据；(2)认定92FL-012号“成交确认书”第一批货物短少6块，无事实和法律依据；(3)认定92FL-012号“成交确认书”第二批货应先交单后付款，亦无法律和国际惯例依据；(4)对于反诉赔偿损失5850.385美元的合法要求，没有被采纳；(5)解除92FL-012合同，第二、三批货对方收取佣金的权利已丧失。　　被上诉人三明会社未作书面答辩。　　二审查明事实基本与原审查证事实相符。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　二审法院认为：本案涉及的买卖花岗岩石料合同，系有效经济合同；92FL-001合同的质量问题，漳州公司已在电传中承认，现对赔偿数额提出异议，但缺乏应有的证据；92FL-012号合同第一批货，漳州公司在主动提出货物短少问题后，对方电传短少货物的数量和编号时，并未提出异议，应视为认可；92FL-012号合同第二批货的结算方式，经双方同意由信用证改为电汇，因而失去了银行对履行合同的监督，在没有明确约定的情况下应适用公平原则，即买、卖双方所承担的义务是同等的，原审法院只认定卖方必须履行的义务，从而把造成的损失全部要求卖方单方承担的做法欠妥；由于92FL-012合同第二、三批货未曾履行，收取佣金缺乏依据。　　福建省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：　　1．维持厦门市中级人民法院(1993)厦经初字第124号、(1994)厦经初字第24号民事判决第一、二、三、五项；　　2．撤销厦门市中级人民法院(1993)厦经初字第124号、(1994)厦经初字第24号民事判决第四项；　　3．92FL-012合同第二批货损失15850.385美元，由双方各半承担。　　综上，漳州公司应偿付三明会社40427.12美元，该款应于本判决生效后30日内支付完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。　　本案二审诉讼费人民币15051元，由三明会社负担5075元，漳州公司负担9976元。一审诉讼费按二审执行。由于二审诉讼费已由漳州公司预交，应退的余款(即三明会社承担部分)，本院不再退回，执行中向三明会社冲抵。　　本判决为终审判决。 审　判　长　林人哲　 代理审判员　孙亦闽　 审　判　员　魏光钰　 一九九四年十二月　日 【审理法院】　福建省高级人民法院【　案　号　】　(1996)闽经终字第166号【审　判　长】　魏光钰【审　判　员】　陈明【代理审判员】　薛琦【判决时间】　1996年12月31日　　被上诉人(反诉被告):厦门经济特区友利贸易有限公司。　　法定代表人:王中生,总经理。　　委托代理人:赵小冰,厦门经济特区友利贸易有限公司部门经理。　　委托代理人:吴希忠,厦门市方正律师事务所律师。　　上诉人(反诉原告):匈牙利金星国际贸易有限公司。　　法定代表人:吴丹霞。　　委托代理人:许琼琳,厦门市自立律师事务所律师。　　被告:吴丹霞,女,1958年出生,中国国籍,住匈牙利1135布达佩斯十三区费朗盖潘街50——56号(1135Budapest,xlllkerFrangepanu．50—60)。　　委托代理人:许琼琳,厦门市自立律师事务所律师。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原告厦门经济特区友利贸易有限公司(下称友利公司)诉称:其与被告匈牙利金星国际贸易有限公司(下称金星公司)签订了一份《成交确认书》,约定由其提供各种规格的美人绸运动衫给金星公司,总货款为102600美元。其又与被告吴丹霞签订一份抵押协议:约定以吴丹霞在中国银行龙岩分行的10万美元存款作抵押,如在装船后60天未收到金星公司的付款凭证,其有权提取存款以抵货款。之后,其装船发货,金星公司却未依约付款,故请求判令被告:(1)偿付所欠货款102600美元；(2)承担利息损失2265.17美元(利率为1.l％,计至1994年11月10日)；(3)承担因拖欠货款造成美元汇率差损失人民币3078元；(4)承担本案全部诉讼费用。庭审中,友利公司变更诉讼请求第二项为利息损失计至实际还款日。　　金星公司辩称:其与友利公司除签订《成交确认书》外,还以传真方式告诉朱小惠,请友利公司委托MAERSK、SEALAN两家信誉好的船运公司承运,朱小惠电话称已按其所指定的船运公司运输,但收到提单后,才知并非按其指定的船运公司运输,致使该批服装从7月9日起一直到10月14日才进入其仓库,已超过其与客户约定的交货时间和当地夏季服装销售季节。对此,双方已通过传真调整合同为先行接受货物,后再协商降价,最　　终仅是货款支付时间意见不一,因此,友利公司以《成交确认书》为依据,要求其支付全部货款理由不足。而且友利公司提供的服装经匈牙利商会损失保险赔偿评估者协会鉴定有60％有质量问题,不符货物的使用目的,故提起反诉,请求判令:(1)友利公司违反成交确认约定,不按其要求的航船航线运输货物,不能按合同约定最后交货时间交货,致使货物错过销售季节,且货物有严重质量问题,友利公司应全部收回货物自行处理；(2)交付的第二柜服装50％以上有严重质量问题,其已支付了106380美元,对不合格的其愿承接,但友利公司应退回28350美元货款；(3)友利公司中途搁置协调,对货物不作任何处理指示,致使两柜货物存放租用仓库,租金18137.9美元由友利公司承担；(4)友利公司承担反诉诉讼费。庭审后,金星公司于1996年4月15日以反诉的第2条诉讼请求已另行起诉为由请求撤回第2条并变更第3条中的租金为12115.93美元。庭审中,金星公司以来小惠既代表匈方,又代表原告,对查明事实有重大关系为由,申请追加朱小惠为本案第三人参加诉讼。　　吴丹霞辩称:其为之担保的合同不届支付条件,即出现货物未到,付款时间已届的付款条件不能成就的现象,双方又协商未果,因此,其无须承担担保责任,将其列为共同被告无据,冻结其银行存款亦无据。　　反诉被告友利公司辩称:金星公司的反诉不能成立,《成交确认书》没有约定最后的交货时间,事后双方也没有修改或约定新的交货时间,“不能按合同约定最后交货时间交货”没有根据；双方约定“服装质量按样验收,以卖方封存的两套样品为验货样品”,金星公司已委托朱小惠全权负责处理验收事宜,且服装为法定商检,出口时已经商检认定,《成交确认书》没有约定收货人在目的港可以复验,故金星公司没有复验权。因此,请求驳回金星公司的反诉请求。　　福建省厦门市中级人民法院经审理查明:1994年4月26日,友利公司与金星公司在厦门签订了一份《成交确认书》,约定由友利公司提供一批各种规格的美人绸运动服装21600套给金星公司,每套CIF布达佩斯4.75美元,总值102600美元,由厦门至布达佩斯,允许转运。还约定装船期限另行通知,买方凭卖方通知须于货物装船之日起60天电汇货款给卖方,品质、数量以卖方所出之证明书为最后依据,服装质量按样验收,以卖方封存的两套样品为验货样品；抵押协议书为该合同的不可分割部分,合同以抵押手续办妥后即生效等。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　同年4月25日,友利公司与吴丹霞签订了一份《抵押协议》,主要内容为:友利公司向金星公司出口美人绸运动服以货到付款方式结算,吴丹霞愿以其在中国银行龙岩分行的10万美元存折作抵押,金星公司保证在装船之日起60天内支付货款,如友利公司在装船60天后未收到金星公司的付款银行电汇回执传真,有权提取该存款,以抵出口货款。　　成交确认书和抵押协议签订后,金星公司的法定代表人吴丹霞陆陆续续发传真给介绍该单生意的介绍人朱小惠,其中4月27日传真请朱小惠一定要为其把好服装质量关；5月23日传真要求工厂能在6月20日交货,否则将错过销售季节,请朱小惠与友利公司联系,告知工厂交货期及装船期；6月29日又传真请朱小惠通知友利公司尽早安排好船期,并请求此货委托“MAERSK”船运公司承运。同日,朱小惠传真给吴丹霞,称金星公司的名牌商标在商检处还未过关,为尽快过关,请吴丹霞出具一份“兹委托朱小惠小姐代表本公司负责检验美人绸服装的一切事宜,可全权负责处理”的委托书。同日,金星公司即出具以上内容的委托书传真给朱小惠,朱小惠以金星公司代表的名义出具确认书给厦门商检局,确认书称该服装出厂时已经该司检验确认,请予执行。该批服装以客户认可的检验方式通过商检。7月9日,服装装船发运,前一天,朱小惠传真给吴丹霞,通知提单和发票友利公司用快件直接寄出。9月13日,服装尚未抵达布达佩斯,金星公司传真给友利公司,称10月份来临,东欧马上转入冬季,货物已过销售季节,其不能按合同约定的9月10日付款,若友利公司有客户,其无条件转单,或将货运回,等来春销售季节再销售,或大幅度降价抛售等。友利公司则只同意每套降价0.5美元,推迟至11月10日付款。对此,双方未能达成一致意见。服装于10月24日运抵布达佩斯后,金星公司又提出质量异议。友利公司未能收回货款,遂向本院提起诉讼,金星公司则提起反诉。　　上述事实有下列证据证明:　　1．友利公司与金星公司签订的《成交确认书》。　　2．友利公司与吴丹霞签订的《抵押协议》。　　3．当事人之间的往来传真件及吴丹霞与朱小惠的往来传真件。　　4．金星公司出具的委托书和朱小惠出具给厦门商检局的确认书及《出口商品检验放行申请单》。　　5．本院庭审笔录中的当事人陈述。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　一审法院认为,友利公司与金星公司签订的成交确认书系双方当事人的真实意思表示,且内容、形式均合法,应认定有效。由于双方在成交确认书中约定的贸易条件为到岸价格(CIF),在这种价格条件下,双方又未约定服装航运的航船航线,故金星公司无权单方指定运输工具,虽在成交确认书签订之后,金星公司要求走“马土基”航线,但该要求并未获得友利公司的同意,金星公司的要求不构成对成交确认书的变更,故金星公司以友利公司违反约定,致使货物未能按合同交货最后时间交货的答辩理由不能成立；朱小惠既是成交该单业务的介绍人,也是金星公司验收服装的全权委托代理人,本案的处理结果与其并无法律上的利害关系,故金星公司提出追加朱小惠为本案第三人的请求不予采纳；该批服装在厦门装船离港前已经朱小惠以客户认可方式通过厦门商检局出口检验,且双方未约定目的港后买方享有复验权,故金星公司无权对该批服装提出质量异议,金星公司反诉请求退货及赔偿租仓费用不予支持。友利公司依约提供了服装,在金星公司未依约支付货款时要求金星公司履行付款义务并支付延期付款的利息理由成立,应予支持。但在服装抵达布达佩斯后,金星公司以错过销售季节,要求降价时,友利公司同意每套降价0.5美元并推迟两个月付款,应视为对原约定价格和货款支付时间的变更,双方应按变更后的价格和付款期限结算。该单业务系采用美元结算,故友利公司要求赔偿汇率差价损失理由不足,不予支持。吴丹霞为金星公司提供抵押担保意思表示真实,金星公司未依约支付货款,抵押担保条件已成就,吴丹霞应以其抵押的10万美元存款负连带清偿责任。　　依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、第二十三条之规定,判决如下:　　l.金星公司应于本判决生效之日起十日内偿付友利公司货款91800美元及利息(利息按中国人民银行美元同期贷款利率计,从1994年11月10日计至实际还款日)。　　2．吴丹霞以中国银行龙岩分行的10万美元存款对金星公司应付款额承担连带清偿责任。　　3．驳回友利公司的其他诉讼请求。　　4．驳回金星公司的反诉请求。　　本诉案件受理费13829元,由金星公司和吴丹霞共同负担12446元,友利公司负担1383元；反诉受理费14530元由金星公司负担。　　金星公司上诉称:(1)本案系中国、匈牙利两国当事人的贸易纠纷,在双方未约定适用法律时,应以双方当事人所在国参加的《联合国国际货物销售合同公约》作为准据法,一审适用《涉外经济合同法》显属不当。(2)上诉人多次交代朱小惠要把好质量关,这并不意味着上诉人授权朱小惠认可货物质量,认定货物是否与样品一致的判定权仍属上诉人。1994年6月29臼委托书仅为通关之用,一审法院以此判定朱小惠为上诉人验收货物的全权代理人依据不足。(3)本案应以双方成交之前的传真、电话、成交确认书及履行中的传真、电话为届定标准。(4)6月29日,上诉人直接传真被上诉人要求走“马土基”船,被上诉人未以任何文字方式告知上诉人不同意,应视为默认,因此,被上诉人应承担延期交货的违约责任。(5)成交确认书未约定检验条件,那么卖方可以在装船交货前委托有关机构按样验收,买方也可以到岸后委托有关机构按样验收。匈牙利商会损失保险评估者协会是匈牙利依法成立的商会组织,其出具的报告经匈牙利大使馆认证属实,可作为本案审理的依据。1994年10月6日被上诉人给上诉人的传真表示双方的贸易行为实际至此终止。因此一审判决认定事实严重失实,适用法律不当,请求二审据实改判被上诉人收回全部货物自行处理,承担仓租费12115.93美元及解除对吴丹霞12万美元存款的冻结,承担全部诉讼费。　　友利公司答辩称:(1)本案双方当事人未选择适用的法律,法院按照最密切联系原则,适用《涉外经济合同法》并无不当。(2)本案中,朱小惠作为上诉人委托代理人的地位是明确的。(3)双方的权利义务关系应以成交确认书为依据,履约中的函电、传真是单方意思表示,不能作为成交确认书的内容。(4)在CIF条件下,未经答辩人同意或确认书中特别约定,上诉人在答辩人办理装船期间通过朱小惠提出要走“马士基”航线是没有道理的。原判事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。吴丹霞未作书面答辩。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　福建省高级人民法院查明:一审查明的事实属实。另查明金星公司在一审期间提供了经公证、认证的匈牙利商会损失保险评估者协会的记录书,以此表明该批服装须淘汰的比例接近60％。　　二审法院认为:原审认定金星公司与友利公司签订的成交确认书合法有效是正确的。由于该成交确认书没有对船公司及航线作出特别约定,根据双方约定的CIF价格条件,友利公司负担货物的风险至货物在装运港船越过船舷时止,故友利公司按约定发运货物后,因船公司的原因致使货物迟延交付,卖方友利公司不负责任。6月29日金星公司传真要求走“马士基”航线,未获得友利公司的同意,因而金星公司上诉称友利公司未改换船公司、延期交货应承担违约责任的理由不能成立,不予采纳。朱小惠具有双重身份,她既是该单业务的介绍人,也是验收服装的委托代理人；在货物发运前,朱小惠确以金星公司代表的名义认可了服装质量,厦门商检局亦以客户认可的方式通过商检,现金星公司以匈牙利商会损失保险评估者协会的记录书为据对该批服装提出质量异议理由不能成立。服装尚未到达以及到达布达佩斯之后,金星公司与友利公司曾对服装如何处理通过传真进行多次协商,但均未达成一致意见,因此双方原有的买卖关系并未至此终止。金星公司与友利公司签订的成交确认书系国际货物买卖合同,双方没有约定法律的适用,依照我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》的规定,本案自动适用《联合国国际货物销售合同公约》作为本案的准据法,原判适用《涉外经济合同法》不妥。　　根据《联合国国际货物销售合同公约》第一条第一款第(a)项、第五十三条、第六十二条、第七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:　　驳回上诉,维持原判。　　本案二审诉讼费28359元,由金星公司负担；一审诉讼费按原判执行。广东省高级人民法院民事判决书                                                              (1998）粤法经二上字第424号    上诉人（原审被告、反诉原告）：通恒（亚洲）有限公司。住所地：香港中环皇后大道中18号世界大厦第二期8楼。   法定代表人：周巍，董事总经理。   诉讼代理人：周海荣，深圳市华业律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市海中宝水产贸易有限公司。住所地：深圳市福田区福华路福田市场大厦524室。   法定代表人：莫佛素，总经理。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------   诉讼代理人：崔焕富，北京市陆通律师事务所深圳分所律师。   诉讼代理人：邓世军，深圳市海中宝水产贸易公司职员。   原审被告（反诉原告）：通恒财务有限公司。住所地：香港中环皇后大道中18号第二期8楼。   法定代表人：周巍，董事总经理。   诉讼代理人：范维平，通恒财务有限公司法律顾问。   上诉人通恒（亚洲）有限公司因货物买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（1997）深中法经二初字第029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   查明：1995年8月16日，深圳市海中宝水产贸易有限公司（下称海中宝公司）与通恒（亚洲）有限公司（下称亚洲公司）在深圳签订了一份《货物进口合同》，约定：亚洲公司供给海中宝公司冷冻南美赤鱼＆鱼 ［Frogenwholeround seatrout（cynoscionstriatus）］50O吨，单价为CIF广州黄埔人民币8，900元／吨，总金额为人民币445万元，允许溢短5％；出产国为乌拉圭或南美洲；付款条件为：合同签订后，海中宝公司预付人民币80万元到深圳招商银行卖方保证金帐户作为订金，由招商银行担保，如果亚洲公司不履约，由担保银行负责将该订金全额退还海中宝公司；货到黄埔港口岸验收合格后，海中宝公司付款人民币250万元（包括订金）赎提货单，海中宝公司可发卖鱼货50％，海中宝公司在10天内付清余款即取得全部货物发卖权，如果海中宝公司在20天内仍未付清余款，亚洲公司届时将有权发卖鱼货，并没收海中宝公司余款，但海中宝公司可在20天内付多少款买多少货；商品检验：亚洲公司须在装运前7日委托SGS检验机构对本合同之货物进行检验并出具检验证书，货到目的港后，由海中宝公司委托检验机构进行复检；索赔：如经中国广州进出口商品检验机构复验，发现货物有损坏、残缺或品名、规格、数量及质量与本合同及质量保证书之规定不符，海中宝公司可于货到目的港后10天内凭上述检验机构出具的证明书向亚洲公司要求索赔；争议之解决方式：任何因本合同而发生或与本合同有关的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在中国深圳，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力；法律适用：本合同之签订地、或发生争议时货物所在地在中华人民共和国境内或被诉人为中国法人的，适用中华人民共和国法律，除此规定外，适用《联合国国际货物销售合同公约》；本合同使用的CIF术语系根据国际商会（Incoterms1990》；本合同中、英两种文字具有同等法律效力，如文字解释有异议，应以中文本为准；附加条款（本合同上述条款与本附加条款抵触时，以本附加条款为准）：鱼货品种按双方已确认的样品为准，鱼体新鲜度好，体表完整，无烂肚、无脱鳞、无异味、无风干，冻结良好，如货物与合同规定不符，亚洲公司同意海中宝公司退货，并将退货金额即退还海中宝公司。   ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------合同签订的同时，双方根据合同约定将由亚洲公司提供的二条鱼样封存，并在封条上签字盖章后交由海中宝公司保存。与此同时，海中宝公司提出要求亚洲公司提供担保。1995年8月24日亚洲公司复函表示同意。同日，通恒财务有限公司（下称财务公司）致函海中宝公司，称“兹证明香港通恒（亚洲）有限公司是我公司附属机构，贵公司80万人民币订金可汇人公司在招商银行深圳总行帐户上，帐号：人民币11-0420079-2作为向通恒（亚洲）有限公司的保证金。如通恒（亚洲）公司不履约，我公司负责将该订金退还贵公司。”海中宝公司收到该担保函后，于次日即通知招商银行将人民币80万元转至财务公司帐号上。同年8月31日，亚洲公司向海中宝公司出具一份《收据》，称“香港通恒财务有限公司已通知香港通恒（亚洲）有限公司收取贵公司关于合同号509之80万元人民币订金。”   1995年10月15日，货物运抵广州黄埔港后，海中宝公司带了双方封存的鱼样与亚洲公司一同前往交接货物。但由于海中宝公司对货物的品种及质量产生异议而拒绝收货。亚洲公司便将货物以“白菇鱼”为品名存人广州市海洋鱼业公司宫洲冷冻厂、广州市泛太平洋公司冷冻厂等冷冻库内。10月16日，双方的法定代表人在广州签订了《通恒公司应付还海中宝公司款项表》（以下简称《还款表》），该表列明了亚洲公司应返还海中宝公司：1、订金80万元；2、报关费用每吨600元，共314，244元；3、货物人库运费、处置费、头10天仓租，共78，561元；4、卸货及人库工人加班费15，000元；5、10月14日误车费8，000元；6、交通车2部补助费4，000元；7。利息5万元；以上各项合计1，269，885元。1995年12月13日，广州市黄埔区公安分局刑事警察大队（下称黄埔区刑警大队）出具一份《证明》，称：“十月十七日，事主梁亦飞到我队报案，报称其被深圳海中宝水产贸易公司莫佛素等人强行勒索人民币一百二十万余元，情况属实。特此证明。”1996年1月3日，黄埔区刑警大队又出具一份《证明》，称：“有关事主梁亦飞十月十七日来我队报案称其被深圳海中宝水产贸易公司勒索一事，因事主报案后一直没有来我队，我队也没有立案侦查，只能证明事主梁亦飞来过我队反映此事。特此证明。”1995年11月16日至12月11日，亚洲公司多次从上述冷冻库以“白菇鱼”为品名将部分货物提出自售或委托广州市塘鱼食品公司购销部提货并代销。   ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------1995年11月29日，海中宝公司以亚洲公司为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳仲裁分会）提出仲裁申请。11月30日，海中宝公司又以财务公司为被告向深圳市福田区人民法院提起诉讼，请求财务公司返还80万订金及赔偿损失。12月1日，广州市中级人民法院应海中宝公司的申请查封了亚洲公司存放于前述冷冻厂的价值人民币1，191，244元的冷冻鱼。12月5日，福田区人民法院应海中宝公司的申请冻结了上述人民币80万元订金款。1996年3月28日，深圳仲裁分会组成的仲裁庭在征得双方当事人的同意下，将海中宝公司在财产保全时由广州市中级人民法院封存并由海中宝公司保管的鱼样，委托中国水产科学研究院东海水产研究所进行专门的鱼种鉴定。同时，亚洲公司亦将自己封存的一条鱼样，交深圳仲裁分会委托上述部门一并进行了鉴定。1996年11月5日，仲裁庭作出了（96）深国仲结字第122号裁决。11月9日，海中宝公司向原审法院提出了撤销仲裁裁决的申请。同时，原审法院应海中宝公司申请冻结了亚洲公司存于广州市中级人民法院的变卖鱼货货款人民币655，470元。1997年4月29日，原审法院以仲裁员擅自改变仲裁庭的决定，将亚州公司自行送交的另一条鱼一起交付鉴定，违反了有关法律规定为由，作出了（1996）深中法经二初字第078号民事裁定，裁定撤销了深圳仲裁分会（96）深国仲结字第122号仲裁裁决。同年5月8日，海中宝公司向原审法院提起诉讼，要求判令：1、亚洲公司双倍返还合同定金人民币160万元；2、亚洲公司赔偿报关费等直接经济损失人民币870，609．90元；3、亚洲公司赔偿其他经济损失666，100元；4、财务公司对合同定金承担连带返还责任；5。亚洲公司、财务公司承担本案全部诉讼费。亚洲公司反诉请求：1、依法确认《还款表》无效；2、驳回海中宝公司的全部诉讼请求；3、海中宝公司赔偿因不履行合同而给亚洲公司造成的损失人民币1，591，266．90元，80万元定金不予退还；4、本案的全部诉讼费用由海中宝公司负担。财务公司反诉请求：1、驳回海中宝公司的全部诉讼请求；2、判令海中宝公司赔偿财务公司资金被冻结而产生的直接经济损失14，861.11元人民币；3、判令海中宝公司承担全部诉讼费。1997年7月2日，深圳市福田区人民法院将（1996）深福法经字第4号案移送原审法院审理，同日，海中宝公司就该案提出撤诉申请，原审法院以（1997）深中法经二初字第48号民事裁定同意海中宝公司撤诉。   在仲裁案件中，海中宝公司预付了仲裁费及鉴定费人民币65，737元，亚洲公司预付仲裁费、鉴定费人民币79，908元；在（1995）穗中法诉前字第13号案件中，海中宝公司支付了诉前财产保全费人民币6，476元；在（1996）深中法经二初字第78号案件中，海中宝公司支付了诉讼费人民币15，510元，财产保全费人民币7，797元，在深福法（199）经初字第4号案件中，海中宝公司支付了受理费人民币6，505元（已扣除撤销一半费用）财产保全费人民币4，520元。   另查，海中宝公司系具有对外贸易经营权的企业法人。   ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------原审法院审理认为：本案是国际货物买卖合同纠纷。买卖双方在合同中已约定了解决争议所适用的法律，故本案应当适用中华人民共和国法律和《联合国国际货物买卖合同公约》。海中宝公司与亚洲公司签订的货物买卖合同符合中国法律的规定，因而合法有效，双方当事人均应严格按照合同的规定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是亚洲公司所交付的货物与合同规定是否一致的问题。买卖合同附加条款规定“鱼货品种按双方已确认的样品为准”，即以双方在订立合同时认可并封存的鱼样为准。但当亚洲公司交付货物时，经双方当场打开鱼样核对货物后，海中宝公司没有收货，次日，亚洲公司在海宝公司开列的《还款表》上签了字。尽管亚洲公司在事后即到黄埔公安分局报案称海中宝公司勒索，但并无证据证明海中宝公司有勒索行为，或亚洲公司在《还款裁上签字是受到海中宝公司的胁迫。因此，该《还款表》应当为双方的真实意思表示，是合法有效的，同时也是双方对原买卖合同达成的一种新的补充协议。《还款表》中虽然没有明确写明还款的原因是亚洲公司所交付的货物与合同规定不符，但从《还款表》的内容可以看出，“还款”实为亚洲公司退还海中宝公司的预付款并承担海中宝公司为该批货物所支付的有关费用。也就是说，双方当事人通过达成还款协议一致同意终止原订立的买卖合同。虽然双方在买卖合同中还规定了买方有权在货到目的港后10天内凭经中国广州进出口商品检验机构复验后出具的证明书向卖方索赔。但由于亚洲公司已在《还款表》上签字确认退还货款给海中宝公司，故视为该《还款表》改变了原合同的规定，从而使海中宝公司再将货物进行复验显得没有必要。事实上，亚洲公司在签订《还款表》后即以自己的名义将货物存人仓库并自行销售了部分货物。因此，亚洲公司应当按照《还款表》对自己所作的承诺承担法律责任。关于海中宝公司请求亚洲公司双倍返还定金的问题，双方在还款表第一项中已明确约定还“订金”80万元，而不是双倍返还，此外，双方约定的“订金”并非法定意义上的“定金”，且财务公司的担保函中也明确了当亚洲公司不履约时财务公司应将此款（人民币80万元）退还给海中宝公司。故应认定该款为预付款性质。对于海中宝公司的第一项诉讼请求应予驳回，亚洲公司只应返还人民币80万元给海中宝公司即可。关于海中宝公司请求亚洲公司赔偿经济损失的问题，由于《还款表》是双方达成的补充协议，故对双方均有约束力，亚洲公司应当按《还款表》履行约定的义务。但由于双方签订《还款表》对于某些款项的计算是预算的，而海中宝公司起诉后未提交关于报关费、运输费、卸货费及人库工人加班费等已由其实际支付的证据，致使本院无法认定，故对海中宝公司的第二、三项诉讼请求应全部驳回。亚洲公司应按《还款表》约定退还人民币80万元给海中宝公司，并应支付相应的银行利息给海中宝公司。财务公司作为亚洲公司80万元预付款的履约担保人，其应对亚洲公司的该项债务承担连带清偿责任，海中宝公司的第四项诉讼请求理由充分，应予支持。亚洲公司及财务公司的反诉请求缺乏法律依据，应当全部驳回。关于海中宝公司要求亚洲公司赔偿其已支付的仲裁费、诉讼费、财产保全费等损失问题，由于该损失不是因亚洲公司的直接过错造成的，故亚洲公司不应承担该项责任。另在（1996）深福法经初字第4号案中，因海中宝公司的诉讼请求与本案重复，故其应承担撤诉后的诉讼费人民币6，505元。而在（1996）深中法经二初字第78号案中则应按该案确定的诉讼费负担由海中宝公司承担（上述费用海中宝公司已经预付，不再另行缴纳）。综上，根据忡华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项、第一百零八条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第三十一条第三项的规定，原审法院作出如下判决：一、亚洲公司向海中宝公司返还人民币80万元及利息（从1995年8月25日起到判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；财务公司对该债务承担连带清偿责任；二、驳回海中宝公司的其他诉讼请求；三、驳回亚洲公司及财务公司的反诉请求。本案案件受理费人民币共29，494元由海中宝公司负担21，955．60元，亚洲公司负担7538．40元，财产保全费人民币4，520元及反诉费人民币23，620元由亚洲公司负担。上述款项自判决发生法律效力之日起十日内给付完毕，逾期则加倍偿付迟延履行期间的债务利息。   ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------亚洲公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回海中宝公司的诉讼请求并赔偿亚洲公司损失人民币1，591，266．90元，80万元人民币定金作为海中宝公司的违约赔偿不予退还；3、本案一、二审诉讼费由海中宝公司负担。事实和理由如下：一、原判未能查清本案关键事实。原判决认为：本案中双方争议的焦点是亚洲公司所交付的货物与合同规定是否一致的问题，但是，原判决对这一关键事实根本不予审查。在一审中，亚洲公司多次以口头及书面的方式正式要求原审法院对封存的到货鱼样进行鉴定，但原审法院迟迟不作鉴定。海中宝公司在仲裁过程中一直要求对鱼样进行鉴定，但到了法院却来了一个180度的大转变，坚决反对鉴定。本案的鱼样属于专门性问题，一般人包括法官是没有能力判断这些鱼货的品种的，因此必须由专家进行鉴定，但原审法院没有依照规定进行鉴定。二、原判适用法律明显错误。原判决认为“该《还款表》应当为双方的真实意思表示，是合法有效的。”对这一说法可以作如下分析：1、原判决在得出结论时用了“应当”二字，这说明从《还款表》本身看不出真实意思，“应当”的含义是指从其它方面进行推断。2、梁亦飞签署“还款表”是否出于自愿的一个重要判断依据是，梁亦永是否认为自己违约，即是否认为自己所交的货与合同不符。如果梁亦飞（及所代表的公司）并没有违约，那么他凭什么会“自愿”签署这份《还款表》？只有在亚洲公司违约的情况下，梁亦飞为了避免出现更大的经济损失，才会自愿签署《还款表》，否则，梁的签字至少表面上看是不自愿的。因此，原判的认定没有依据，而且对当事人的意思表示作了正好相反的认定。3、原判认为亚洲公司向公安机关报案说明不了胁迫的存在，但是，我们不禁要反问一句，亚洲公司受到胁迫后除了向公安机关报案外还能有什么其它更好的办法吗？此外，原审法院以多送一条鱼作为撤销仲裁裁决的借口完全是莫须有的，因为两条鱼的鉴定结论完全一致，证明多送一条鱼对鉴定结论丝毫没有影响。   海中宝公司答辩称：一、原判认定事实清楚。第一、提出争议的焦点是亚洲公司所交付的货与合同规定是否一致的问题。第二，原判将这一问题作了详尽的回答：不仅说明了合同约定要对货物进行复检，而且更说明了由于《还款表》的出现使对货物复验成为没有必要。因为“《还款裁应当为双方的真实意思表示，是合法有效的，同时也是双方对原买卖合同达成的一种新的补充协议”。对封存的到货鱼样进行鉴定的问题实际上已成为没有必要。第三，对问题的论证是建立在实实在在的事实基础上的，是合理合法且符合逻辑的。二、原判适用法律正确？海中宝公司认为亚洲公司给其写的上诉状冠以“原判适用法律明显错误”的标题，而其内容却仍是围绕其根本站不住脚的“理由”在那里狡辩，与“适用法律明显错误”风马牛不相及，让人啼笑皆非。综上所述，原审判决认定事实清楚，适当法律得当，亚洲公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原审判决。   财务公司没有答辩。   本院认为：海中宝公司与亚洲公司于1995年8月16日签订的《货物进口合同》，约定“本合同之签订地、或发生争议时货物所在地在中华人民共和国境内或被诉人为中国法人的，适用中华人民共和国法律，除此规定外，适用《联合国国际货物销售合同公约》。当事人的上述约定，符合《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第一款的规定，应确认为有效。由于本合同签订地在中国深圳；1、发生争议时货物所在地亦是在中国广州黄埔港，因此，根据双方的约定，本案应适用中华人民共和国法律，而不应适用《联合国国际货物销售合同公约》。由于双方所签订的《货物进口合同》没有违反中华人民共和国有关法律法规的规定，因此，应确认该合同合法有效，双方应严格按照合同的规定履行各自的义务。   海中宝公司与亚洲公司在合同的附加条款中约定：“鱼货品种按双方已确定的样品为准，鱼体新鲜度好，体表完整，无烂肚、无脱鳞、无异味、无风干、冻结良好。如货物与合同规定不符，卖方同意买方退货，并将退货金额即退还买方”。因此，双方在签订合同时已明确亚洲公司所交付货物的品种及质量应以双方封存的鱼样为准。但当亚洲公司与海中宝公司一同前往广州黄埔港交接货物时，经双方当场打开鱼样核对货物后，海中宝公司认为亚洲公司所交付的货物存在品种与质量问题，遂拒绝接受货物。亚洲公司遂以“白菇鱼”----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------为品名存人冷冻库内，此后亚洲公司自己或委托他人也是以“白菇鱼”为品名提取货物并予以销售的，这表明亚洲公司确认其所要交付给海中宝公司的货物与双方所约定的货物不相符。在拒收货的情况下，亚洲公司与海中宝公司签订了《还款表》，双方法定代表人均签了字。虽然亚洲公司事后到黄埔区刑警大队报案称其被海中宝公司强行勒索，但亚洲公司没有提供证据证明存在强行勒索的行为，也没有向法庭提供充分的证据证明其法定代表人在《还款表》上的签字是虚假的、或者是在受胁迫的情况下所签订的，因此，应确认该《还款表》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。亚洲公司上诉认为《还款表》不是其自愿签订的，要求确认为无效，该主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。   亚洲公司与海中宝公司签订的《还款表》，虽然没有明确载明亚洲公司违约，但其内容明确规定了亚洲公司应返还海中宝公司订金80万元及其他有关费用，这与双方在合同附加条款中所约定的——货物与合同规定不符，卖方同意买方退货，并将退货金额即退还买方——是相符的。由于双方在《还款表》中已对海中宝公司向亚洲公司的索赔金额作出了规定，该规定已经改变了原合同中规定的海中宝公司向亚洲公司索赔的条件，亦即双方同意无须再经过中国广州进出口商品检验机构复验作为海中宝公司向亚洲公司索赔的条件。因此，亚洲公司上诉认为应委托有关专家对其所到的鱼货的品种是否符合合同的规定作出鉴定，该请求已经丧失了事实依据，本院不予采纳。   双方在《还款表》中约定亚洲公司返还海中宝公司“订金”80万元，财务公司于1995年8月24日给海中宝公司的函件中亦载明当亚洲公司不履约时财务公司应将该80万元退还给海中宝公司，因此，亚洲公司应向海中宝公司返还该80万元及其利息，财务公司对此承担连带清偿责任，但海中宝公司要求亚洲公司、财务公司双倍返还该80万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。海中宝公司要求亚洲公司赔偿报关费等直接经济损失及其他经济损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   由于亚洲公司已经违约，因此，其要求海中宝公司赔偿不履行合同而给亚洲公司造成的损失人民币1，591，266．90元，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应于维持。亚洲公司上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费人民币53，114元，由亚洲公司负担。   本判决为终审判决。审判长 郑舜贤代理审判员 王恒代理审判员 邓燕辉 书记员 杨慧怡 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------广　东　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2004)粤高法民四终字第84号 　　上诉人(原审被告、反诉原告)：揭东县海福水产发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省揭东县经济开发试验区内。　　法定代表人：刘吉星，该公司董事长。　　委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。　　委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。　　上诉人(原审原告、反诉被告)：陆海有限公司(InlandSea　Incorporated)。住所地：美利坚合众国犹他州百翰市格兰维路1005号(1005GrandviewDrive,BrighamCity,Utah84302，USA)。　　法定代表人：基思.提利(KeithC.Tilley)。　　委托代理人：陈幻中，北京市环球律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告)：揭东县越群水产发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省揭东县炮台镇玉新街。　　法定代表人：洪越群，该公司董事长。　　委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。　　委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。　　被上诉人(原审被告)：洪越群，男，1960年12月3日出生，汉族。住中华人民共和国广东省揭东县炮台镇丰溪村洪厝。　　委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。　　委托代理人：何强，广东诺臣律师事务所律师助理。　　上诉人揭东县海福水产发展有限公司(下称水产公司)因与上诉人陆海有限公司(下称陆海公司)、被上诉人揭东县越群水产发展有限公司(下称越群公司)、洪越群买卖合同纠纷一案，水产公司、陆海公司均不服广东省揭阳市中级人民法院(1999)揭中法经初字第65号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。　　陆海公司诉称：1996年8月至1997年5月，洪越群以水产公司、越群公司及其个人名义10次向陆海公司定购“陆海”牌卤虫卵12,100箱，价款共计1,012,565美元，交货地为广东省揭东县和香港。水产公司、越群公司和洪越群拖欠陆海公司货款337,083美元，逾期两年未付款。1996年8月至1997年5月，洪越群是水产公司、越群公司法定代表人，所有贸易文件包括定货单和收货文件均由洪越群签发。请求：1.判令越群公司偿付陆海公司货款337,083美元及利息；2.越群公司、水产公司、洪越群承担连带赔偿责任；3.越群公司负担诉讼费用。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　陆海公司在一审期间提交了以下证据：1.独家代理合同；2.1996年12月8日、1997年3月4日定货单2份(传真复印件)；3.1996年3月29日、1997年4月3日、4月30日、6月12日洪越群给陆海公司的函4份(传真复印件)；4.记名提单正本2份、副本3份(复印件)；5.空运提单5份(复印件)；6.商业发票(复印件)；7.1997年9月30日王青给陆海公司传真(复印件)；8.1996年11月21日，12月14日、20日、27日，1997年4月28日、7月6日王青给陆海公司的函6份(传真复印件)；9.银行记录(复印件)；10.山东省高级人民法院(2000)鲁经终字第574号民事判决书(复印件)。　　2002年11月13日，陆海公司向原审法院提交了王青的书面证言。　　越群公司答辩称：陆海公司起诉的主要依据是陆海公司与水产公司签订的独家代理合同。越群公司未与陆海公司签订买卖合同或委托合同，也未收到任何货物。越群公司与水产公司均属独立的企业法人。陆海公司要求越群公司对水产公司债务承担责任，没有事实依据和法律依据。请求驳回陆海公司的诉讼请求。　　越群公司在一审期间提交了以下证据：1.陆海公司给洪越群的对账单；2.潘绍达翻译的对账单中文本(传真复印件)；3.1997年3月11日罗伯特.提利(RobertE.Tilley)给洪越群的函(传真复印件)；4.1997年7月6日王青给陆海公司的函(复印件)；5.广东省揭阳市公证处公证书。　　洪越群答辩称：洪越群以水产公司法定代表人的名义与陆海公司签订独家代理合同。洪越群的签名是代表水产公司的行为而非个人行为。请求驳回陆海公司的诉讼请求。　　水产公司答辩称：1.水产公司未收到12,100箱卤虫卵。陆海公司主张其供货12,100箱卤虫卵，应负举证责任。2.水产公司已依约付清全部货款。陆海公司主张水产公司等拖欠货款，没有事实依据和法律根据。3.陆海公司违反独家代理合同的有关规定，私自销售货物往青岛等地，致使水产公司遭受经济损失。4.若陆海公司的请求权成立，已超过诉讼时效。请求驳回陆海公司的诉讼请求。　　水产公司反诉称：水产公司与陆海公司签订独家代理合同约定，自1996年9月2日起至1997年9月1日止，陆海公司授权水产公司在中国独家代理销售卤虫卵等事项。合同履行期间，陆海公司违反约定将40吨卤虫卵销售到青岛等地，致使水产公司商业信誉受损，造成水产公司利润损失人民币320万元。部分客户以此为由拒绝付还货款人民币150万元。经水产公司向陆海公司提出异议，陆海公司于1997年3月11日书面道歉，承认违约行为。陆海公司销售的货物质量、数量也多次出现不合格的现象，水产公司曾多次提出赔偿要求，陆海公司未予赔偿。请求判令陆海公司赔偿水产公司人民币470万元并负担反诉费用。　　水产公司在一审期间提交了以下证据：1.陆海公司与青岛新生贸易有限公司买卖合同(复印件)；2.陆海公司与(香港)嘉丰贸易有限公司买卖合同(复印件)；3.独家代理合同。　　陆海公司针对水产公司的反诉答辩称：水产公司未在青岛销售货物。陆海公司在水产公司业务范围之外签订合同，不会给水产公司造成损失。关于质量问题，水产公司、越群公司和洪越群每次交货都要求退回不合格的货物，但水产公司、越群公司和洪越群已将货物销售完毕，并未退货。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原审法院经审理查明：　　1996年9月2日，罗伯特.提利以陆海公司名义与水产公司法定代表人洪越群签订一份独家代理合同约定：陆海公司同意提供，水产公司同意取得市场销售并在协议期间至少销售40吨卤虫卵及支付全部货款；陆海公司在此协议期间授予水产公司在中国的独家代理权；水产公司同意在装船之前支付三分之一的货款。然后在取到货之后，在60天内支付其余三分之二货款。如果经过双方同意，买方可以先于60日提前付款；价格将随行就市，由双方在每次装船之前，具体商定每次装运的价格；陆海公司同意保证每批装货的质量，具体标准为在装船日期后90天之内以及货物得到妥善储存的前提下，货物质量将等同于同装船前所标示的质量；协议有效期一年，从1996年9月2日起至1997年9月1日。在1997年9月1日协议期限结束后，如果双方都完成了各自的执行要求且双方同意，协议可另外延长两年。　　协议签订后，洪越群与陆海公司定货及业务往来均采用信函传真的形式。洪越群给陆海公司的传真件中，有的用水产公司的便笺纸，有的用越群公司的便笺纸，但均是洪越群签名。　　1996年11月21日至1997年4月28日期间，王青给陆海公司罗伯特.提利的函传真件(有的用水产公司的便笺纸，有的用越群公司的便笺纸)主要内容：开辟卤虫卵在中国的销售市场；向陆海公司索取货运提单；为减少重复收费要求陆海公司将货物直接发往中国东方快递公司等。　　1997年3月11日，陆海公司罗伯特.提利给水产公司洪越群信函的主要内容：陆海公司希望继续与水产公司合作，发展中国的销售市场，有关以前尚欠的余款，我们愿意根据你的提议作出调整，以我所知你愿意清付余款151,100美元及在香港的货柜的三分之一订金42,290美元，这些款项都是你和提利先生及潘绍达商讨过的，如果你同意这些数字，请安排汇款到香港，但如我有弄错这些数目，请通知，我会作出调整，只要你的款项汇到香港，在香港的货运单据就会立即寄上。我们有出售两次方桶运往青岛，买货人是提利先生与潘绍达前一次到山东接洽的，货物是包装在8公斤塑料桶的。我们也有出售以下货物往香港：1,200箱70%、500箱80%、500箱90%的“陆海”牌卤虫卵。　　1997年6月12日，洪越群给陆海公司基思.提利、罗伯特.提利的函内容：1.提出最近两批优级“陆海”牌卤虫卵的质量不好，基思.提利带走的10桶陆海28号卵和2桶陆海30号卵，到目前为止没有将检测结果告诉我，请你将检测结果告诉我以及你的看法；2.提出补偿。　　1997年7月6日，王青给陆海公司基思.提利和罗伯特.提利的函内容：已收你7月2日的传真。到现在洪先生还没有告诉我如何回复你的传真。按我们以前的协议(我的薪水是7,500美元，条件是我必须售出5吨陆海卵，如果能售出5吨以上，超额部分我能得到3%的佣金)，从1996年8月到1997年3月，洪先生购买了12,100箱(61.71吨)陆海卵，总价值949,175美元，我的佣金大约为26,186美元、薪水加佣金大约33,668美元，已支取6,000美元，陆海公司应付我大约29,668美元。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　同年7月18日，陆海公司以传真的方式将对账单传真给潘绍达，潘绍达于同年8月27日将该对账单翻译后传给水产公司洪越群。该对账单内容：1996年8月9日至1997年5月1日期间，发货13次数量共11,200箱，型号为80%、90%；总金额1,012,565美元；同意调整价格，减63,390美元、加10,000美元，余额949,175美元；1996年8月30日至1997年5月9日，已付货款11笔共622,091.55美元；尚余未付货款337,083.45美元(949,175－622,091.55)。水产公司提出质量问题再减117,000美元，余22万美元。王青将该对账单传真给罗伯特.提利。　　2002年11月13日，陆海公司向原审法院提交了该对账单作为证实欠款的证据。　　陆海公司所提交的1996年8月9日至1997年5月1日的商业发票均载明买方为水产公司，空运发货单也载明通知水产公司。　　另查明：陆海公司在美利坚合众国犹他州注册登记，档案号：C0166625，地址犹他州百翰市格兰维路1005号，有权代表该公司签署文件的有：基思.提利首席执行官，罗伯特.提利总裁，威林肯.提利副总裁。越群公司是有限责任公司，领取企业法人营业执照，注册号44522100032(1-1)，法定代表人洪越群。　　水产公司1997年5月16日变更为(台资)独资经营企业，注册号：企独粤揭总字第169号，法定代表人为刘吉星，变更前法定代表人为洪越群。　　1996年11月12日，陆海公司与青岛新生贸易有限公司签订了买卖合同，陆海公司承认1996年12月将8.80吨卤虫卵(价值198,440美元)运至青岛港，并提交了山东省高级人民法院(2000)鲁经终字第574号民事判决书予以证实。　　1997年3月3日，陆海公司与(香港)嘉丰贸易公司签订一份买卖合同。　　2002年11月13日，陆海公司向原审法院申请证人王青作证并提交了王青的书面证言。王青证实：其是陆海公司的介绍人，把陆海公司的产品推销入中国市场。1996年6月至1997年6月期间，其按洪越群的要求向陆海公司发出订单、翻译往来的信函、传真文件等业务，同时潘绍达先生也处理一些事情。陆海公司销售货物往青岛，陆海公司与洪越群达成由陆海公司向洪越群道歉，洪越群支付所拖欠的货款的协议，据此，陆海公司于1997年3月21日发了道歉信给洪越群，但是，陆海公司没有得到约定的付款。王青还证实结欠货款的金额为337,083美元。　　越群公司、水产公司、洪越群对王青的证词予以否认，认为王青是陆海公司的雇员，1996年6月至1997年6月间王青住越群公司、水产公司、洪越群处，越群公司、水产公司、洪越群为王青提供方便，王青的一切行为均不代表越群公司、水产公司、洪越群。　　原审法院认为：　　本案系代理销售合同欠款纠纷。陆海公司与水产公司在订立合同时和发生争议后未选择解决合同争议所适应的法律，根据最密切联系原则，本案适应中华人民共和国法律。　　1996年9月2日，陆海公司的罗伯特.提利与水产公司的法定代表人洪越群签订的独家代理合同是在平等互利、协商一致的基础上签订的，体现了双方当事人的真实意思表示，依照中华人民共和国法律，该协议成立并合法有效。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　双方的争议焦点是水产公司是否收到货物及水产公司是否拖欠货款。　　陆海公司提供对账单作为主张拖欠货款的主要证据，越群公司提供同样的证据来证实与其无关。越群公司承认陆海公司将对账单传真给潘绍达，潘绍达将对账单翻译后传真给水产公司洪越群。越群公司还提交了1997年7月6日王青给陆海公司的函，该函提及1996年8月至1997年3月洪越群购买了12,100箱“陆海”牌卤虫卵，总价值949,175美元。　　从王青给陆海公司的信函中，内容均涉及购买卤虫卵的业务，王青的行为足以使陆海公司产生合理的信赖，即王青对水产公司有代理权，王青与水产公司之间形成表见代理关系。因此，王青在陆海公司与水产公司的合同履行中的往来信函及证言，可以作为认定案件的依据。上述当事人举证的证据及双方在合同履行过程中的往来信函相互之间能互相印证，故此，对账单可以作为认定水产公司结欠陆海公司货款的依据。　　由于陆海公司对账单上提出拖欠货款为337,083.45美元，水产公司提出质量问题应再减117,000美元，结余欠款为22万美元，陆海公司接到水产公司的对账单的传真件后，没有提出异议，也没有举出证据来证明对结余欠款22万美元有异议，故水产公司拖欠陆海公司货款为22万美元，予以认定。　　双方对结欠的货款没有约定具体的还款期限，陆海公司可随时要求水产公司履行还款义务。水产公司尚欠陆海公司货款22万美元，依法应予偿付。　　陆海公司请求支付法定利息合法，应予支持，但利息的计算应从拖欠之日起计，即从1997年7月18日起计，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计。　　水产公司提出货款已依约付清，不存在结欠货款及货款已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采信。　　由于陆海公司发货是基于陆海公司与水产公司签订的独家代理合同，协议的主体是陆海公司和水产公司。协议履行过程中，洪越群既是水产公司的法定代表人，又是越群公司的法定代表人，向陆海公司定货及往来的信函，有时采用陆海公司的用笺纸，有时采用水产公司的用笺纸，并且签署洪越群的姓名。根据中华人民共和国法律的规定，洪越群的行为应代表企业法人行为，且陆海公司所提交的商业发票和空运发货单上分别载明买方为水产公司和通知水产公司，故应认定购买者为水产公司。洪越群的行为也代表水产公司，根据企业法人独立承担民事责任的原则，水产公司的债务应由其独立承担清偿的责任。陆海公司请求越群公司、洪越群承担责任的理由不成立，应予驳回。越群公司、洪越群提出本案与其无关，不应承担责任的抗辩理由成立，应予采信。　　独家代理合同对违约责任没有作规定，水产公司主张损失应得的利润人民币320万元和客户拒付货款人民币150万元，没有证据予以证实，水产公司的反诉请求缺乏事实依据，反诉理由不能成立，应予驳回。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十三条之规定作出如下判决：1、水产公司结欠陆海公司货款22万美元及该款的利息(自1997年7月18日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计)，应于本判决发生法律效力之日起10日内付清。2、驳回陆海公司的其他诉讼请求。3、驳回水产公司的反诉请求。本案本诉一审案件受理费人民币23,983元，一审其他诉讼费用人民币2,398元，反诉一审案件受理费人民币36,861元，共计人民币63,242元，由陆海公司负担人民币9,156.73元，水产公司负担人民币54,085.27元。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　水产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决主文第一、三项；2.驳回陆海公司的诉讼请求；3.判令陆海公司赔偿水产公司人民币470万元；4.判令陆海公司负担诉讼费用。主要理由如下：1.原审法院违反法定程序。第一，起诉状没有陆海公司的盖章或签名，不能代表陆海公司的真实意思表示。第二，陈幻中的授权委托书没有进行公证。第三，原审法院未查明当事人身份，调查过程由陆海公司律师翻译。第四，原审法院追加水产公司为被告，违反法定程序。第五，王青的书面证言，没有经过开庭质证，证人接受原审法院调查时，没有通知水产公司到庭质询。原审法院对王青、潘绍达的书面证言未经过当事人质证。原审法院在询问证人王青时，没有查明证人的身份，没有告知证人作证的义务及作伪证应负的法律责任，采用带倾向性的引导的方法。只有陆海公司参加的情况下对其证人王青进行询问，并将该书面证言作为定案依据。2.王青是陆海公司雇员，原审法院认定其为水产公司的代理人属于认定事实错误。(1)从双方的交易习惯来看，水产公司所发给陆海公司有关定货、质量、付款等交易方面的文件，均须由水产公司原法定代表人洪越群签名，上述文件从来没有出现过王青的名字；水产公司也从没有委托过王青办理过上述业务。因此，不存在让陆海公司信赖王青是水产公司代理人的客观事实。(2)王青是陆海公司的雇员，陆海公司支付王青工资报酬。王青给陆海公司的所有函件，对水产公司没有法律拘束力；即使水产公司授权给王青，也因王青是陆海公司的代理而无效。3.水产公司、陆海公司对是否违约及质量存在纠纷，但水产公司已付清所有的货款。第一，见银行转账及陆海公司出具水产公司的收据；第二，对账单虽没有全面反映水产公司的付款情况，也说明了水产公司是根据双方的约定支付货款的；第三，潘绍达是水产公司委托的支付货款给陆海公司的中间人，水产公司向原审法院申请潘绍达出庭作证，该院制作了笔录，但对其证言不予质证、采信。4.陆海公司未能证明水产公司拖欠其货款。陆海公司以其单方制作的对账单、1997年3月11日陆海公司罗伯特?提利给水产公司洪越群的信函、王青给基思.提利和罗伯特.提利的信函和水产公司洪越群给陆海公司的信函，作为其主张水产公司尚欠其货款的依据，证据不足。(1)对账单是陆海公司的单方制作，对水产公司没有法律的拘束力。(2)1997年3月11日陆海公司罗伯特.提利给水产公司洪越群的信函。该信函只是陆海公司因其违约向水产公司所作的道歉，并承认其将货物运往香港，再由香港销售上海；其在信函中称水产公司尚欠其货款数额，只单方的意思表示，并没有得到水产公司的确认。(3)王青给基思.提利和罗伯特.提利的信函。该信函是王青向陆海公司汇报其工作情况及向陆海公司索取薪酬和佣金，因王青不是水产公司的雇员或代理人，其意思表示不能代表水产公司，与水产公司无关。(4)水产公司洪越群1997年3月29日给陆海公司的信函。该函件只证明当时水产公司应付陆海公司138,745.27美元，但在此后水产公司已付清货款。(5)洪越群1997年4月30日、6月12日给陆海公司的两封信函。该两封信函仅就双方业务来往及纠纷提出水产公司的意见，只能证明水产公司与陆海公司确有业务来往，并未确认拖欠货款或欠款具体数额。5.陆海公司违反独家代理合同，将40吨卤虫卵销售给青岛等地客户，造成水产公司利润损失人民币470万元。　　陆海公司答辩称：原审法院认定王青的行为构成表见代理是正确的。水产公司上诉无理，请求驳回上诉。　　越群公司、洪越群未答辩。　　陆海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.判令越群公司偿付陆海公司货款337,083美元及利息；2.越群公司、水产公司、洪越群承担连带责任；3.越群公司负担诉讼费用。主要理由如下：1.原审判决扣减货款117,000美元没有根据。水产公司提出的索赔没有任何根据。2.1997年3月，洪越群以越群公司的名义给陆海公司的传真提出买卖双方是越群公司和陆海公司。洪越群不担任水产公司法定代表人后以越群公司的名义向陆海公司定货并支付货款，表明其以越群公司的名义向陆海公司定货。货款的支付人是越群公司与洪越群。原审法院以提单记载的通知人不是越群公司为由认定越群公司与本案无关，没有依据。　　越群公司答辩称：越群公司与陆海公司没有任何法律关系，陆海公司要求越群公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回陆海公司的上诉请求。　　水产公司答辩称：原审法院判决洪越群、越群公司不承担连带责任是正确的；陆海公司未提供证据证明水产公司拖欠欠款的情况下对货款进行扣减，没有任何意义。双方虽有质量方面的纠纷，但水产公司已付清货款。陆海公司上诉无理，请求驳回陆海公司的上诉请求。　　洪越群答辩称：洪越群是水产公司的法定代表人，其行为的法律后果应由水产公司承担。　　本院经审理查明：原审法院认定水产公司提出质量问题再减117,000美元，没有依据。根据本案查明的事实，1997年7月18日的对账单有二份，一份是陆海公司传真给潘绍达的英文件，另一份是经潘绍达翻译后由王青传给洪越群的中文件，其上并未注明其中往来是本案所涉的12,100箱卤虫卵，更没有洪越群的签名确认，因此，原审法院对该事实所作的确认属于认定事实错误，应予纠正。原审法院查明的其他事实属实本院予以确认。　　本院另查明：　　一、关于买卖合同的订立　　1996年9月2日，陆海公司与水产公司签订独家代理合同约定：协议期限为一年，从1996年9月2日起至1997年9月1日止，1997年9月1日后，如双方均履行合同义务且同意协议期限可延长两年；水产公司占有陆海公司供应的销售市场，协议期间水产公司支付至少40吨卤虫卵的货款；协议期间陆海公司授予水产公司在中国的独家代理权；水产公司同意在装船之前支付三分之一的货款，在收到货后60日内支付其余三分之二货款，经双方同意付款期限可在60日内调整；每次出货的价格由双方根据市场情况协商并在装船前确定；陆海公司保证每批出货产品的质量，即倘若货物得到适当地贮藏，在装船之日起90日内其质量与装船前所展示的一样。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　1996年12月8日，洪越群以水产公司的名义向陆海公司发出定货单，订购“陆海”牌卤虫卵4,400箱(价值分别为148,200美元，24,200美元)。　　1997年3月4日，洪越群以越群公司的名义向陆海公司发　　出定货单，订购“陆海”牌卤虫卵2,200箱(价值187,000美元)。1997年4月30日，洪越群致函陆海公司要求及时空运“陆海”牌卤虫卵400箱。　　陆海公司提交的签发日期分别为1996年11月26日、12月3日、12月17日，1997年2月25日、4月1日的5份海运记名提单复印件(其中提单副本3份、提单正本2份)均记载：托运人为陆海公司，收货人为中国揭阳进出口贸易公司，装货港为美国加利福尼亚州长滩，目的港为中国揭阳，货物为“陆海”牌卤虫卵。货物数量分别为220箱、1个集装箱、2,200箱、2,200箱、2,200箱；货物重量(毛重)分别为34,880磅、17,440公斤、24,750公斤、14,724公斤、14,969公斤。　　陆海公司提交的签发日期分别为1996年8月9日、9月17日、12月12日，1997年4月8日、5月1日的5份空运提单复印件均记载：托运人为陆海公司，收货人为中国东方快运香港有限公司，装货港为美国盐湖城，目的港为香港，货物为“陆海”牌卤虫卵。货物数量分别为400箱、500箱、500箱、400箱、400箱；货物重量(毛重)分别为2,903公斤、3,628.70公斤、3,516公斤、1,435公斤、1,435公斤。　　二、其他事实　　王青系陆海公司销售代表。潘绍达系水产公司的代理人。　　1999年8月24日、2001年9月19日，原审法院两次开庭审理本案。2002年11月13日，该院对王青进行询问，但并未组织当事人对王青的书面证言进行质证。　　陈幻中的授权委托书已经过公证且经过中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆领事部认证。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：　　一、程序方面　　虽然起诉状中没有陆海公司盖章或签名，但起诉状盖有陆海公司委托代理人当时所在的信达律师事务所的印章，该公司法定代表人基思.提利曾于原审开庭时到庭且对该公司的起诉行为没有异议，故水产公司关于起诉状不能代表陆海公司真实意思表示的上诉主张无理，本院不予支持。　　陈幻中的授权委托书已经过公证且经过中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆领事部认证，水产公司关于陈幻中的授权委托书未办理公证的主张没有依据，本院不予支持。　　最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》25条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人出庭作证，法庭应查明证人身份，告知证人作证的义务以及作伪证应负的法律责任。证人作证后，应征询双方当事人对证人证言的意见。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询。”原审法院未告知证人作证的义务以及作伪证应负的法律责任，也未开庭令当事人宣读并由对方当事人质询，该院以王青的书面证言作为认定事实的依据，违反诉讼程序，故该书面证言不能作为认定事实的依据。　　二、实体方面　　(一)定性　　本案是国际货物买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。独家代理是指在代理协议规定的时间、地区内，对指定商品享有专营权的代理人，即委托人不得在以上范围内自行或通过其他代理人进行销售。最高人民法院法复(1996)16号《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质……。”在本案，陆海公司与水产公司所签合同名为独家代理合同，但合同约定的权利义务内容不具有独家代理合同的特征，与名称不一致，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。该合同的约定符合买卖合同的特征，故该合同的性质为买卖合同。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此，在原审本诉中，陆海公司有权确定本诉之诉讼标的即审判对象。陆海公司诉称其与越群公司、洪越群、水产公司之间系买卖合同关系，并请求判令越群公司、洪越群、水产公司承担连带赔偿责任支付货款337,083美元及利息，故本案诉讼标的是买卖合同关系。原审法院认定本案属代理销售合同纠纷，不当。　　(二)管辖权与法律适用　　原审法院依法对本案享有管辖权，涉案当事人对原审法院管辖权的行使无异议，本院予以支持。　　《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)第一条第(1)项规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同；(a)如果这些国家是缔约国；……”中国、美国均是该公约的缔约国。水产公司、越群公司的营业地在中国，陆海公司的营业地在美国。因此，双方签订的买卖合同应适用该公约。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定，确定本案适应中华人民共和国法律，属于适用法律错误，应予纠正。　　(三)争点及论断　　本案二审争议焦点是：陆海公司与越群公司、洪越群之间是否成立买卖合同关系；陆海公司是否向越群公司、水产公司、洪越群交付“陆海”牌卤虫卵12,100箱；水产公司是否应对王青的行为负授权责任。　　1.关于陆海公司与越群公司、洪越群之间是否成立买卖合同关系　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：　　“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”本案中，陆海公司主张其与越群公司、洪越群之间成立买卖合同关系，故应对买卖合同订立和生效的事实承担举证责任。　　《公约》第二十三条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”陆海公司提供的越群公司、洪越群向陆海公司发出的定货单属于发价，但该公司未能证明越群公司、洪越群向其声明或做出其他行为同意该项发价。故陆海公司关于其与越群公司、洪越群之间成立买卖合同的主张依据不足，本院不予支持。　　2.陆海公司是否向越群公司、水产公司、洪越群交付“陆海”牌卤虫卵12,100箱　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”陆海公司主张其向水产公司交付“陆海”牌卤虫卵12,100箱，应负举证责任。　　水产公司、陆海公司对双方之间存在以卤虫卵为标的物的买卖合同关系以及陆海公司曾交付货物、水产公司曾支付过货款的事实均无异议，但水产公司并未确认收到卤虫卵的数量是12,100箱。陆海公司提交的提单及空运单记载的收货人分别是中国揭阳进出口贸易公司和中国东方快运香港有限公司，陆海公司未能证明中国揭阳进出口贸易公司、中国东方快运香港有限公司系受水产公司、越群公司、洪越群的指定代收货物。　　尽管陆海公司所提交的1996年8月9日至1997年5月1日的商业发票均载明买方为水产公司，空运发货单也载明通知水产公司，但因上述证据是陆海公司单方制作的对其有利的证据，故没有任何证明力。　　据上，陆海公司未能证明其向越群公司、水产公司、洪越群交付“陆海”牌卤虫卵12,100箱。　　3.水产公司是否应对王青的行为负授权责任　　表见代理，指无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人相信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任，以保护相对人的依赖及交易安全。本案中，王青系陆海公司的销售代表而非水产公司的职员，而1997年7月王青致函陆海公司时，我国法律并未规定表见代理制度。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见该规定指的代理行为是以被代理人名义订立合同的行为。而王青也未以水产公司名义与陆海公司订立合同，故水产公司无须对王青的行为负授权责任。　　原审法院以“从王青给陆海公司的信函中，内容均涉及购买卤虫卵的业务”为由，认定“王青的行为足以使陆海公司产生合理的信赖”，并认定水产公司对王青的行为负授权责任，没有法律依据。　　(四)其他　　虽然水产公司在1997年3月29日给陆海公司的信函中承认应付陆海公司138,745.27美元，但陆海公司依据其认可的对账单主张水产公司于同年向其支付货款，其中,4月4日、4月5日、4月18日、4月28日、5月9日分别付款89,988美元、9,840美元、35,988美元、23,000美元、32,000美元。即陆海公司承认1997年3月29日之后水产公司支付的款项为190，816美元，据此，应认定水产公司已付清上述金额为138,745.27美元的欠款。　　至于本案的反诉请求,因水产公司未能证明合同履行期间，陆海公司违反约定将40吨卤虫卵销售到青岛等地,且其客户是否拒绝支付货款与陆海公司的行为没有因果关系。故水产公司请求判令陆海公司赔偿利润损失人民币320万元及其他损失人民币150万元，没有合同依据和法律根据，原审法院驳回其该项请求，并无不当。　　(五)结论　　陆海公司对同一债务于本案一、二审中请求判令越群公司偿付货款337,083美元及利息，同时请求判令越群公司与水产公司、洪越群承担连带赔偿责任。陆海公司关于要求越群公司承担责任部分的请求，属于重复请求。　　因水产公司无须对王青的行为负授权责任，原审法院根据1997年9月30日王青给陆海公司传真认定水产公司拖欠陆海公司货款22万美元，属于认定事实不清。原审法院判决水产公司支付陆海公司货款22万美元，依据不足，应予纠正。　　依民法原理，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。本案中，陆海公司向水产公司、越群公司、洪越群同时请求全部之给付，系主张其与水产公司、越群公司、洪越群之间存在连带债务。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”连带债务的成立，以债务人明示或者法律有规定者为限。陆海公司未能证明其与越群公司、水产公司、洪越群之间就“陆海”牌卤虫卵12,100箱成立买卖合同关系，也未能证明其与越群公司、水产公司、洪越群约定越群公司、水产公司、洪越群对陆海公司各负全部给付之责任。而法律亦未规定本案情形之越群公司、水产公司、洪越群与陆海公司之间连带债务成立。陆海公司请求越群公司、水产公司、洪越群承担连带赔偿责任偿付货款337,083美元及利息，没有合同依据和法律根据。原审法院驳回陆海公司要求越群公司、水产公司、洪越群承担连带赔偿责任的诉讼请求，并无不当。　　综上，水产公司所提上诉理由部分有理，本院予以支持；陆海公司所提上诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项的规定，判决如下：　　一、维持原审判决主文第三项；　　二、撤销原审判决主文第一、二项及一审诉讼费分担之判项；　　三、驳回陆海公司的诉讼请求。　　本案一审本诉案件受理费人民币23,983元，其他诉讼费用人民币2,398元，由陆海公司负担；一审反诉案件受理费人民币36,861元，由水产公司负担。二审案件受理费人民币60,844元，由陆海公司负担23,983元，水产公司负担人民币36,861元。陆海公司、水产公司均预交二审案件受理费，退回陆海公司人民币36,861元，退回水产公司人民币23,983元。　　本判决为终审判决。 审　判　长　王玉宇　 代理审判员　李　继　 代理审判员　韩海滨　 二○○四年十月十日广　东　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2004)粤高法民四终字第274号 　　上诉人(原审被告)THEATERLIGHTELECTRONICCONTROL&AUDIOSYSTEMSLIMITED。住所地：6ROWESTREETP.O.BOX13-159ONEHUNGAAUCKLANDNEWZEALAND。　　法定代表人REXGILFILLAN，董事长。　　委托代理人张洁、文才，均为广东晨光律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)珠海市中粤新通讯技术有限公司清算小组。住所地：广东省珠海市吉大石花新村9栋4B。　　负责人郑大亨。　　委托代理人邱小飞、赵瑜，均为广东大公威德律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)珠海泰立调光设备有限公司。住所地：广东省珠海市吉大石花西路42号协和大厦六楼。　　法定代表人REXGILFILLAN，董事长。　　委托代理人邱小飞、赵瑜，均为广东大公威德律师事务所律师。　　THEATERLIGHTELECTRONICCONTROL&AUDIOSYSTEMSLIMITED(下称T公司)因与珠海市中粤新通讯技术有限公司清算小组(下称中粤新公司清算小组)、珠海泰立调光设备有限公司(下称泰立公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2003)珠中法民四初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。　　中粤新公司清算小组、泰立公司向原审法院起诉称：泰立公司是中外合资经营企业，股东为中粤新公司和T公司，由T公司董事长REX----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------GILFILLAN兼任泰立公司董事长。泰立公司成立来，产品大部分外销给T公司，但T公司一直未付货款。至2002年8月，共拖欠货款折人民币4091025.51元。泰立公司曾就此提起诉讼，但REXGILFILLAN以泰立公司法定代表人身份申请撤诉，致使法院驳回了泰立公司的起诉。为维护合资企业的合法权益，中粤新公司以股东身份提起代表诉讼，请求判令T公司向泰立公司支付货款4091025.51元及从起诉之日2002年10月1日至实际支付之日按银行同期贷款利率计算的利息。　　T公司在一审时辩称：(一)T公司和泰立公司之间没有合同关系，且本案发生在《中华人民共和国合同法》实施之前，当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》要求国际货物买卖合同必须采用书面形式。泰立公司无证据证明双方就货物价格、质量、数量达成一致意见，也无法证明T公司收到货物及货物数量和价格，故不存在欠货款问题。(二)国际货物买卖合同的诉讼时效是四年。本案所涉货款纠纷始自1995年，泰立公司首次起诉是2002年8月30日，中粤新公司清算小组和泰立公司主张的1998年8月30日之前的货款已超过诉讼时效。(三)股东代表诉讼的显著特征是要穷尽一切救济手段。中粤新公司可以通过召开董事会的方式解决纠纷，本案属恶意诉讼。另外，既然是股东代表诉讼，就说明泰立公司是不同意股东进行诉讼的，但本案诉状中看到的是泰立公司的公章。　　原审法院经审理查明：1994年，中粤新公司与T公司在珠海设立中外合作经营企业泰立公司，合作期限为10年，中粤新公司占40％，T公司占60％。泰立公司董事会由4人组成，双方各占2名，董事长由T公司董事长REXGILFILLAN担任。2002年3月6日，泰立公司进行变更登记，增加珠海市泰立灯光音响设计安装有限公司为股东。该变更登记因违反法律规定被珠海市工商行政管理局于2003年10月12日撤销。为追讨货款，泰立公司曾于2002年11月3日对T公司提起诉讼，原审法院于2003年6月30日以(2002)珠中法民四初字第14号民事裁定驳回起诉。　　为证明泰立公司和T公司之间存在买卖合同关系，泰立公司和中粤新公司清算小组提供了出口税务专用发票84份、报关单复印件84份。报关单经过海关查验、审单，并加盖中华人民共和国拱北海关验讫章。泰立公司和中粤新公司清算小组申请法院到拱北海关核对原件，T公司认可复印件，原审法院仍调阅了尚在拱北海关保存的1998年6月25日至2002年8月26日的全部报关单进行核对。报关单记载的贸易方式分三类：一般贸易、进料加工和进料对口，进料加工和进料对口意义基本相同，与来料加工完全不同，只是表明出口产品主要原料来自进口。泰立公司和中粤新公司另提供香港宏丰运输有限公司出具的货运提单6份，新里程货运有限公司提单、货运提单29份，均由香港的中国委托公证人公证并经中国法律服务(香港)有限公司转递，但该证据未反映所运输货物的数量和价格。泰立公司和中粤新公司清算小组还提供了T公司代理人在仲裁庭的代理词，和T公司董事郑新宇签字确认的《对帐单》，以证明T公司承认收到泰立公司的货物及其价款。T公司为否认郑新宇所签署对帐单的效力，提供了新西兰律师JacquelineRauNied于2003年3月4日和10月10日所作的宣誓书及附件(郑新宇在新西兰高等法院所作的证词)。证词中称其2001年7月16日所签的文件并非确认一项债务，而是用来确认泰立公司向T公司所供应的商品，目的是要满足中国政府对合资企业生产产品出口百分比的要求。在证词中还提及其父亲郑大亨与Rex之间对于从泰立销售给T公司的商品价格问题，没有达成任何一致。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院经审理查明，原审法院认定的以上事实属实，本院予以确认。　　本院另查明：经原审法院核对的泰立公司出口报关单记载结汇方式为先出后结，最终目的国为新西兰，成交方式FOB。出口货物专用发票及出口商品发票记载购货单位为新西兰调光设备有限公司。郑新宇在向新西兰高等法院所作的证词中确认：T公司购买的很多产品都是由泰立生产的，而不是简单地进口，再发货给T公司而已。　　2003年3月27日，T公司因与中粤新公司仲裁案，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提交的代理词中表述：“被申请人(T公司)仅承认，被申请人与合作企业之间确实存在销售关系，但是被申请人从未承认有关的销售关系是依据书面的销售合同来成立，即实际的货物往来和所谓的合同之间并不存在对应关系。正是由于实际的货物买卖和中方提供的虚假合同之间的差异，才导致中方操控合作公司向外方追讨欠款的诉讼。”“上述销售合同本身并不能表明被申请人已经实际按照这些销售合同取得了货物。理由是：作为合作企业每年都必须完成一定产品的外销任务。因此，不排除这些销售合同中有虚假成分的存在。此外，合作企业还通过被申请人作为中转站向国际市场其他客户销售货物。所以，可能销售合同上是被申请人的名字，但最终受益者却并非被申请人。”　　2003年9月19日，T公司在向原审法院递交的《管辖权异议书(二)》中称：“合作公司向外方提供，而外方又收到货物主要有以下两种情况：1、部分货物通过申请人中转后，交给向合作公司购货的最终买方。……2、部分货物是合作公司无偿提供给申请人，用以抵作申请人在合作公司中应得的利润分红。”　　原审法院认为：本案是涉外合同纠纷。合同履行地在中国珠海市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，原审法院对本案享有司法管辖权。双方未约定处理合同争议应适用的法律，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，应适用与合同有最密切联系的中华人民共和国法律。但根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第184条规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的行为能力依其本国法确定。故涉及本案T公司身份及民事行为能力的认定，应该适用新西兰法律。　　关于本案是否符合股东代表诉讼的条件。由于泰立公司治理结构的特殊情况，公司(包括公司印章)实际由中粤新公司清算小组掌控，公司的法定代表人又是由T公司的法定代表人担任，公司股权变更处于争议之中，无法召开正常的董事会或股东大会。泰立公司曾以自身名义提起诉讼，向T公司追讨货款，但由于其法定代表人反对诉讼，提出撤诉，法院裁定驳回泰立公司的起诉。在此种情况下，应该认定泰立公司穷尽了可能采用的法律手段，由于中粤新公司清算小组实际控制泰立公司的公章，在诉状中加盖了公章，并不代表泰立公司可以以自身的名义完成正当的诉讼程序。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本案是股东代表诉讼，中粤新公司清算小组和泰立公司诉讼主张所涉及的基础法律关系是国际货物买卖关系。根据中粤新公司清算小组和泰立公司提供的出口专用发票、海关报关单、提单和货物运输单据，以及T公司提供的郑新宇于2003年7月25日为新西兰高等法院所作的宣誓证词，可以证实双方确实存在货物买卖关系，泰立公司确实向T公司提供过货物，双方无书面合同并不能当然否定双方货物买卖关系的存在。T公司主张其收到货物是基于合作企业实物分红，但未提供合作企业曾进行过实物分红的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，故对T公司认为对方不存在国际货物买卖关系的辩解不予采信。　　关于货物的数量和价格。海关报关单记载了货物的价格和数量及出口对象，出口专用发票、报关单、提单和货物运输单证也印证了货物是向T公司出口的事实。泰立公司与T公司虽无货物数量、价格的书面约定，但法院认为出口专用发票、报关单记载的货物数量和价格可以采信，理由为：1、关于货物的数量，出口专用发票须受税务机关监控，报关单系海关行政主管部门对出口货物查验后予以确认的，应予采信；2、关于货物的价格，由于双方未约定价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项的规定，价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。泰立公司向海关申报的货物价格必须接受海关监管，应与履行地的市场价格基本一致；3、T公司虽然对价格存在不同意见，但长期收取泰立公司提供的货物，又不以书面方式提出异议。但中粤新公司清算小组和泰立公司提出的美元和人民币的折算汇率依据不足，法院不予支持。　　关于诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起算。本案泰立公司请求支付货款的诉讼应受上述诉讼时效的限制。经查，泰立公司曾于2002年11月3日对T公司提出诉讼，追讨货款，诉讼时效应于2002年11月3日中断。泰立公司的诉讼请求中，1998年11月3日之前的部分因超过诉讼时效，法院不予支持。经查明，1998年11月3日之后的1998年11月16日至2002年8月26日，泰立公司共向T公司出口货物56批，总价值为281710美元和14441港元。　　关于利息。泰立公司要求支付从起诉之日计至实际支付之日，按银行同期贷款利率计付的利息。本案中合同双方未约定支付货款的日期，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时要求履行合同，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。泰立公司于2002年11月3日向T公司提出诉讼，追讨货款，应视为要求T公司履行支付货款义务。T公司拖欠货款的利息酌情从2003年1月1日起算，计至判决确定支付之日止。　　综上，泰立公司与T公司存在货物买卖合同关系，T公司应依约向泰立公司支付货款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十九条、第六十二条第(四)项的规定，原审法院判决：T公司应在判决生效之日起三十日内向泰立公司支付货款281710美元和14441港元及利息(从2003年1月1日计至本判决确定支付之日止，按中国人民银行短期贷款利率计付)。逾期不付，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。案件受理费31190.13元，由中粤新公司清算小组承担10396.13元，T公司承担20794元。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　T公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：(1)撤销原审判决；(2)改判驳回中粤新公司清算小组、泰立公司的诉讼请求；(3)本案全部诉讼费由中粤新公司清算小组、泰立公司承担。理由如下：(一)原审法院认定T公司已收到中粤新公司清算小组和泰立公司主张的货物错误。1、T公司在一审程序审查阶段提出此笔货款涉及是否属于泰立公司股东分红等问题并据此提出管辖权异议，在庭审过程中多次明确表示从未收到本案诉讼请求项下货物，原审法院歪曲T公司的答辩意见，错误认定T公司已自认收到泰立公司的货物。2、郑新宇在新西兰高等法院的宣誓证词从未提及T公司与泰立公司之间存在货物买卖关系。即使能证明双方存在货物买卖关系，也无法证明T公司收到的就是本案诉讼请求项下的货物。3、报关单只是泰立公司向海关申报出口的凭证，既不能证明泰立公司和T公司存在货物买卖关系，也不能证明T公司收到了本案诉讼请求项下的货物。4、根据国际货物买卖惯例，卖方应于货物装运出口时向买方开立商业发票，供买方收货、记帐、付款和清关缴税。泰立公司未提供商业发票，其提供的出口货物专用发票只是其向税务局纳税的凭证。5、没有证据证明T公司收到了提单。部分提单的收货人是宏丰运输有限公司，不是T公司；部分提单是收货待运提单，部分是航空运单。凭提单不能证明T公司已收到货物。(二)原审法院根据出口专用发票和海关报关单记载的货物数量和价格计算货款，是错误的。1、泰立公司提供的提单仅35份，与报关单、专用发票之间不存在一一对应关系。海关不可能对报关单项下货物逐一清点，即使逐一核实，也只能说明货物离开中国国境，不能证明T公司如数收到货物。2、泰立公司的成套报关证明可能只是用于完成出口指标骗取出口退税目的，T公司曾申请原审法院前往珠海市外汇管理局调取泰立公司出口货物外汇核销情况，并传珠海市永安达会计师事务所有关人员作为泰立公司2003年审计报告的鉴定人出庭接受质询，但原审法院置之不理。3、根据交易行为发生时的《中华人民共和国涉外经济合同法》，国际贸易必须是书面合同，报关单说明泰立公司报关时提交了合同，一审法院应责令其提交合同，否则应作出不利于泰立公司的判决。(三)中粤新公司清算小组的委托代理人同时代理泰立公司，不符合法律规定，将损害泰立公司和T公司的利益。中粤新公司被吊销营业执照后几年内后没有清算应被注销登记，其清算小组不符合法律规定。泰立公司曾就同样事实、理由和标的起诉被驳回，不得再作为本案当事人。(四)原审法院适用法律错误。1、原审法院将本案认定为国际货物买卖合同，除应适用我国法律外，还应适用《联合国国际货物销售合同公约》及《国际贸易术语解释通则》。2、原审法院将货物价格简单认定为出口完税价格是错误的。3、本案合同履行地和被告住所地均在新西兰。本案应以新西兰法律为准据法。(五)原审法院对本案没有管辖权。泰立公司拥有合同而不提交，对管辖权应作出对其不利的认定。与合同有密切联系的两个连接点都在新西兰，应由新西兰法院管辖。(六)原审法院主动去海关调查核实报关单原件，违反最高人民法院证据规则的规定。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　针对T公司的上诉，中粤新公司清算小组、泰立公司答辩称：(一)原审法院认定T公司收到泰立公司的货物，双方存在国际货物买卖关系，事实清楚，证据确凿。1、泰立公司提供的证据互相印证，构成完整的证据链条。2、尽管没有提供书面买卖合同，泰立公司与T公司之间实际上存在买卖合同关系。3、T公司提供的郑新宇的证词及该公司在仲裁庭的代理词中阐述的观点，客观上证明了泰立公司与T公司之间存在货物买卖关系，构成法律上的自认。4、T公司就是否收到货物的答辩自相矛盾。(二)原审法院关于货物数量和价格的认定合理合法。1、海关查验无误后才加盖验讫章，报关单上记载交易条件是FOB，泰立公司将货物交给承运人即完成货物的交付。2、商业发票是否开具与T公司是否收到货物之间没有必然联系。3、T公司认为泰立公司存在骗取出口退税嫌疑没有依据。(三)中粤新公司清算小组依据股东代表诉讼的法理起诉，具有诉讼主体资格。泰立公司第一次提起的诉讼并未进入实体审理，并未丧失诉权。(四)原审法院对本案有管辖权。本案是国际货物买卖合同纠纷，珠海是卖方营业地和合同履行地。T公司在一审时仅对本案应属仲裁管辖还是法院管辖提出异议，被裁定驳回后未上诉。T公司并未提出应由其他国家法院管辖并应诉答辩，应视为承认原审法院有管辖权。另外，根据法律规定，管辖权异议应在一审答辩期间提出，T公司在二审期间提出管辖权问题，明显超过法定期限。(五)本案应适用中国法律审理。最高人民法院在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中确定，国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业场所所在地的法律。虽然该解答已废除，但说明我国司法实践中确定的最密切联系地原则。即使适用《联合国国际货物销售合同公约》，我国合同法的规定也与国际立法和《公约》的基本原则一致。(六)原审法院不存在程序违法问题。T公司在一审庭审过程中明确表示对报关单不持异议，在庭后提交的代理词中又声称有28张报关单看不清楚。法院调查核实后，T公司又在二审庭审过程中将此视为违法帮助当事人调取证据，没有理由。(七)原审法院不采信郑新宇签署的对帐单理由不成立，关于诉讼时效的认定错误。综上，原审判决在确认T公司收到泰立公司货物、双方存在买卖关系、确认价格等问题上认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在诉讼时效等问题上存在错误，请求二审法院对本案全面审查，作出公正合理的裁决。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：本案是涉外买卖合同纠纷。从中粤新公司清算小组和泰立公司提供的报关单看，货物买卖的贸易条件为FOB，即合同履行地在珠海，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，原审法院对本案具有管辖权。T公司关于原审法院对本案没有管辖权的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。　　本案中，中粤新公司和T公司共同组建中外合作经营企业泰立公司。T公司占60％，并由其法定代表人担任泰立公司董事长。泰立公司因买卖合同纠纷于2002年向原审法院起诉T公司，但由于法定代表人的反对，原审法院以泰立公司起诉的形式合法性无法确认为由裁定驳回起诉。根据最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》的精神，中粤新公司有权行使诉权。在此情况下，泰立公司在中粤新公司支持下再次起诉，不够成一案两诉，T公司关于泰立公司诉权消灭的主张没有依据，本院不予支持。中粤新公司已被吊销营业执照，并组成清算组，其民事权利应由清算组行使。T公司关于该清算小组违法的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。中粤新公司清算小组和泰立公司为共同原告，双方共同委托代理人并不违反法律规定，T公司就此提出的异议不能成立。一审过程中，泰立公司和中粤新公司清算小组提供了报关单复印件，因原件在拱北海关保存，故申请法院核对原件。鉴于复印件不清晰，原审法院基于当事人的申请到拱北海关核对报关单，没有违反法律规定。　　泰立公司和T公司没有约定处理纠纷应适用的法律。由于卖方营业所所在地和合同履行地均在珠海市，依照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。泰立公司和T公司营业所所在地分别位于中国和新西兰。中国和新西兰均批准加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。故本案亦应适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。　　本案中，泰立公司和中粤新公司清算小组未提供与T公司的买卖合同。T公司否认与泰立公司之间存在货物买卖关系及收到本案所涉货物，但T公司在仲裁案中承认双方存在销售关系，只是认为实际的货物买卖和中粤新公司提供的书面合同并不存在对应关系。郑新宇的证词也确认泰立公司和T公司之间存在销售关系，但双方对价格并未约定。原审法院认定泰立公司和T公司之间存在货物买卖合同关系是正确的，本院予以维持。　　T公司既承认收到过泰立公司提供的货物，又否认收到了中粤新公司清算小组和泰立公司在本案中所主张的货物。由于T公司和泰立公司之间存在投资关系，双方的业务操作不规范。泰立公司和中粤新公司提供的出口发票和报关单能够对应，可以作为其交付货物数量和价格的初步证据。T公司否认收到上述货物，有义务提供相反证据证明其收到的货物数量和约定的价格与泰立公司、中粤新公司所主张的数额的差异，但T公司并未提供相应证据，仅笼统地对所涉货物一概否认，与其在仲裁案件中所称双方存在销售关系的陈述相矛盾。原审法院根据泰立公司和中粤新公司提供的证据认定泰立公司与T公司之间买卖的数额和价格并无不当，本院予以维持。至于T公司关于泰立公司存在骗取出口退税嫌疑的上诉主张，没有相应证据证明，本院不予支持。　　泰立公司和中粤新公司清算小组二审期间对原审法院不采信郑新宇签署的对帐单和对诉讼时效问题的认定提出异议，但没有就此提起上诉，本院对此不予审理。　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。T公司上诉无理，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费31190.13元，由THEATERLIGHTELECTRONICCONTROL&AUDIOSYSTEMSLIMITED负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　杨慧怡　 代理审判员　刘涵平　 代理审判员　李云朝　 二OO五年广　东　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------- (2005)粤高法民四终字第293号 　　上诉人(原审原告)：POSSEHL(HK)LIMITED。住所地：香港勿地臣街一号时代广场苏格兰皇家银行大厦1712室。　　负责人：EdwardW.Bonpin，董事长。　　诉讼代理人：余仲元、黄辉，广东盛唐律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告)：中国五金矿产进出口深圳公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门南路38号华都花园15层。　　法定代表人：王钟亮，董事长。　　诉讼代理人：张淑珍、王英波，北京市浩天律师事务所律师。　　上列当事人因买卖合同纠纷一案，POSSEHL(HK)LIMITED不服广东省深圳市中级人民法院(2005)深中法民四初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　POSSEHL(HK)LIMITED于2005年3月3日向原审法院起诉称：POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司自2001年8月起建立业务关系，双方曾达成了数十单国际货物买卖合同交易。2003年11月17日，POSSEHL(HK)LIMITED作为买方，与作为卖方的中国五金矿产进出口深圳公司签订了以下三份国际货物买卖合同。上述三份合同的其他条款完全相同，主要内容为：(1)装运期限：2004年2月10日前(2)装运口岸：中国湛江(3)目的口岸：墨西哥主要口岸(4)付款条件：按发票价值的100%以即期信用证方式支付；信用证由买方于2003年12月10日前开具。2003年11月底，POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处业务负责人牟宗顺打电话给中国五金矿产进出口深圳公司业务负责人黄明延，要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料，中国五金矿产进出口深圳公司答复开证时间可推迟到12月底，届时再提供开证资料。2003年12月26日，POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处业务负责人牟宗顺以传真方式致函中国五金矿产进出口深圳公司业务经理黄明延，要求中国五金矿产进出口深圳公司尽快提供开立信用证路线的资料，以便POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证，保证合同的顺利履行。2003年12月29日，中国五金矿产进出口深圳公司回复POSSEHL(HK)LIMITED，否认曾同意过推迟开证，并称由于未收到信用证，上述三份合同已无法按原订的价格及交货期执行。2003年12月29日及12月31日，POSSEHL(HK)LIMITED两次复函中国五金矿产进出口深圳公司，就信用证的开立事宜与中国五金矿产进出口深圳公司进行交涉。2004年1月2日，中国五金矿产进出口深圳公司以传真方式通知POSSEHL(HK)LIMITED：“由于贵公司未按以上三合同的约定如期向我公司开立信用证，使我公司遭受重大损失，我公司己决定终止该三份合同的履行，解除该三份合同”。2004年1月6日至2004年2月12日，双方多次以传真方式就上述合同的解除事宜进行了交涉。POSSEHL(HK)LIMITED的主要意见为：(1)在双方签订上述三份合同之前，双方曾签署过另外两份合同。在该两份合同项下，POSSEHL(HK)LIMITED己按期开出了信用证，但由于中国五金矿产进出口深圳公司的原因未能履行。双方经过艰苦的谈判，考虑到双方的良好合作关系，POSSEHL(HK)LIMITED没有追究中国五金矿产进出口深圳公司在该两份合同项下的违约责任，而是同意另签两份新合同替代两份旧合同，同时双方同意加签一份3000吨的硅锰合同。这是三份合同的由来。(2)以未按期开证为借口宣告合同无效是不真诚及不合理的。如果中国五金矿产进出口深圳公司急需信用证，为什么不以电话或传真方式告知，并同时告知开证路线资料。中国五金矿产进出口深圳公司希望终止合同的真正原因是国际市场上锰铁和硅锰的价格大幅上升，中国五金矿产进出口深圳公司可以将货物以更高的价格卖给其他第三方。(3)无论中国五金矿产进出口深圳公司以何种借口终止合同，三份合同仍完全合法有效，对中国五金矿产进出口深圳公司具有约束力。三份合同项下货物的最终用户是一家墨西哥的大型炼钢厂，若不能按期将货物交付该厂，该厂将被迫关闭。届时，将会产生无法想象的损失。因此，货物仍应按原计划于2004年2月份交付。2004年2月1日，双方曾在贵阳洽谈如何继续履行合同事宜，但未能达成一致意见。2004年2月11日，中国五金矿产进出口深圳公司最后一次复函POSSEHL(HK)LIMITED：上述三份合同由于POSSEHL(HK)LIMITED未能及时开证，已是无效合同。POSSEHL(HK)LIMITED认为，双方于2003年11月17日签订的三份合同合法有效，非经一方同意，另一方不得擅自予以解除。中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效，属于严重违约，应赔偿POSSEHL(HK)LIMITED因此而产生的一切经济损失。主要理由如下：(一)、POSSEHL(HK)LIMITED未能按合同规定的期限开立信用证，是因为中国五金矿产进出口深圳公司未能按双方的交易习惯履行向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料的附随义务所致。双方签订的三份合同属于国际货物买卖合同，合同中没有约定争议所适用的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第142条和第145条的规定，本案争议应首先适用《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)，《公约》没有规定的问题，应适用与合同有最密切联系国家的法律，即中国法律。《公约》第9条第(1)款规定；“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人具有约束力”。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司两年多来所达成的数十单买卖交易中，只要以信用证方式付款，在POSSEHL(HK)LIMITED向中国五金矿产进出口深圳公司开立信用证之前，中国五金矿产进出口深圳公司都以传真形式书面告知POSSEHL(HK)LIMITED关于开户银行的名称、地址以及受益人名称、银行帐号、地址等相关信息资料。因此，在开证前由中国五金矿产进出口深圳公司向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料是双方在多次交易中形成的交易习惯。根据《公约》第9条的规定，该习惯对双方具有约束力。《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。因此，通知、协助、保密等义务，即属于附随义务。中国五金矿产进出口深圳公司向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料是履行其自己的附随义务，即协助和通知义务。如果中国五金矿产进出口深圳公司不将开证资料提供给POSSEHL(HK)LIMITED，POSSEHL(HK)LIMITED就无法开立信用证。本案中，POSSEHL(HK)LIMITED签订三份合同后，按习惯曾于2003年11月底电话要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料，但其答复可推迟到12月底再开证，开证资料届时再提供。基于对中国五金矿产进出口深圳公司多次合作所形成的信任，POSSEHL(HK)LIMITED未要求中国五金矿产进出口深圳公司书面确认推迟开证事宜。但是，到2003年12月26日POSSEHL(HK)LIMITED以传真形式书面要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时，中国五金矿产进出口深圳公司却否认同意过推迟开证，并拒绝提供开证资料。因此，POSSEHL(HK)LIMITED曾要求中国五金矿产进出口深圳公司履行自己的附随义务，即提供开证资料的义务，但中国五金矿产进出口深圳公司没有提供。虽然中国五金矿产进出口深圳公司在以前的交易中向POSSEHL(HK)LIMITED提供过开证资料，但双方的交易习惯是每次开证前中国五金矿产进出口深圳公司都会向POSSEHL(HK)LIMITED提供最新的开证资料。由于中国五金矿产进出口深圳公司没有提供开证资料，导致POSSEHL(HK)LIMITED无法向中国五金矿产进出口深圳公司开立信用证。(二)、中国五金矿产进出口深圳公司在没有履行附随义务的情况下以POSSEHL(HK)LIMITED未开信用证为由单方面宣告合同无效没有法律依据，属于根本违约。(1)中国五金矿产进出口深圳公司在宣告合同无效前未履行催告义务。《公约》第63条规定第(1)款规定：“卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务”。《公约》第72条第(2)款规定：“如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证”。合同法第94条第(三)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。根据上述《公约》和《合同法》的规定，即使是POSSEHL(HK)LIMITED的原因未能按期开立信用证，中国五金矿产进出口深圳公司应当首先履行催告义务，催促POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证，并给予合理的额外时间；只有经催告后POSSEHL(HK)LIMITED仍未开立信用证，中国五金矿产进出口深圳公司才能宣告合同无效。本案中，合同约定的开证时间是2003年12月10日。自双方2003年11月17日签订合同至2003年12月29日中国五金矿产进出口深圳公司宣告合同无效，中国五金矿产进出口深圳公司从未催促过POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证。直至2003年12月26日，POSSEHL(HK)LIMITED以传真方式催促中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时，中国五金矿产进出口深圳公司才于2003年12月29日回复宣告合同无效。(2)POSSEHL(HK)LIMITED未按期开立信用证不构成中国五金矿产进出口深圳公司宣告合同无效的法定条件。《公约》第63条第(1)款规定：“卖方在以下情况下可以宣告合同无效：(a)买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；(b)买方不在卖方按照第63条第(一)款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内这样做”。合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”POSSEHL(HK)LIMITED认为，即使POSSEHL(HK)LIMITED未能按期开证，中国五金矿产进出口深圳公司也不具备《公约》所规定的宣告合同无效的法定条件及《合同法》规定的解除合同的法定条件。第一，未能按期开证是中国五金矿产进出口深圳公司未能提供开证资料所致。第二，POSSEHL(HK)LIMITED未能在2003年12月10日前开出信用证，不等于根本违反合同，也没有致使中国五金矿产进出口深圳公司“不能实现合同目的”。因为，POSSEHL(HK)LIMITED----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------于2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司，催促其提供开证资料的同时声明将于12月底开出信用证。合同规定的装船期是2004年2月10日，如果能够在2003年12月底之前开出信用证，甚至在装船前开出信用证，都不影响中国五金矿产进出口深圳公司按期装船，也不影响中国五金矿产进出口深圳公司在装船后凭信用证议付货款。POSSEHL(HK)LIMITED2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司后，如果中国五金矿产进出口深圳公司能及时告知开证资料，POSSEHL(HK)LIMITED能及时开出信用证，双方完全可以毫不影响地继续履行合同，中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的完全可以毫不影响地得以实现。第三，中国五金矿产进出口深圳公司在宣告合同无效前，从未履行《公约》及《合同法》规定的催告义务，给予POSSEHL(HK)LIMITED额外的时间开立信用证。综上，POSSEHL(HK)LIMITED认为，中国五金矿产进出口深圳公司不具备单方面宣告合同无效的法定条件，双方签订的三份合同仍然合法有效，对双方仍然具有约束力。(3)中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效的真正原因是合同标的物价格的大幅上扬。双方签订的三份合同，锰铁为455美元一吨，硅锰为485美元及510美元一吨。签订合同后，该两种商品在国际市场上的价格一路大幅上扬。具体可见一家名为RYAN'SNOTES的专业机构提供的各种金属产品的国际市场价格信息。(三)、中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效，应赔偿POSSEHL(HK)LIMITED的预期利润损失44。9万美元。《公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等”。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润”。双方签订合同后，POSSEHL(HK)LIMITED的关联公司A]umlnaTradingC0。随即与墨西哥客户签订合同，将该三份合同项下的货物以高一些的价格卖给墨西哥客户。如果该三份合同得以顺利履行，POSSEHL(HK)LIMITED将实现预期利润44。9万美元。POSSEHL(HK)LIMITED委托律师代理本案，共支付律师费44900美元。请求判令解除POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同，由中国五金矿产进出口深圳公司赔偿POSSEHL(HK)LIMITED预期利润损失44。9万美元、律师费44900美元和承担本案的全部诉讼费用。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　中国五金矿产进出口深圳公司答辩称：(一)、关于法律适用问题。本案双方当事人在订立合同时约定由被告国仲裁机构进行仲裁，但没有约定应予适用的法律。根据可能的仲裁地-中国的法律，当事人关于仲裁的约定由于未选定仲裁委员会应认定为无效。因此，我们接受POSSEHL(HK)LIMITED在原审法院的起诉。根据最密切联系原则，本案准据法应为中国法。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。虽中国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但由于POSSEHL(HK)LIMITED营业场所在香港，并不是公约的加入地区，本案不应适用公约，而应依中华人民共和国合同法的规定进行审理。(二)、POSSEHL(HK)LIMITED没有法定或合同约定的事由，未按时开立信用证应构成违约。双方签订的三份购销合同规定POSSEHL(HK)LIMITED应在2003年12月10日前开立信用证。到2003年12月26日POSSEHL(HK)LIMITED要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时，甚至提起起诉时，POSSEHL(HK)LIMITED尚未开立信用证。本案不存在法定的或合同约定的事由使得POSSEHL(HK)LIMITED可以不履行开证义务。POSSEHL(HK)LIMITED在没有法定或约定的事由情况下，未按时开立信用证的行为构成违约。POSSEHL(HK)LIMITED认为，其晚开证的行为是由于中国五金矿产进出口深圳公司同意且不给提供开证相关信息造成的，是不符合事实和法律的。首先，中国五金矿产进出口深圳公司从未同意延期开证。根据法律规定的谁主张，谁举证的原则，POSSEHL(HK)LIMITED应提供证据证明中国五金矿产进出口深圳公司曾允许POSSEHL(HK)LIMITED延期开证。目前，POSSEHL(HK)LIMITED未提供任何证据证明这一点，而中国五金矿产进出口深圳公司在以往的传真中明确声明，从未同意延期开证。其次，POSSEHL(HK)LIMITED因中国五金矿产进出口深圳公司未通知其开证信息而不能履约的主张没有事实和法律依据。中国五金矿产进出口深圳公司提供开证信息不是开立信用证的前提。根据UCP500号惯例第七条a.“信用证可经另一家银行(通知行)通知受益人，但通知行无须承担付款承诺之责任。”因此，通知行在法律地位上应是开证行的代理。如进出口合同中无特别约定，开证行有权自行选任通知行，而不必卖方通知。换句话说，选择通知行应是卖方的权利，而不是义务。它是对买方权利的一种限制。即使合同规定卖方有权选择通知行，在卖方没有选择时，也不会发生买方因此不能履行开证义务的情况。本案争议合同并没有规定中国五金矿产进出口深圳公司有权选择通知行。在双方以往的合同履行过程中，POSSEHL(HK)LIMITED都能将中国五金矿产进出口深圳公司指定的银行列为通知行，这只能证明POSSEHL(HK)LIMITED能尽协助履行的义务，善意履行合同义务。甚至可以推定，在以后的交易中，POSSEHL(HK)LIMITED应尊重习惯中已经给予的中国五金矿产进出口深圳公司选择通知行的权利。但中国五金矿产进出口深圳公司并不因此承担义务必须通知开证行。因此，POSSEHL(HK)LIMITED声称中国五金矿产进出口深圳公司不提供开证通知行导致其不能开证是没有任何道理的。在中国五金矿产进出口深圳公司不提供通知行时，POSSEHL(HK)LIMITED可以向中国五金矿产进出口深圳公司询问，也可以径自采用原来的通知行，决不存在中国五金矿产进出口深圳公司未通知开证通知行就不能开证的实际情况。根据POSSEHL(HK)LIMITED的说法，双方以往交易中只要以信用证方式付款，中国五金矿产进出口深圳公司每次都通知POSSEHL(HK)LIMITED将自己的开户行作为通知行。正因为如此，中国五金矿产进出口深圳公司每次通知的银行都是相同的，开户行显然是不会经常发生变化的。显然，通知的目的是为让POSSEHL(HK)LIMITED知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行，既然在多次合作中中国五金矿产进出口深圳公司指定的通知行都没有任何变化，且在2003年11月刚刚完成一笔交易，POSSEHL(HK)LIMITED不可能不知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行。对于这种既不是合同义务，又没有任何实际意义的通知，怎么能认定中国五金矿产进出口深圳公司不履行义务呢?又怎么能因此而解除POSSEHL(HK)LIMITED按合同规定开证的义务呢?----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------中国五金矿产进出口深圳公司正是因为11月份刚刚结汇的一笔业务，认为POSSEHL(HK)LIMITED不会不知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行，才没有另行通知的。因此，本案实际上也不存在POSSEHL(HK)LIMITED不了解中国五金矿产进出口深圳公司开户行而无法开证的事实。(三)、POSSEHL(HK)LIMITED未履行合同约定的按期开立信用证的义务，已构成根本违约，中国五金矿产进出口深圳公司有权解除合同。我国合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”。根据上述法律规定，判定一方当事人违约是否构成根本违约的标准，是看违约所造成的损害后果是否严重。在出口合同中，信用证条款是一个非常重要的条款，合同的买方按期开出信用证对于卖方来讲是合同履行的保证。买方不开证，卖方没有付款保证的情况下，当然有权拒绝交货。在特定情景下，买方晚开证，也可以使得卖方享有解除合同的权利，重要的是看买方晚开证给卖方造成的损失是否严重，以至于卖方的合同目的根本无法实现。在本案中，首先要关注一个重要的事实是：POSSEHL(HK)LIMITED不仅是没有按照合同规定的时间开证，而且是根本没有开证。虽然POSSEHL(HK)LIMITED声称合同一直有效，直到起诉时却一直未开出信用证。如POSSEHL(HK)LIMITED所称是事实，中国五金矿产进出口深圳公司显然有理由根据法律规定的先履行抗辩权，有权不交付货物。其次，在本案中，POSSEHL(HK)LIMITED未按期开证的违约行为确实给中国五金矿产进出口深圳公司造成极大的损害后果，以至于根本剥夺了中国五金矿产进出口深圳公司根据合同期望获得的利益，应构成根本违约。本案争议合同签订时，正是合同标的物生产非常紧张的时候。作为业内专业人士，POSSEHL(HK)LIMITED应该了解相关生产厂家由于电力和原材料涨价，都要求支付预付款。由于本案争议合同货物数量很大，货款金额大，中国五金矿产进出口深圳公司需要取得POSSEHL(HK)LIMITED开立的信用证后向银行进行贷款，以所贷款项交纳生产厂家的预付款。为保证合同的履行，中国五金矿产进出口深圳公司采用了和以往合同不一样的条款，要求POSSEHL(HK)LIMITED必须在2003年12月10日之前开证。在双方以往的出口合同中有些并未明确规定开证时间，这次规定开证时间也是为了特别强调开证时间的重要性，把依约开出信用证作为合同履行的前提。根据中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订的供货协议，中国五金矿产进出口深圳公司应于2004年12月15日向贵州龙里龙腾有限责任公司交付货款的70%作为预付款。由于POSSEHL(HK)LIMITED未能按期开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司未能交付预付款。生产厂家在2003年12月23日以传真的方式通知中国五金矿产进出口深圳公司，由于中国五金矿产进出口深圳公司没能得到POSSEHL(HK)LIMITED开来的信用证，没能打包贷款，取得预付资金，因而其未能按时交纳预付款。生产厂家在面临电费、原料款项巨大压力的情况下，已将合同项下的标的另行销售。在这种情况下，即使POSSEHL(HK)LIMITED----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------12月底开立了信用证，中国五金矿产进出口深圳公司也不可能拿到货物，按时履行合同的交货义务。而重新订货，货物的价格显然会有极大幅度的提高，这就意味着中国五金矿产进出口深圳公司原依合同能够得到的利润根本无法得到，甚至会有极大的亏损。POSSEHL(HK)LIMITED未按合同规定开证的行为已经使中国五金矿产进出口深圳公司无法实现合同目的。因此，中国五金矿产进出口深圳公司有权在2004年1月2日解除合同。我国合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。中国五金矿产进出口深圳公司在2004年1月2日以传真方式通知POSSEHL(HK)LIMITED解除合同，本案争议合同已于2004年1月2日因中国五金矿产进出口深圳公司行使法律规定的解约权而解除。(四)、中国五金矿产进出口深圳公司解除合同并未给POSSEHL(HK)LIMITED造成任何经济损失，POSSEHL(HK)LIMITED索赔损失没有法律依据。在POSSEHL(HK)LIMITED根本违约时，中国五金矿产进出口深圳公司依法行使解约权解除合同，当然不会给POSSEHL(HK)LIMITED造成损失。POSSEHL(HK)LIMITED无权对因自身违约导致的不利后果要求中国五金矿产进出口深圳公司承担。在不影响前述抗辩的前提下，POSSEHL(HK)LIMITED声称，中国五金矿产进出口深圳公司未经催告就行使解约权，给其未能实现利润损失，是没有法律根据的。POSSEHL(HK)LIMITED所谓转卖协议的签约主体并不是POSSEHL(HK)LIMITED，其提供的股权证明不能证明其关联公司的损失，就是POSSEHL(HK)LIMITED的损失。在POSSEHL(HK)LIMITED违约的情况下，中国五金矿产进出口深圳公司不可能在合同约定时间交运货物，POSSEHL(HK)LIMITED所定的转卖协议原本就不能履行，因而也不存在实现所谓预期利润。根据合同法第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据POSSEHL(HK)LIMITED提供的转卖合同，POSSEHL(HK)LIMITED应在2月中旬交运货物。由于POSSEHL(HK)LIMITED自身违约未能开证，中国五金矿产进出口深圳公司有权行使先履行抗辩权不去备货，而在POSSEHL(HK)LIMITED开证后再备货。因此，即使中国五金矿产进出口深圳公司不解除合同，也不可能依合同原定时间备妥货，实现2月中旬的交运。POSSEHL(HK)LIMITED在转卖协议下违约是肯定的，转卖协议约定的利润本来就不可能实现，其利润损失与解除合同无关。同样根据合同法第六十七条的规定，中国五金矿产进出口深圳公司有权要求POSSEHL(HK)LIMITED承担重新备货可能发生的损失。本案中，由于POSSEHL(HK)LIMITED违约未按期开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司基于POSSEHL(HK)LIMITED是否能履约的怀疑及未凭信用证贷款的情况下，行使法律规定先履行抗辩权，没能向生产商交付预付款，履行备货义务，致使生产商拒绝再供货。POSSEHL(HK)LIMITED的违约已经导致合同事实上不能按原定的时间及价格履行。联合国国际货物买卖公约第八十条明确规定：一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。按照此国际通行的法律原则，POSSEHL(HK)LIMITED无权让中国五金矿产进出口深圳公司承担因其违约造成的后果。即使合同不解除，中国五金矿产进出口深圳公司另行采购货物与原来定货价格的差价，POSSEHL(HK)LIMITED亦应负责。因此，如果本案争议合同不解除，履行合同的价格也不应是原合同价格，而是POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证当时的市场价格。在解除合同后，POSSEHL(HK)LIMITED有尽量减少损失的义务，以解约当时市场价格购买货物，履行转卖合同。那么中国五金矿产进出口深圳公司解除合同与实际履行合同在经济上对POSSEHL(HK)LIMITED是同样的，未给被答辩人造成任何损失。POSSEHL(HK)LIMITED无权要求中国五金矿产进出口深圳公司无条件地履行合同而不对由于其违约造成合同事实上不能按原定价格和时间履行承担责任。综上，POSSEHL(HK)LIMITED所提出的要求支付预期利润损失的请求是没有合法依据的，应依法予以驳回。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　POSSEHL(HK)LIMITED为支持其诉讼请求，向原审法院提交了以下证据：(一)、2003年11月17日双方签订的三份合同，证明由POSSEHL(HK)LIMITED向中国五金矿产进出口深圳公司购买硅锰和锰铁；(二)、双方之间的11份传真，拟证明POSSEHL(HK)LIMITED要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开立信用证的路线资料，中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED没有按期开证为借口单方宣告合同无效；(三)、双方以前交易的两套合同、开证资料传真、信用证，证明存在中国五金矿产进出口深圳公司通过传真告知POSSEHL(HK)LIMITED受益人名称、银行帐号、开证银行等信息，然后POSSEHL(HK)LIMITED才开立信用证的交易习惯；(四)、金属交易专业机构RYAN’SNOTES关于锰铁和硅锰价格信息，证明2003年11月至2004年4月锰铁和硅锰价格大幅上涨；(五)、POSSEHL(HK)LIMITED通过关联公司将合同标的转卖给墨西哥公司的合同、鲍希尔公司出具其股权结构的证明、运输公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的电邮，证明中国五金矿产进出口深圳公司违约给POSSEHL(HK)LIMITED造成的损失、鲍希尔公司与其关联公司的股权关系及运费金额；(六)、POSSEHL(HK)LIMITED为本案纠纷委托律师的《委托代理合同》及收费发票，证明POSSEHL(HK)LIMITED支付了人民币37万元律师费。　　中国五金矿产进出口深圳公司提供了以下证据：(一)、2001年12月7日和2002年8月20日中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真，POSSEHL(HK)LIMITED亦将该两份传真作为证据，拟证明中国五金矿产进出口深圳公司在交易中通知POSSEHL(HK)LIMITED的资料均是相同的；(二)、2001年12月6日双方签订的合同，合同上没有约定开证日期，证明本案的买卖合同与以往的不同，本案的合同约定了开证日期，因此开证日期是非常重要的条款；(三)、中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订的供货协议，证明中国五金矿产进出口深圳公司积极准备货物；(四)、2003年12月23日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司发给中国五金矿产进出口深圳公司的传真，传真称由于中国五金矿产进出口深圳公司没有及时付款，贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司决定将货物售给其他公司。中国五金矿产进出口深圳公司收到该份传真后，转传POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处人员；(五)、2004年1月2日，中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真，称解除三份买卖合同，证明中国五金矿产进出口深圳公司履行了法律规定的解约权；(六)、2003年12月20日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与龙里供电局签订的供电合同补充协议，2003年12月21日龙里供电局发给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司的《催费通知单》，贵州省物价局黔价格[2004]29号《贵州省物价局关于调整贵州电网电价的通知》，这三份材料证明用电价格上涨，货物成本增加；(七)、贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司发给各分公司的《通知》，贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司于2003年5月10日与六技中寨焦化厂签订的《买卖合同》，2004年1月贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与贵阳恒东工贸有限公司签订的《采购合同》，证明燃料价格有很大涨幅；(八)、2003年3月31日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与亚矿有限公司签订的《锰矿协议》，2003年12月26日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司给亚矿有限公司的传真，催尽快装运锰矿，2003年12月28日亚矿有限公司的回复传真，称中国五金矿产进出口深圳公司未按期开立信证，货物已另行安排销售，贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司于2004年2月20日给亚矿的传真，取消了货物的装运；(九)、2005年1月30日的《中国铁合金信息》杂志上铁合金价格，证明锰矿价格居高不下。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　中国五金矿产进出口深圳公司对POSSEHL(HK)LIMITED的证据发表以下质证意见：确认证据(一)、(二)、(三)、(四)的真实性；对证据(五)，确认鲍希尔公司股权结构，不能确认其中的买卖合同、电邮的真实性；证据(二)的十一份传真不具有POSSEHL(HK)LIMITED所称的证明力；证据(三)亦不能证明双方存在交易习惯。　　POSSEHL(HK)LIMITED对中国五金矿产进出口深圳公司的证据发表如下质证意见：确认证据(一)、(二)、(五)、(九)的真实性，不能确认证据(三)、(四)、(六)、(七)、(八)的真实性，并且证据(六)、(七)、(八)与本案无关；证据(三)的协议如果是真实的，只能证明贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司已经备好货，货物与是否涨价没有关系，不影响中国五金矿产进出口深圳公司履行合同；证据(四)传真件亦不能证明货物已被另外销售；证据(一)、(二)不能证明中国五金矿产进出口深圳公司所称的事实，证据(五)证明了中国五金矿产进出口深圳公司单方解除合同。　　原判决认定以下法律事实：　　2003年11月l7日，POSSEHL(HK)LIMITED作为买方，中国五金矿产进出口深圳公司作为卖方，双方签订了三份买卖合同，约定：03SZ-004号合同的货物为73%的锰铁，数量4000吨，单价FOB湛江每吨455美元，总金额1820000美元；03SZ-006号合同货物为65%的硅锰，数量1000吨，单价FOB湛江每吨485美元，总金额485000美元；03SZ-015号合同的货物为65%硅锰，数量3000吨，单价FOB湛江每吨510美元，总价款530000美元；卖方中国五金矿产进出口深圳公司的地址为深圳市东门南路38号华都花园十五层，邮政编码518002，电话号码82388365，传真号码82388335；付款条件约定为：L/CATSIGHTFOR100%OFTHEINVOICEVALUE，L/CWILLBEOPENEDBYTHEBUYERSBEFOREDEC102003；约定装运期限、装运港口、目的口岸，允许货物分批载运和允许转船，卖方应向银行提供已装船清洁提单、发票、中国出入境检验检疫局或工厂出具的品质分析/质量证；约定一切因执行本合同或与本合同有关的争执，如经协商不能得到解决，应提交被告国仲裁机构，按其仲裁规则进行仲裁等。　　POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司曾在2001年12月签订信用证付款方式的买卖合同，POSSEHL(HK)LIMITED在开立信用证前，中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED传真，写明受益人为中国五金矿产进出口深圳公司，写明地址、帐号、开户行，POSSEHL(HK)LIMITED随后开立信用证，并写有“以上是我公司的信用证资料”。双方在2002年8月又签订以信用证付款方式的买卖合同，在POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证前，中国五金矿产进出口深圳公司亦发给POSSEHL(HK)LIMITED传真，载明中国五金矿产进出口深圳公司为受益人、写明地址、电话、开户行名称、帐号、地址，并写有“请查收开信用证的相关信息”。　　双方于2003年11月17日签订三份合同后，至合同约定的最后开证期限2003年12月10日，POSSEHL(HK)LIMITED未开出信用证。2003年12月26日，POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司称：“我司曾通知贵司并要求贵司提供开立信用证所需的路线资料，并得到贵司口头上的许可：开证时间可推迟到十二月底，届时贵司将提供资料……我司现要求贵司尽快提供开立信用证路线的资料，以便我司尽快为上述合同项下的硅锰及锰铁开立信用证……”。2003年12月29日，中国五金矿产进出口深圳公司发传真给POSSEHL(HK)LIMITED称“直至今日，我司仍未收到贵司的信用证……至于贵司l----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------2月26日传真中所谈，我司郑重声明如下：我司从未同意贵司可以推迟开证……我司有关开证资料贵司完全掌握……”。2004年1月2日，中国五金矿产进出口深圳公司又发传真给POSSEHL(HK)LIMITED称“由于贵司未按以上三合同的约定如期向我公司开立信用证，使我公司遭受重大损失，我公司已决定终止该三份合同的履行，解除该三份合同……”。　　原判决认为：本案属涉港买卖合同纠纷，三份买卖合同虽约定有仲裁条款，但POSSEHL(HK)LIMITED在原审法院提起诉讼，中国五金矿产进出口深圳公司在答辩期内没有提出管辖权异议，并应诉答辩，在书面答辩状中写明“我们接受POSSEHL(HK)LIMITED在贵院的起诉”，因此，POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司双方放弃了合同中的仲裁条款。被告中国五金矿产进出口深圳公司住所地在深圳市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，原审法院有管辖权。三份合同没有约定合同的准据法，《联合国国际货物销售合同公约》第一条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”，因此本案不适用该公约的规定。双方当事人均同意适用中国法律，应以中国法律为本案准据法。三份买卖合同约定的信用证付款方式明确，买方依据买卖合同内容即可以开出信用证。买卖合同采用书面形式，写明卖方中国五金矿产进出口深圳公司，地址是深圳市东门南路38号华都花园十五层；并约定付款条件：L/CATSIGHTFOR100%0FTHEINVOICEVALUE，L/CWILLBEOPENEDBYTHEBUYERSBEFOREDEC10----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------2003；合同除约定开证时间、信用证种类、金额外，还约定了允许货物分批载运和允许转船，卖方应向银行提供的已装船清洁提单、发票、中国出入境检验检疫局或工厂出具的品质分析/质量证。因此合同对信用证付款的约定是清楚的，买方无须更详细资料，而仅仅根据该买卖合同即可以开出信用证。POSSEHL(HK)LIMITED称中国五金矿产进出口深圳公司未履行其附随义务，即未提供开立信用证路线资料，并明确该路线资料是指受益人的具体名称、开户银行、帐号。原审法院认为，在信用证付款中，无需作出约定，卖方就是受益人，这是众所周知的，无需中国五金矿产进出口深圳公司告知POSSEHL(HK)LIMITED，并且中国五金矿产进出口深圳公司是否在合同外另行告知POSSEHL(HK)LIMITED受益人名称、开户银行、帐号，并不影响合同双方合理地分担风险，并不决定POSSEHL(HK)LIMITED能否开立信用证。因此，在合同外另行告知受益人名称、开户银行、帐号，并不是必须的和应当履行的。POSSEHL(HK)LIMITED称中国五金矿产进出口深圳公司该附随义务是因双方交易习惯而形成的理由亦不成立。对于书面合同，双方的权利义务体现于合同的条款，若双方对开立信用证的程序有特殊要求，应当写入书面合同。交易习惯是指特定的行业或特定的交易或某一类合同中，某些条款属惯例性的，不需订入合同，亦应当遵守。该条款是必需的，缺乏它会使合同不能履行或不能实现合同目的，并且该条款是显而易见，根本不需说的。本案中POSSEHL(HK)LIMITED在合同外另行告知受益人名称、开户银行、帐号，显然不是买卖合同信用证付款的习惯。相反，开立信用证的惯例是以卖方为不言而明的受益人。虽然双方之前的两次交易是中国五金矿产进出口深圳公司将其名称、地址、帐号传真给POSSEHL(HK)LIMITED后，POSSEHL(HK)LIMITED才开立信用证，但这并不是POSSEHL(HK)LIMITED能够开立信用证的前提条件，况且从POSSEHL(HK)LIMITED提供证据看，中国五金矿产进出口深圳公司的两次传真的“开证资料”所记载的受益人名称、地址、帐号均相同，POSSEHL(HK)LIMITED未能证明曾经有过不同的“开证资料”，亦未能证明本案三份合同约定的开证期限届满前POSSEHL(HK)LIMITED曾经催促过中国五金矿产进出口深圳公司提交这些资料，因此POSSEHL(HK)LIMITED称根据惯例，POSSEHL(HK)LIMITED未收到中国五金矿产进出口深圳公司传真的这些资料，无法开立信用证的理由不成立。在国际货物买卖中，对卖方来说，风险很难控制，卖方只有信赖信用证，因此在约定信用证付款的货物买卖合同中，信用证条款是至关重要的条款，买方未按期开出信用证构成根本违约，中国五金矿产进出口深圳公司有权解除合同。综上，POSSEHL(HK)LIMITED的损失是由其没有履行按期开立信用证义务所致，应自行承担，其向中国五金矿产进出口深圳公司提出赔偿的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回POSSEHL(HK)LIMITED的诉讼请求。案件受理费人民币30507元，由POSSEHL(HK)LIMITED负担。　　POSSEHL(HK)LIMITED----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，解除POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同，由中国五金矿产进出口深圳公司承担单方面宣告合同无效的违约责任，赔偿POSSEHL(HK)LIMITED预期利润损失44。9万美元和律师费44900美元，承担本案一、二审的全部诉讼费用。理由如下：(一)、买方仅根据双方签订的买卖合同无法申请开出信用证，原判决关于“买方无须更详细资料，而仅仅根据该买卖合同即可以开出信用证”的认定是错误的。在信用证付款方式下，卖方是否需要向买方提供受益人及开户银行名称、地址、帐号、联络方式等资料及信息，《跟单信用证统一惯例》(国际商会500号出版物)及《国内信用证结算办法》(中国人民银行1997年7月16日发布)等有关国际惯例及国内法律、法规、规章或其他规范性法律文件都没有明确规定。但是，就像买卖合同约定以电汇付款或邮政汇款付款方式一样，卖方必须将自己的开户银行、开户名称、账号、通讯地址等资料详尽而准确地告知买方，买方才能将款项以电汇或邮政汇款方式准确及时地支付给卖方。在银行国际结算实务中，如果开证申请人仅提供受益人名称和地址，开证行通常不会接受开证。若开证行接受了开证申请人的开证申请，其在委托通知行通知的时候，通知行通常会以受益人的信息不齐全为由要求开证行补充提供。一般情况下，通知行在仅获悉受益人名称及地址的情况下，难以迅速通知受益人前来通知行领取信用证和缴付通知费。即使通知成功，也可能会发生较大的费用。因此，在受益人没有在通知行开立帐户、即受益人不是通知行客户的情况下，通知行如果仅仅知道受益人的名称和地址，则是不会自动履行通知义务的，而是会将文件作退件处理，或要求开证行进一步提供受益人的资料。POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份国际货物买卖合同，虽然对信用证的开证时间、种类、金额等作了约定，但对受益人名称、开户银行、帐号、联络方式等未作约定。由于POSSEHL(HK)LIMITED申请开立信用证需要知道受益人名称、开户银行、帐号、联络方式等基本信息，而合同又对该等信息未作约定，因此，POSSEHL(HK)LIMITED难以请求开证行为其开立信用证。开证行即使同意为其开立信用证，这样的信用证也必定导致通知行退件，除非开证行选定的通知行恰好是受益人的开户行。(二)、在开证前向买方提供开立信用证路线资料是卖方在买卖合同项下的附随义务，原判决认定此并非卖方的附随义务是错误的。附随义务是在法律无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。对于附随义务的履行，《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这里所指的通知、协助、保密等义务，即属于附随义务。在买卖合同中的电汇付款方式下，卖方必须将自己的开户银行、开户名称、账号等资料告知买方，买方才能将款项以电汇方式支付给卖方，即是附随义务的恰当例子。卖方的这种附随义务，没有明确的法律规定，相关的合同中也没有约定，但卖方必须履行这一附随义务，买方才能付款。POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同，选择的虽然不是电汇付款方式，但与电汇付款方式一样，中国五金矿产进出口深圳公司需将受益人及开户银行名称、地址、帐号、联络方式等开证信息通知POSSEHL(HK)LIMITED，POSSEHL(HK)LIMITED才能申请开出信用证。POSSEHL(HK)LIMITED虽然根据合同可以推断中国五金矿产进出口深圳公司可能就是受益人，但是无法推断受益人的开户银行、地址、帐号或联络方式等信息。中国五金矿产进出口深圳公司在开证前向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证信息这一义务，没有明确的法律规定，双方在合同中也没有约定，但是为了便于POSSEHL(HK)LIMITED申请开证，中国五金矿产进出口深圳公司必行履行这一义务，这一义务属于中国五金矿产进出口深圳公司的附随义务。(三)、在开证前向买方提供开立信用证路线资料是买卖双方在交易过程中形成的交易习惯，原判决认定此并非交易习惯是错误的。POSSEHL(HK)LIMITED已提供证据证明，在双方先前的交易中，中国五金矿产进出口深圳公司均将其名称、地址、帐号等开证路线资料传真给POSSEHL(HK)LIMITED后，POSSEHL(HK)LIMITED才申请开立信用证。在涉及争议的交易中，由于中国五金矿产进出口深圳公司没有向POSSEHL(HK)LIMITED提供该等信息，故POSSEHL(HK)LIMITED无法申请开立信用证。在法律没有明确规定、合同也没有明确约定的情况下，中国五金矿产进出口深圳公司先将开证信息告知POSSEHL(HK)LIMITED，POSSEHL(HK)LIMITED才申请开立信用证，即是双方在交易过程中形成的习惯。该习惯是惯例性的，可以不订入合同，但各方应当遵守。该习惯是必须的，缺乏它会使合同不能履行或不能实现合同目的。(四)、POSSEHL(HK)LIMITED未能在合同约定的日期前开出信用证，不可能致使中国五金矿产进出口深圳公司不能实现合同目的，不构成根本违约，原判决认定构成根本违约是错误的。从双方签订的三份合同来看，中国五金矿产进出口深圳公司在该三份合同项下的目的是在2004年2月1O日装船交货后能凭信用证收到货款。在信用证付款方式下，买方通过银行开给卖方的信用证，只是银行的一种付款承诺，卖方需在装船交货后凭提单、装箱单等单证才能议付到货款。也就是说，即使POSSEHL(HK)LIMITED在2003年12月10日前将信用证开给了中国五金矿产进出口深圳公司，中国五金矿产进出口深圳公司也不能马上取得货款，而必须等到2004年2月10日装船交货后凭提单、装箱单等单证才能从银行议付到货款。POSSEHL(HK)LIMITED----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司，催促其提供开证资料的同时声明将于12月底开出信用证。合同规定的装船期是2004年2月10日，POSSEHL(HK)LIMITED如果能够在2003年12月底之前开出信用证，甚至在装船前开出信用证，都不会影响中国五金矿产进出口深圳公司按期装船，也不影响其在装船后凭信用证议付货款。POSSEHL(HK)LIMITED于2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司后，如果中国五金矿产进出口深圳公司能及时告知开证资料，POSSEHL(HK)LIMITED能及时开出信用证，双方完全可以毫不影响地继续履行合同，中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的完全可以毫不影响地得以实现。因此，在2004年1月2日中国五金矿产进出口深圳公司行使单方面解除合同权利时，尚没有导致其合同目的落空的情形出现，其单方要求解除合同不符合《合同法》第94条一款第(四)项规定的法定条件。信用证付款是对卖方绝对安全的一种付款方式。在国际货物买卖中，如果合同约定以信用证方式付款，对卖方来说，风险很容易控制。双方所签三份合同约定的装船日期是2004年2月10日，中国五金矿产进出口深圳公司只要在装船前能够收到信用证，其可以在装船后凭信用证收到货款。如果中国五金矿产进出口深圳公司在装船前未收到信用证，其可以拒绝交货，只要货物未交出去，对其就没有任何风险。因此，POSSEHL(HK)LIMITED迟延至2004年12月26日才提出开立信用证，未对中国五金矿产进出口深圳公司带来任何风险，因而不构成根本违约。(五)、中国五金矿产进出口深圳公司在解除合同前未履行催告义务。《合同法》第94条第(三)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。即使是POSSEHL(HK)LIMITED的原因未能按期开立信用证，中国五金矿产进出口深圳公司应当首先履行催告义务，催促POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证，并给予合理的额外时间，只有经催告后POSSEHL(HK)LIMITED仍未开立信用证，中国五金矿产进出口深圳公司才能解除合同。本案中，合同约定的开证时间是2003年12月10日。自双方2003年11月17日签订合同至2003年12月29日中国五金矿产进出口深圳公司宣告解除合同，中国五金矿产进出口深圳公司从未催促过POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证。直至2003年12月26日，POSSEHL(HK)LIMITED以传真方式催促中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时，中国五金矿产进出口深圳公司才于2003年12月29日回复宣告解除合同。因此，在解除合同前，中国五金矿产进出口深圳公司未履行催告义务，即没有履行催促上诉人开立信用证这一义务。(六)、中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED迟延开证为借口解除合同的真正原因是合同标的物在国际市场上的价格大幅上扬。POSSEHL(HK)LIMITED提供的证据表明，自2003年11月至2004年4月，锰铁在国际市场上的价格从546美元/吨上涨到1600美元/吨，硅锰的价格从31美分/磅上涨到70美分／磅。对于合同标的物价格暴涨，中国五金矿产进出口深圳公司在一审庭审中已明确表示认可。在价格上涨的情况下，中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED迟延开证为借口单方解除合同，将合同标的物以更高的价格另行销售，违背了诚实信用原则与鼓励交易的原则。　　中国五金矿产进出口深圳公司在二审法庭调查中答辩称：(一)、POSSEHL(HK)LIMITED声称仅根据双方签订的买卖合同无法申请开出信用证是没有任何根据的。根据UCP----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------500号惯例第七条a．“信用证可经另一家银行(通知行)通知受益人，但通知行无须承担付款承诺之责任。”通知行在法律地位上应是开证行的代理。如进出口合同中无特别约定，开证行有权自行选任通知行，而不必卖方通知。由于信用证中明确列明受益人地址，买方或开证行选择的任何通知行都会完成通知义务，将己开信用证通知给受益人。本案争议合同并没有规定中国五金矿产进出口深圳公司有权利或义务选择通知行，在双方以往的合同履行过程中，POSSEHL(HK)LIMITED都能将中国五金矿产进出口深圳公司指定的银行列为通知行，这只能证明POSSEHL(HK)LIMITED能尽协助履行的义务，善意履行合同义务，在以后的交易中，应尊重习惯中已经给予的中国五金矿产进出口深圳公司选择通知行的权利。但中国五金矿产进出口深圳公司并不因此承担义务在以后的交易中也必须通知开户行信息。在中国五金矿产进出口深圳公司未提供通知行时，POSSEHL(HK)LIMITED可以向中国五金矿产进出口深圳公司询问，也可以径自采用原来的通知行或选择一个新的通知行，决不存在中国五金矿产进出口深圳公司未通知开证通知行就不能开证的实际情况。(二)、POSSEHL(HK)LIMITED认为提供开立信用证路线资料是中国五金矿产进出口深圳公司买卖合同项下附随义务，没有事实和法律依据。所谓附随义务是合同约定的义务之外，依据相关法律原则为当事人设定义务的一种制度。附随义务只有在一方当事人不履行该义务，合同约定的对方的主义务就无法履行时才产生。在国际买卖合同中，卖方选择或通知开证通知行既没有法律和惯例支持，也不必要。卖方不作为不会影响买方开证义务的履行，卖方通知开证通知行不具备构成国际买卖合同中卖方附随义务的法定条件。即使POSSEHL(HK)LIMITED拟使用中国五金矿产进出口深圳公司的开户行作为通知行，因以往交易中已经了解了该开户行，这种通知也是不必要的。(三)、POSSEHL(HK)LIMITED声称的交易习惯是不存在的。所谓交易习惯是指基于行业特点或双方当事人交易历史，对合同中未明确规定的内容，双方当事人因习惯而产生的具有约束力的规则。POSSEHL(HK)LIMITED提出双方以往的两次交易中，中国五金矿产进出口深圳公司都在POSSEHL(HK)LIMITED开证之前通知开户行的信息，由此论证出双方交易中存在具有约束力的习惯，显然是不够的。每次交易都发生的行为并不意味着这一行为就是行为人的义务。在没有合同约定义务的前提下，只有不作此行为就使得对方主要义务无法履行时，法律才会依协助履行原则为当事人设定义务。POSSEHL(HK)LIMITED不必中国五金矿产进出口深圳公司指定通知行及通知相关信息即可依合同开立信用证，即使中国五金矿产进出口深圳公司在多次交易中都作出上述通知，这种通知也不构成中国五金矿产进出口深圳公司的义务。POSSEHL(HK)LIMITED依合同承担了在2003年12月10日前开立信用证的义务，应严格依合同约定履行。在合同约定期限之前，POSSEHL(HK)LIMITED有义务妥当谨慎地使自己处于能够履约的状态。即使POSSEHL(HK)LIMITED声称不知开证通知行就无法履约，其也应在2003年12月10日前了解清楚，向中国五金矿产进出口深圳公司催问。如果中国五金矿产进出口深圳公司拒绝告知，才会产生无法履行的问题。中国五金矿产进出口深圳公司不通知开户行的行为并不能免除POSSEHL(HK)LIMITED依约开立信用证的义务。(四)、POSSEHL(HK)LIMITED的违约行为已使中国五金矿产进出口深圳公司不能实现合同目的，中国五金矿产进出口深圳公司行使解约权符合法律规定。POSSEHL(HK)LIMITED认为中国五金矿产进出口深圳公司订立争议合同的目的是以交付货物为对价，换取相应的价款，故POSSEHL(HK)LIMITED迟开信用证不会使中国五金矿产进出口深圳公司合同目的不能实现。如果这样，《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)“当事人一方迟延履行主要债务……致使不能实现合同目的”的规定就是多余的，是在任何情况下不会被适用的。买卖合同的目的是指双方当事人通过订立买卖合同想要实现的经济利益。如果一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为影响订立合同所期望的经济利益，合同目的不能实现的，对方当事人可以要求解除合同。中国五金矿产进出口深圳公司订立三份争议合同的目的就是要实现合同履行后的每吨12美元的经济利益。POSSEHL(HK)LIMITED未能依约在2003年12月10日前开出信用证，使得中国五金矿产进出口深圳公司不能，事实上也没交付订货预付款，致使贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司拒绝交付货物。在这种情况下，即使POSSEHL(HK)LIMITED再开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的已经无法实现了。除作为付款保证外，信用证的另一个功能是履约保证，卖方在收到信用证后才开始备货履约。因为国际贸易中，买卖双方分属不同国家，一旦发生违约行为，即使有权索赔，索赔及其执行也是相当困难的。买卖合同的卖方可以要求买方提前开立信用证，在开证与交运之间给自己留下充分的备货时间，使得自己不致因买方最终不开证而备货导致损失。合同约定POSSEHL(HK)LIMITED应于2003年12月10日前开立信用证，而中国五金矿产进出口深圳公司备妥货物的时间为2004年2月10日，中国五金矿产进出口深圳公司在POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证，履约有保证的情况下，有2个月充分的时间备货。而POSSEHL(HK)LIMITED如不能依约开证，中国五金矿产进出口深圳公司完全可以不必备货，以避免因POSSEHL(HK)LIMITED不履约而可能产生的损失，即可以不向贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司支付预付款，不必承担先行备货可能引致的风险。除付款保证和履约保证外，信用证还具有另一个更加重要的功能，即融资功能。在国际贸易中，由于信用证采用银行信用，信用证已经成为一种有效的融资手段。国际贸易的卖方往往利用买方开立的信用证进行融资以支付备货的货款，在不占用大量资金的情况下实现利润。本案争议三个合同，涉及货物8000多吨稀有金属，价值美元383。5万元。中国五金矿产进出口深圳公司在取得POSSEHL(HK)LIMITED开出的信用证后，准备进行贷款，以支付货款价值70%的预付款。由于POSSEHL(HK)LIMITED未依约开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司也就无法贷款，支付预付款。因此，导致贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司拒绝交货，使中国五金矿产进出口深圳公司订立争议合同的目的不可能实现。在双方当事人正当履约的情况下，除非构成情势变迁，否则市场风险当然不能作为一方当事人拒绝履行合同义务的理由。但在一方当事人存在违约的情况下，特别是在如不存在违约，另一方当事人本可不承担市场风险，而违约导致另一方当事人承担了此市场风险的情况下，市场情况的变化就有可能构成另一方当事人依法解除合同的理由。依据合同法原则，双方当事人依法受约束的就是合同规定的履约方式和履约时间。法律不应在一方存在过错时让另一方当事人承担其过错造成的损失。本案中，中国五金矿产进出口深圳公司已经同贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司订购货物。如果POSSEHL(HK)LIMITED依约开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司打包贷款后即可支付70%预付款，即使市场涨价，中国五金矿产进出口深圳公司也依然能以原订价格拿到货物，实现预期的每吨12美元的利润。但由于POSSEHL(HK)LIMITED未能开立信用证，导致中国五金矿产进出口深圳公司未能按计划完成相关交易，贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司提出拒绝交付货物。此时，POSSEHL(HK)LIMITED即使开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司也已经不可能依原合同价格取得货物。此时如果要求中国五金矿产进出口深圳公司必须依原订合同价格和时间交付货物，就会使中国五金矿产进出口深圳公司承担如果POSSEHL(HK)LIMITED不违约时不必承担的市场风险和备货时间损失，这显然对中国五金矿产进出口深圳公司是极不公平的。特别是在市场变化极大导致中国五金矿产进出口深圳公司依合同预期利润无法实现和货源紧张造成中国五金矿产进出口深圳公司备货不可能的情况下，要求中国五金矿产进出口深圳公司按时、按原价格交货也是违背法律规定的。因为合同法第九十四条(四款)赋予中国五金矿产进出口深圳公司在此情况下解除合同的权利，中国五金矿产进出口深圳公司当然有权选择解除合同。合同法第九十四条(三)款和(四)款独立存在，但有明显区别。(三)适用于履行期限对未违约方不特别重要的情况，而(四)则适用于履行期限对未违约方特别重要，以致超过此期限就会使其合同目的无法实现，构成根本违约的情况。本案中国五金矿产进出口深圳公司有权根据POSSEHL(HK)LIMITED违约给中国五金矿产进出口深圳公司造成损害的严重事实，依(四)款行使解约权。对于一方当事人违约是否构成根本违约，各国法律规定的标准是不完全一致的。中国法律采用实际损害后果是否使对方当事人合同目的不能实现这一标准进行判断，这同《联合同国际货物买卖公约》第二十五条的规定的根本违约是有区别的。《联合同国际货物买卖公约》采用了一个综合标准，根据损害后果的严重性和违约人尽合理谨慎的义务主观上是否能预见如此严重的损害后果这两个标准判断是否构成根本违约。中国的合同法只采用了一个标准，即只看损害后果是否使合同目的不能实现。双方当事人签订合同后，各方当事人应积极妥善地履行各自的法律义务。合同义务的相对方并无法律义督促义务人履行义务。特别是在市场发生剧烈变化时，对方当事人可能盼望义务人不履行义务，以解脱自身必须履行合同的责任。我们认为这是非常正常的，并不违背诚信原则，毕竟趋利避害是人的正常本能。关键是合同义务人如果妥善地履行义务，则不会给对方解约的机会。因此，本案中国五金矿产进出口深圳公司没有催促POSSEHL(HK)LIMITED开证，并不意味着开证时间不重要。由于中国五金矿产进出口深圳公司无义务催促POSSEHL(HK)LIMITED开证，法律也不要求中国五金矿产进出口深圳公司必须催促POSSEHL(HK)LIMITED开证，才能在POSSEHL(HK)LIMITED不依约开证时行使解约权，中国五金矿产进出口深圳公司没有催促POSSEHL(HK)LIMITED履行义务并不构成POSSEHL(HK)LIMITED不履约的借口，也不能成为妨碍中国五金矿产进出口深圳公司行使解约权的障碍。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。　　根据本案各方当事人在诉讼中的举证、质证和诉辩陈述，本院对原判决认定的法律事实予以确认。本院另认定如下法律事实：　　2001年12月6日，POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订一份买卖合同，约定付款条件为L/CATSIGHT。同年12月7日，中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真，告知信用证受益人为中国五金矿产进出口深圳公司及地址、开户行为中国招商银行深圳分行东门支行。同年12月28日，POSSEHL(HK)LIMITED开出信用证。2002年8月20日，中国五金矿产进出口深圳公司与POSSEHL(HK)LIMITED签订一份买卖合同，约定付款条件为L/CATSIGHTFOR100%OFTHEINVOICEVALUE，L/CWILLBEOPENEDBYTHEBUYERSINNEWYORKBEFORESEP12。同日，中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真，告知信用证受益人为中国五金矿产进出口深圳公司及地址、开户行为中国招商银行及地址。同年9月9日，POSSEHL(HK)LIMITED开出信用证。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　2003年12月29日，中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真中还提到：“贵我两司签订的三份合同规定贵方须于2003年12月10日前开立全额信用证…由于上述合同中订立的装货期是2月10日前所有货物需到达湛江港，对于工厂来说备货时间原本非常紧张。由于下半年全国性电力紧张，工厂的供电部门不仅提高了电价而且均要求预付电费，其他生产性原料由于供应紧张也均需资金去抢购。由于贵司信用证未开，我司也无法对工厂预付加工资金，故上述合同已无法按原订的价格及交货期执行…贵司未开信用证的行为属于违约行为，应承担一切责任…”。　　2003年12月29日，POSSEHL(HK)LIMITED给中国五金矿产进出口深圳公司发出传真称：“我司曾得到贵司口头上的许可，可推迟到本年底开立上述各合同的信用证。我司正在为贵司开证，贵司的银行应可在几日内收到相关的信用证。请贵司在收到信用证后立即按合同的要求安排备货，以保证前述各合同能顺利进行”。同年12月31日，POSSEHL(HK)LIMITED又给中国五金矿产进出口深圳公司发出传真称：“我司曾得到贵司口头上的许可，可推迟到本年底开立上述各合同的信用证。我司正在准备为贵司开证，是否按以前开证路线开证，请贵司迅速确认。若贵司2日内不答复，我司将按贵司以前所提供的开证路线开证”。　　在收到中国五金矿产进出口深圳公司于2004年1月2日发出的终止履行合同的传真后，POSSEHL(HK)LIMITED于2004年1月6日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司，要求按计划在二月份装船。同年1月9日，中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真，指出其终止合同是因POSSEHL(HK)LIMITED未如约及时开立信用证的过错行为所致。同年1月11日，POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司，认为合同仍是有效的，建议双方与生产商协商解决。同年2月11日，POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司，提出不同意新合同的付款条件，原合同只有在双方签署了新合同后才视为取消。同年2月12日，中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真称：“贵我双方在贵阳所谈有关合同事宜，由于贵司未能按预定的条件回签，我司及工厂正式通知贵司，有关合同04SZ-002和04SZ003的条件我司已不接受。至于贵司所提去年的三个合同，我司再次重申，上述合同由于贵司未能及时开证，已是无效合同”。　　RYAN’SNOTES公布的国际市场价格：2003年11月锰铁最高平均价每吨546.429美元，硅锰最高平均价每镑31.321美分；2003年12月锰铁最高平均价每吨608.75美元，硅锰最高平均价每镑34美分；2004年1月锰铁最高平均价每吨650美元，硅锰最高平均价每镑37美分；2004年2月锰铁最高平均价每吨976.25美元，硅锰最高平均价每镑79。625美分；2004年3月锰铁最高平均价每吨1600美元，硅锰最高平均价每镑65美分；2004年4月锰铁最高平均价每吨1600美元，硅锰最高平均价每镑70美分。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　2003年11月28日，中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订一份供货协议，约定贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司为中国五金矿产进出口深圳公司与外商所签4000吨硅锰、4000吨锰铁合同供货，在合同要求装运期(2004年2月10日)以前将上述货物交至湛江港；中国五金矿产进出口深圳公司负责在收到外商信用证5日内(即2003年12月15日前)将信用证金额的70%付给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司作为生产合同项下货物的预付款，如不能按时收到预付款，贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司有权拒绝交货；中国五金矿产进出口深圳公司负责出口后的银行交单、议付结汇、核销、退税等手续，并在收汇后将收汇扣除12美元/吨代理费后付给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司等。　　本院认为：　　POSSEHL(HK)LIMITED的营业地在香港特别行政区，其以与中国五金矿产进出口深圳公司签订的买卖合同为主要证据，向人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的买卖合同，由中国五金矿产进出口深圳公司赔偿损失，故应确认本案为涉港买卖合同纠纷。　　POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司在合同中约定发生纠纷由被告国仲裁机构进行仲裁，但POSSEHL(HK)LIMITED选择在中国内地向人民法院提起诉讼，中国五金矿产进出口深圳公司应诉并表示予以接受，故应认定双方自愿放弃了原约定的仲裁条款。因被告中国五金矿产进出口深圳公司的住所地在广东省深圳市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和本院粤高法(2004)212号《关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》第五条“深圳市中级人民法院管辖本辖区内的除深圳市福田区人民法院、深圳市罗湖区人民法院、深圳市宝安区人民法院、深圳市龙岗区人民法院管辖之外的所有标的金额为人民币一亿元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事案件”的规定，原审法院对本案具有管辖权。　　因POSSEHL(HK)LIMITED营业地在香港特别行政区，本案涉港买卖合同的被告所在地在广东省深圳市，双方当事人未约定处理本案纠纷所应适用的法律，参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。　　POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司在本案中所签订的三份合同中，均约定付款条件为POSSEHL(HK)LIMITED在2003年12月10日前按发票价值100%开出即期信用证，并未约定由中国五金矿产进出口深圳公司另行提交相关的开证资料，即指定受益人和开户行，POSSEHL(HK)LIMITED未能依照合同约定期限开出信用证，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条有关买受人应当按照约定的数额、时间支付价款的规定，应认定POSSEHL(HK)LIMITED的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(二)、(四)项规定，在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；第九十六条第一款规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。POSSEHL(HK)LIMITED在合同约定的履行期限届满，仍未能履行开出信用证的主要合同义务，中国五金矿产进出口深圳公司有权依照上述法律规定行使合同解除权，因此，本案争议所涉三份合同在中国五金矿产进出口深圳公司于2004年1月2日发出传真给POSSEHL(HK)LIMITED之日解除。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　从本案证据来看，POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司就合同履行问题进行磋商，其具体内容均是以传真往来方式来体现的。推迟信用证开立日期，实际上属于变更合同约定的付款条件行为，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同条款”的规定，POSSEHL(HK)LIMITED应与中国五金矿产进出口深圳公司以传真或者其他书面形式对此予以确认，才能对双方产生约束力。POSSEHL(HK)LIMITED主张已与中国五金矿产进出口深圳公司以电话方式确认将开立信用证的日期推迟至2003年12月底，缺乏相应的证据证实，且中国五金矿产进出口深圳公司予以否认，故本院不予采纳。　　POSSEHL(HK)LIMITED在诉讼中称其与中国五金矿产进出口深圳公司曾达成数十单买卖合同，并提交双方于2001年12月6日、2002年8月20日签订的两份合同和中国五金矿产进出口深圳公司为该两份合同分别出具的开立信用证资料传真件，证明双方在交易中已形成习惯，即在签订合同后，由中国五金矿产进出口深圳公司告知POSSEHL(HK)LIMITED相关开证资料，据此开出信用证的。本院认为，单凭该两份合同履行情况，来推断本案双方当事人在其他买卖合同交易中已经形成某种交易习惯，对双方具有约束力，证据不够充分。　　本案双方当事人履行2001年12月6日、2002年8月20日签订的两份合同的证据显示，中国五金矿产进出口深圳公司在签订合同的当天或者次日，以传真方式将开证资料告知POSSEHL(HK)LIMITED，明确受益人为中国五金矿产进出口深圳公司，开户行为中国招商银行，而POSSEHL(HK)LIMITED亦在约定的开证期限届至前开出信用证。如据此认定双方形成交易习惯，即在以往的数十单买卖合同交易中，在POSSEHL(HK)LIMITED已掌握相关受益人及开户行资料的情况下，仍需要中国五金矿产进出口深圳公司每次均以传真方式将这一相同内容重复告知POSSEHL(HK)LIMITED，有违常理。即使中国五金矿产进出口深圳公司未依照习惯做法，于签订合同当天或者次日将开证资料传真给POSSEHL(HK)LIMITED，POSSEHL(HK)LIMITED也应当及时以传真或者书面形式向中国五金矿产进出口深圳公司发出通知，以便在约定开证期限届至前开出信用证。从POSSEHL(HK)LIMITED于2003年12月29日、12月30日给中国五金矿产进出口深圳公司发出的传真内容来看，即使中国五金矿产进出口深圳公司不提供开证资料，POSSEHL(HK)LIMITED仍然可以依照原来中国五金矿产进出口深圳公司提供的开证资料开立信用证的。因此，POSSEHL(HK)LIMITED主张因中国五金矿产进出口深圳公司未提供开证资料，导致其不能按时开出信用证，理据不充分，本院不予支持。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司之间的往来传真内容证明，在发生争议后，双方曾共同与本案合同标的物的生产厂家进行协商，因就主要条款未能协商一致而最终不能签订新的合同，说明POSSEHL(HK)LIMITED知道合同标的物的生产厂家不是中国五金矿产进出口深圳公司，且在合同约定的履行期间，国际市场上硅锰、锰铁的价格不断发生变化。因POSSEHL(HK)LIMITED未能依照合同约定期限开出信用证，中国五金矿产进出口深圳公司不能向生产厂家支付约定的信用证项下70%的预付款，导致生产厂家解除与中国五金矿产进出口深圳公司签订的供货合同，在POSSEHL(HK)LIMITED不依约支付货款即开立信用证，且市场价格发生变化，而生产厂家又不可能依照原约定价格供应的情况下，如果仍然要求中国五金矿产进出口深圳公司先给POSSEHL(HK)LIMITED发出催告，允许其在一定的期限内开立信用证，由中国五金矿产进出口深圳公司按原约定价格供应货物给POSSEHL(HK)LIMITED，那就等于让中国五金矿产进出口深圳公司承担了该段时间内市场行情发生重大变化所产生的风险，如继续履行合同会使其蒙受重大损失，即不能实现合同目的，这对于守约方来说是明显不公平的。因此，应认定POSSEHL(HK)LIMITED的行为已构成根本违约，中国五金矿产进出口深圳公司有权行使解除合同的权利。　　综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费30507元由POSSEHL(HK)LIMITED负担。　　本判决为终审判决。中　华　人　民　共　和　国　北　海　海　事　法　院民　事　判　决　书 (2001)海商初字第119号 　　原告中嘉(新加坡)有限公司[SINO-ADD(SINGAPORE)PTE.LTD.]，住所：新加坡安顿大道10号国际大厦35楼08号(10AnsonRoad#35-08InternationalPlaza，Singapore079903)。　　法定代表人范鹤立，副董事长。　　委托代理人赵旭东，男，汉族，中国政法大学教师，住所：北京市海淀区北太平庄中路甲38号。　　被告喀亚瓦沙资源有限公司(KARAWASHARESOURCESLTD.)，住所：香港告打士道湾拉塞尔街38号好愿大厦28楼(28/FSoundwillPlaza，38RussellStreet，Causewaybay，Hongkong)。　　原告中嘉(新加坡)有限公司诉被告喀亚瓦沙资源有限公司航次租船合同租金及其他费用追偿纠纷一案，本院于2001年8月13日受理后，依法组成合议庭，于12月5日公开开庭进行了审理，原告法定代表人范鹤立及其委托代理人赵旭东到庭参加诉讼，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。　　原告诉称，作为买方的原告于2001年3月15日与作为卖方的被告签订了60，000吨印度铁矿石买卖合同，合同约定了被告交货的数量、地点与期限。随后，原告根据买卖合同与TRANSFIELDSHIPPINGINC.PANAMA(巴拿马昌运海运有限公司，下称昌运公司)签订了租船合约。但被告未按买卖合同约定的交货数量、地点和期限交货，致原告无法按租船合约的规定装载货物，从而导致船方巨大损失，现原告已赔偿了因被告违约所致船方损失550，000美元。为此，请求判令被告赔偿原告因租船运输所承担的财产损失550，000美元，及自2001年9月26日起至支付之日止按伦敦银行同业拆借利率(LondonInterbankOfferedRate)计算的利息，赔付原告为处理该纠纷而支付的律师费39，424.17新加坡元及85，979.42港元，并承担本案诉讼费、诉前财产保全费。　　被告未作答辩。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　经审理查明，2001年3月15日，原被告签订了一份编号为KRL/2001/02的货物买卖合同，约定：原告向被告购买原产地为印度的铁矿石60，000吨(±10%买方选择)，装货港为印度GOA(果阿地区)的PANAJI(帕纳吉港)或MORMUGAO(马木沟港)，卸货港为中国(待装运船只确认后宣布具体港口)，装运时间2001年5月中(承载期为2001年5月8日至15日)，货物价格为帕纳吉港或马木沟港离岸价格装船平舱(FOBST)每千吨16.64美元，以每吨最大含水量7%计，总值为928，512(±10%)美元，铁矿石中所含磷、硫、硅、铝等超过一定比例的，价格作相应扣减。买方应在2001年4月13日前由一流银行开立以卖方为受益人的不可撤销信用证。买方向卖方提供船舶的全部资料及船东的名称；买方在船舶预计到达帕纳吉港或马木沟港前10天通知卖方船的类型和货舱分布，并安排船长于预计到港前10天、预计到港前48小时和24小时发三次船舶预计到达装运港口的通知；装运完毕后3个工作日内，卖方以电报/电传/传真形式通知买方合同号、船名、品名、大约发票值、毛重和装运日期。当卖方通过议付行收到货款后，货权由卖方转移给买方；凭正本提单或银行保函提货；货物风险在装运港自装卸设备卸到船上时转移给买方。合同签订后，原告的下手买家中国贵州水城钢铁集团进出口公司(下称水钢公司)于4月18日通过开户行中国建设银行贵州分行开出上述KRL/2001/02号合同项下编号为UZXLC0100241号、通知行为中国建设银行香港分行、受益人为被告、有效期为2001年8月20日的不可撤销信用证，信用证载明：货物金额为943，578美元，装货港为印度的帕纳吉港，卸货港为中国的湛江或防城，最迟装载期为2001年5月15日，货物为散装60，000(±10%)吨铁矿石。　　2001年4月24日，原告通知被告已确定由“MVV-TRADE”(“V-贸易”)轮承运合同项下的货物，船舶预计于5月10日抵达帕纳吉港；但被告以该时间另有船舶在港口装货为由加以拒绝，并提出将承载期改为5月13日至20日，且保证在新的承载期内如期装运。有鉴于此，原告同意承载期为5月13日至20日，装货率为每天20，000吨，休息日、节假日包括在内，滞期费为每天8，000美元，速遣费减半，装货船舶为“MVANGELICSPIRIT”(“天使精神”)轮，预计抵达帕纳吉港时间为5月14日。在双方变更买卖合同中的运输条款并达成上述协议后，原告遂于4月27日与巴拿马昌运公司签订航次租船合同，约定：原告租用昌运公司所属的“天使精神”轮，自印度西海岸帕纳吉港载运60，000吨铁矿至中国防城或湛江；运价每吨7.15美元；预计装货准备就绪日为5月13日，解约日为5月20日；装货率为晴天工作日20，000吨，星期天、节假日包括在内，因大风、大浪引起的停装计入装卸时间，但下雨引起停装不计在装卸时间内；装港滞期费每天8，000美元，速遣费每天4，000美元。租船合同签订后，在“天使精神”轮抵达帕纳吉港前，被告又要求将装运地改为马木沟港锚地，原告予以同意。5月13日2030时，“天使精神”轮抵达马木沟港后，向港口当局递交了“装卸准备就绪通知书”。5月17日0时，“天使精神”轮开始装货，5月20日至6月1日，因风浪太大，无法装运，按照被告的指示，船舶在锚地等待。其间，被告曾要求将船舶驶往印度东海岸CHENNAI(启奈港)，并保证在该港货物已备妥。6月1日，根据被告指示，“天使精神”轮转至启奈港，但是该港却无货可装。据提单显示，该批货物的托运人为印度的TUNGABHADRASPECIALPRODUCTSOFDIVISIONOFTUNGABHADRAMINERALS----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------LIMITED(侗咖哈挝矿产有限公司的侗咖哈挝特殊产品部，下称侗咖哈挝公司)，“天使精神”轮仅在马木沟港装载货物2万多吨。在启奈港待装数日无果，“天使精神”轮于6月7日驶离该港，6月17日抵达中国防城港卸货。8月11日，应原告申请，本院依法扣押了由“天使精神”轮载运的该批铁矿石共22，442.36吨；为了减少损失，本院于9月28日裁定将该批铁矿变卖给云南昆钢集团进出口有限公司，得款3，654，658.79元。　　鉴于上述租船载运情况，昌运公司在新加坡法院状告本案原告，要求赔偿租船合同项下的有关损失，并申请该院于2001年6月20日冻结了原告700，000美元的银行存款。9月19日，原告与昌运公司达成协议，由原告向昌运公司赔付550，000美元，作为租船合同违约所致之昌运公司有关运费、亏舱费、滞期费、改港费等损失的赔偿。9月26日，原告向昌运公司支付了该笔赔偿费用，昌运公司为此撤销了在新加坡法院对原告的诉讼。此外，原告在香港为解决“天使精神”轮有关索赔纠纷，支付了律师费用85，975.42港元；在新加坡为解决与昌运公司的租船合同纠纷，支付了律师费用39，424.17新加坡元。　　上述事实，经原告举证和法庭认证，有原告提供的下列证据证明：　　1、编号为KRL/2001/02的货物买卖合同，证明原被告之间的铁矿石买卖关系及有关权利义务关系；　　2、水钢公司开立的信用证，证明为履行货物买卖合同，原告方已开立了不可撤销信用证；　　3、原告与昌运公司之间的租船合同，证明原告为履行货物买卖合同已订立了租船合同；　　4、原被告之间的电子邮件、传真以及抵港装运事实记录，证明原告履约及被告违约的事实；　　5、SETTLEMENTAGREEMENT(解决协议)、法庭命令、现金帐户帐单，证明原告因被告的违约而不能如期履行租船合同，向昌运公司支付赔偿金550，000美元；　　6、税务发票，证明原告为解决租船纠纷而支出的律师费用85，975.42港元和39，424.17新加坡元。　　7、提单，证明案涉货物由印度的侗咖哈挝公司托运，收货人为凭指示，通知人为水钢公司，承运人为昌运公司。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为，本案系航次租船合同租金及其他费用追偿纠纷。作为境外新加坡企业法人之原告向本院申请扣押了其买卖合同项下的货物后，在本院提起对作为域(法域)外香港特别行政区企业法人之被告的有关航次租船合同租金及其他费用的追偿诉讼，被告对此既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，本院依法对本案拥有管辖权。基于原被告未选择追偿诉讼所适用的法律和基于案涉买卖货物的运输合同目的港在本院司法辖区内，且该货物被本院依法扣押和变卖之法律事实，根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条“合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案实体纠纷的处理自应适用中华人民共和国海商法、合同法等有关法律以及相关国际公约。　　对于原被告之间签订的铁矿石买卖合同，是双方在平等、自愿基础上的真实意思表示，且内容不违背中国法律，因而该买卖合同合法有效，对双方当事人具有拘束力。合同约定买卖标的以离岸价格装船平舱(FOBST)成交，即意味着原告应自行租船订舱，并就有关船舶资料、到港时间等事项及时通知卖方；而卖方则应向买方提供符合合同约定的货物及商业发票或相应的电子单证，并在约定的期限内在指定的装货港将货物交到买方指定的船舶上，并负责平舱。原告为了履行买卖合同所约定的上述义务，向案外人昌运公司订立航次租船合同，租用“天使精神”轮运输货物，所租船舶按时抵达被告指定的装运港，并依规定提交了“装卸准备就绪通知书”，做好了船舶的装货准备。由此可见，原告根据买卖合同适当而合理地履行了自己的义务，并将船舶资料、船舶到港时间及时地通知了被告，被告自应按所约定的时间和港口交付足够数量的货物。但被告并未适当履行买卖合同之义务，没有在自己指定的装货港和装货期限内交付合同所约定的足够数量的货物，而仅提供了2万余吨货物，以致原告所租“天使精神”轮巨额亏舱，造成船舶重大的亏舱损失。由于被告指定的装货港没有足够数量的货物装运，船舶不得不在港内等待货物，加之在装货港因大风、大浪引起的停装计算在装卸时间内，从而导致了船舶长时间滞期，租船人即原告需向船东支付数额不菲的滞期费。根据被告的指示和承诺，“天使精神”轮从印度西海岸的马木沟港转港到东海岸的启奈港，但启奈港并不是被告所承诺的那样有买卖合同项下的铁矿石装运，船舶在该港无谓地滞留6天后，不得不驶往目的港中国防城港。该转港费及滞期损失亦是基于被告没有提供货物装船的直接后果。　　就原告与昌运公司签订的航次租船合同而言，所租船舶到达指定的装运港后，因该港没有足够数量的货物，导致了船方亏舱费、滞期费、转港费等一系列损失，这是租船人即原告违反租船合同而发生的典型的损失费用，故其应对上列费用承担赔偿责任。有充分证据显示，原告已向昌运公司支付了运费、亏舱费、滞期费、转港费等费用和损失共计550，000美元。根据租船合同，运费率为每吨7.15美元，运抵目的港的货物为22，442.36吨，运费即为160，462.87美元。如果货物在目的港正常交给原告，则运费是原告租用船舶承运货物后本该支付给船方的对价或报酬，应计入货物的成本，即正常情况下运费不属于因装运港货物数量不足而导致的额外损失。但在本案中，因被告的屡次违约导致买卖合同不能继续履行，以致原告不仅未收到货物，而且还因租船合同不得不向船方支付运费，故该运费损失因无已收到的货物而不存在计入货物成本的问题，它只能作为原告违反租船合同后对船东的一种赔偿。综观全案，原告不能适当履行租船合同的原因，在于被告的严重违约，即被告未按原被告之间买卖合同的约定在指定的港口提供足够数量的货物，换言之，倘若被告适时、适量地提供了买卖合同项下的货物，原告即可如约履行租船合同，即不会产生违反租约及对船东赔偿的问题。故原告在赔付租船合同的有关损失550，000美元后向被告追偿，符合法律规定，本院依法予以支持。但原告主张其利息以伦敦银行同业拆借利率计算殊有不当，为公平起见，其利息应以中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算为妥。原告为解决租船纠纷而在香港和新加坡支出的律师费用，乃是法治社会中解决纠纷时必然发生的费用，故亦应由被告承担。　　“天使精神”轮所装运的两万余吨铁矿石，是被告为履行原被告之间的买卖合同而装运的，从确定装运时间、装运地点，到安排实际的装运数量，自始至终都是奉被告指示而为，没有第三人参与其间。该货物的有关提单虽显示托运人为印度的侗咖哈挝公司，但该公司与原告并无直接的贸易关系或租船关系，与昌运公司亦无租船关系，该公司托运的货物装上了原告为履行原被告间的买卖合同而租用的船舶上，所装货物即应为该买卖合同项下的货物。根据《联合国国际货物销售合同公约》第四十一条“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物”的规定，被告对“天使精神”轮所装运货物享有所有权。该买卖合同因被告违约而无法继续履行，且原告也未支付相应货款，故货物所有权并未转移给原告。基此缘由，原告提起追偿诉讼，被告依法承担相应责任的基础则可以是“天使精神”轮所载运的货物本身或其被依法变卖后所得的价款。　　根据《中华人民共和国海商法》第一百条第二款“因未提供约定的货物致使出租人遭受损失的，承租人应当负赔偿责任”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的……可以缺席判决”之规定，判决如下：　　一、被告喀亚瓦沙资源有限公司赔偿原告中嘉(新加坡)有限公司运费、亏舱费、滞期费、转港费损失550，000美元，并支付自2001年9月26日起至赔付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算所得的利息；　　二、被告喀亚瓦沙资源有限公司赔偿原告中嘉(新加坡)有限公司支付的律师费用85，975.42港元和39，424.17新加坡元。　　上列费用共计550，000美元及其利息、85，975.42港元和39，424.17新加坡元，于判决生效之日起10日内清偿。　　案件受理费133，459.15元，诉前财产保全费20，000元，由被告负担，于判决生效之日起10日内迳付本院。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费133，459.15元(收款单位：广西区高级人民法院诉讼费专户，帐号：009101040002625，开户行：农业银行南宁市古城路支行)。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　倪学伟　 审　判　员　刘乔发　 审　判　员　谭庆华　 二○○二年三月五日 书　记　员　傅晓明河　南　省　高　级　人　民　法　院----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------民　事　判　决　书 (2000)豫经二终字第256号 　　上诉人(原审被告)瑞士米里米特公司(MintermetSA)，住所地瑞士洛桑1005剧院街1号。　　法定代表人AlainScheinin，董事、总经理。　　委托代理人赵淑洲，广州海事律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)河南省土产进出口公司，住所地河南省郑州市文化路115号。　　法定代表人雷耀先，总经理。　　委托代理人吕卓清，该公司干部。　　委托代理人黄国健，河南中州律师事务所律师。　　上诉人瑞士米里米特公司(简称米里米特公司)因与被上诉人河南省土产进出口公司(简称土产进出口公司)货物销售合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院(1999)郑经初字第386号判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。米里米特公司委托代理人赵淑洲，土产进出口公司委托代理人吕卓清、黄国健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原审经审理查明：1992年10月23日，土产进出口公司作为卖方，米里米特公司作为买方签订了93CHFSD007号(以下简称007号合同)和93CHFSD008号(以下简称008号合同)两份成交确认书。007号合同主要约定：双方成交商品为中国红薯干，数量为18000公吨，5％增减由卖方选择；单价每公吨130美元，船上交货并平仓(FOBT)，装运期1992年12月，装运口岸连云港、烟台、青岛由卖方选择；品质、数量、重量以中国商品检验局核验或卖方所出证明书为最后依据。008号合同约定：红薯干的供货数量为10000公吨，单价每公吨129.5美元，装运期1993年3月至4月卖方选择；装运口岸连云港；付款条件为买方须于1993年2月5日前将不可撤销的即期信用证开到卖方，其他合同条款与007号合同相同。同日，双方又对007号合同签订补充协议，将原合同规定的价格每公吨130美元降为128美元。同年11月26日，米里米特公司为007号合同开出信用证。1993年2月9日米里米特公司通知土产进出口公司，所租安娜轮(AYANE)将于1993年2月15日至25日到达连云港装运红薯干，但该轮仅能装载15000公吨货物。该轮到港后实际装运红薯干为13580公吨。同月28日，米里米特公司致函土产进出口公司：“就我所知，贵公司已备足货物装船，由于装卸公司拒绝将货物装至货仓顶部，所以只有13580公吨红薯干装上船。货物未被装至货轮顶部，你们对未装顶仓不负责任。”土产进出口公司为履行008号合同，准备了10446.618公吨红薯干存放于连云港市远洋院前储运公司仓库，等待米里米特公司来船接货。但米里米特公司既未开出信用证，亦未派船接货。土产进出口公司在米里米特公司拒不提货的情况下，为防止红薯干霉变损失扩大，于1993年6月10日将007号合同项下的剩余货物4420公吨以每公吨82美元的价格卖给英国惠顿公司，并于同年7月3日收到货款。土产进出口公司于1993年5月10日将008号合同项下货物10000公吨以每吨95美元的价格卖给意大利磨利那公司，并于同年6月收到货款。　　原审另查明：土产进出口公司为履行007号合同所备红薯干系从连云港华农贸易公司购得，购人价每吨人民币868元，按1993年7月30日外汇牌价1：9.35计算每公吨为92.83美元。008号合同所备红薯干系从河南省许昌市外贸畜产品公司和河南省商丘实业公司购进，购人价为每公吨人民币799.23元，按1993年6月8日外汇牌价1：9.3计算为每公吨85.94美元。土产进出口公司后向法院起诉，要求米里米特公司赔偿因违约给其造成的价差、仓储、利息、损耗等损失80万美元。　　原审法院认为：土产进出口公司原审起诉的米里米特公司英文名称及住所地准确，但翻译出现误译。后土产进出口公司变更诉状更正了误译，当事人仍为原审当事人，没有构成新的诉讼。因此，该案未超过诉讼时效。土产进出口公司所在国中华人民共和国及米里米特公司所在国瑞士，均为《联合国国际货物销售合同公约》的参加国，双方设立的货物买卖关系不在该公约第二条、第三条排除之列，故本案适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。双方所签007、008号合同意思表示真实，符合公约的规定，为有效合同。土产进出口公司按照合同约定，将应交付货物备足存放在交货地，履行了合同约定的义务。在履行007号合同中，米里米特公司虽按合同规定开出信用证，但派出的船只因吨位不够，未能完全履行合同义务。米里米特公司辩称双方对007号合同的交货数量变更为15000公吨没有证据。米里米特公司在收货后给土产进出口公司发出的函件证明了对该公司租用安娜轮未装足货物土产进出口公司不负责任。在履行008号合同中，米里米特公司辩称已与土产进出口公司就履行该合同达成谅解，并受土产进出口公司指示将赔偿款10000美元汇入香港三益公司账号，作为对未履行合同的补偿，但举不出双方和解的书面证据及土产进出口公司委托其给三益公司付款的书面证据。米里米特公司举证的本公司雇员的有关证言，因其与该公司之间的隶属关系，该证言不能作为证据使用。故米里米特公司上述辩称理由不能成立，应承担未履行008号合同的违约责任。土产进出口公司在米里米特公司违约后，为防止损失的扩大，将货物转卖，符合法律规定，要求米里米特公司赔偿因违约给土产进出口公司造成的合同价和转卖价之间的差价损失及该案件律师代理费的主张，应予支持。但赔偿数额的计算应以合同规定的数量为准。土产进出口公司与米里米特公司虽然在合同中规定有50％的增减由土产进出口公司选择，但在合同履行中土产进出口公司没有要求增加供货数量，故对增加部分不予支持。依照《联合国国际货物销售合同公约》第六十条、第六十一条、第七十四条、第七十五条、第七十八条之规定，该院判决：米里米特公司于判决生效之日起15日内赔偿土产进出口公司下列款项：　　一、007号合同项下未提货物4420公吨的合同价与转卖价之间的差额损失203320美元及利息(损失的计算方式为：(128—82)X4420；利息损失的计算时间从1993年7月30日至判决限定还款之日利率按中国人民银行同期存款利率计算)；　　二、007号合同项下土产进出口公司应收货款，因米里米特公司违约迟延收款的利息损失15190.72美元(计算方式为4420X92.83X6.45‰÷30X179天)；----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　三、008号合同项下未提货物10000公吨的合同价与转卖价之间的差价损失345000美元及利息(损失计算方式为：(129.5—95)X10000；利息的计算时间从1993年6月8日至判决限定还款之日，利率按中国人民银行同期存款利率计算)；　　四、008号合同项下因米里米特公司违约造成的利息损失4590.44美元(计算方式：10000X92.83X6.45％÷30X23天)；　　五、律师费8万元人民币。案件受理费42900元人民币由米里米特公司承担。　　米里米特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)007号合同项下货物数量已经双方协商变更为15000吨，原审以没有证据证明对此不予认定错误。由于装卸公司原因安娜轮只装载了13580吨货物，根据007号合同约定的交货条件，本应由土产进出口公司对此承担责任，我方2月28日致函只是表示放弃要求土产进出口公司承担责任的权利，原审据此函要求米里米特公司承担责任缺乏法律依据。(二)米里米特公司在原审中提交了充分证据证明双方已就008号合同的履行达成口头和解协议并已实际履行，原审以没有书面证据证明为由对和解事实不予认定错误。(三)原审对土产进出口公司主张的有关损失的认定事实不清，证据不足，土产进出口公司未及时处理货物使吨价从95美元降至82美元，未尽到减少损失的义务，应自行承担扩大部分的损失。原审判令米里米特公司承担律师代理费没有法律依据。综上，米里米特公司已完全履行了007号合同项下的义务，双方也已就008号合同达成和解。原审认定事实、适用法律错误，请求二审撤销原判，驳回土产进出口公司的诉讼请求。　　土产进出口公司辩称：(一)米里米特公司主张双方已对007号合同货物数量进行了变更缺乏事实依据，土产进出口公司虽表示接受安娜轮，但米里米特公司已明确表示剩余货物可装至下只至连云港的船舶，并未表示它将不再履行剩余货物的收货义务，可见双方并未对货物数量进行变更。土产进出口公司已备足货物等待装船，安娜轮未装满15000吨是由于该船仓容不足，故责任应由米里米特公司承担。(二)土产进出口公司虽与米里米特公司就其违约索赔进行过协商，但双方并没有达成任何和解协议，土产进出口公司也未收到1万美元的所谓赔偿款，米里米特公司称双方已达成和解缺乏相应证据，其主张依法不能成立。原审事实清楚，处理正确，米里米特公司违约给土产进出口公司造成很大损失应依法承担违约责任。请求二审驳回上诉，维持原判。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院经审理查明：(一)1993年2月8日，米里米特公司致函土产进出口公司：对007号合同项下18000吨甜薯片该公司已安排安娜轮装运，安娜轮可装载大约15000吨货物，至于目前暂不能装运的剩余货物，该公司随时根据土产进出口公司的要求装运，可将剩余货物装在下一艘停靠连云港的船舶。土产进出口公司次日致函表示接受安娜轮，并要求米里米特公司及时修改信用证。米里米特公司修改了信用证。土产进出口公司已收到了信用证载明款项。米里米特公司据此主张双方已协商变更了合同数量。土产进出口公司辩称改证只是为了顺利结汇。(二)米里米特公司称对007号合同项下剩余部分货物因工产进出口公司未提出装运要求，故该公司未再派船，因此对剩余部分货物未履行该公司不应承担违约责任。土产进出口公司称曾多次以口头方式要求米里米特公司尽快派船，米里米特公司予以否认。土产进出口公司提交了该公司1993年3月19日致米里米特公司信函，函中计算了因008号合同未履行给该公司造成的损失共计359685.86美元，并称上述款项还不包括该公司在007号合同中配合米里米特公司所造成的损失。土产进出口公司以此证明该公司并未放弃对007号合同的要求。(三)米里米特公司提交了：1．香港三益公司便函，便函内容是要求将支付土产进出口公司赔偿款1万美元汇至三益公司在华侨商业银行的账户；2．瑞士CREDITSUISSF银行向米里米特公司所发通知，内容为该行已按米里米特公司要求将关于没有履行甘薯片合同的赔偿款1万美元转账至华侨商业银行。3．华侨商业银行1993年7月23日汇出通知，通知内容为已将1万美元汇至三益公司在该行账户，汇款用途为没有履行红薯片合同下赔偿的责任。米里米特公司提供上述证据旨在证明：双方已就008号合同达成和解，米里米特公司支付1万美元赔偿款，已履行了口头和解协议。其他事实与原审查明相同。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：本案双方所签007、008号合同及补充协议合法有效。米里米特公司在1993年2月8日致函中，明确表示对安娜轮不能装运的剩余货物可由其他船只装运，土产进出口公司同意接受安娜轮后，要求米里米特公司修改信用证只是为了顺利结汇，故米里米特公司以土产进出口公司接受15000吨的安娜轮并要求改证主张土产进出口公司已同意将007号合同数量变更为15000吨的理由不能成立。米里米特公司在1993年2月8日函中明确表示对安娜轮不能装运的剩余货物将根据土产进出口公司的要求另外派船装运，土产进出口公司在次日复函中，对此并未提出异议，故可以认定双方对剩余货物的履行已达成一致。土产进出口公司称曾多次以口头方式要求米里米特公司尽快派船，米里米特公司予以否认，土产进出口公司又无其他证据证明其向米里米特公司提出过派船要求，其提交的1993年3月19日信函从内容上看也不能证明该公司正式向米里米特公司提出过派船要求，故土产进出口公司要求米里米特公司承担剩余货物未履行的违约责任的请求不能成立。原审判决对007号合同违约责任的认定及处理有误，本院予以纠正。米里米特公司上诉称双方已就008号合同达成和解协议并已实际履行，但其提交的证据只能证明米里米特公司曾支付给三益公司1万美元赔偿款，但该1万美元赔偿款并未明确是对007号合同还是对008号合同所作赔偿，也不能证明1万美元即为双方商定的全部赔偿。因土产进出口公司否认双方达成了和解，米里米特公司又无充分证据证明和解协议的内容，故对米里米特公司该上诉主张本院不予支持。原审判令米里米特公司承担未履行008号合同的违约责任正确，但判决米里米特公司承担差价款的利息及迟延收款利息不当，本院予以纠正。米里米特公司虽对土产进出口公司主张的差价损失提出异议，但未提供相应证据，故其主张因证据不足，本院不予支持。支付律师费用是国际通行作法，米里米特公司要求撤销该项判决本院亦不予支持。综上，米里米特公司部分上诉请求成立，根据《联合国国际货物销售合同公约》第十二条、第二十九条第(1)项、第六十条、第六十一条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：　　一、撤销郑州市中级人民法院(1999)郑经初字第386号经济判决第一、二、四项；　　二、变更上述原审判决第三项为：008号合同项下未提货物10000公吨的合同价与转卖价之间的差额损失345000美元；　　三、维持上述原审判决第五项；　　一审、二审案件受理费各42900元，由米里米特公司、土产进出口公司各负担21450元。　　本判决为终审判决。 审　判　长　仝雯娉　 代理审判员　彭晓冬　 代理审判员　冯　刚　 二○○○年七月十七日 书　记　员　董伟杰武　汉　海　事　法　院民　事　判　决　书 (2000)武海法商字第91号 　　原告南京物资实业集团总公司，住所江苏省南京市中山东路416号15楼。　　法定代表人刘青，总经理。　　委托代理人黄顺刚，上海市华利律师事务所律师。　　委托代理人刘桥民，南京市三维律师事务所律师。　　被告天安保险股份有限公司南京分公司，住所江苏省南京市湖南路6－6号。　　负责人袁雪楼，总经理。　　委托代理人隋云翱，深圳民太安保险公估有限公司常务副总经理。　　原告南京物资实业集团总公司(下称物资公司)因与被告天安保险股份有限公司南京分公司(下称天安保险公司)海上运输货物保险合同纠纷，于2000年10月16日向本院起诉，本院于2000年10月17日受理后，依法由本院副院长饶中享担任审判长，与审判员徐少林、代理审判员解湘滨组成合议庭，于2001年1月16日、11月22日公开开庭进行了审理。后因情事变更，本案依法由本院审判员徐少林担任审判长，与代理审判员解湘滨、许泽民组成合议庭，于2002年5月22日、8月9日公开开庭进行了审理。原告物资公司的委托代理人黄顺刚、刘桥民，被告天安保险公司的委托代理人隋云翱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原告物资公司诉称，1999年8月23日，原告与日商岩井公司(NISSHOIWAI----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------CORPORATION)签定买卖合同，进口价值大约为150万美元的原木，合同规定的贸易条件为C&F张家港或上海。按照合同规定，原告向被告办理了货物保险，被告于1999年9月27日签发了“货物运输保险单”。保险单载明“被保险人：南京物资实业集团总公司，保险货物：原木，承运船舶：‘萨那加’(SANAGA)轮，保险险别：平安险加舱面险。”上述货物因承运船舶“萨那加”轮于1999年10月11日的沉没而出险。事后，原告按照被告的要求向被告提交了理赔所需要的货物保险单等文件，但被告却以原告违反了最大诚信原则及没有可保利益为由拒绝赔偿。　　原告请求判令被告根据原、被告双方签署的保险合同向原告赔付保险赔偿金1733983美元，并支付上述款项自应当支付之日到实际支付之日所产生的利息；判令被告负担本案的诉讼费用；判令被告承担原告支出的律师费用、差旅费及其它费用。　　被告天安保险公司辩称，原告与日商岩井公司签定的买卖合同存在严重缺陷，一经签定就无法履行，实际也没有履行，买卖双方也没按有关法律规定对买卖合同采取补救措施而使合同终止履行。首先是原告违反合同规定，没有按合同的规定及时开出信用证。其次卖方也没按合同规定交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。由于原告与合同卖方共同违约而使作为国际贸易重要支付方式的信用证发生“短路”，由于买卖合同终止履行，原已转移至原告的货物风险也就随着终止。货物的风险仍由卖方承担。原告投保时违反保险的最大诚信原则，没有履行如实告知义务，被告有权解除合同。出险时原告没有保险利益，被告根据有关法律规定，对原告的索赔请求有权予以拒赔。　　原告物资公司为支持其主张，庭审时向本院提交了以下证据：　　1、被告于1999年9月27日签发的NO.0032852的货物运输保险单。该保险单内容：标记为根据NO.IQA－0119合同，包装及数目为7689立方米，保险货物项目为加蓬奥古曼原木(新伐)，保险金额为1733983美元，装载运输工具为“萨那加”轮，开航日期为根据提单自让蒂尔(GENTIL)港和奥文多(OWENDO)港至张家港港，投保险别为按照中国人民保险公司海洋运输货物保险条款(1981年1月1日制订)平安险(简称C.I.C，F.P.A)(包括仓至仓条款)，按附加的舱面货物运输条款加保舱面险。用于证明原、被告之间存在的保险合同法律关系。　　被告天安保险公司对货物运输保险单的真实性不持异议，但在2002年5月22日的庭审中认为该保险单系事后补签，该保险单真实签发时间为1999年10月18日。　　本院责令被告天安保险公司于2002年6月11日前提供该保险单前后各五份保险单及该保险单领用登记表、电脑登记记录等证据。被告天安保险公司申请延期至2002年6月21日前举证，本院予以同意。　　2002年6月17日，被告天安保险公司向本院提交了该公司的保险业务单证领用记录，该记录表明NO.0032852(包括从NO.0032851至NO.0032900的保险单)的货物运输保险单于1999年10月12日才由该公司职员张莉领出。与该份保险单同时领出的NO.0032851保险单签发时间为1999年10月2日，NO.0032856保险单签发时间为1999年10月18日。　　领取NO.0032852货物运输保险单的签字职员张莉在2002年8月9日的庭审中确认保险业务单证领用记录上的签名真实，但对领用时间及上述保险单是否为其领用不能确定。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　签发NO.0032852货物运输保险单的职员郑茜在2002年8月9日的庭审中确认NO.0032852的货物运输保险单和编号为0058016的保费收据签发时间均真实，并确认签发保险单的依据是物资公司提供给其的装船通知。　　被告天安保险公司对其职员张莉、郑茜之陈述无异议。　　合议庭认为，被告天安保险公司提供的证人否定了保险单系事后补签，确认单据签发时间真实，且两名证人属被告方职员，同时被告对该两名证人之陈述无异议，故合议庭认为该份货物运输保险单双方当事人均无异议，应予认定。　　2、1999年10月8日被告出具的编号为0058016的保费收据。收据内容：被保险人全称为南京市外商投资企业物资供应公司，保费金额为人民币21532.65元。用于证明原告已履行保险合同义务。　　被告天安保险公司对该份保费收据真实性无异议。　　合议庭认为双方当事人对该份保费收据均无异议，可作为本案定案依据。　　3、1999年8月23日原告与日商岩井公司签订的NO.IQA-0119货物贸易合同。用于证明原告已购买货物的事实。　　被告天安保险公司对贸易合同本身没有异议。但认为该份合同中存在严重缺陷，一经签定便无法履行，当事人也没有采取补救措施，且签字人“马德民”无权签字，合同中地址与诉状中地址不一致，根据我国有关法律规定，企业住所与法人应在一起，据查“马德民”系南京市外商投资企业物资供应公司总经理，而非原告职员，因此原告在订立保险合同时隐瞒了真实情况。　　原告物资公司认为被告天安保险公司的质证与本案无关。关于被告认为原告在合同中的地址与企业住所不一致这一问题，原告认为法律没有规定签订合同必须注明企业登记住所，“马德民”本身是原告职员，有权签字，被告没有证据证明贸易合同是一份假合同。至于南京市外商投资企业物资供应公司，在投保时是其出面联系的。为此，原告物资公司于2002年5月22日提供如下补证：①南京市木材总公司的企业法人年检报告书；②1999年南京市外商投资企业物资供应公司的企业法人申请变更登记注册书；③2000年南京市外商投资企业物资供应公司的企业法人申请变更登记注册书。三份证据用以证明南京市外商投资企业物资供应公司系原告物资公司的全资孙公司、签约人马德民的身份及公司地址的变化情况。　　被告天安保险公司辩称其仅对合同一个方面提出异议，对三份补证真实性不持异议。　　合议庭认为双方当事人对贸易合同及三份补证之真实性不持异议，该份贸易合同及三份补证可作为本案定案的依据，并确认马德民有权签订货物贸易合同。　　4、货物发票两份。编号为LSR0859、签发时间为1999年11月1日的发票记载：买方南京物资实业集团总公司，船舶“萨那加”轮，开航时间1999年8月30日，航程加蓬奥文多港到中国张家港港，信用证号码010LC90101NWZ，开证行中国华夏银行南京分行，保险买方负担，货物为新伐加蓬奥古曼原木，数量为721根4093.2立方米，单价每立方米203.20美元，金额为CFRFO中国张家港港831738.24美元，签字人为日商岩井香港有限公司(NISSHOIWAIHONGKONGCORPORATION----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------LTD)木材部总经理。另一张货物发票与上述货物发票记载不同之处是：航程为加蓬让蒂尔港到中国张家港，货物为新伐加蓬奥古曼原木，数量为871根3596.3立方米，金额为CFRFO中国张家港730768.16美元。其他记载均相同。两份货物发票用于证明卖方已履行出卖货物的事实。　　被告天安保险公司认为发票出具日期是1999年11月1日，价格为CFRFO，而信用证已在10月15日过期，根据UCP500规定，单证必须在信用证有效期间，所以这两份发票是无效的。而且被告方也拥有一套发票，签发时间为10月11日，价格为CFR，并且价格也变化了，与保单保额也不符。　　原告物资公司主张上述两套发票是卖方交给原告的，之后原告再交给被告。原告曾有过一套10月11日的单证，但由于贸易原因，后来11月1日的发票取代了10月11日的发票。发票出具人为日商岩井香港有限公司，信用证受益人也是日商岩井香港有限公司。两份发票系日商岩井香港有限公司委托其上海办事处交给原告。　　被告天安保险公司承认10月11日及11月1日的两套发票是原告物资公司向其索赔时提交给被告天安保险公司的，并对上述两套发票之真实性不提出异议。　　合议庭认为原告提交的两套货物发票可以作为本案认定事实的依据。　　5、提单两份。NO.POG/DLC01的法国森特马(SETRAMARFRANCESA)公司提单记载：托运人日商岩井香港有限公司，收货人凭指示，通知方南京物资实业集团总公司，装货港加蓬让蒂尔港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL红色，货物为新伐加蓬奥古曼原木，数目为871根，毛重2200.90吨，尺寸3596.30立方米，550根装于甲板，1999年8月29日清洁装船，提单签发地及签发日分别为让蒂尔港和1999年8月29日，签发人为海湾代理(香港)有限公司[GULFAGENCYCOMPANY(HONGKONG)LTD]代表承运人签发。NO.100的法国森特马公司提单记载：托运人日商岩井香港有限公司，收货人凭指示，通知方南京物资实业集团总公司，装货港加蓬奥文多港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL黄色，货物为新伐加蓬原木，数目为721根，毛重2505吨，尺寸4093.20立方米，5根装于甲板，1999年8月30日清洁装船，提单签发地及签发日分别为奥文多和1999年8月30日，签发人为海湾代理(香港)有限公司代表承运人签发。两份提单均经过日商岩井香港有限公司背书。用于证明货物已装船且风险已经转移至原告。　　被告天安保险公司认为，日商岩井香港有限公司将自己扮成原始卖方，提单签发人为海湾代理(香港)有限公司，签单人没有经过承运人授权，故提单无效。　　原告物资公司认为，原告所持提单为正本提单。被告称提单无效，应提供相应证据。实际上日商岩井公司与法国拉朗勒公司(SOCIETEJ、LALANNE)有一个买卖合同，受益人为日商岩井香港有限公司，该公司将货物卖给原告，结汇方式为信用证，但由于不符点，日商岩井香港有限公司将提单交给其上海办事处再交给原告，时间是2000年10月。同时，原告也有日商岩井公司与法国拉朗勒公司的买卖合同，且在索赔时原告已向被告经理出示过。原告物资公司为证明其持有的提单为转换提单，向本院提交以下补证：①1999年7月9日日商岩井香港有限公司与法国拉朗勒公司签定的编号为CHI864799GA的买卖合同；②法国拉朗勒公司于1999年7月12日出具的样式发票；③----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------1999年8月29日、8月30日承运人法国森特马公司签发的编号分别为NO.POG/DLC01和NO.100的原始提单，两份提单均记载托运人为法国拉朗勒公司，收货人为凭法国拉朗勒公司指示，通知方为日商岩井公司；④日商岩井香港有限公司开立的以法国拉朗勒公司为受益人、编号为681／212／23471的信用证及付款凭证；⑤原始发货人法国拉朗勒公司及中间商日商岩井香港有限公司分别签发的货物原产地证书、植物检疫证书、原木清单。　　被告天安保险公司认为本案提单非原告所称的“转换提单”。转换提单是提单批注船到中途港后可以更换的一份提单，新的签发时间为换单时间。而原告持有的提单非中途港签发，且签发的时间仍为原始提单签发的时间。被告天安保险公司对原告物资公司提交的五份补证之真实性不持异议。　　被告天安保险公司对“转换提单”上出现舱面货表示异议，原告物资公司表示对此无法解释。　　合议庭认为原告提交的五份补证可作为本案定案的依据。同时，针对原、被告双方对提单的意见，合议庭认为原告应提交海湾代理(香港)有限公司获授权签发提单的证据。　　2001年11月29日，原告向本院提交下列证据：补证①1999年10月(具体日期不明)承运人法国森特马公司发给日商岩井公司的传真，内容为应日商岩井公司要求重新签发提单，森特马公司已指示其在香港的总代理。补证②森特马公司发给日商岩井公司关于代理海湾代理(香港)有限公司的全称、地址、联系电话及负责人的传真。补证③森特马公司发给日商岩井公司关于海湾代理(香港)有限公司地址的更正的传真。补证④日商岩井香港有限公司于1999年10月15日发给海湾代理(香港)有限公司关于提单内容修改部分的传真。　　被告天安保险公司对上述四份补证真实性、有效性不持异议。　　合议庭认为，结合四份补充证据，原告提交的两份提单可作为本案定案的依据，并确认海湾代理(香港)有限公司得到承运人法国森特马公司授权，其签发的两份转换提单真实。　　6、货物舱单(CARGOMANIFEST)两份。两份货物舱单记载：托运人拉朗勒公司，收货人凭拉朗勒公司指示，通知方为日商岩井公司，货物分别为871根及721根加蓬奥古曼原木。用于证明货物已装船并已签发了提单的事实。　　被告天安保险公司对两份货物舱单真实性无异议。　　合议庭认为双方当事人对上述舱单真实性不持异议，可作为定案依据。　　7、“萨那加”轮沉没公告及毛里求斯当局关于“萨那加”轮沉没初步海事报告。用于证明本案所涉的保险标的已装上“萨那加”轮且该轮已沉没。　　被告天安保险公司对此无异议。　　合议庭认为上述证据经被告质证，被告没有异议，可以作为本案定案依据。　　8、被告拒赔文件。内容为被告于2000年7月24日回复原告，称：①原告投保时违反保险的最大诚信原则，没有将自己所知道的有关保险标的的重要情况如实告知，致使保单无效；②出险时，原告没有可保利益，致使上述保单无效。用于证明被告违反保险合同拒绝履行保险赔付义务的事实。　　被告天安保险公司认为上述文件真实。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　合议庭认为双方当事人对此均无异议，应予认定。　　9、NO.010LC90101NWZ的信用证。用于证明货物贸易合同的真实存在。　　被告天安保险公司认为该份信用证与原告以前提供给被告的信用证有很多不同，有些条款位置颠倒，该份信用证真实性值得怀疑。　　原告物资公司认为其先前提供给被告的信用证是草稿，而现在提供的信用证为正式银行信用证。　　原、被告均提出申请，要求法院到银行调取真实的信用证。根据原、被告之申请，2001年8月22日本院审判人员与原、被告双方诉讼代理人及相关人员一同到华夏银行南京分行调取了NO.010LC90101NWZ的信用证、银行电传信息记录、原告向银行申请关于将远期信用证改为即期信用证的报告、关于修改华夏银行签发的NO.010LC90101NWZ信用证事宜文件、原告因卖方单据不符点而不接受单证的函、银行电传收集信息记录以及附随信用证的买卖合同等文件。银行工作人员证实NO.010LC90101NWZ信用证因单据不符点而没有被执行、被告所持信用证为草稿。　　原、被告双方当事人对上述证据无异议。　　合议庭认为原告提交的信用证及本院调取的上述证据可以作为定案的依据。　　被告天安保险公司为反驳原告物资公司的诉讼请求，在庭审中除提交原告已提交的货物买卖合同、保单、保费收据、提单、舱单、发票、毛里求斯当局提供的资料、原告索赔报告文件及法院调取的华夏银行南京分行开立的信用证等证据材料外，还提交了如下证据：　　1、关于原告、南京市外商投资企业物资供应公司以及南京市外商投资企业物资供应公司超世纪运动分公司的工商局市场主体登记资料查询表复印件。内容为原告法定代表人为刘青，后两家公司法定代表人为刘小锁，以及企业其它信息等。用于证明NO.IQA-0119买卖合同买方签字人员“马德民”身份不明。　　原告物资公司认为上述查询表打印件部分是真实的，但对其中有些手写部分不予认可。　　被告天安保险公司说明上述查询表中的手写部分系其公司人员所为。　　合议庭认为，结合2002年5月22日原告物资公司提交的三份补证，工商局市场主体登记资料查询表内容与原告补证内容相符，应认定该份证据可以作为本案定案的依据。　　2、1999年9月10日被告方人员填写的进出口货物运输保险投保单。内容：投保人全称为南京市外商投资企业物资供应公司，保险金额为1576347.50x1.1美元，起运港为让蒂尔港和奥文多港，目的港为张家港港，开航日期为1999年9月10日，船名为“萨那加”轮，投保条款和险别为F.P.A，其他特别条款为平安险和舱面险，赔款地点为南京。用于证明原告没有履行买卖合同而进行的首次投保，目的是拿到一张保单。　　原告物资公司认为其对投保单本身真实性无异议，但认为不能作证据使用，因为《保险法》规定投保人只要提供了保险合同即可。　　合议庭认为双方当事人均对投保单真实性无异议，该份投保单可作为定案的依据。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　3、被告委托C.E.S.A.M(COMITED'ETUDESETDESERVICESDESASSUREURSMARITIMESETTRANSPORTSDEFRANCE)作出的检验报告及“萨那加”轮出险报告。用于证明“萨那加”轮确实已沉没，被告不否认此事实。　　原告物资公司表示对上述证据无异议。　　合议庭认为双方当事人均对上述证据无异议，故应予认定。　　经庭审举证、质证、认证，结合双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实：　　1999年8月23日，物资公司与日商岩井公司签订NO.IQA-0119货物贸易合同。合同约定：日商岩井公司将加蓬奥古曼原木(新伐)售与物资公司，数量和规格按ATIB测量方式为7000立方米，长度6米以上，直径60厘米以上；价格C&F(F.O)中国张家港港或上海港205美元/每吨(提单日88日后付款)，共计143.5万美元；目的港为中国张家港港或上海港；付款为提单日后88天后开具以日商岩井香港有限公司为受益人的不可撤销信用证。细节按照附件“A”。信用证1999年7月开立。开证行需经卖方同意；保险由买方负责；装运为1999年7月底至8月初；备注质量、数量均以加蓬港终端装货为准、供货人为加蓬的托运人；数量、金额可以接受上、下10％的浮动额……。合同附件“A”规定：受益人日商岩井香港有限公司；金额大约143.5万美元；装运大约7000立方米加蓬奥古曼原木；贸易条件C&F(F.O)中国张家港港或上海港(提单日88日后)；通知行三和银行香港分行；装船期1999年9月15日；届满期1999年10月15日；附随单证：a、全套3份标明“运费已付”的已装船清洁海运提单。提单应凭指示空白背书，通知方“南京市外商投资企业物资供应公司”。b、3份签字发票。c、原产地证明。d、卫生检疫证书。e、原木清单；特别指示为：a、可以接租约提单、除了发票和汇票之外的第三方文件。b、可以接受标注了“甲板货”的提单。c、装运单证上除货物、数量、金额之外的书记员打印错误，可以接受。d、提示日期：装运日21之后，在信用证有效期之内。e、数量、金额可以接受10％上、下的浮动额。　　1999年8月29日，法国森特马公司在加蓬让蒂尔港签发NO.POG/DLC01的提单。该提单记载：托运人法国拉朗勒公司，收货人凭法国拉朗勒公司指示，通知方日商岩井公司，装货港加蓬让蒂尔港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL红色，货物为加蓬奥古曼原木，数目为871根，毛重2200.90吨，尺寸3596.30立方米，1999年8月29日清洁装船，提单签发地及签发日分别为让蒂尔港和1999年8月29日，签发人为法国森特马公司。　　1999年8月30日，法国森特马公司在加蓬奥文多港签发NO.100的提单。该提单记载：托运人法国拉朗勒公司，收货人凭法国拉朗勒公司指示，通知方日商岩井公司，装货港加蓬奥文多港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL黄色，货物为加蓬原木，数目为721根，毛重2505吨，尺寸4093.20立方米，1999年8月30日清洁装船，提单签发地及签发日分别为奥文多和1999年8月30日，签发人为法国森特马公司。　　1999年9月10日，物资公司的全资孙公司南京市外商投资企业物资供应公司就本案所涉木材之运输向天安保险公司投保，双方未达成协议。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　1999年9月21日，华夏银行南京分行按NO.IQA-0119货物贸易合同及附件“A”的规定条件开具号码为010LC90101NWZ的不可撤销信用证。信用证申请方为物资公司，受益人为日商岩井香港有限公司，信用证到期日及地点分别为1999年10月15日和香港，要求已签字发票3份，上面记载有信用证号及合同号，付款所需其他单证和货物状况描述之要求与NO.IQA-0119货物贸易合同规定相同，其他附加要求有单证必须在货物装船完成之日起21天内且在信用证有效期内递交……。该信用证注明受国际商会第500号出版物UCP500(1993年修改本)调整。　　1999年9月27日，日商岩井上海办事处就NO.IQA－0119合同向物资公司发出装船通知。该通知写明：货物为加蓬奥古曼原木(新伐)；船名“萨那加”轮；装货港为加蓬让蒂尔港和奥文多港；卸货港为中国张家港港；装载数量为7689.5立方米；发票金额为1576347.50美元；预计抵达张家港港时间为1999年10月20日。通知同时告知物资公司办理海运保险事宜。同日，南京市外商投资企业物资供应公司代表物资公司就本案所涉木材之运输再次向天安保险公司投保，天安保险公司予以同意并签发了NO.0032852的货物运输保险单。该保险单内容：标记为根据NO.IQA－0119合同，包装及数目为7689立方米，保险货物项目为加蓬奥古曼原木(新伐)，保险金额为1733983美元，装载运输工具为“萨那加”轮，开航日期为根据提单自让蒂尔港和奥文多港至张家港港，投保险别为按照中国人民保险公司海洋运输货物保险条款(1981年1月1日制订)平安险(包括仓至仓条款)，按附加的舱面货条款加保舱面险。赔款偿付地点为南京。　　“萨那加”轮在加蓬让蒂尔港和奥文多港装载19500公吨原木后起航，于1999年10月5日驶进南非共和国德班港，6日在装载35900吨燃油和75公吨海用柴油之后离开德班港。10月9日16时(协调世界时＋2)，大副接班发现船首吃水异常，在报告船长并检测所有货舱和舱底后发现，船舶1号左底舱有一米进水。船上用泵抽水。10日早晨，1号货舱内水位升至9米，11日早晨，水位升至10.3米。11日11时(协调世界时＋2)，船长认为事态已无法控制，便发出了遇难信号。有四条船舶收到信号并改变航向前往救助。大约16时20分，“萨那加”轮进入前来救助的SAGITTARIUSCHALLENGER号集装箱船视线之内。经过救助，大约20时50分，“萨那加”轮所有的船员被救。“萨那加”轮在大约南纬27。51＇4“东经43。34＇2”的位置沉没。　　1999年10月10日，物资公司向华夏银行南京分行白下支行提交了关于将远期信用证改为即期信用证的报告，指出号码为010LC90101NWZ信用证开立后，日方即与物资公司取得联系，一再表示在资金周转上出现困难，希望物资公司考虑到双方的长期友好合作关系，将88天远期信用证改为即期信用证，并愿在价格上作出适当让步，在原有价格基础上每立方米降1.8美元作为补偿。1999年10月12日，物资公司提出修改信用证具体事宜。具体内容为：将原先所述受益人修改为日商岩井香港公司(NISSHOIWAIHONGKONGCORPORATION----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------)；将143.5万美元修改为1422400美元；将信用证开立后88天付款修改为按全部发票金额见票即付；将不允许分批装船修改为允许分批装船；将加蓬主要港口修改为让蒂尔港和奥文多港；删除货物长度、直径、质量的描述；将单价CFR张家港205美元／立方米修改为CFRPO张家港203.20美元／立方米；附加条款中删除了所有单证必须打上我方信用证号码；增加了过期提单可以接受；将交单期装船后21天内修改为单证必须在本信用证有效期内提交。1999年10月14日，华夏银行南京分行根据物资公司之申请，对号码为010LC90101NWZ信用证进行了修改。　　1999年10月15日，日商岩井香港有限公司传真海湾代理(香港)有限公司，提出将提单号为100和POG/DLC01的提单按日商岩井香港有限公司要求进行修改并另行签发一套新的提单。具体修改内容为：托运人法国拉朗勒公司改为日商岩井香港有限公司；收货人凭法国拉朗勒公司指示改为凭指示；通知方日商岩井公司改为南京物资实业集团公司；货物名称加蓬奥古曼原木改为新砍伐的加蓬奥古曼原木。日商岩井香港有限公司保证海湾代理(香港)有限公司免于承担因上述事由可能引发的索赔所带来的责任，并保证赔偿海湾代理(香港)有限公司因上述行为所招致的任何损失。　　1999年10月22日，法国森特马公司传真给日商岩井公司，指出法国拉朗勒公司的爱勒芭(ELBAZ)女士就请求修改提单事宜已与法国森特马公司进行了联系，现在森特马公司指示其在香港的总代理根据日方要求重新签发提单，但只更改托运人名称、收货人、通知方三处，并要求日方(或其香港办事处)在保函上签字。　　1999年10月25日，法国森特马公司船长传真给日商岩井公司，表示收到日方的传真和提供的担保，将向海湾代理(香港)有限公司指示日方代表在拿走交换提单时，不再需要向日方收取保函，并确认了海湾代理(香港)有限公司的全称、地址、电话、负责人等。同日，法国森特马公司又传真日商岩井公司，指出其给日方的关于海湾代理(香港)有限公司全称的传真有些轻微的错误以及更正的全称，同时要求日方用航空邮寄的形式将担保函的原件尽快地发送到法国森特马公司。之后，法国森特马公司的代理人海湾代理(香港)有限公司签发了NO.POG/DLC01及NO.100的法国森特马公司提单。NO.POG/DLC01提单记载：托运人日商岩井香港有限公司，收货人凭指示，通知方南京物资实业集团公司，装货港加蓬让蒂尔港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL红色，货物为新伐加蓬奥古曼原木，数目为871根，毛重2200.90吨，尺寸3596.30立方米，550根装于甲板，1999年8月29日清洁装船，提单签发地及签发日分别为让蒂尔港和1999年8月29日，签发人为海湾代理(香港)有限公司代表承运人签发。　　NO.100的提单记载：托运人日商岩井香港有限公司，收货人凭指示，通知方南京物资实业集团公司，装货港加蓬奥文多港，船舶“萨那加”轮，卸货港张家港港，标志和编号JL黄色，货物为新伐加蓬原木，数目为721根，毛重2505吨，尺寸4093.20立方米，5根装于甲板，1999年8月30日清洁装船，提单签发地及签发日分别为奥文多和1999年8月30日，签发人为海湾代理(香港)有限公司代表承运人签发。　　1999年11月11日，华夏银行南京分行国际业务部通知物资公司，关于信用证号码为010LC90101NWZ，国外议付行已来电报，电文中对于单证不符情况有：信用证已过有效期，提单没有表明签署方的身份及没有承运人名称，提单货物描述为FRESHCUTGABONESSOKOUMEROUNDLOG(应去掉GABONESS)，单证由NISSHOIWAIHONG----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------KONGCORPORATIONLTD而不是NISSHOIWAIHONGKONGCORPORATION提交。请物资公司书面告知我行是否接受这些不符点。　　1999年11月11日，物资公司致函华夏银行南京分行国际业务部，表示物资公司委托该行所开信用证号码为010LC90101NWZ，金额143.5万美元，因对方单据不符点，物资公司不接受对方的不符点。　　1999年11月25日，华夏银行南京分行通过电传告知三和银行香港分行，华夏银行南京分行已将三和银行香港分行的金融电讯给开证申请方，申请方已书面回复华夏银行南京分行，他们不接受不符点，且不会接受其他不符点。　　1999年11月29日，物资公司向天安保险公司提交了关于NO.0032852保单项下非洲加蓬奥古曼原木全损的索赔报告，索赔1733983美元的货物保险赔偿金。　　2000年7月24日，天安保险公司书面回复物资公司，对“萨那加”轮载运新伐7689立方米加蓬奥古曼原木索赔一案，认为物资公司投保时违反保险的最大诚信原则，没有将自己所知道的有关保险标的的重要情况如实告知，致使保单无效，同时在出险时，物资公司没有可保利益，致使保单无效。　　同时查明，物资公司未告知天安保险公司其修改信用证情况，亦未告知在其拒付信用证项下货款后日商岩井公司通过担保让承运人的代理人重新签发提单并通过日商岩井公司上海办事处将提单再次送交给物资公司等事实。　　另查明，物资公司至今未与日商岩井公司就如何支付货款达成协议，且至今未支付给日商岩井公司任何货款。　　本案争议的焦点为：一、物资公司在投保时是否未履行如实告知义务从而导致保险合同无效；二、船舶及所载货物发生海损事故时，物资公司是否具有保险利益。　　关于第一个焦点，物资公司认为，天安保险公司于1999年9月27日签发的NO.0032852的货物运输保险单，表明双方之间存在保险合同法律关系。该保险单是合法有效的。物资公司没有违反保险的诚信原则，已经完全尽到了保险合同规定的告知义务。关于装船通知问题，日商岩井公司为一大集团公司，签约的是其东京总部，但其上海办事处承担的是联系工作。装运时间是根据提单时间而定，没有强调必须写明在装船通知上。在事故发生后，物资公司在第一时间向天安保险公司进行了通报，并尽力提供了天安保险公司要求的各种文件和材料。实际上，从天安保险公司向法院提交的材料来看，也可以证明物资公司履行了如实告知义务。因为天安保险公司提供绝大部分材料是从物资公司获得的。天安保险公司指定的检验人员所作的检验报告也印证了物资公司有关投保货物出险的事实。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　天安保险公司认为，根据《中华人民共和国海商法》第二百二十二条规定，被保险人应履行如实告知义务。投保单上写明开航日期为1999年9月10日，但无具体保险标的、金额，也缺乏装船通知。在此情况下，物资公司未执行买卖合同，信用证未开立，故是在缺少投保要件的情况下进行投保。该次投保失败后，1999年9月27日，物资公司第二次投保，其出示的是日商岩井上海办事处的装船通知，但该通知没有具体传真日期，也没有具体开航日期，表明它不是真正的开航通知书，且其写明抄送日商岩井日本总公司，说明上海办事处无权出具该份装船通知。物资公司在1999年9月27日即信用证过期七天后投保，表明其不想付款，这种投保仅是为取得保单，故保险合同无效。　　合议庭认为，本案属国际海上运输货物保险合同纠纷，其所涉保险合同虽是承保自加蓬让蒂尔港和奥文多港至中国张家港港的国际货物运输所涉及的货物，保险事故亦发生在国外，但因本案是由物资公司与天安保险公司两中国法人签订保险合同所致，保险单签发地及保险单约定的赔款偿付地点均在中国南京，保险单条款采用的是中国人民保险公司海洋运输货物保险条款(1981年1月1日修订)，根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”和根据《中华人民共和国保险法》第三条规定“在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法。”以及该法第一百四十七条规定“海上保险适用海商法的有关规定；海商法未作规定的，适用本法的有关规定。”故本案应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国保险法》及《中华人民共和国海商法》处理。根据《中华人民共和国海商法》第二百二十二条第一款之规定，告知义务是指在海上保险合同成立前被保险人所负的法定义务，它是海上保险中诚信原则的主要内容，即被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。而根据贸易和航运习惯，装船通知则是指卖方在约定时间将合同号、货物品名、件数、重量、发票金额、船名及装船日期等项内容对买方的告知，以便买方尽快地办理保险并做好接卸货物的准备，及时办理进口报关手续。本案中，物资公司根据日商岩井公司上海办事处的装船通知以及货物贸易合同等文件进行投保，天安保险公司在收到装船通知后接受了投保并于1999年9月27日签发了保险单，货物运输的实际情况同装船通知一致，没有影响天安保险公司在海上保险合同成立前据以确定保险费率或者确定是否同意承保。1999年9月27日的装船通知无具体传真日期，仅表明该通知不是通过传真方式送达而已。该通知虽无具体开航日期，但开航日期不是装船通知的必要内容。天安保险公司经办人员承认在收到装船通知并从中得知保险要素后签发了保险单。从这一点上看，装船通知亦不因此影响天安保险公司在海上保险合同成立前据以确定保险费率或者确定是否同意承保。至于天安保险公司主张的海上运输货物保险合同的无效问题，除应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还应依照《中华人民共和国保险法》第十一条第二款等规定进行判断。物资公司在1999年9月27日即信用证过期七天后投保，并不构成保险合同无效的法定理由。因此，天安保险公司关于物资公司没有履行如实告知义务从而导致保险合同无效的抗辩，本合议庭不予支持。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　关于第二个焦点，物资公司认为，根据我国保险法第十一条第三款的规定，“保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”所谓法律上承认的利益，就是投保人或者被保险人在保险标的上因具有各种利益关系而享有的经济利益。这种经济利益，投保人因保险标的发生保险事故而受到损失，因保险事故的不发生而继续享有。从“有风险才有保险”的理念出发，应该是哪一方有风险哪一方就有保险利益。对货物的保险利益，取决于货物所有权和/或风险的转移。如果货物的所有权与风险没有分离，那么一般只有货物所有权人对货物有保险利益，或者说在货物所有权没有转移给买方之前，买方对货物没有保险利益。这通常引起保险安排方面的困难，故在现代国际贸易中，大多采用CIF、CFR或FOB等合同，根据国际商会(ICC)制定的《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》，采用货物所有权与风险相分离的原则，风险划分的界限是装货港船舷，即从货物在装货港越过船舷时起，风险转由买方承担，从此时起，即使买方未获得货物所有权，买方亦对货物有保险利益。我国权威理论书籍对此阐述得更为明确：以下几种人具有保险利益：虽不占有，但因合同关系对某项财产具有合法的期得利益的人。如国际货物买卖合同的买方虽未取得货物的所有权，但允许其在货物交付前为其将要取得的货物投保。总之，不仅从法律规定还是从权威的法理学说上讲，我方当事人在本案具有保险利益，从我国的司法实践中，也可以见到类似的判例。综上所述，我方当事人在本案中具有保险利益是无可置疑的。被告以我方不具有保险利益为由拒绝赔付的抗辩是没有道理的。　　天安保险公司认为，“萨那加”轮沉没、货物出险时，物资公司没有保险利益，我方有权予以拒赔。《中华人民共和国保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”。A、众所周知，货物运输保险单项下被保险人是否具有保险利益，取决于被保险人在出险时是否对所保货物具有所有权，即出险时，以被保险人是否合法持有货物的物权凭证——提单为要件。提单代表其项下记载的货物，提单的买卖就是提单项下货物的买卖，是一种正常的商业行为。从法律上讲，是货物的所有权的商业转移。提单与提单项下的货物是统一的，谁是货物所有人，谁就应持有提单，谁想取得提单，谁就应当付出提单对价(支付货款)而取得提单。本案由于卖方没有“凭单交货”、“凭单取款”。买方也没有“凭单付款”。买卖合同没有履行，交易没有发生，出险时物资公司没有合法持有提单，因此没有保险利益。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　B、诚然在C&F的价格条件下，买方负责保险，即买方是货物的投保人及被保险人。从风险的转移来看，当货物越过船舷时，风险就从卖方转移，由买方承担，但货物所有权此时并没有转移给买方。根据保险利益原则，只要买方具备对货物的法律上承认的利益，买方当然可以投保，这种情况下的保险应没有问题。问题是货物的保险与货物的运输、货物所有权凭证的转移之间有着密不可分的联系。国际贸易买卖合同、支付合同、运输及保险合同之间是紧密联系的一个整体，任何一个环节出了差错都会导致严重的法律后果。因此任何割裂上述各合同之间有机联系的企图均应予以驳回。有鉴于此，如果发生卖方违约或买卖双方共同违约的情况下，被保险人是否具有保险利益是本案争议的焦点。我方认为在信用证支付方式下，只要卖方提交了单证相符的单据，开证行必须付款，这是开证行在不可撤销信用证项下负第一性付款的责任，受益人也就享有取得付款的权利。如果卖方(受益人)提供的单据不符合信用证的要求，开证行就有权拒绝付款。本案由于卖方没有在信用证规定的时间内提交符合信用证要求的单据，开证银行已经以单证不符为由拒绝付款，物资公司已经明确行使拒收单据(货物)的权利。由于卖方没有按信用证要求提交单据，卖方已违反了买卖合同的规定，买方也因此拒收单据同时也不负任何付款责任，买卖合同因卖方(或因买卖双方共同)违约而终止履行。即当卖方违约时，货物买卖合同因此终止履行，已转移至买方的货物风险即告终止，该货物风险仍由卖方承担。对于保险合同来说，原来买方是有货物风险，因此具有保险利益。但由于买卖合同终止、买方不再承担货物风险，因此买方就不再具有保险利益，这时保险合同责任即告终止。如果此时或此后发生任何货物的损失，保险人不负责任。买方由于卖方违约而拒收单据，没有“付款赎单”，买方投保前、投保时及投保后均没有付出提单对价，即事实上买方根本没有任何损失。如果保险赔偿给物资公司自己，物资公司岂非不当得利？总之，由于物资公司对保险标的不具有保险利益，保单无效。因此，依据有关法律规定，物资公司的诉讼请求应依法予以驳回。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　合议庭认为，根据《中华人民共和国保险法》第十一条第三款之规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”有无保险利益，对于订立和履行保险合同至关重要。本案所涉国际海上运输货物保险合同纠纷涉及国际货物贸易合同，故必须依据有关的调整国际货物销售合同的法律或者国际惯例来进行判断，即《联合国国际货物销售合同公约》和《1990国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS1990)应适用于本案。同时，本案所涉国际贸易合同项下开立的信用证注明受国际商会第500号出版物UCP500(1993年修改本)调整，因此国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(UCP500)亦应适用于本案。在国际贸易中，必须根据国际贸易合同中风险和货物所有权的转移来确定保险利益的有无，而在国际贸易中，货物的所有权和风险是可能分离的。《联合国国际货物销售合同公约》规定了风险的转移而没有规定货物所有权的转移。根据该公约，风险的转移依据货物销售合同的约定而确定，货物所有权的转移在实践中则是根据提单的转让情况来确定。根据《1990国际贸易术语解释通则》，在CFR价格条件下，货物的交付是象征性交付，即以交付提单、信用证、产地证明等单证来交付货物，而不是货物在装货港或卸货港越过船舷这一实际交付来交付货物。货物的风险则以货物是否越过船舷来判断是否由卖方转移给买方。　　在CFR价格条件下，付款条款与货物交付条款是买卖合同的重要条款，卖方不能有效地履行这些条款的约定而导致合同得不到履行，这并不意味着合同自动发生终止。即合同双方为了进一步履行合同，可以对付款方式与货物的交付方式进行重新约定。因此，从议付行拒绝付款时起，买方承担货物灭失或损坏的风险便发生中止，买方是否承担风险应视情况而定。　　在CFR价格条件下，货物的所有权与风险在货物越过船舷时发生分离，如果提单等单证与货款的交换顺利实现时，货物所有权与风险将重新结合在一起；如果单证与货款的交换不顺利时，在货物灭失之前，买卖双方对货物的交付方式以及付款方式不能达成一致，风险便转由卖方承担，若达成一致，风险仍由买方承担。　　但无论如何，在变更合同之前或当时，国际买卖合同当事人如果知道货物已经灭失时，那么由于货物灭失，买卖合同所指的标的物已经不复存在，因此货物不可能被实际交付。同样，作为所有权凭证的提单也就丧失了其原有的所有权凭证与要求承运人交付货物的功能，因此货物的象征性交付也无意义。即此时的国际买卖合同自动终止，买方对货物的灭失不承担风险。　　本案中，物资公司于1999年8月23日同日商岩井公司签订NO.IQA-0119货物贸易合同，贸易条件为C&F(F.O)中国张家港或上海港。C&F即CFR。贸易合同的付款条款规定信用证1999年7月开立，由于时间的不可逆转性，双方当事人不可能在1999年7月开立信用证，表明该付款条款存在缺陷。贸易合同项下的信用证还规定，信用证到期日及地点分别为1999年10月15日和香港；单证必须在运输单证签发之日起21天内且在信用证有效期内递交……。物资公司于1999年9月21日才开立信用证。对于上述情况，贸易合同双方均没有提出异议并及时修改。按照国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第43条A项规定：“除了规定交单到期日之外，每一要求运输单据的信用证还必须规定装运日期以后按信用证条款提示的具体期限。如果没有规定这样的期限，在装运日期以后二十一天外提示的单据，银行将不予接受。在任何情况下，单据都不能迟于信用证到期日提示。”按此规定，银行将不接受迟于装运日期后21天提出的单证。　　NO.IQA－0119货物贸易合同项下所开立信用证中的单据提示日期亦规定为装运日期后21天内。贸易合同中的付款条款如此规定，表明双方当事人在付款条款上未达成一致。实际上，单据不可能满足合同中付款条款的要求。贸易合同规定提单通知方为南京市外商投资企业物资供应公司，而承运人法国森特马公司在1999年8月29日、30日签发的提单上通知方均为日商岩井公司，日商岩井公司也未按照贸易合同约定提供符合要求的商业发票等单证，无论是10月11日的商业发票还是11月1日的商业发票均超过装运日期以后的21天。从1999年10月15日至10月25日日商岩井公司与法国森特马公司之间关于提单修改事宜传真中，可以看出物资公司主张的转换提单签发日期为1999年10月25日以后，即转换提单的签发和11月1日的商业发票的出具都超过了信用证有效日期1999年10月15日，这些情形表明日商岩井公司未依约履行合同约定和法律规定的毫不迟延地移交与货物有关的有效单证之义务，造成提单等单证与货款的交换不能顺利实现。C&F即CFR。根据《1990国际贸易术语解释通则》，在CFR条件下，买方物资公司本应承担自货物在装运港越过船舷之时起的货物灭失或损害的一切风险，但日商岩井公司上述违约致使风险转移受阻，货物风险转由日商岩井公司承担。后来，物资公司于1999年10月12日向开证行申请改证，开证行于1999年10月14日对信用证进行了修改，但由于单证不符点而在1999年11月11日被物资公司拒收，开证银行以单据不符点及信用证过期为由拒绝付款。至此，双方当事人始终未就付款条款达成一致意思表示，故货物所有权和风险仍由卖方日商岩井公司承担。此后，日商岩井公司虽然直接将提单交给物资公司，但因货物已于1999年10月12日灭失，日商岩井公司不可能履行贸易合同，故日商岩井公司递交提单给物资公司之行为已无意义。　　另外，双方当事人对于信用证的修改以及对提单的转换均发生在船舶和所载货物出现海损事故之后，此时因货物已经灭失，承运人无权再签发转换提单，当事人对付款条款的修改也不能改变风险的承担。货物风险应由日商岩井公司承担。　　综上所述，本案中，物资公司与天安保险公司订立海上运输货物保险合同后，由于国际买卖合同的支付条款出现问题以及货物在变更合同之前灭失等原因，物资公司在货物灭失时不承担货物风险，亦不拥有货物所有权，无保险利益。根据《中华人民共和国保险法》第十一条第二款规定：“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”故本案所涉海上货物运输保险合同无效。　　物资公司请求货物保险赔偿金及相关损失的主张，不能得到支持。天安保险公司因海上货物运输保险合同无效须将保险费退还给物资公司。　　根据《中华人民共和国保险法》第十一条、《中华人民共和国海商法》第二百一十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《联合国国际货物销售合同公约》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：　　一、驳回原告南京物资实业集团总公司的诉讼请求；　　二、被告天安保险股份有限公司南京分公司退还原告南京物资实业集团总公司保险费人民币21532.65元，于本判决生效之日起十日内一次付清。　　案件受理费人民币81970元，由原告负担。用于调查收集证据的实际执行费用人民币2587元，由原、被告各自负担人民币1293.5元。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审　判　长　徐少林　 代理审判员　解湘滨　 代理审判员　许泽民　 二○○二年九月十日 书　记　员　张　瑜湖　北　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2002)鄂民四终字第53号 　　上诉人(原审被告)武汉市银丰数据网络有限公司(以下简称武汉银丰公司)，住所地：湖北省武汉市建设大道929号高雄大酒店717室。　　法定代表人程大雷，武汉银丰公司董事长。　　委托代理人王成林，武汉银丰公司职员。　　上诉人(原审被告)武汉有线广播电视网络有限公司(以下简称武汉有线公司)，住所地：湖北省武汉市香港路229号。　　法定代表人曹华民，武汉有线公司董事长。　　委托代理人雷雪，湖北今天律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)许明，香港明宝行东主，香港身份证号KT86572(4)，住所地：香港北角丹拿道18号丹拿花园2座8楼G室，商业登记证号12949313-000-08-01-5。　　委托代理人潘玲，湖北正信律师事务所律师。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　委托代理人温天相，湖北正信律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告)中国电子进出口武汉公司(以下简称中电武汉公司)，住所地：湖北省武汉市经济技术开发区。　　法定代表人苏斌，中电武汉公司总经理。　　委托代理人李春生，湖北松之盛律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告)武汉市广播电视局(以下简称武汉广电局)，住所地：湖北省武汉市建设大道620号。　　法定代表人唐惠虎，武汉广电局党组书记。　　委托代理人李峰，武汉广电局监察审计处处长。　　上诉人武汉银丰公司、上诉人武汉有线公司因国际货物买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院(2001)武经初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王功荣担任审判长，审判员钱锦芬、代理审判员苏江参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员何巍担任本案记录。上诉人武汉银丰公司的法定代表人程大雷及其委托代理人王成林，上诉人武汉有线公司的委托代理人雷雪，被上诉人许明的委托代理人潘玲、温天相，被上诉人中电武汉公司的委托代理人李春生，被上诉人武汉广电局的委托代理人李峰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　庭审前，武汉银丰公司提交了以下证据：　　证据一是武汉银丰公司购买CISCO网络设备工作情况概述。武汉银丰公司认为，该证据说明了武汉银丰公司与港方是直接的商业买卖行为而并非武汉有线公司的代理。　　证据二是达科数据通讯(中国)有限公司(以下简称达科公司)1999年7月22日给武汉银丰公司关于达科公司情况介绍及CISCO公司情况介绍的传真。武汉银丰公司认为，该证据说明在武汉有线公司与达科公司商谈之前，武汉银丰公司已与达科公司商讨网络设备情况，并由武汉银丰公司介绍达科公司与武汉有线公司洽谈有关具体要求。　　证据三是武汉银丰公司的武汉有线宽带IP网可行性报告。武汉银丰公司认为，该证据说明了武汉银丰公司就此进口项目实施了业务行为。　　证据四是创悦(亚洲)有限公司开出的武汉有线高速路由器工程论证、考察、咨询及进口手续办理费用2800000港元的发票。武汉银丰公司认为，该证据说明武汉银丰公司与武汉有线公司并非代理关系。　　证据五是大通国际运输有限公司湖北分公司出具的由武汉银丰公司签收的收货凭证。武汉银丰公司认为，该证据说明武汉银丰公司与港方直接的买卖关系。　　证据六是武汉有线公司向武汉银丰公司分数次付款的凭证。武汉银丰公司认为，该证据说明武汉有线公司与武汉银丰公司之间的关系是买卖关系。　　证据七是武汉银丰公司向中电武汉公司付款的凭证。武汉银丰公司认为，该证据说明中电武汉公司是武汉银丰公司的进口代理商。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　证据八是武汉有线公司与达科公司签订的订购合同。武汉银丰公司认为，该证据说明该合同是无效的买卖合同，合同中的2700000美元是不含设备进口关税及相关费用的净价，武汉银丰公司与武汉有线公司签订的合同的价格是合理的。　　证据九是武汉有线公司与武汉银丰公司签订的买卖合同。武汉银丰公司认为，该证据说明该合同符合合同成立的各项要件，应为有效合同。　　证据十是武汉银丰公司与中电武汉公司签订的进口代理协议。武汉银丰公司认为，该证据说明该协议合法真实有效。　　证据十一是中电武汉公司与香港明宝行签订的订购合同。武汉银丰公司认为，该证据说明该合同是中电武汉公司依据其与武汉银丰公司的进口代理协议与港方签订的。　　本院将上述证据在庭审时向其他各方当事人出示，由其他各方当事人质证。　　许明的委托代理人质证认为，武汉银丰公司购买网络情况概述、达科公司情况介绍、可行性报告均未加盖公章，也与本案无关。这些证据不能证明武汉银丰公司与许明的任何关系，付款凭证不能否认其与武汉有线公司的委托关系。　　中电武汉公司的委托代理人质证认为，前几份证据是武汉银丰公司单方说明，不能作为证据使用。付款凭证表明中电武汉公司只收取了6840000元人民币，其他款项是武汉有线公司与武汉银丰公司的往来，而且其它付款凭证不是原件，不能作为证据使用。武汉银丰公司与港方之间有买卖关系，正好说明中电武汉公司是委托代理关系，中电武汉公司不承担责任。　　武汉广电局的委托代理人对上述证据没有异议。　　武汉有线公司的委托代理人对上述证据没有异议，认为武汉有线公司向武汉银丰公司已付款28390864元人民币。　　武汉银丰公司当庭提交了武汉有线公司签收的四份装箱单的复印件，认为武汉银丰公司向武汉有线公司已交货，双方履行的是买卖合同。　　武汉有线公司的委托代理人质证认为，证据属实，没有异议。　　许明的委托代理人质证认为，装箱单是复印件，要求提供原件。　　中电武汉公司的委托代理人质证认为，证据是复印件，应提交原件。装箱单上签署的是“货已收到，包装完好”，不知签收人签收的是香港明宝行交付，还是武汉银丰公司交付。如果是香港明宝行直接交付，则武汉银丰公司是代理商。　　武汉广电局的委托代理人对四份装箱单没有异议。　　武汉有线公司当庭提交了付款28390864元人民币给武汉银丰公司的付款凭证及收据的复印件，证明武汉有线公司基本付清了设备款。　　武汉银丰公司的委托代理人对付款依据及数目没有异议。　　许明的委托代理人质证认为，付款凭证均为复印件，许多付款只有收据，部分款付给了其它公司，付款并不能否认武汉银丰公司与武汉有线公司是委托关系。　　中电武汉公司的委托代理人质证认为，证据均为复印件，有些付款发生在争议合同之前，这些证据不能证明武汉有线公司与武汉银丰公司是买卖合同关系。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　武汉广电局的委托代理人对武汉有线公司提交的证据没有异议。　　在本院限期举证时间内，武汉有线公司向本院提交了付款凭证的原件，本院庭后已向其他各方当事人出示。　　许明的委托代理人质证认为，付款凭证形式上是真实的，武汉有线公司付给其他公司的款项不能视为支付货款。武汉有线公司的财务帐本中有一份武汉银丰公司于2000年3月6日向武汉有线公司出具的函的复印件，该函已明确表示武汉银丰公司是代理进口商，这说明武汉有线公司与武汉银丰公司是委托代理关系，而非买卖关系。　　中电武汉公司的委托代理人对付款凭证的真实性不持异议，但认为付给其他公司的款项不是货款，支付的款项没有正式发票，印证了武汉有线公司与武汉银丰公司的合同不真实，武汉银丰公司给武汉有线公司的函说明两者是委托代理关系。　　武汉银丰公司的法定代表人及委托代理人对付款凭证没有异议，但否认2000年3月6日向武汉有线公司出具过函。　　武汉广电局的委托代理人没有异议。　　武汉有线公司的委托代理人认为，2000年3月6日的函没有原件，因有些帐目资料是从武汉有线电视台移交过来的，该函的来源不清楚。业务经办人并非法律专家，无法辨别买卖和代理的差异，该函所称代理可能是经办人的错误认识。　　在本院限期举证的时间内，武汉银丰公司向本院提交了以下证据，一是四份装箱单的原件，二是创悦(亚洲)有限公司出具的发票原件，三是武汉银丰公司支付海关监管费67057元人民币的付款凭证，四是武汉银丰公司出具的关于支付国内运保费101722。7元人民币的说明。　　许明的委托代理人质证认为，证据的原件与复印件核对无异，签收人签收该装箱单时知道货物是香港明宝行的。海关监管费缺乏会计凭证，单方的说明不能作为证据，这两项费用不能确定。发票出具时间是2000年12月30日，在合同签订后一年才出具，各项费用没有详细的清单。除装箱单外，其它证据没有效力。　　中电武汉公司的委托代理人质证认为，装箱单是真实的，说明武汉有线公司是买方，香港明宝行是卖方。武汉银丰公司的说明没有发票等证据印证，不能作为证据使用。考察论证费不能认定，因不清楚创悦(亚洲)有限公司与武汉银丰公司的关系，发票也是在合同履行一年后出具的，从本案的其它证据来看，国外考察费用是由卖方承担的。　　武汉有线公司的委托代理人质证认为，对武汉银丰公司提交的证据无异议，武汉有线公司是从武汉银丰公司收的货，武汉银丰公司与创悦(亚洲)有限公司有业务往来。　　武汉广电局的委托代理人同意武汉有线公司的质证意见。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　庭审时许明的委托代理人申请本院调取武汉市中级人民法院受理的武汉有线公司诉武汉银丰公司、香港银丰国际有限公司、程大雷、詹向阳货款纠纷案的起诉状，本院要求武汉有线公司提供。武汉有线公司在限期举证的时间内，提交了该案起诉状及诉前保全申请书，并出具一份说明，称武汉有线公司起诉武汉银丰公司是出于对风险的预防，确保国有资产不流失，该诉状所陈述的事实和理由主要是依据本案的一审判决，诉称的事实并非一定是客观事实，该诉状所叙述的任何事实和理由都不能取代武汉有线公司在本案二审时向法庭陈述的理由及法律意见。　　许明的委托代理人质证认为，武汉有线公司的说明不是证据，该起诉状的内容与武汉有线公司的说法不一致，武汉有线公司明知转委托行为，货款付到程大雷、詹向阳的个人帐户，武汉有线公司有相应过错，武汉有线公司在该起诉状中承认了代理法律关系的事实。　　中电武汉公司的委托代理人质证认为，对该起诉状和诉前保全申请书不持异议，从汇款情况看，武汉有线公司向个人帐户支付了部分款项，这些钱不是购买设备的货款。　　武汉银丰公司的委托代理人质证认为，对证据的形式不持异议，诉状提到武汉有线公司与武汉银丰公司签订了委托书，武汉银丰公司不知情，武汉有线公司付的款项转到个人帐上，属武汉银丰公司内部操作，武汉有线公司诉称的理由不是事实。　　武汉广电局的委托代理人对证据没有异议。　　在本院限期举证的时间内，武汉有线公司、许明、中电武汉公司、武汉银丰公司均未向本院提交2000年3月6日武汉银丰公司致武汉有线公司的公函原件。　　许明、中电武汉公司、武汉广电局在二审过程中未向本院提交证据。　　在本院二审庭审中，许明的具有特别授权的委托代理人当庭表示放弃对中电武汉公司的诉讼请求。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院经审理查明：1999年7月22日，达科公司向武汉银丰公司的詹向阳传真达科公司的情况介绍、CISCO公司的情况介绍、项目介绍，推销宽带网络产品。1999年9月，思科系统(中国)网络技术有限公司向达科公司出具一份授权书，授权达科公司作为美国CISCO公司的唯一代理商及集成商在武汉有线电视台网络工程中参与招标并提供CISCO公司产品及其相关服务。1999年12月3日，达科公司与武汉有线电视台签订一份编号为WHCATV1299CH的订购合同，合同约定，武汉有线电视台向达科公司购买CISCO宽带网络产品，总值为2700000美元，交货地点在武汉市(不含设备进口及关税等相关费用)，合同还约定了产品的数量、质量、交货期限、付款方式、验货标准、违约责任、仲裁及附件等事项。同日，武汉有线电视台(买方)与武汉银丰公司(卖方)、武汉金阳娱乐有限公司(担保方)签订一份编号为YF99118的合同，合同约定，武汉有线电视台向武汉银丰公司购买一套美国CISCO公司生产的达科公司系统集成的电视宽带网，总价为31545405。2元，交货地点在湖北省武汉市，合同还约定了交货期限、付款方式、产品数量、包装、运输与保险方式、仲裁、其他条款等。1999年12月13日，武汉有线电视台向达科公司出具一份委托书，委托武汉银丰公司作为合同WHCATV1299SCH的外贸代理商，并负责代表武汉有线电视台和达科公司签订外贸合同，办理设备清关、出口事宜，并按合同条款支付合同金额给达科公司。2000年1月8日，武汉银丰公司与中电武汉公司签订一份编号为2000TONY001的进口代理协议，约定由中电武汉公司代理进口高速路由设备(即宽带网络产品)，合同总金额2700000美元，中电武汉公司应在武汉银丰公司所授予的权限范围内从事代理工作，并全权处理商务活动中的一切纠纷，中电武汉公司向武汉银丰公司收取进口货物总金额0。9%的手续费，中电武汉公司保证此项商务代理委托仅向武汉银丰公司负责，不得与其它最终用户联系，由中电武汉公司与卖方(香港明宝行)签订进口合同，合同号为2000EMEECR-59002HK，其中第九条及第十四条中所提到的附件和合同(WHCATV1299SCH)将由武汉银丰公司提供并承担责任。如果由于武汉银丰公司任何原因造成卖方(香港明宝行)提出罚款，则由武汉银丰公司承担，合同还约定了双方的其他权利义务和违约责任。2000年2月14日，达科公司出具一份委托书，委托香港明宝行作为合同WHCATV1299SCH的商务代理，负责和武汉市银丰公司或其代表签订供货合同，负责发货、出口、收款工作。同日，中电武汉公司与香港明宝行签订一份编号为2000EMEECR-59002HK的订购合同，合同约定中电武汉公司为买方，香港明宝行为卖方，武汉有线电视台为最终用户；中电武汉公司向香港明宝行购买高速路由交换设备，数量详见机电产品进口附表，总值2700000美元；交货地点为武汉市，交货期为在香港明宝行收到30%预付款后，10日内付运，货物不可分批交货；除因不可抗拒致装运延期或不能交货外，如因香港明宝行原因造成的交货拖延，每延迟一周香港明宝行应付迟交货品总价0。5%的罚金，第五周起每周罚金将增至迟交货品总价的1%，罚金最多不超过货品总额的5%，如因中电武汉公司的因素造成付款的拖延，香港明宝行有权对安装工期做相应调整，中电武汉公司须将延迟支付的款项及利息一并支付；产品到达目的地后90日内，如发现质量、规格及数量不符合合同规定，除保险公司或船主承担责任外，中电武汉公司有权依据中国商品检验局所开具的检验证书，要求更换新品或赔偿损失，全部费用应由香港明宝行负担；一切因执行本合同有关之争执，应友好协商解决，协商不能解决此争执，应提交有仲裁权的机关进行仲裁；本合同内未尽事宜，按香港明宝行和中电武汉公司设备进口商签订合同条款执行，有关技术部分以及其他未尽事宜，以达科公司和武汉有线电视台签订合同为准；合同还约定了包装、付款方式、产品质量、人力不可抗拒、验货等条款。2000年4月3日，香港明宝行将全部设备运抵武汉海关，经海关查验后于2000年4月4日交付中电武汉公司，中电武汉公司当日安排大通国际运输有限公司湖北分公司将全部设备运往武汉有线电视台，武汉银丰公司的程大雷在收货凭证上签字，代表武汉银丰公司收妥设备，并向中电武汉公司出具了收条。同日，武汉银丰公司将全部设备交给了武汉有线电视台。2000年4月至10月，达科公司派员在武汉有线电视台对上述高速路由交换设备进行安装、调试。2000年10月10日，武汉有线网络国有资产经营公司筹备工作领导小组与达科公司签订一份初验证明书，认为武汉有线宽带IP网于2000年4月至10月安装施工完毕并进行了联通性测试和试运行，测试结果表明购买的美国CISCO公司的原装网络设备得以安装调试完毕，现在整个网络已正常试运行。2001年4月17日，武汉有线网络国有资产经营公司筹备工作领导小组与达科公司签订一份终验证明书，认为测试结果表明购买的美国CISCO公司的原装网络设备得以顺利安装调试完毕，现在整个网络已正常运行，从终验合格日起进入系统维护期。1999年12月24日至2000年12月6日，武汉有线电视台先后向武汉银丰公司支付设备款28390864元人民币。2000年3月10日，武汉银丰公司向中电武汉公司支付预付款6840000元人民币。许明因仅收到中电武汉公司支付的货款810000美元，余下货款1890000美元未付，遂向法院起诉，请求判令中电武汉公司、武汉银丰公司、武汉有线电视台和武汉广电局连带承担偿付尚欠1890000美元及延迟支付货款的银行利息76000美元，承担本案诉讼费用及其为实现该债权所支付的相关律师、差旅费用。在原审庭审中许明变更诉讼请求为判令武汉有线公司和武汉广电局承担全部民事责任。　　另查明，武汉有线公司于2001年7月经工商行政管理部门核准正式注册成立。原武汉有线电视台于2001年3月实行网台分离后，已不是独立的事业法人单位，其网络资产及相关权益由武汉有线公司承接。原审法院已依法变更被告武汉有线电视台为武汉有线公司。　　又查明，原审法院曾书面通知达科公司作为利害关系人参加本案诉讼，但达科公司明确表示已将该销售合同的有关代理进口事项委托给香港明宝行，且该货物的货款结算直接由香港明宝行办理，达科公司不参加本案诉讼。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原审法院审理认为：本案是国际货物买卖合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)作为准据法。作为国际货物买卖合同卖方的香港明宝行系在香港注册的个人企业，许明以东主即业主个人的身份起诉，符合最高人民法院《关于审理涉及港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定。虽然香港明宝行是受达科公司委托而代理出口高速路由设备，但在许明行使诉权时，达科公司明确表示该货物的货款结算直接由香港明宝行办理，达科公司不参加本案诉讼，应视为达科公司对香港明宝行的授权包括回收货款的权利在内，其对许明以原告名义行使诉权不持异议，故应认定许明的诉讼主体资格合法。达科公司与武汉有线电视台签订的WHCATV1299SCH号订购合同，双方就购买高速路由设备的价格、数量、质量、交货地点、付款方式等进行明确约定，应视为双方合同关系成立，但因武汉有线电视台不能直接从国外进口机电产品，成立的合同并未生效。为遵守我国外贸代理制度并履行该合同，武汉有线电视台向达科公司出具了委托书，达科公司收到武汉有线电视台的委托书后，对其委托武汉银丰公司作为商务代理的授权予以认可，同时将达科公司委托香港明宝行作为其商务代理的委托书及时函告了武汉有线电视台，这一系列行为均符合双方为履行WHCATV1299SCH号订购合同所作进一步完善的特征，同时证明达科公司及香港明宝行对武汉有线电视台与武汉银丰公司的委托代理关系予以认可。虽然武汉有线公司及武汉银丰公司均认为委托书的内容因武汉银丰公司无进出口代理权而授权无效，但在达科公司的函中已明确“或武汉银丰公司的代表”签订订购合同。从武汉银丰公司接受委托后与中电武汉公司签订的2000TONY001号进口代理协议、中电武汉公司接受委托后与香港明宝行签订的2000EMEECR-59002HK号订购合同中的条款看，二份合同的价格均为2700000美元，数量、质量、付款方式均与WHCATV1299SCH号合同一致，且二份合同均有“有关技术部分以及其他未尽事宜，以达科公司和武汉有线电视台合同(WHCATV1299SCH)为准”的约定，可以认定武汉银丰公司与武汉有线公司是委托代理法律关系。武汉银丰公司与武汉有线公司以双方签订的合同为依据认为双方系购销关系而不是委托代理关系的抗辩理由不能成立。首先，从查明的事实看，达科公司、香港明宝行、中电武汉公司、武汉银丰公司、武汉有线公司之间的几份买卖合同、委托书形成完整的证据链，而武汉银丰公司与武汉有线公司的买卖合同仅为孤证，其不具备证明力。其次，武汉有线公司与武汉银丰公司的合同中表明“数量见武汉有线电视台与达科公司所订配量清单等”，可以推断该合同的签订后于武汉有线电视台与达科公司签订的WHCATV1299SCH号合同，即武汉有线公司和武汉银丰公司在明知交易底价为2700000美元的情况下，却签订价格为3800000美元的买卖合同，二份合同价格差达1100000美元。在市场经济条件下，尽量减少交易环节，降低交易成本是各市场主体的共同追求，而武汉有线公司却故意增设交易环节，加大近30%交易成本，从而导致武汉银丰公司未履行相关合同义务而获取近1100000美元的合同权利，此行为违反了起码的交易规则，该合同属于以合法的形式掩盖了非法目的的合同，其效力不予认可。综上，香港明宝行与中电武汉公司签订的国际货物买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反我国法律的强制性规定，属有效合同。该合同签订及履行时，《合同法》已生效，故应适用该法确定合同双方的权利义务。香港明宝行在合同签订后，依约全面、适当地履行了合同义务，其要求获得相应合同权利即货款及该货款逾期利息的诉讼请求应予保护。《合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，中电武汉公司在武汉银丰公司与其签订的进口代理协议后与香港明宝行签订国际货物买卖合同时，香港明宝行对武汉银丰公司的授权是明知的，合同未超越进口代理协议中武汉银丰公司的授权，从进口代理协议“如果由于委托方任何原因造成卖方(香港明宝行)提出罚款，则由委托方承担”的约定看，本合同的付款责任可以直接约束委托人即武汉银丰公司。而武汉银丰公司对中电武汉公司的授权又是基于接受武汉有线电视台的授权，从法律关系角度看，武汉银丰公司的转委托行为武汉有线公司是明知的且未提出异议，因为武汉有线公司在机电产品进出口申请表上及登记表上加盖了公章，获得的进口配额也是批准给武汉有线公司并且关税全免。武汉有线公司在出具委托书时已明确武汉银丰公司代为付款，在武汉银丰公司未支付货款情况下，武汉有线公司应直接承担本案给付货款的义务。从另一角度看，此货物买卖合同不仅包括货物本身，还包括安装及技术服务，此合同权利的享有者为武汉有线公司，武汉有线公司亦应承担相应的付款责任。武汉银丰公司当庭辩称本案应适用外贸代理制相关规定而不是适用《合同法》的辩称理由，因外贸代理制属行政法规，其在《合同法》颁布前就实施，在外贸代理制与《合同法》相关规定产生冲突时，《合同法》的法律效力大于行政法规，故应适用《合同法》的相关规定来调整。其辩称事由不予支持。该院依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百四十五条、《合同法》第一百六十一条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、第一百二十八条之规定，判决：一、武汉有线公司于本判决生效后三十日内偿付1890000美元货款给许明；二、武汉有线公司承担该货款截止2002年7月25日的逾期滞纳金108521。90美元；(从2002年7月26日起至本金偿付完毕止的逾期滞纳金按中国银行同期美元存款利率计算，武汉有线公司一并偿付给许明)此款随前述款项一并偿付给许明。三、驳回许明的其他诉讼请求。本案案件受理费91599元，由武汉有线公司负担。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　武汉银丰公司上诉称：一、原审法院诉讼程序错误。原审法院认定被上诉人许明具有本案诉讼当事人主体资格没有事实依据和法律依据。原审法院将上诉人以及武汉有线公司和武汉广电局列为本案被告，不仅有违被上诉人中电武汉公司与香港明宝行签订的订购合同，而且还直接违反了我国关于对外贸易代理制的规定。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人及武汉有线公司的行为是为履行达科公司与武汉有线公司的订货合同而实施的，于事实相悖。因为该订货合同为无效合同，且没有实际履行，不是本案的主要证据，而上诉人与武汉有线公司签订的买卖合同为有效合同，已基本履行完毕，并且武汉有线公司向达科公司提交的委托书根本未征得上诉人同意，系单方意思表示，该委托书无效。同时，原审法院有意遗漏重要事实，臆造“证据链”，盲目认定上诉人与武汉有线公司的买卖合同是“合法形式掩盖了非法目的”。三、原审法院适用法律错误。外贸代理制作为我国一项特殊法律制度，对其适用应优于普通法。四、原审判决结果于理不通，于法无据。原审法院明知武汉有线公司根据其与上诉人签订的买卖合同已向上诉人支付了货款，且上诉人已按进口代理合同向中电武汉公司部分履行了付款义务，仍判令武汉有线公司重新支付货款给许明，导致武汉有线公司就同一货物重复付款。请求二审法院撤销原判，依法认定上诉人与武汉有线公司签订的买卖合同为有效合同，驳回被上诉人许明的原审起诉，本案二审诉讼费由许明和中电武汉公司承担。　　武汉银丰公司的委托代理人当庭补充一点上诉理由，认为本案应适用《合同法》第四百二十一条。　　武汉有线公司上诉称：一、香港明宝行向中电武汉公司交付货物是基于其与中电武汉公司之间的订购合同，而不是基于武汉有线公司的委托行为。虽然武汉有线公司在进口登记表上加盖了公章，但该进口登记表是提交给我国行政主管机关作内部审批用，并不是递交给香港明宝行的，根据中电武汉公司与香港明宝行达成的CIF成交方式，进口报关是中电武汉公司的义务，香港明宝行并不参与进口报关。因此，香港明宝行在整个交易中，未得到武汉有线公司同意武汉银丰公司转委托中电武汉公司代理进口的文件，许明不能依据武汉有线公司对武汉银丰公司的委托而要求武汉有线公司承担委托人的责任，只能依据其与中电武汉公司订立的订购合同向中电武汉公司主张权利。二、根据本案的准据法，许明作为卖方，只能向买方中电武汉公司主张权利。本案的准据法是《联合国国际货物销售合同公约》，依《联合国国际货物销售合同公约》第五十三条规定，买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物，但武汉有线公司既不能以自己的名义直接支付外汇货款，也不能以自己的名义收取货物，因提单上的收货人是中电武汉公司，故其不符合该公约对买方的定义和描述。因确定香港明宝行与达科公司之间委托合同权利义务应适用香港法，许明作为达科公司的隐名代理人起诉，依我国民事诉讼法其不具有原告资格。三、原审判决结果将令进出口企业无所适从。原审判令武汉有线公司直接向许明支付外汇与1998年12月外经贸部、海关总署、外汇管理局联合发布的《规范进出口代理业务的若干规定》第十一条第二款“进口代理业务，一律由代理人对外付汇，不得由委托人对外付汇”相违背，武汉有线公司只有在拒不执行判决书和违反行政规章之间进行选择。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人许明对上诉人的全部诉讼请求。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　武汉有线公司的委托代理人当庭补充以下上诉理由：一、本案国际贸易行为表明，买卖双方履行的是中电武汉公司和香港明宝行之间的订购合同，而不是在履行达科公司和武汉有线电视台之间的订购合同，武汉有线电视台不对香港明宝行负有任何责任。　　二、香港明宝行有无民事权利能力和行为能力订立国际贸易合同尚未查明。香港明宝行注册文件上载明的业务性质为纺织品、照相机、五金的进出口经营，香港明宝行不一定能订立高速路由交换设备的出口合同，因为数据通讯处理设备可能用于军事用途。　　许明的委托代理人庭审时辩称，武汉有线公司认为本案适用《联合国国际货物销售合同公约》是错误的，许明的诉讼主体资格适格。原审判决认定事实清楚，武汉银丰公司和武汉有线公司的法律关系不能对抗武汉有线公司向达科公司出具的委托书。原审法院判令武汉有线公司承担责任是正确的。关于代理协议是代理合同还是行纪合同问题，根据本案的事实及合同内容，该协议是代理合同，作为外贸公司，中电武汉公司履行了合同义务。关于武汉有线公司是否知道转委托问题，中电武汉公司完成了报关手续，武汉有线公司接受这批货物，其是知道转委托的。关于香港明宝行是否有经营范围问题，武汉有线公司的委托代理人不应将进口的民用设备夸大为军事设备，这批设备是符合国家规定的。两上诉人的观点均不能成立。　　中电武汉公司庭审时辩称，我公司是武汉有线公司的隐名代理，与显明代理承担相同的法律后果。本案应适用《合同法》第四百零二条，《合同法》是1999年颁布的，而《关于对外贸易代理制的暂行规定》是1991年颁布的，《合同法》的效力应大于该暂行规定的效力。中电武汉公司向原审法院提交的机电产品进口登记表，武汉有线公司加盖了公章，武汉有线公司从一开始就知道其委托武汉银丰公司，武汉银丰公司又委托中电武汉公司的事实。原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉。　　武汉广电局庭审时辩称，武汉有线公司在收到货物后，已将货款付给了武汉银丰公司，武汉有线公司不应承担付款责任。　　武汉有线公司针对武汉银丰公司的上诉在庭审时辩称，武汉有线电视台对国际买卖业务不熟悉，其与武汉银丰公司确实是买卖关系。　　武汉银丰公司针对武汉有线公司的上诉在庭审时辩称，我方履行的是与武汉有线公司的买卖合同，我方与武汉有线公司的关系不是原审认定的委托关系。　　基于上述认定的事实和已质证的证据，本院对本案有关问题作如下评判。　　(一)关于管辖权问题----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：虽然许明与中电武汉公司的订购合同约定了“一切因执行本合同有关之争执，应友好协商解决。协商不能解决，此争执应提交有仲裁权的机关进行仲裁”，但双方并未约定具体的仲裁委员会，事后也未订立补充协议，依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，该仲裁条款无效。同时该订购合同既是在湖北省武汉市签订的，也是在中国大陆地区履行的，许明作为合同的卖方，向被告住所地的人民法院提起诉讼，各方当事人对人民法院受理本案并无异议且均参加诉讼，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条的规定，原审法院与本院对本案均有管辖权。　　(二)关于法律适用问题　　本院认为：中电武汉公司与许明在订购合同中未约定选择哪一法律作为解决纠纷的准据法，故应根据最密切联系原则来确定准据法，即应适用卖方营业所所在地或买方营业所所在地的法律。本案中，由于香港是我国的一个特别行政区，法律制度不一样，没有缔结或参加《联合国国际货物销售合同公约》，故本案不能适用该公约。而订购合同是在湖北省武汉市签订的，湖北省武汉市是买方营业所所在地，且各方当事人在庭审时对适用中华人民共和国法律亦无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。本案的行为发生在《合同法》实施后，可以适用《合同法》的有关规定。我国对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》是部门规章，不是特别法，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条的规定精神，人民法院只能参照执行。由于《合同法》没有直接规定外贸代理制的内容，有关外贸代理制的问题可适用《中华人民共和国对外贸易法》的规定。　　(三)关于许明的诉讼主体资格问题　　本院认为：香港明宝行是否为达科公司的代理人，以何种法律认定香港明宝行与达科公司的代理关系，香港明宝行能否以自己的名义在人民法院起诉，达科公司是否应参加本案诉讼，只适用于香港明宝行与本案其他当事人没有直接合同关系的情形。依最高人民法院1988年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》规定关于“外国或港澳地区的公司、企业、其他经济组织或者个人之间在中国境外设立代理关系的，代理合同是否成立及其效力如何，应依代理人住所地或其营业所所在地的法律确定”的规定，确定达科公司与香港明宝行之间的关系是否属代理关系，属何种代理关系，法律后果如何，应适用香港法。因达科公司不是本案的当事人，本案各方当事人也未提供香港法的相关规定，本院难以查明上述问题。而本案中香港明宝行是以自己的名义与中电武汉公司签订的订购合同，是订购合同的卖方，又依最高人民法院上述纪要的规定，港澳地区的个体企业的实体权利和义务最终是由个体业主享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担，故许明作为香港明宝行的东主即个体业主，其以自己的名义向人民法院起诉，诉讼主体资格没有问题。武汉银丰公司关于原审法院认定许明具有本案诉讼主体资格没有事实依据和法律依据的上诉理由，武汉有线公司关于许明作为达科公司的隐名代理人起诉不具有原告资格的上诉理由，均不能成立。　　(四)武汉有线公司与达科公司的法律关系问题　　本院认为：武汉有线公司与达科公司的订购合同并未履行，只是一份意向性购买设备的协议，因武汉有线公司不具有从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营权，该合同违反了《中华人民共和国对外贸易法》第八条、第九条的规定，是无效的。武汉有线公司依据上述无效合同向达科公司直接出具委托书，不仅该委托书未经武汉银丰公司的同意，对武汉银丰公司没有约束力，而且武汉银丰公司亦无进出口经营权，该委托书也是无效的。原审判决认为武汉有线公司与达科公司订立的订购合同是基础合同，以后的一系列行为均是履行该订购合同，缺乏事实依据和法律依据。　　(五)武汉有线公司与武汉银丰公司的法律关系问题　　本院认为：原审法院对武汉有线公司与武汉银丰公司签订的合同的效力不予认可，这一认定是错误的。因为，武汉有线公司与武汉银丰公司的买卖合同是真实存在的合同，原审法院没有否定该合同的真实性，许明和中电武汉公司亦不否定。没有证据证明武汉有线公司与武汉银丰公司的买卖合同掩盖了非法目的。武汉有线公司与武汉银丰公司没有签订委托合同或代理协议，武汉银丰公司是以自己的名义与中电武汉公司签订进口代理协议，而且进口代理协议明确约定中电武汉公司保证此项商务代理委托仅向武汉银丰公司负责，也没有证据证明武汉银丰公司签订进口代理协议是经武汉有线公司同意的转委托行为，故武汉有线公司与武汉银丰公司之间既无直接代理关系，也无间接代理关系。又由于武汉有线公司与武汉银丰公司签订的买卖合同真实有效，武汉银丰公司将设备已交付给武汉有线公司，武汉有线公司已向武汉银丰公司支付了大多数货款，该买卖合同的主要权利义务已得到履行，因而武汉有线公司与武汉银丰公司之间的关系是买卖关系。武汉银丰公司和武汉有线公司关于双方之间的关系应为买卖关系的上诉理由成立。　　关于武汉有线公司在机电产品进出口申请表及登记表上加盖公章能否影响武汉有线公司与武汉银丰公司之间的买卖关系问题。本院认为：武汉有线公司是该批货物的最终用户，其在申请表和登记表上盖章是正常的。武汉有线公司不是设备的直接买方，对香港明宝行而言，买方是中电武汉公司。我国法律法规并未规定在进出口申请表和登记表上加盖公章的单位即是直接买方，故武汉有线公司的盖章行为不能影响武汉有线公司和武汉银丰公司的买卖关系。　　关于武汉银丰公司2000年3月6日致武汉有线电视台的函能否认定问题。本院认为：该函虽附在武汉有线公司的财务帐本中，但该函是复印件，武汉银丰公司的法定代表人又否认出具过此函，许明及中电武汉公司不能提供该函的原件或原件的线索，本院不予认可。即使该函是真实的，也不能以此函和武汉有线公司的委托书认定武汉有线公司与武汉银丰公司是委托代理关系而不是买卖关系。因为外贸代理关系的受托人必须是具有进出口权的单位，这是法律强制性的规定，违反该规定，行为无效，有关无效主体之间的外贸代理权利义务不受法律保护。　　(六)武汉银丰公司与中电武汉公司的法律关系问题　　本院认为：武汉银丰公司与中电武汉公司之间是一种外贸代理关系，双方的权利义务受进口代理协议的约束。依进口代理协议的约定，中电武汉公司全权处理商务活动中的一切纠纷，应包括其与许明的纠纷，如其因此权益受到损害，中电武汉公司可依据代理协议的约定向武汉银丰公司索赔。同时，中电武汉公司仅对武汉银丰公司负责，不得与其它最终用户联系，充分说明武汉银丰公司与中电武汉公司不是转委托关系。武汉有线公司关于香港明宝行向中电武汉公司交付货物不是基于武汉有线公司的委托行为的上诉理由成立。　　(七)中电武汉公司与许明的法律关系问题　　本院认为：中电武汉公司与香港明宝行签订的订购合同并无涉及武汉有线公司和武汉银丰公司权利义务的内容，中电武汉公司与许明之间的关系是买卖关系。鉴于在本院限期举证的时间内，许明没有提交证明其在与中电武汉公司签约时知道武汉银丰公司与中电武汉公司的代理关系的任何证据，而进口代理协议约定了由中电武汉公司全权处理商务活动中的一切纠纷，应视为是订购合同只约束中电武汉公司与许明的确切证据，故本案不能适用《合同法》第四百零二条的规定，而应适用《合同法》买卖合同部分的规定，许明只能向买方中电武汉公司主张权利。武汉银丰公司与中电武汉公司之间的争议属另一法律关系，应另案解决。因许明在原审庭审时变更诉讼请求为判令武汉有线公司和武汉广电局承担民事责任，这表明许明已明确撤回了对中电武汉公司、武汉银丰公司的诉讼请求。原审时原告许明起诉了四个被告，其撤回对二个被告的请求后余下二个被告即武汉有线公司和武汉广电局，故原判主文第三项“驳回许明的其他诉讼请求”不包括对中电武汉公司和武汉银丰公司的诉讼请求。因为原判不能驳回原告已经撤回的诉讼请求。由于原判主文前两项均为武汉有线公司承担的义务，故该主文第三项的内容实际是“驳回原告许明对武汉广电局的诉讼请求、律师费的诉讼请求等”。虽然许明具有特别授权的委托代理人在二审庭审时明确表示放弃对中电武汉公司的诉讼请求，但是，该代理人不能在二审中放弃原告已在原审中撤回的诉讼请求。因此，该放弃行为无效。许明不受该放弃行为的约束。　　(八)许明与武汉有线公司的法律关系问题　　本院认为：许明或香港明宝行与武汉有线公司没有签订任何协议，许明不能直接要求武汉有线公司承担付款的民事责任。原审判决认定中电武汉公司与香港明宝行的订购合同不仅包括货物本身，还包括安装及技术服务，此合同权利的享有者为武汉有线公司，武汉有线公司亦应承担相应的付款责任，这一认定不符本案事实，许明并未举证证明武汉有线公司作为最终用户得到商品的售后服务是其向卖方许明直接付款的理由和依据。与此同时，许明、中电武汉公司、武汉银丰公司三者之间的关系不能适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条，因为许明在签约时不知道中电武汉公司与武汉银丰公司的代理关系，进口代理协议中有订购合同只约束香港明宝行与中电武汉公司的内容。因此，许明对武汉有线公司的诉讼请求不能成立。　　综上，尽管本案涉及诸多当事人之间数种法律关系，但许明起诉的主要依据是其与中电武汉公司签订的订购合同，因此本案案由为国际货物买卖合同纠纷。作为卖方的许明，可依法另案向买方中电武汉公司主张权利，要求中电武汉公司偿还所欠货款，而不能直接要求武汉有线公司偿付货款。中电武汉公司与武汉银丰公司之间的争议、武汉银丰公司与武汉有线公司之间的争议不属本案审理范围，应另案解决。原审判决认定事实不清，将不同的法律关系混淆，错误适用法律，部分实体处理不当，应予纠正。上诉人武汉银丰公司和上诉人武汉有线公司关于原审认定事实与适用法律错误的上诉理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：　　一、维持湖北省武汉市中级人民法院(2001)武经初字第441号民事判决主文第三项。　　二、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2001)武经初字第441号民事判决主文第一项、第二项。　　三、驳回许明对武汉有线公司的诉讼请求。　　本案一、二审案件受理费各91599元，由许明负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　王功荣　 审　判　员　钱锦芬　 代理审判员　苏　江　 二00三年三月十九日 书　记　员　何　巍中　华　人　民　共　和　国　江　苏　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书(2000)苏经终字第380号　　上诉人(原审被告)：XM.INTERNATIONAL，INC.(以下简称捷超公司)，住所地美国新泽西州福特里达KELBY大街PARKER广场。　　法定代表人：董继红，捷超公司总裁。　　委托代理人：姜瑞文，男，捷超国际贸易(天津)有限公司总经理，住所地中华人民共和国天津开发区第三大街青阳公寓2门302室。　　委托代理人：孙志祥，上海市浦东律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)：江苏省五金矿产进出口(集团)公司(以下简称五矿公司)，住所地中华人民共和国江苏省南京市中华路50号。　　法定代表人：李明永，五矿公司总经理。　　委托代理人：张学兵，五矿公司职员。　　委托代理人：谢政，江苏南京振泽律师事务所律师。　　上诉人捷超公司与被上诉人五矿公司购销合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院(1998)宁经初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2000年10月10日、11月30日公开开庭审理了本案。上诉人捷超公司委托代理人姜瑞文、孙志祥，被上诉人五矿公司委托代理人张学兵、谢政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院经审理查明，1994年10月17日，捷超公司发传真给五矿公司，称有客户订购热搪钉和热搪箱钉(以下简称热搪钉)，订购价格为14.30美元／箱，并列出了热搪钉的规格和数量，希望与五矿公司做成此笔业务。10月22日，五矿公司回传真，表明其接受捷超公司关于30个货柜铁钉的订单，提出价格为14.50美元／箱，并要求捷超公司提供钉盒的样品。10月28日，捷超公司发函告知五矿公司，已寄来铁钉样品、客户的规格／数量单一份，确定该订单为C－2440和C－2441，并对钉盒的制作提出要求。29日，捷超公司传真给五矿公司，对钉盒提出进一步的修改意见。其后，捷超公司又与五矿公司商谈CSC工业有限公司(以下简称CSC)订单事宜，12月5日，捷超公司给五矿公司的传真上要求CSC钉盒盖上及两侧印上MANUFACTUREDACCORDINGTO　FF－N－105B”(按照FF-N-105B标准制作)。12月26日，双方签订了9411-3283A／B两份合同(上述货物捷超公司称由其供给CSC)，明确包装按捷超公司12月5日的传真执行。此两份合同项下的货物，双方已经货、款两清(因质量问题捷超公司已于1996年7月在美国新泽西州高等法院起诉五矿公司)。　　关于C-2440、C-2441两份订单，双方虽未签订书面合同，但五矿公司仍按照双方的往来传真所确定的规格和数量组织生产，双方的传真往来均提及PSS(太平洋钢铁与供应公司简称)订单。捷超公司于1995年5月3日发传真给五矿公司，要求五矿公司变更货物的出运时间，并就付款方式进行协商，同年6月21日，双方一致认可由五矿公司将提单等单据交给其在美国注册的子公司金美(美国)国际有限公司(以下简称金美公司)，金美公司收到捷超公司的即期汇票后，再放单给捷超公司。同年6月20日，五矿公司发函给捷超公司，告知C-2440、C-2441订单项下货物发票号和开航日期，上述货物于7月下旬到达客户手中。五矿公司于同年6月21日和7月4日分别将两份提单及发票寄给了金美公司。捷超公司于7月21日开出金额为137042.40美元的即期支票交给金美公司赎单，但在7月26日即通知银行停止兑现上述支票。同年7月31日，捷超公司致函五矿公司称，关于C－2440及C－2441两单货物，我司于7月21日送即期支票赎单，但7月26日获9411－3283A／B铁钉的品质检验证书，证明客户退回的140托铁钉品质有严重问题，我司只得通知银行停止兑现C－2440及C－2441两单货物支票。捷超公司在8月17日给五矿公司的函中称，“我司已对客户退回的140托货物(9411－3283A／8)垫付了125000美元，因商检报告证明货物有问题，如我司将C－440及C－2441款再照常汇出，那么谁来承担损失呢。在双方合理解决问题后，我们会将应付款项汇给贵司”。捷超公司认为其在10月3日的传真函中已向五矿公司提出了热搪钉的质量问题，“今接另一客户通知，C－2440、C－2441项下热搪钉发生品质问题，用户已退回两个卡车的数量，我将尽力协助客户处理此事，减少费用，最终费用与贵司协商解决办法”。此后，捷超公司未将两单项下的款项付给五矿公司，五矿公司遂于1998年11月5日诉至原审法院，要求判决捷超公司支付拖欠的货款137042.40美元，并承担延期付款利息。　　捷超公司因与五矿公司提供的热搪钉存在质量问题，已向美国新泽西州高等法院提起诉讼。原告捷超公司在诉状中称，五矿公司向捷超公司提供热搪钉，捷超公司再转卖给CSC公司，大约在1994年12月26日，捷超公司与五矿公司签署了正式的书面合同确认双方合意。捷超公司将双方签订的95MNG－005和95MNG－006两份“售货合约”(即9411－3183A/B)作为诉状的附件。五矿公司在答辩状中称：除确曾与捷超公司于1994年12月26日签署了两份销售合同(合同号95MNG－005、95MNG－006)外，五矿公司否认原告捷超公司诉状的其它指控。该案经美国新泽西州高等法院一审审理后，五矿公司不服一审判决，向上诉法院提起上诉，该案正在审理过程中。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　在本案审理期间，经捷超公司律师申请，已由美国新泽西州高等法院作出一审判决的捷超公司诉五矿公司一案，由新泽西州高等法院的上诉法院发回新泽西州高等法院，新泽西州高等法院于2000年11月3日作出重审令，就原判决的内容重新补充了证据，补充的证据主要为PSS订单项下的传真往来，捷超公司据此认为在美国法院的审理已涉及到PSS订单质量问题，新泽西州高等法院于11月6日作出了判决增补令，该增补令对PSS订单的质量问题作了判决。　　在本案审理期间，捷超公司为证明五矿公司提供的产品质量不合格，还向法院提供了以下证据：1995年6月5日，美国CSC公司向其提出货物质量有异议的函，CSC公司是3283A／B二笔合同项下的直接买家；美国CSC公司的传真，称3283A／B项下的货物易折并遭其买家拒绝，已提出退货要求；美国CSC公司要求检测所供钉子的函；1995年7月19日美国KELLY　HUNTER公司就铁钉质量所作的调查报告；1995年11月7日美国ATLAS测试实验室九所提供的、为有缺陷的铁钉所出具的检测报告以及美国新泽西州高等法院的判决书；1995年6月16日、7月5日CSC公司的借记支票。五矿公司辩称上诉证据只是证明3283A／B项下货物的质量问题，与本案无关。　　原审法院认为，捷超公司系在美国注册的企业，五矿公司与捷超公司在销售热搪钉的业务中虽未签订书面合同，但双方以传真函件来往的形式对热搪钉的购销、规格、数量、价格及付款方式等作了约定，达成了一致，合同即已成立，双方之间系国际货物买卖合同关系。本案的处理应适用中国法律。根据中国法律，应确认该国际货物买卖合同关系合法有效，当事人均应遵照履行。捷超公司收到价值137022.40美元的热搪钉后转卖给他人，却未将该款项付给五矿公司，导致本案纠纷。双方争议的焦点是五矿公司供应的热搪钉是否存在质量问题，因双方协商由捷超公司提供样品，五矿公司负责生产，未在合同的协商中约定质量标准，故双方对热搪钉的质量争议，应经过双方确认的或法定的质量检验部门进行检验，以确定热搪钉是否存在质量问题，存在何种质量问题等。捷超公司在抗辩时列举了数份检验报告以证明五矿公司销售的热搪钉存在质量问题，以辩解其不付款的理由，同时辩称其在1995年10月3日的传真函中提出了索赔要求等，因捷超公司提供的数份检验报告中均已明确注明了所检验的是9411－3283A／B两订单项下热搪钉的质量，而非C－2440、C－2441订单项下的热搪钉质量，捷超公司以其他订单项下的质量检验报告来证明C－2440、C－2441订单项下的热搪钉存在同样的质量问题，缺乏充分及必要证据的支持；捷超公司1995年10月3日函的内容只是告诉五矿公司，客户有退货，其正在解决，而并非提出正式的书面质量异议，且未向五矿公司提供能够证明C－2440、C－2441项下热搪钉确有质量问题的证据，如质量检验报告或试验报告等；对捷超公司1996年1月30日有关索赔的函，因五矿公司提出未收到，捷超公司亦未能证明五矿公司确已收到该函，应不予认定。该院判决：捷超公司于本判决生效之日起十日内向五矿公司支付拖欠的货款137042.40美元以及该货款迟延给付期间的利息(该利息自1995年7月26日捷超公司提出止付该款项时起，按中国人民银行规定的同期逾期美元贷款利率计算至付清时止)；本案案件受理费16000元，保全费6770元，合计22770元人民币，由捷超公司承担。此款已由五矿公司垫付，捷超公司在支付上述款项时加付。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　捷超公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审判决书中认定：“对捷超公司1996年1月30日有关索赔的函，因五矿公司提出未收到，捷超公司亦未能证明五矿公司确已收到该函，故本案不予认定”。事实上，该函作为捷超公司在美国起诉五矿公司质量纠纷索赔一案中，作为证据材料已由美国法院予以认定，而五矿公司并未在美国法院庭审中加以否认或称未收到。由于此证据甚为重要，对其不予认定将直接导致捷超公司丧失对C－2440和C－2441项下货物质量纠纷的索赔，及在中国法院审理中的主张权利，继而影响到涉案标的的最终公正判决。(二)原审判决书中对争议货物的质量标准未作认定。而按照本案所涉及的双方之间的交易习惯以及五矿公司的交货条件，均可明显地看到，交易标的“铁钉”应该符合美国联邦FF－N－105b质量标准。由于该标准系决定涉案标的是否有损上诉人实际利益而止付被上诉人货款之重要依据，故对其缺少认定直接导致本案判决的不公正。(三)五矿公司认为捷超公司从未向其提出过关于C－2440和C－244l项下货物的质量争议不是事实。捷超公司在美国的起诉已经最大限度地证明了这点。美国法院的裁决已肯定了捷超公司对C－2440及C－2441两单货物品质索赔的权力及五矿公司应承担的法律及经济责任。鉴于以上理由，请求二审法院撤销南京市中级人民法院(1998)宁经初字第626号民事判决书，并判决由五矿公司承担上诉费用。五矿公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。　　本案的争议焦点为1、双方所确认的C－2440及C－2441两单货物品质是否应符合美国联邦FF－N－105b标准；2、五矿公司提供的C－2440及C－2441两单货物是否符合美国联邦FF－N－105b标准；3、捷超公司是否有权拒付货款。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：　　捷超公司与五矿公司虽未就本案所涉C－2440及C－2441两单货物签订书面合同，但双方就货物的购销、规格、数量、价格及付款方式，均以传真的方式作了确认，应认定双方之间已成立国际货物买卖合同。双方在本案审理过程中，对适用中国法律均未提出异议，因此本案应依据中国法律进行判决。　　关于本案所涉及货物应适用的质量标准问题，本院认为，双方虽然没有十分明确地确认C－2440和C－2441两单货物按照美国联邦FF－N－105b标准制造，但是，五矿公司明知该宗货物的最终用户是美国PSS公司，作为一家长期从事对外贸易业务的企业，五矿公司应当知道出口到美国市场的货物应符合该国标准。同时，捷超公司已经要求五矿公司在包装铁钉所用的钉盒上印上“按照FF－N－105b标准制造”字样，钉盒与铁钉并非两种不同的货物，前者作为后者的从物，其表面关于货物品质标准的记载应当视为合同的组成部分。因此应当确认C－2440和C－2441两单货物所适用的标准是美国联邦FF－N－105b标准。　　关于五矿公司提供的产品质量是否符合上述质量标准以及捷超公司是否有权拒付货款问题，本院认为，(1)美国有关法院的判决尚未生效，不能作为本案证据使用；(2)美国ATLAS测试实验室提供的检测报告所针对的是CSC公司订单项下的货物，不能说明C－2440和C－2441两单货物也存在同样质量问题；(3)捷超公司在交付支票后随即通知银行停止兑现支票，此时捷超公司并无C－2440和C－2441两单货物不符合美国联邦FF－N－105b标准的证据，其拒绝支付货款的理由是为了解决3283A／B合同项下货物的质量问题，而C－2440、C－2441合同与3283A／B合同是两个不同的法律关系，捷超公司不能以此为由拒付C－2440和C－2441两单货物项下的货款；(4)捷超公司在收到C－2440和C－2441两单货物之前，已经就3283A／B合同项下货物的品质问题与五矿公司交涉，但是在收到货物之后，捷超公司并未对货物进行检测，而是转售客户，其行为构成了对货物的接受，因此无权拒付货款。综上所述，捷超公司的上诉请求不能成立。原审法院认定事实基本清楚，判决正确，应予维持。但其关于双方所供货物质量标准的认定有误，应予纠正。　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判决。　　二审案件受理费16000元，由捷超公司负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　刘建功　 审　判　员　黄国华　 代理审判员　徐美芬　 二○○○年十二月二十八日 书　记　员　周　成　【审理法院】　江苏省高级人民法院【判决时间】　二○○一年二月十九日　　原告：日本泰平商事株式会社(以下简称泰平商社)。　　被告：江苏舜天国际集团服装进出口南通公司(以下简称舜天公司)。　　1999年7月，中国上海垠拓企业发展有限公司(以下简称垠拓公司)向泰平商社订购住友挖掘机六台，要求先运四台，但泰平商社接到的垠拓公司开出的信用证未能兑付。由于泰平商社的四台挖掘机已出运，垠拓公司通过南通信普集团有限公司的王坚布介绍并委托舜天公司作代理商，由舜天公司与泰平商社签订了购货确认书。约定：CIF南通到岸价，单价475万日元，总计1900万日元，支付方式为见票90天即付的不可撤销信用证。确认书要求必须致买方的正本有提单、发票等。舜天公司向中国银行南通分行申请开立信用证，在开证申请书中特别说明：需要受益人证书，并由受益人用DHL快递邮寄全套原件，包括一份原始提单、已签署商业发票及装箱单给申请人。中国银行南通分行于1999年8月30日开具了申请人为舜天公司、受益人为泰平商社的不可撤销信用证，总金额为1900万日元。1999年9月1日，泰平商社向中国银行南通分行出具一份伪造的邮寄收据和受益人证书，证明已将一套原件包括原件提单1/3份、发票及装箱单等直接寄给舜天公司。而实际上，泰平商社通过他人将这些单证直接交给了垠拓公司。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　另查明，泰平商社于1999年8月10日还曾与北京华腾农牧业有限公司(以下简称华腾公司)签订了一份进口协议书，约定华腾公司向泰平商社进口挖掘机四台，单价500万日元，总价2000万日元，到货口岸为江苏省南通市。　　1999年9月3日，报关公司凭华腾公司委托报关的委托书、多式联运提单复印件、华腾公司的免税表、异地备案的北京海关关封、货物发票(总价款2000万日元)等申请办理四台挖掘机的报关手续。9月6日，南通海关办完海关查验放行手续。同日，王坚布从垠拓公司拿到反面有泰平商社签名背书的提单副本，并向码头支付了相关费用后，将提单副本交给报关公司去船务公司交换提货提单。报关公司在拿到提货提单后，交给了王坚布，由王坚布等人去集装箱公司办理提货手续。集装箱公司的交货记录记载：收货人为报关公司，收货人处盖有“中国外运江苏集团公司南通公司进口部业务专用章”，舜天公司职员张瑜也在该交货记录备注栏内签名并写了车号。四台挖掘机提走后暂放于与舜天公司有业务关系的某服装公司。　　1999年9月7日和10月8日，本案所涉4台挖掘机因涉嫌走私，被海关扣留，华腾公司负责人、垠拓公司及其法定代表人被刑事处罚。后泰平商社向银行申请议付舜天公司开出的信用证，因单证不符被拒付。泰平商社因直接向舜天公司索款无着，遂向南通市中级人民法院起诉。　　泰平商社诉称：垠拓公司向我社购挖掘机，委托舜天公司代理进口，我社已交货，舜天公司职员张瑜在交货记录上签名并已提货，请求判令舜天公司给付货款并支付逾期付款违约金。　　舜天公司答辩称：我司是受委托代理进口。但泰平商社未按约定将提单正本交我司，致使货物被其他公司提走。我司职员是在其他公司已提货、而将面临信用证议付风险时到码头拦截货物。泰平商社没有向我司履行交货义务，故我司不应支付货款。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　南通市中级人民法院认为：泰平商社与舜天公司之间的国际货物购销合同关系成立，且合法有效，双方均应本着诚实信用原则履行该合同。舜天公司已向银行申请开立了信用证，而泰平商社未按信用证条款及购货确认书的约定向舜天公司履行邮寄单证的义务，而是将原始提单交给了其他公司，并由其他公司提供了相应的报关材料藉以报关，且其他公司已凭泰平商社签字背书的原始提单向运输公司的代理人报关公司换取了提货单，提取了货物。因该提单为空白抬头，即不记名提单，原告泰平商社在提单背面签字后，持有提单的人无需背书即可取得货物的所有权。根据海关法的有关规定，进口货物的收货人是法定的通关申请人。而该批货物的通关申请人是华腾公司。由于泰平商社未向舜天公司交付提单，致使舜天公司丧失了提取货物的权利。但泰平商社却又向银行出具受益人证书和已作涂改的邮据，以造成泰平商社已履行邮寄正本提单第一套单证给舜天公司的假象，企图实现信用证的兑付，是商业欺诈行为。根据权利与义务相一致原则，泰平商社既未向舜天公司交付货物所有权凭证，又不存在舜天公司已经收取货物的客观事实，故其向舜天公司主张货款权利缺乏已履行交付义务的辅证。舜天公司职员在未收到提单正本和提货单、其他公司已提货拆箱并实际掌握了货物的所有权而又未付款的情况下，要求把其中的两台挖掘机存放于某服装公司，是为了防止产生信用证付款的风险，是对自己公司合法权益的保护，其在备注栏内的签字不足以证明泰平商社已通过船运公司直接把货物所有权转移给了舜天公司。泰平商社的主张没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十七条，《联合国国际货物销售合同公约》第三十条之规定，该院于2000年9月29日判决：　　驳回泰平商社的诉讼请求。　　泰平商社不服，向江苏省高级人民法院上诉认为：一审法院认定张瑜在备注栏内的签字不足以证明其已通过船运公司直接把货物所有权转移给了舜天公司是错误的，请求撤销原判，必判舜天公司支付其四台挖掘机的货款及损失。舜天公司答辩要求维持一审判决。　　江苏省高级人民法院二审认为：泰平商社未按照与舜天公司合同的约定将原始提单副本直接邮寄给舜天公司，而是提供给了垠拓公司，使舜天公司无法控制该批货物所有权，泰平商社对此存在过错。舜天公司职工张瑜并未在交货记录收货人栏内签字，其也不是报关公司的职员，其在交货记录备注栏内的签字并不能说明舜天公司是货物的实际收货人。泰平商社的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。　　依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，该院于2001年2月19日判决：　　驳回上诉，维持原判决。中　华　人　民　共　和　国　江　苏　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2001)苏民二终字第237号 　　上诉人(原审被告)：卢森堡阿贝德钢铁集团公司(TRADEARBEDPRIVATELIMITED　以下简称阿贝德公司)，该公司上海代表处地址：中华人民共和国上海市南京西路1038号梅龙镇广场1910号。　　　　法定代表人：Mr．PatrickSeit，该公司首席执行官。　　委托代理人：陈国庆，上海联合律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)：镇江市路达对外贸易有限责任公司(以下简称路达公司)，地址在中华人民共和国江苏省镇江市解放路265号江茂大厦三楼。　　法定代表人：张伟，该公司董事长。　　委托代理人：毛依星，镇江南昆仑律师事务所律师。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　上诉人阿贝德公司因与路达公司买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年10月17日开庭审理了本案。上诉人阿贝德公司委托代理人陈国庆，被上诉人路达公司委托代理人毛依星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。　　经审理查明：　　2000年2月开始，阿贝德公司与路达公司洽谈镀铝锌板买卖事宜。根据双方洽谈情况，阿贝德公司打印了购货确认书格式合同文本，该文本反映形成文本日期为2000年2月21日，顾客确认日期为2000年2月21日。　　3月14日，阿贝德公司上海代表处的经办人陶奕致函路达公司，就双方协商的ODS220201W－65MT合同项下镀铝锌板事宜，要求路达公司安排开立信用证，其中25M2.0MM货物在3月底装船发运，其余船期预计为6月底，信用证中请注明“分批装运允许”，最迟装运期开至6月底。　　3月15日，阿贝德公司将路达公司经办人陈利兴已签字确认的ODS220201W－65MT购货确认书正本寄给了路达公司，该购货确认书约定由阿贝德公司供给路达公司比利时产三种规格的镀铝锌板，总价款为40300美元，信用证最晚装船期为2000年6月底，付款条件为凭一级银行开出的不可撤销、任何银行均可议付的即期信用证，交单期为21天，双方还就镀铝锌板的尺寸，产品质量、包装、保险等作了具体约定。　　3月20日，路达公司与江苏省海外企业集团有限公司(以下简称海企公司)订立了“代理进口委托合同”，将上述购货确认书约定的标的物委托海企公司代理进口，并约êＦ蠊靖涸鸲酝饪鲂庞弥ぁ?/div>　　3月27日，陶奕致函海企公司并抄送路达公司，称其接到更改买方通知较迟，工厂已将首批货物装运至码头，工厂质保书及唛头均来不及更改，要求海企公司尽快开证，并请求将首批货物最晚装船期延长至2000年4月10日；同日，阿贝德公司还将与3月15日合同标的完全相同、但买方为海企公司的订购合同传真给了海企公司，海企公司未在此合同上签字确认。订购合同载明南京日期为2001年2月21日。　　同月30日，海企公司开立了受益人为阿贝德公司、号码为GDBNJLC003的不可撤销信用证，最迟装船日期为同年6月30日。同年4月4日，阿贝德公司致函海企公司并抄送路达公司，称合同信用证收悉，请求将最晚装船期修改为2000年7月底，并加注卖方不接受晚交货索赔内容。路达公司收到该传真后，当即向阿贝德公司声明，要求阿贝德公司严格按照已订合同执行，路达公司不接受任何修改，如阿贝德公司确认未能按合同要求的时间装船，请尽快告知。同月5日，阿贝德公司经办人致函路达公司，在声称不接受晚交货索赔的同时表明其将敦促工厂按照原定计划于6月底前全部装船，并请路达公司予以谅解。同月11日阿贝德公司再次发传真给路达公司，称合同的买方及货物接收方均为海企公司，其已要求海企公司将最晚装船期修改为同年七月底，卖方不接受晚交货索赔，工厂方能继续履行合同。同日，路达公司传真给阿贝德公司，指出阿贝德公司的意见表明其己无力执行原订合同，阿贝德公司随意更改合同要求将给路达公司带来巨大的经济损失。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　另查明，同年3月2日，路达公司收取镇江市中山机电材料供应公司金属材料公司(以下简称中山公司)预付款150000元，同年3月20日，路达公司与中山公司签订一份购销合同，约定由路达公司向中山公司供应上述三种规格的镀铝锌板合计65吨，单价每吨9500元，不得迟于2000年6月底从装运港运出，如卖方不能按时按质提供合同货物，须赔偿买方经济损失人民币250000元整，如货物到港而买方不能及时付款提货，则须每日支付卖方人民币5000元整；双方如有争议，以《合同法》为调整标准。后路达公司未能按约向中山公司供货。2000年6月26日，路达公司与中山公司订立了赔偿协议书，约定由路达公司向中山公司赔偿人民币180000元；路达公司须在同年7月15日前退还中山公司预付款150000元，并再付80000元作为首期赔偿金。嗣后，路达公司未能按期给付首期赔偿金；2000年7月30日，路达公司与中山公司再次订立补充协议一份，载明中山公司不再同意同年6月26与路达公司订立的赔偿协议；路达公司必须在协议签订之日起45天内赔付中山公司损失210000元，本金150000元也需在协议订立之日起45日内付清。8月3日，路达公司以转帐支票支付中山公司100000元，8月25日，路达公司再次支付中山公司200000元，9月14日，路达公司又支付60000元。　　还查明，路达公司为1998年6月26日登记成立的企业法人，其经营范围包括“金属材料、组织进出口商品货源”等。1999年5月22日，中华人民共和国对外贸易经济合作部以(1999)外经贸管进函字第176号文件颁布《关于钢材等5种商品进出口核定公司及有关问题的通知》，将国家核定公司经营商品的进口经营权直接赋予经营企业，江苏省仅有海企公司在内的五家公司具有上述商品的进出口经营权，路达公司为二级公司，并不具有上述钢材等商品的进出口经营权。在本案审理过程中，阿贝德公司提供了中国电子基础产品装备公司出具的阿贝德公司Galvalang工厂生产的镀铝锌板在中国的销售情况：99年起的销售价格在7500元人民币/吨。路达公司提供了镇江光远国际贸易公司提供的情况说明：99年度进口镀铝锌板的价格曾高达11000元人民币/吨，此后也没有低于8500元人民币/吨。本院就镀铝锌板在2000年3月至6月的国内销售价格进行了调查，因该品种货物国内销售量较小，江苏省范围内经营钢材的各大企业均无法提供参考价格。　　二审庭审中，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　原审法院经审理认为，路达公司与阿贝德公司签订的买卖合同，符合双方真实意思表示，在双方履行了签约手续后，该合同即己成立。根据该合同载明的“Doc．Date”和“CustomerDate”反映出阿贝德公司早在2000年2月21日即与路达公司就该项镀铝锌板业务达成共同意向并已形成文本，同时阿贝德公司欲与海企公司订立的订购合同反映的“南京日期”亦为2000年2月21日，且该两份合同标的物完全一致，证实阿贝德公司对路达公司将委托海企公司开证的事实是明知的，阿贝德公司在与路达公司的合同成立前即已就该批货物的开证等具体问题进行努力，阿贝德公司称因接路达公司更改买方通知较迟，导致工厂不能交货的理由不能成立。但因路达公司没有钢材进出口经营权，双方所订合同的标的物镀铝锌板又系国家实行核定公司经营的进口商品，故该合同违反了中华人民共和国对外贸易经济合作部、国家计划委员会制定的相关规定，应确认为无效合同。路达公司应当知道其对国家限制的部分商品没有进出口经营权，其直接与外方订立合同后又委托他人开证的方式进口，导致了合同的无效和本案损失的发生，路达公司是有责任的。而阿贝德公司上海代表处作为在中华人民共和国境内常年从事钢铁进出口贸易联络的专门部门，其更应熟知我国在该行业中的相关限制性规定，阿贝德公司应当知道我国将钢材等商品进出口经营权赋与部分省级公司，而路达公司为二级公司，没有钢材进出口经营权的事实，其仍与路达公司直接订立了买卖合同，导致其所称的履行中的交货困难，亦应承担相应的过错责任。现因该合同未能履行，导致路达公司向其买方中山公司赔偿210000元，对路达公司产生的直接经济损失，应由合同双方共同承担。该院判决：一、阿贝德公司赔偿路达公司经济损失105000元，路达公司的另一半损失105000元由路达公司承担。二、驳回路达公司的其他诉讼请求。案件受理费9180元，由路达公司负担4590元，阿贝德公司负担4590元。　　阿贝德公司上诉认为，原审判决认定“其明知路达公司将委托海企公司开立信用证”无事实依据，阿贝德公司直至收到海企公司开出的信用证后，才知道路达公司无法开立信用证，才要求变更买方主体；原审判决认定“其应当知道路达公司不具有钢材进出口经营权问题”无事实依据，国家有关钢材进出口经营权的批准文件不对外国公司公开，阿贝德公司无从获得此信息；原审法院认定路达公司向中山公司赔偿210000元损失无事实依据；本案系变更合同主体未得到海企公司的同意，从而导致合同未成立，由此引起的后果不应由阿贝德公司承担，原审判决适用有关无效合同责任承担的法律不当，请求二审法院依法改判。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：　　(一)因本案卖方是卢森堡的公司，故本案属于涉外民事纠纷。由于双方在合同中没有约定选择处理合同争议所适用的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。　　本案所涉合同的买方是中国法人，合同亦是在路达公司与阿贝德公司驻中国代表处之间签订的，合同签订地在中国。路达公司的进口代理人海企公司开出信用证的行为构成履约行为，而该行为也发生在中国。因此，与合同有最密切联系的国家的法律应是中国法律。　　在本案一审过程中，原告路达公司以中国法律为依据提起诉讼，被告阿贝德公司亦引用中国法律进行抗辩。在一审法院依据《中华人民共和国合同法》作出判决后，阿贝德公司和路达公司在二审过程中也未对适用中国法律提出任何异议，应视为双方对此已经共同接受。因此，本案应当适用中国法律。　　(二)阿贝德公司与路达公司之间的买卖合同是在双方当事人协商一致的情况下签订的。合同签订后，路达公司即委托有此类货物进出口经营权的海企公司代理进口该批货物，海企公司亦根据路达公司的委托向阿贝德公司开具了信用证，这些行为均符合我国法律、行政法规的规定，如果无其它情况出现，本案所涉买卖合同将毫无阻碍地得到履行，因此路达公司无进口镀铝锌板的经营范围，并不影响合同效力，阿贝德公司与路达公司签订的买卖合同应认定有效。　　(三)阿贝德公司在4月4日提出将信用证中约定的装船日期由6月30日推迟至7月30日无充分理由。根据3月27日阿贝德公司给海企公司的订购合同，和同日给海企公司要求其尽快开证的传真，可以认定阿贝德公司并非在收到海企公司3月30日开出的信用证后，才知道路达公司将委托海企公司开证，最迟在3月27日前，阿贝德公司应当知道路达公司将委托海企公司开证。海企公司3月30日开出信用证后，阿贝德公司在4月4日提出将信用证中约定的装船日期由6月30日推迟至7月30日无充分理由，因为阿贝德公司3月27日要求将首批货物的装船日期由原来的3月底推迟至4月10日，其间相隔13天，而第二批货物原来约定为6月底装船，阿贝德公司最迟在3月27日已知开证申请人为海企公司，却要求将第二批货物装运日期推迟至7月底，远远超过首批货物推迟13天装运的迟延期限，且4月5日阿贝德公司曾致函路达公司，其将敦促工厂于6月底前全部装船。本案所涉信用证未规定唛头事宜，不存在阿贝德公司传真中“来不及修改唛头”从而导致货物不能及时装船的结果，合同未能得到履行的责任完全在阿贝德公司。　　(四)路达公司因阿贝德公司违约而遭受损失的合理范围，应当是路达公司买卖标的物价款扣除合理费用后的差价。关于镀铝锌板的国内市场价格问题，由于缺乏相应的参考价格，从公平原则出发，取阿贝德公司提供的7500元/吨和路达公司提供的8500元/吨的中间值8000元/吨，以此价格为基础并扣除相应的关税、港口费用、代理费用等，计算路达公司买卖镀铝锌板所获得的可得利益。原审判决认定合同无效并判令阿贝德公司分担路达公司的损失虽然不当，但就处理结果而言，所确定的阿贝德公司的赔偿额与以上述方法所计算出的路达公司的可得利益基本相当，亦应在阿贝德公司可预见的范围内。因此，对原审判决所确定的阿贝德公司向路达公司赔偿105000元的判决结果，本院予以维持。　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第(一)项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判决。　　二审案件受理费9180元，由阿贝德公司负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　刘建功　 【标题】上海申合进出口有限公司诉日本国伊藤忠商事株式会社国际货物买卖合同纠纷抗诉案 【时效性】有效 【颁布单位】最高人民检察院 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------【颁布日期】2001/11/28               １９９６年３月，日本国伊藤忠商事株式会社驻中国南京办事处（以下简称南京办）与江苏省江阴市江城化工原料公司（以下简称江城公司）协商，江城公司向日本国伊藤忠商事株式会社（以下简称伊藤忠）进口苯乙烯。江城公司委托有进出口业务经营权的上海申合贸易公司（１９９８年改制后称为上海申合进出口有限公司，以下简称申合公司）对外签约。１９９６年４月２日，申合公司与伊藤忠签订了ＪＨＩ９６０５购销合同一份。合同约定，由伊藤忠供给申合公司日本或韩国产苯乙烯１５００吨；单价为ＵＳＤ（美元）６５０元／吨ＣＦＲ江阴（成本加运费，目的港为江阴），总货款为ＵＳＤ（美元）９７．５万元；付款方式为不可撤销远期信用证提单日期后９０天；规格：聚合物１０ＰＰＭＭＡＸ，阻聚剂１５－２０ＰＰＭ等。双方还就到货口岸、装船期限等作了约定。申合公司于同年４月１６日通过上海浦东发展银行向伊藤忠开户行开出不可撤销信用证，金额９７．５万美元，提单日期９０天后支付。该批苯乙烯在日本港装船时，日本商检机构对该批货物作出的商检报告中阻聚剂含量为１２．５ＰＰＭ。该批货物于１９９６年４月２４日运抵中国江阴港，中国江苏进出口商品检验局（以下称商检局）对该批货物取样检验。４月２５日，该批货物卸于江阴市石油化工总公司滨江油库３０１储罐（江阴市苏江储运有限公司保税仓）。同年５月５日，商检局出具检验证书载明：阻聚剂含量为２ＰＰＭ，本批货物的阻聚剂含量不符合ＪＨＩ９６０５合同之要求。５月２４日，商检局书面通知江城公司，称因工作失误原检验结果更正为阻聚剂含量１１ＰＰＭ，评定结论仍为该批货物阻聚剂含量不符合合同要求。对此，江城公司于同年５月１５日、５月２１日、５月２４日函告南京办，要求速商处理事宜。南京办也分别于５月１７日、５月２４日、５月２８日复函江城公司，表示阻聚剂含量符合合同要求，不存在质量问题。５月３０日江城公司应伊藤忠的要求在储罐中添加了１１．８公斤阻聚剂。申合公司于１９９６年７月２４日代江城公司给付给伊藤忠货款９７４８４０．１０美元（按当日外汇牌价折合人民币８１２０２２３．０６元），并交纳进口关税和增值税２２３３２３３．１７元人民币。江城公司与伊藤忠自１９９６年６月至９月，就货物风险转移、货物质量、赔偿金额等进行协商，但未达成一致意见。申合公司遂向江苏省无锡市中级人民法院提起诉讼，要求判令伊藤忠赔偿经济损失、承担诉讼费用等。      江苏省无锡市中级人民法院在一审期间，根据双方当事人的要求，于１９９６年１０月１５日召集双方协商，就货物处理达成如下一致意见：该批苯乙烯由江城公司于１９９６年１１月１９日前以不低于每吨５３００元人民币的价格先行销售。至１９９６年１１月１９日，江城公司将该批货物销售完毕，平均销售价为每吨５１５３元人民币。      另查明，１９９６年４月１０日，江城公司与江苏省江阴市石油化工总公司签订保税代储中转协议一份，约定：接卸代储苯乙烯１５００吨，收费标准为２５天以内每吨９５元，超过约定存储时间按每吨每天３元结算，存储时间为１９９６年４月２４日至１９９６年６月２４日。又查明，１９９６年４月１０日和４月２０日，江城公司分别与常州中和化工有限公司、上海茂欣实业公司签订销售苯乙烯合同，数量分别为８００吨、７００吨，单价分别为７４００元／吨、７５００元／吨，交货日期均为１９９６年５月份提清，质量要求均明确规定“按进口商检合格证书”。上述两份合同均因苯乙烯不符合合同要求而未履行。 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------     江苏省无锡市中级人民法院审理认为，江城公司经与伊藤忠协商进口苯乙烯，委托有进出口经营权的申合公司与伊藤忠签订的订购合同属国际货物买卖合同，该合同合法有效。申合公司按约开证付款，但伊藤忠所供苯乙烯经中国商检检验与合同不符，属违反国际货物买卖合同的违约行为，应对申合公司的损失依法予以赔偿，现申合公司依委托人江城公司的要求就该货物质量产生的损失请求赔偿，本院予以支持。伊藤忠明知货物不符合合同要求，在用户江城公司多次要求下既未及时采取合理补救措施，又迟迟未能就处理给予答复，应对纠纷承担主要过错责任，现日本商检报告已就伊藤忠所供苯乙烯质量明确“商检取样来自岸罐，阻聚剂含量为１２．５ＰＰＭ”。《联合国国际货物销售合同公约》规定，卖方应保证货物与合同相符，对风险转移到买方时所存在的任何不符合合同情形负有责任。对此，应认定货物越过船舷风险时质量已不符合同约定，故伊藤忠提出的“合同交货条件是ＣＦＲ，日本商检货物符合合同标准，货物越过船舷风险即转移至买方”、“阻聚剂含量即使不足，我方的责任也仅在于添加阻聚剂所花费用”等抗辩理由，因不符合事实和法律规定，不予采纳。江苏省无锡市中级人民法院遂于１９９８年１０月１６日作出判决：伊藤忠应向申合公司赔偿苯乙烯降价损失２４０４７６５．５５元人民币，仓储费损失７５１５０元人民币，所得利润损失８１４７２３．３７元人民币，共计３９７０９８８．９２元人民币，并赔偿货款差额１７１５２６．８６元人民币的利息损失（自１９９６年７月２４日起按人民银行同期贷款利息计算）；案件受理费人民币２９８６０元由伊藤忠负担。伊藤忠不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------     江苏省高级人民法院审理认为：申合公司接受江城公司的委托与伊藤忠签订了订购苯乙烯合同，该合同属国际货物买卖合同，应认定为合法有效。双方当事人在履行合同中，由于伊藤忠未能完全履行合同约定义务，致使其所供货物经中国商检检验确认为不符合合同要求，此属违约行为，伊藤忠应依法承担相应的民事责任。依照有关法律规定，上述所称民事责任应当是违约一方向另一方承担的赔偿责任，其赔偿范围应当是合同一方在订立合同时就预见到的因违反合同可能造成的损失。本案的纠纷是因伊藤忠所供苯乙烯中的阻聚剂含量未达到合同要求而产生，就其苯乙烯化学属性而言，阻聚剂根据不同要求可随时添加。本案中，江城公司就阻聚剂含量不符合同要求向伊藤忠提出异议后，伊藤忠曾多次致函要求江城公司自行添加阻聚剂，使其达到合同要求。而江城公司在采纳伊藤忠建议并自行添加阻聚剂后，客观上该阻聚剂含量已达到合同要求，此时，仍在江城公司对下家合同的履行期限内，但江城公司并未履行对下家的合同，致使其损失进一步扩大。根据《联合国国际货物销售合同公约》以及《中华人民共和国涉外经济合同法》有关规定，对声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻违反合同一方所引起的损失（包括利润方面的损失），对没有及时采取适当措施致使损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿。依上述法律和公约的规定，由于江城公司在自行添加完阻聚剂后，未能积极采取补救措施，按约履行其与下家客户的合同，致使损失不断扩大，因此，江城公司对扩大损失部分无权再向伊藤忠要求赔偿，其扩大的损失应自负。上诉人伊藤忠所提在双方对阻聚剂含量发生异议后，申合公司能补救而未补救，放任损失不断扩大，其扩大损失应由申合公司承担的理由成立，其余上诉理由因缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院认定事实基本正确，但适用法律有误，对伊藤忠应承担赔偿的范围处理不当，应予纠正。江苏省高级人民法院于１９９９年５月３日作出判决：１、撤销江苏省无锡市中级人民法院（１９９６）锡经初字第１６７号民事判决；２、伊藤忠向申合公司赔偿苯乙烯仓储费及添加阻聚剂费用损失２０３０００元；一审案件受理费２９８６０元，由伊藤忠负担５９７２元，申合公司负担２３８８８元；二审案件受理费２９８６０元，由伊藤忠负担５９７２元，申合公司负担２３８８８元。      申合公司不服江苏省高级人民法院作出的（１９９９）苏经终字第６７号民事判决，向最高人民检察院提出申诉。      最高人民检察院经审查认为，江苏省高级人民法院（１９９９）苏经终字第６７号民事判决认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误：      一、终审判决认定“伊藤忠曾多次致函要求江城公司自行添加阻聚剂，使其达到合同要求。而江城公司在采纳伊藤忠建议并自行添加了阻聚剂后，客观上该阻聚剂含量已达合同要求，此时，仍在江城公司对下家合同的履行期限内，但江城公司并未履行对下家的合同，致使其损失进一步扩大”这一事实的主要证据不足。      江城公司就合同标的物中阻聚剂含量不符合同要求向伊藤忠提出异议后，伊藤忠曾多次致函江城公司，但并未多次要求江城公司自行添加阻聚剂。１９９６年５月１５日，江城公司第一次致函伊藤忠回函称货物在日本装船时阻聚剂为１５ＰＰＭ，无任何问题，望贵方予以理解并通过加阻聚剂或冷却的方法防止产生聚合。江城公司采取了冷淋的补救措施，阻止苯乙烯单体的聚变。此后，伊藤忠在５月２２日致江城公司的函中，称“阻聚剂含量问题算不上什么大的质量问题”，５月２４日函中称货物“无任何质量问题”，均未要求江城公司添加阻聚剂。直至５月２８日，伊藤忠在致江城公司的函中，才明确要求其添加阻聚剂，江城公司即于５月３０日添加了阻聚剂。此时江城公司与下家客户的合同履行期限已届满，且江城公司与下家客户在合同中约定“质量要求技术标准，供方对质量负责的条件或期限，按进口商检合格证书”，中国商检出具的质检证书上均明确认定“本批货物阻聚剂的含量不符合合同ＪＨＩ９６０５之要求”。由此可见，江城公司未能与下家客户履行合同，是由于伊藤忠所供的苯乙烯阻聚剂含量不符合合同约定而造成的，其责任不在江城公司。据此，终审法院以“江城公司在采纳伊藤忠建议并自行添加了阻聚剂后，客观上该阻聚剂含量已达合同要求，此时，仍在江城公司对下家合同的履行期限内，但江城公司并未履行对下家的合同，致使其损失进一步扩大”，显系认定事实错误。      二、终审判决认定“江城公司在自行添加完阻聚剂后，未能积极采取补救措施，按约履行其与下家客户的合同，致使损失不断扩大，因此，江城公司对扩大损失部分无权再向伊藤忠要求赔偿，其扩大的损失应自负”，系适用法律错误。 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------     本案纠纷是因伊藤忠所供苯乙烯中的阻聚剂含量未达到合同要求而产生的，原一、二审法院在判决中已认定属伊藤忠违约。正是由于伊藤忠违约，才导致了江城公司无法履行与下家客户的合同，造成江城公司在降价销售、仓储费及应得利润等方面的损失。《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”因此，江城公司有权向伊藤忠要求赔偿其所受到的损失，二审法院认定江城公司无权再向伊藤忠要求赔偿，适用法律确有错误。      三、终审判决认定伊藤忠未能完全履行合同，属违约行为，但未判令其承担相应的违约责任，系适用法律错误。      《联合国国际货物销售合同公约》第七十四条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”按照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条和第一十三条以及《中华人民共和国涉外经济合同法》第十九条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第六条第（一）项规定：“一方当事人履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润），但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失。”终审判决仅判令伊藤忠承担赔偿苯乙烯仓储费及添加阻聚剂费用损失２０３０００元及部分案件受理费，未判决伊藤忠承担因其违约而给江城公司造成的其他损失，显失公平。      ２００１年６月１５日，最高人民检察院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项和第（二）项之规定，向最高人民法院提出抗诉。      ２００１年９月２５日，最高人民法院裁定由江苏省高级人民法院对该案进行再审。 ----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------     ２００１年１１月，江苏省高级人民法院再审认为：申合公司接受江城公司委托与伊藤忠签订的订购苯乙烯合同合法有效。在履行合同中，伊藤忠未能按合同约定的质量标准履行义务，所供货物经中国商检检验确认不符合合同要求，属违约行为，伊藤忠对此产生的法律后果，应依法承担相应的民事责任。江苏省高级人民法院二审判决“伊藤忠曾多次致函江城公司自行添加阻聚剂”。经庭审确认，南京办致函江城公司自行添加阻聚剂只有两次，在１９９６年５月１７日南京办的回函中，明确阻聚剂含量已达１５ＰＰＭ，在货物质量符合合同约定的情况下，江城公司理应无法自行添加阻聚剂，因为加多了，苯乙烯质量仍为不符合合同约定，并要对添加后果负责。对５月２８日南京办主动函告江城公司“烦请添加”后，江城公司经准备，于５月３０日添加了阻聚剂１１．８公斤，但此时已无法履行与常州中和化工有限公司、上海茂欣实业公司的销售合同。因此，江苏省高级人民法院原二审判决认定这一事实与查明的事实不符，应予纠正。另根据双方当事人向本院提供的“关于苯乙烯说明”中得知，阻聚剂虽不是苯乙烯的内在化学成份，但它是工业用苯乙烯的一项质量标准，不添加阻聚剂的工业用苯乙烯就无法作为商品买卖流通。江城公司作为中间商，是根据购销业务周转时间的需要，委托申合公司与伊藤忠签约时已将阻聚剂含量约定在１５－２０ＰＰＭ，伊藤忠在明知货物质量被中国商检评定为“不符合合同约定的要求”后，理应主动（或委托江城公司）要求复检和采取合理补救措施，却未能及时采取。事后，提出阻聚剂可根据不同要求随时添加的辩解理由不充分，不予采纳。货物发生质量纠纷后，伊藤忠提供的苯乙烯质检证明中，明确阻聚剂量只有１２．５ＰＰＭ，对此应认定货物越过船舷时货物质量就不符合约定；由于伊藤忠提供了与合同内容不符的货物，江城公司没有中国商检评定该批货物质量符合标准的合格证书，根本无法履行与下家的合同。为此，伊藤忠应承担因违约而给江城公司造成经济损失。最高人民检察院的抗诉理由成立，江苏省高级人民法院予以采纳。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合合同约定的条件，即违反合同的，另一方当事人有权要求赔偿损失或者采取其他合理补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”第十九条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。”《联合国国际货物销售合同公约》第七十四条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第六条第（一）项规定：“一方当事人履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润），但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失。”原终审判决认定江城公司对扩大损失部分无权再向伊藤忠要求赔偿，适用法律错误，应予纠正。据此，伊藤忠应赔偿江城公司降价损失、应得利润损失、仓储费损失、添加阻聚剂的费用。江苏省高级人民法院于２００１年１１月２８日作出（２００１）苏民再终字第０２７号判决：维持江苏省高级人民法院（１９９９）苏经终字第６７号民事判决第一项；撤销江苏省高级人民法院（１９９９）苏经终字第６７号民事判决第二项及案件受理费部分；伊藤忠向申合公司赔偿苯乙烯降价损失、可得利润损失、仓储费损失、添加阻聚剂的费用，共计人民币３８０１４１１．６９元；伊藤忠赔偿申合公司苯乙烯付汇折合人民币８１２０２２３．０６元应得利息损失（１９９６年６月１日至７月２４日按同期银行存款利率计算，１９９６年７月２５日至１１月１４日止按同期银行贷款利率计算）；伊藤忠赔偿申合公司苯乙烯降价损失、可得利润损失、仓储费损失、添加阻聚剂的费用计２９８４５７１．６９元的逾期利息损失（自１９９６年１１月１４日起至本判决送达之日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利息标准计算）。减去伊藤忠已支付的２０．３万元。上述款项在判决送达之日起１０日内付清。原一审案件受理费２９８６０元、二审案件受理费２９８６０元，由伊藤忠负担。 江　苏　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2002)苏民三终字第086号 　　上诉人(原审原告)主光石油株式会社(以下简称主光会社)，住所地大韩民国汉城市江南区三成洞152-51先农大厦。　　法定代表人朴忠雄，主光会社总裁。　　委托代理人毛成林，北京大洋律师事务所律师。　　委托代理人李万宗，北京大洋律师事务所律师。　　被上诉人(原审被告)无锡中瑞集团有限公司(以下简称中瑞公司)，住所地中华人民共和国江苏省无锡市健康路4号。　　法定代表人丁开国，中瑞公司总裁。　　委托代理人朱建国，江苏无锡英特东华律师事务所律师。　　委托代理人费玮，男，中瑞公司职员。　　上诉人主光会社因国际货物买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院(2001)锡经初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人主光会社委托代理人毛成林、李万宗，被上诉人中瑞公司委托代理人朱建国、费玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原审判决认定事实为：　　1、1997年12月，主光会社与在中华人民共和国境内从事贸易生意的韩国籍商人朴淳和取得联系，称其需要28S／2100％丙烯酸高膨松有光纱，要求朴淳和寻找客户。通过朴淳和的联系，主光会社与淮阴外贸签订一份售货合同，合同约定主光会社向淮阴外贸购买28S／2100％丙烯酸高膨松有光纱，数量为38000千克，单价为FOB上海3．28美元／千克，价款共计124640美元，装运港口和目的地为上海至巴西桑托斯等。合同签订后，主光会社按照约定开立了金额为124640美元，受益人为淮阴外贸的不可撤销跟单信用证(号码为M3954712SS00018)。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　2、因淮阴外贸无法履行该合同，朴淳和又与原中瑞公司职员江原取得联系，江原将上述信息告知中瑞公司的业务员费玮。中瑞公司表示可以提供主光会社所需的上述货物，主光会社通过银行将信用证的受益人修改为中瑞公司，除信用证所载的条款外，双方未对其他事项进行书面约定。生产货物的厂家由江原联系，朴淳和对厂家的生产情况予以监督。1998年1月9日、1998年1月20日，中瑞公司分两批将货物出运，第一批货是一个集装箱lx40’，第二批货是三个集装箱3x40’，从上海出运，目的港为巴西桑托斯港。第一次装箱出运时，朴淳和、江原及中瑞公司的工作人员等均在场，对货物进行了检验后发现货物有受潮现象，即将货物拉回生产厂家烘干后认为无质量问题后出运。第二次装箱出运时，朴淳和因在韩国，委托其公司职员验货，江原和中瑞公司的工作人员在场，认可质量后出运。　　3、货物出运之后，中瑞公司得到了信用证价款124640美元。　　4、1998年2月25日，中瑞公司向朴淳和支付佣金2950美元。　　5、1998年2月27日、1998年3月28日，两批货物运抵巴西桑托斯港后，巴西的最终用户认为货物严重受潮，无法使用。　　6、1998年10月、1999年3月，主光会社通过朴淳和向中瑞公司提出索赔申请，中瑞公司否认有质量问题，双方未达成一致意见。　　原审法院认为，本案首先要确定法律适用的问题。主光会社提出适用《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)处理本案纠纷。《公约》第1条第1款规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。中华人民共和国虽为公约的缔约国，但在核准公约时声明不受上述条款(b)规定的约束，即表明中华人民共和国仅同意对双方的营业地所在国都为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同适用《公约》，而中瑞公司与主光会社的营业地分别在中华人民共和国和大韩民国境内，大韩民国非《公约》的缔约国，故本案纠纷的处理不适用《公约》。由于双方当事人未选择解决争议的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款，本案应适用与合同最密切联系的国家的法律。本案的合同履行地、被告所在地均在中华人民共和国境内，中华人民共和国应视为与本案合同有最密切联系的国家，故本案应适用中华人民共和国法律。　　根据双方当事人的讼争，原审法院将本案争议焦点归纳为：1、本案的口头合同是否有效；2、本案买卖标的物是否存在质量问题。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　关于第一个争议焦点：本案的国际货物买卖事实发生于1997年，双方当事人之间未订立书面合同，依照当时施行的《涉外经济合同法》，涉外经济合同必须为书面形式，《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》更明确了涉外经济合同未用书面形式的属无效合同，而1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，认可口头合同的法律效力。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三条的规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”故本案所涉口头合同之效力问题应适用《中华人民共和国合同法》，同时亦无其他应确认合同无效的事项，故本案的口头合同属有效合同。主光会社提出合同未采用书面形式，违反了法律强制性规定，要求确认合同无效的主张没有法律依据，且与其提出要求中瑞公司承担因质量问题的违约责任的主张相互矛盾，不予采纳。至于主光会社提出中瑞公司在没有可靠货源的情况下，生产出存在严重缺陷的产品，将不合格产品出运是欺诈行为，合同应属无效的观点，实际是追究中瑞公司的违约责任，不构成合同无效的理由，同时，亦无证据证明中瑞公司利用欺诈手段签订合同，故上述观点不予采纳。　　关于第二个争议焦点：(1)朴淳和在本案买卖业务中的身份问题。在本案中，主光会社通过朴淳和联系到淮阴外贸，并与之签订了合同。在淮阴外贸未能履行合同后，主光会社又通过朴淳和与中瑞公司接触，由朴淳和将货物订单给了中瑞公司，双方由此确立了买卖关系。朴淳和在促成双方交易后，对货物的生产一直进行监督，出运前检验货物质量，并在纠纷发生后代表主光会社向中瑞公司提出了索赔要求。朴淳和虽未有主光会社的书面授权，但在整个买卖过程中，主光会社始终与朴淳和保持联系，对交易的要求均通过朴淳和提出，足以使相对人确信其为主光会社代理人，代表主光会社在这次买卖活动中的意志，故朴淳和的上述行为都已超出了中介服务的范畴，是代表主光会社在行使合同权利或履行合同义务，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、第二款的规定，主光会社应对朴淳和的代理行为承担民事责任。中瑞公司向朴淳和支付佣金符合外贸惯例，并不能否定朴淳和在该笔业务中的主光会社方代理人身份。(2)朴淳和在二次货物出运前都亲自或委托其职员对货物进行检验，并且在认可货物质量的前提下同意装箱出运，应认定主光会社认可了货物质量。虽然货物运至目的地后巴西最终用户发现货物严重受潮，但有一个事实是确定的，即货物在出运装箱前经过检验，按照常理，货物如存在上述问题，通过一般的注意力是可以察觉的，不可能在检验时被忽略，故可以认定货物出运时不存在上述问题。根据FOB价格术语，风险是在货物超过船舷时转移到买方，货物装船后发生严重受潮的问题，且无证据证明该问题是由中瑞公司的原因引起的，卖方中瑞公司对此无需负任何责任。(3)主光会社提供用以证明货物存在质量问题的二份检验报告中，在巴西所作的检验报告属在中华人民共和国领域外取得的证据，未有公证及认证手续，不能作为证据。北京商检部门的检验报告的送检样品未经对方当事人确认，亦未经法定程序送检，其检验结论本院不予采纳。主光会社还试图证明货物生产厂家不具备生产能力，其生产的产品不可能合格，经庭审查明，主光会社所称的锡山市东绛美华玩具服装厂并非本案货物的生产厂家，故该观点与事实不符，不予采纳。　　综上所述，原审法院认为，主光会社和中瑞公司订立的口头----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　合同属双方当事人真实意思表示，依据中华人民共和国的相关法律，是合法有效的。朴淳和作为主光会社的业务代理人，认可了货物质量，至于货物在运抵目的地后出现的质量问题，主光会社未能提供有效证据证明上述问题为中瑞公司不当履约造成的。本案纠纷为国际货物买卖合同纠纷，在买方认可质量的前提下，货物在承运过程中出现的质量问题，按照FOB国际惯例，卖方不应承担责任。因此，主光会社关于确认合同无效及中瑞公司承担违约责任的请求，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第一百四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院判决：驳回原告主光会社的诉讼请求。案件受理费19890元，由主光会社负担。　　主光会社上诉理由：1、关于朴淳和在本案中的地位。没有证据证明朴淳和是主光会社签约和履行合同的代理人，原审认定此节系推测和联想；按照惯例，佣金应付给中介人，中瑞公司付给朴淳和佣金，既可以说是承认了朴淳和的中介人身份，也可以说是承认朴淳和是中瑞公司代理人，朴淳和作为本案知情证人，其证言应作为判决依据。2、本案所涉货物质量。中瑞公司的货物样品就存在质量问题，主光会社已及时提出异议，并电示中瑞公司停止装船，收到第一批货后，巴西用户发现货物受潮，不能使用，又电示中瑞公司停止装船，但中瑞公司为能在信用证规定的期限内承兑货款，在货物仍存在质量问题的情况下，执意装船，是恶意履行合同；证人朴淳和、江原证明货物发运前已严重受潮，巴西用户也证明收到的货物因严重受潮而霉变，不具有使用价值；中国质检部门也证实货物存在先天性质量问题。3、证人朴淳和与中瑞公司及证人江原、生产厂家四方就主光会社索赔问题共同协商过，并已预定赔偿数额，由于中瑞公司要求以贸易利润赔偿而停止协商。主光会社据此请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。　　中瑞公司未作书面答辩，二审开庭时口头答辩认为：1、从双方交易开始到结束，主光会社没有人与中瑞公司联系，主光会社的交易指令都是通过朴淳和告知中瑞公司的，朴淳和是主光会社的代理人；2、货物出运前，朴淳和或其指定的人员到场验货，质量合格后才出运，中瑞公司所交货物无质量问题。3、中瑞公司从未承认过货物有质量问题，也未与主光会社达成过赔偿协议。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。　　双方当事人对原审认定的双方签约、履约等主要事实无异议，本院予以确认。　　二审时，双方争议焦点为：1、朴淳和在双方交易中的身份。2、中瑞公司所供货物质量是否符合合同约定及主光会社是否有权向中瑞公司主张赔偿损失。　　一、关于朴淳和在双方交易中的身份。　　主光公司为证明朴淳和的中介人身份，二审时提供了三份证　　据：1、2000年9月6日无锡英特尔律师事务所徐雁清律师调查江原的笔录；2、中瑞公司与朴淳和签订的付佣协议；3、1999年7月2日朴淳和的声明书(第三份证据一审已提供)。中瑞公司对三份证据的真实性无异议，但认为不能证明主光会社的主张。本院对三份证据的真实性予以确认。中瑞公司二审时未提供证据。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：综合分析本案证据，应认定朴淳和在合同履行中是主光会社的代理人。因为：1、在朴淳和促成主光会社与中瑞公司的交易后，在整个合同履行过程中，主光会社的有关交易指令始终通过朴淳和转达中瑞公司(如：修改信用证受益人、通知送样品、通知第一批货物拉回烘干、货物出运、索赔等)，中瑞公司根据朴淳和的指令履行合同义务；2、主光会社在整个交易过程中无任何其他人与中瑞公司联系，也未向中瑞公司明示朴淳和仅是中介人而非代理人；3、中瑞公司支付佣金给朴淳和，符合贸易惯例，不能以此否定其代理人身份。所以，尽管主光会社对朴淳和的代理行为无书面授权，但根据交易习惯以及朴淳和在整个买卖合同中的作用，中瑞公司有理由相信朴淳和是主光会社的代理人，中瑞公司是善意的，而且不存在过失，即便朴淳和在签订合同时是中介人，在合同履行过程中，朴淳和已实际行使了主光会社的权利，且主光会社并未提出异议，朴淳和的表见代理行为成立，朴淳和的行为后果应由主光会社承担。　　二、关于中瑞公司所供货物质量是否符合合同约定及主光会是否有权向中瑞公司主张赔偿损失。　　主光会社二审时提供五份证据：1、1999年5月14日江原出具的证明；2、1999年7月2日朴淳和的声明书(同主光会社关于第一个争议焦点的第三份证据)；3、巴西律师的声明；4、巴西客户的声明书(第3、4份证据仅对翻译件进行公证，但未对签字、印章的真实性进行公证、认证)；5、北京进出口商品检验局技术鉴定结果单。该五份证据一审时均已提供，主光会社以此证明货物出运前已严重受潮，中瑞公司所供货物存在质量问题。中瑞公司对证据1、2的真实性无异议，但认为不能证明货物出运时存在质量问题，对证据3、4，认为证据形式不合法，不能作为证据使用。对证据5，认为系主光会社单方送检形成，不能作为证据使用。本院对证据1、2予以确认；对证据3、4，因证据形式不合法，不予采信；对证据5，因系单方送检，不予采信。　　通过对当事人一、二审提交的证据的分析，二审可以确认下列事实：1997年12月下旬，中瑞公司寄送样品给主光会社。1998年1月9日，中瑞公司发出第一批货物，朴淳和、江原及中瑞公司人员均在场。1998年1月20日，第二批货物交运，朴淳和不在场，但指派其公司职员徐婷到发货现场，江原及中瑞公司人员也在场。1998年1月23日，主光会社发传真给朴淳和，传真的抬头是给中瑞公司及厂方，表明收到中瑞公司1998年1月21日所寄样品，要求中瑞公司停止装运。此时，货物已经交运。按照信用证条款，中瑞公司提交了全套清洁已装船海运提单等，之后，中瑞公司收到信用证项下的款项。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　本院认为：本案涉及货物的品质责任及风险责任的划分。货物的品质责任是指由于所交货物不符合合同约定的质量要求，卖方所应承担的违约责任。风险责任是指国际货物买卖过程中，由于不可归责于双方当事人之事由致使货物遭受毁损、灭失所应承担的责任。品质责任只能发生于交货前，只能由卖方承担责任，风险损失在交货前后都可能发生，卖方、买方、承运人、保险人都可能承担。本案中，双方当事人未在合同中约定品质标准和验收方法，也未约定出口检验或买方复检，主要看在交货时货物是否符合合同的约定。由于朴淳和及其代理人发货时均在场，并未对中瑞公司所交货物提出质量问题，既表明主光会社对货物质量的认可，也表明中瑞公司所交货物质量符合合同约定，中瑞公司以清洁提单结清了信用证项下的款项也说明此节。货物一经装运，按照合同约定的FOB价格条件，此后货物出现的任何毁损、灭失以及品质问题均系风险责任，应由买方承担。故主光会社因货物质量问题向中瑞公司主张赔偿损失既无事实依据也无法律依据。　　综上所述，本院认为：上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。原审在双方当事人未选择解决争议的法律的情况下，根据我国冲突规范，按照最密切联系原则，适用中华人民共和国法律解决本案纠纷是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费19890元，由主光会社承担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　汤小夫　 审　判　员　朱春燕　 代理审判员　徐美芬　 二○○二年十二月二十五日 中　华　人　民　共　和　国　江　苏　省　高　级　人　民　法　院民　事　判　决　书 (2004)苏民三终字第056号 　　上诉人(原审被告)常州凯瑞针织印染有限公司，住所地江苏省常州市永红乡大园村59号。　　法定代表人任伯权，董事长。　　委托代理人姜晋衔，泰达律师事务所律师。　　委托代理人徐炳达，江苏南通平帆律师事务所律师。　　被上诉人(原审原告)骏隆机械有限公司，住所地台湾省台北县树林镇武林街13-2号。　　法定代表人王三旗，董事长。　　委托代理人承慧，江苏博爱星律师事务所律师。　　原审被告常州仁舜针织印染有限公司，住所地江苏省常州市永红乡大园村59号。　　法定代表人张翼，董事长。　　上诉人常州凯瑞针织印染有限公司(简称凯瑞公司)因与骏隆机械有限公司(简称骏隆公司)、常州仁舜针织印染有限公司(简称仁舜公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2003)常民二重字第3号民事判决，于2004年4月9日向本院提起上诉。本院于2004年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年8月25日和10月26日公开开庭审理了本案。凯瑞公司委托代理人姜晋衔、徐炳达分别在2004年8月25日、10月26日到庭参加诉讼，骏隆公司委托代理人承慧到庭参加诉讼。原审被告仁舜公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案审理期间，因凯瑞公司需提供相关证据，本院依法延期审理。本案现已审理终结。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　骏隆公司一审诉称：仁舜公司的法定代表人张翼已将仁舜公司的资产作为他本人在凯瑞公司的投资。从1997年起，仁舜公司从我司购买针织机及零配件；张翼以康福实业(香港)有限公司(简称香港公司)名义多次从我司购买针织机及配件，并将货物交给仁舜公司。但仁舜公司未能按约支付货款，积欠货款高达944，641.83美元。请求法院判令二被告连带清偿货款944，641.83美元；承担违约责任，支付逾期利息185，976.36美元(自1999年1月1日起暂算至2001年12月31日，按美元利率6。5625％计算)；承担本案诉讼费用和律师费10万元及赔偿差旅费损失5万美元。在一审审理过程中，骏隆公司进一步明确凯瑞公司应对仁舜公司的债务承担连带责任的主要理由为：1、仁舜公司的法定代表人张翼将仁舜公司的资产作为其本人在凯瑞公司的投资，未按《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十四条的规定办理审批、登记手续，其转让行为无效，并导致仁舜公司对骏隆公司债务履行不能。2、凯瑞公司成立后，仁舜公司整体搬迁至凯瑞公司，两公司的法定代表人均为张翼，一套经营班子，同一生产设备，同一生产人员，资产交叉。另外，合同履行过程中，仁舜公司称凯瑞公司为其新厂，有时又以常州仁舜(凯瑞)公司的名义与骏隆公司联系。凯瑞公司向常州海关的有关申请文件中亦称仁舜公司为凯瑞公司的前身。上述行为足以使骏隆公司相信凯瑞公司与仁舜公司已合二为一。3、张翼作为仁舜公司的董事长，对仁舜公司从骏隆公司购买机器设备且未支付相应对价的事实是明知的。张翼将以仁舜公司名义从骏隆公司进口的设备作为其个人对凯瑞公司的投资，因张翼同时为凯瑞公司的董事长，凯瑞公司对上述事实也是明知的。故仁舜公司、凯瑞公司主观上存在非法转移资产的恶意，凯瑞公司应对仁舜公司的债务承担连带责任。　　凯瑞公司答辩称：凯瑞公司不是本案合同的当事人。凯瑞公司与仁舜公司是两个独立的法人。张翼投资到凯瑞公司的资产来源是张翼个人的问题，与凯瑞公司无关。骏隆公司要求凯瑞公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回骏隆公司对凯瑞公司的诉讼请求。　　一审法院认定的事实和理由：　　一、仁舜公司与骏隆公司发生的往来　　(一)1997年6月5日，仁舜公司与骏隆公司签订一份编号为SLQ-061A.DOC的合同。合同约定：仁舜公司向骏隆公司购买毛巾园编针织机6台，每台单价(台币)695，000元，价款4，170，000元。该合同仁舜公司由张翼签字。1997年7月28日，骏隆公司按合同约定的商业条件“CIF上海”交付了货物，并向仁舜公司移交了商业发票、提单、装箱单、保险单等单据。1997年8月10日，仁舜公司收到6台毛巾园编针织机。　　(二)1998年3月5日，双方签订一份编号为cq-0302的合同。合同约定：由仁舜公司向骏隆公司购买双面万能针织机10台，每台单价(台币)820，000元，计8，200，000元；使用PULSONIC喷油机加价每台10，000元，合计100，000元，总价款8，300，000元。张翼代表仁舜公司签约。1998年3月27日，骏隆公司根据仁舜公司的要求将10台双面针织机交付给台湾裕发公司。后经骏隆公司与仁舜公司、台湾裕发公司商定，由台湾裕发公司购买5台，另5台从台湾裕发公司取回，由骏隆公司整理后交付给康福实业(澳门)有限公司(简称澳门公司)，整理费用为376，200元。1998年8月15日，骏隆公司将这5台针织机与1998年7月29日香港公司(由张翼签约)购买的1台双面针织机共6台一起交付给澳门公司。骏隆公司向澳门公司移交了商业发票、提单、装箱单、保险单等单据。提单收件人为澳门公司。1998年9月18日，澳门公司传真确认收到骏隆公司6台万能(针织)机。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　(三)1998年2月10日，双方签订一份编号为SLQ-9802071。DOC的合同。合同约定，由仁舜公司向骏隆公司购买针筒6只，单价(台币)52，000元，总额312，000元。1998年2月19日，骏隆公司安排其协作厂顺发机械针筒厂，直接将6只针筒送至台湾欣达机械股份有限公司并柜出货至仁舜公司。同年4月9日，仁舜公司传真确认收到针筒。　　(四)仁舜公司于1997年8月至1998年7月先后12次向骏隆公司购买零件，合计价款974美元和652，482元台币。　　二、张翼以香港公司名义与骏隆公司签订的合同及履行情况　　(一)1997年11月11日，张翼以香港公司名义与骏隆公司签订合同3份。第1份合同编号为SLQ-9710271。DOC，约定由香港公司向骏隆公司购买双面万能针织机35台，每台单价(台币)820，000元，合计28，700，000元；使用PULSONIC喷油机加价，每台单价(台币)10，000元，合计350，000元，总价款29，050，000元。第2份合同编号为SLQ-9710272。DOC，约定由香港公司向骏隆公司购买双面针织机10台，其中34”x72Fx28G(3000T)5台，每台单价820，000元，合计4，100，000元；34”x72Fx26。5G(2820T)5台，每台单价815，000元，合计4，025，000元；使用PULSONIC喷油机加价每台10，000元，合计100，000元，总价款8，225，000元。第3份合同编号为SLQ-9710273。DOC，约定由香港公司向骏隆公司购买双面万能针织机5台，每台单价820，000元，合计4，100，000元;使用PULSONIC喷油机加价每台10，000元，合计50，000元，总价款4，150，000元。上述合同的买方香港公司均由张翼签名，未加盖香港公司公章。3份合同签订后，骏隆公司分别于1997年12月5日、12月18日将15台和11台双面万能针织机按约定的商业条件“CIF上海”交付了货物，并向仁舜公司移交了商业发票、提单、装箱单等单据。仁舜公司分别于1997年12月23日和1998年1月5日收到上述26台针织机。1998年1月10日，骏隆公司将24台双面万能针织机按合同约定的商业条件“CIF澳门”向澳门公司交付了货物，并向澳门公司移交了商业发票、提单、装箱单等单据。1998年7月25日，澳门公司在传真中确认骏隆公司已向其交付了24台针织机。　　(二)1998年2月13日，张翼又以香港公司名义与骏隆公司签订一份编号为SLQ-9802131。DOC的合同。该合同约定：由香港公司向骏隆公司购买双面罗纹针织机2台，每台单价台币770，000元，合计1，540，000元；使用PULSONIC喷油机加价每台10，000元，合计20，000元，总价款1，560，000元。该合同的买方香港公司仍仅由张翼签名。1998年4月7日，骏隆公司按合同约定的交货条件“CIF澳门”向澳门公司交付了货物，并向澳门公司移交了商业发票、提单、装箱单等单据。1998年9月29日，澳门公司传真给骏隆公司确认收到2台罗纹机。　　(三)1998年8月5日，张翼以香港公司名义与骏隆公司又签订一份编号为cq-0711的合同(系电话合约)。该合同约定：由香港公司向骏隆公司购买双面万能针织机1台，单价820，000元；使用PULSONIC喷油机加价10，000元，总价款830，000元。1998年8月15日，骏隆公司将该台针织机与从台湾裕发公司取回的5台针织机一并交付给澳门公司。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　张翼以香港公司名义签订上述合同后，在对合同的修改、交货通知、催要价款等往来函件中有时以仁舜公司名义，有时又告知凯瑞公司为仁舜公司的新厂，后又以常州仁舜(凯瑞)公司名义与骏隆公司交往。1997年11月3日、4日，张翼以仁舜公司传真修改其以香港公司名义签订的合同。1997年12月3日，仁舜公司郑重通知骏隆公司，必须于1997年完成进口，在出口船期安排上务必保证12月25日前抵达上海港，以便尽快清关提货(该批货系以香港公司名义所订合同购买)。仁舜公司还发传真要求骏隆公司速配零件，包括澳门方面的。1998年4月7日，仁舜公司传真骏隆公司，内容为：1。有关我司订购的2台罗纹机请速安排出运至澳门，并请于装船后将出运文件全套FAX给澳门游小姐。2。有关2台罗纹机和10台JLD34之30%定金将于下周五由台北T/T给贵司(该2台罗纹机系以香港公司名义所订合同购买)。1998年4月15日，骏隆公司传真仁舜公司，通知骏隆公司董事长王三旗4月16日到达上海，并附上账单，交于仁舜公司朱建南。1998年5月9日，仁舜公司以凯瑞针织厂名义传真骏隆公司，要求派人维修机器。1998年5月24日，张翼以凯瑞公司名义传真骏隆公司王三旗董事长，要求解决有关技术上的问题。1998年5月19日，仁舜公司传真骏隆公司，通知新厂即凯瑞公司的电话号码。1998年7月25日，常州凯瑞(仁舜)针织印染有限公司传真骏隆公司，称：现将我司澳门和常州工厂所购买的针织机在调试和生产中存在的问题报告分别附上。该传真后附有澳门公司的《骏隆针织机报告》及针织部保全组的《报告》。1998年4月10日，澳门公司传真骏隆公司，称：一切货款的问题，请联络仁舜公司。　　三、付款情况　　1997年6月12日，刘明云支付了1997年6月5日合同项下的30%订金1，251，000元台币。1997年9月24日，澳门公司电汇支付价款40，000美元，汇率28.59，折合台币1，143，600元。1997年12月13日，香港联达纺织公司开具信用证支付价款408，196。80美元(该信用证指明系支付SLQ-9710271。DOC合同项下的货款)，扣除押汇费1，705.93美元，汇率32.3642，折合台币13，210，953元，扣除押汇逾期利息40，170美元，计台币13，170，783元。澳门公司于1998年3月2日向骏隆公司共支付价款299，970美元，折合台币9，608，039元。至此，骏隆公司尚有944，641。83美元未能收回。　　另查明：仁舜公司于1994年7月29日经江苏省人民政府批准成立。投资人为台湾省凯瑞针织有限公司、台湾省仁舜有限公司、香港联达纺织公司，法定代表人为张翼，注册资本350万美元，住所地常州市政成桥南凤凰路1号。1998年6月2日，仁舜公司董事会作出决议，将仁舜公司搬迁至常州市永红乡大园村59号凯瑞公司内，与凯瑞公司一起生产。1999年2月，仁舜公司住所地变更为常州市永红乡大园村59号。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　凯瑞公司经江苏省人民政府批准成立，投资人为常州市永红棉织厂与张翼，法定代表人为张翼，住所地常州市永红乡大园村59号。其中张翼出资1164万美元，占注册资本的97%。1998年10月18日，常州市郊区会计师事务所出具的常郊会验(98)3009号验资报告中关于验资事项说明为：张翼实际投入凯瑞公司生产设备、实物5，800，790美元，其中4，746，890美元是张翼以其所投资的另一合营公司仁舜公司名义进口。根据仁舜公司及凯瑞公司董事会纪要证明该设备及实物资产为张翼所有；上述设备及实物资产经中华人民共和国江苏省进出口商品检验局鉴定价值为4，746，890美元，并经常州海关批准同意财产转移。上述作为张翼所有的机器设备及实物作价投资清单中包括仁舜公司从骏隆公司购买的毛巾机6台、双面针织机26台，价值1，013，000美元。1997年6月2日，仁舜公司董事会纪要称，全体董事同意董事长张翼提出的以仁舜公司名义，由张翼个人出资进口生产设备、实物等作为给凯瑞公司的投资的要求。但仁舜公司将其进口的针织机械设备作为张翼个人的财产投入凯瑞公司，未按《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》之规定，经审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续。1998年4月23日，凯瑞公司向常州海关出具的要求将仁舜公司之机器设备转入凯瑞公司的申请报告称，凯瑞公司的前身为仁舜公司。　　又查明：香港公司成立于1997年1月10日，张翼是该公司大股东及董事，拥有该公司9999股。其于1997年10月28日将其所有的4999股转让给Wongchunui，5000股转让给TangyiuHung(即邓耀雄)，并于1998年1月10日向香港商业登记署申报，但其仍是该公司董事。香港公司与骏隆公司所签合同均由张翼以香港公司董事长名义签订。　　一审法院认为：1、1997年6月5日、1998年2月10日、3月5日，仁舜公司与骏隆公司签订的买卖合同，仁舜公司虽未加盖公章，仅有张翼在买方仁舜公司栏内签字，但因张翼在此期间是仁舜公司的法定代表人，故其所签上述合同的买方应认定为仁舜公司，双方签订的合同形式完备、内容合法，并系双方当事人真实意思表示，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定，上述合同均合法有效，对双方均具有法律约束力。在1997年8月和1998年7月间，仁舜公司分别以合同、电话等形式订购各种零配件计价974美元和652，482元台币，骏隆公司均已交付了上述配件，仁舜公司也均以传真等形式确认收到。根据有关法律规定，双方之间就零配件的买卖合同法律关系成立且有效。仁舜公司收到货物后，理应向骏隆公司支付价款。　　2、关于张翼以香港公司名义与骏隆公司所签合同的权利义务由谁承担的问题----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　张翼原系香港公司股东、董事，但张翼以香港公司名义与骏隆公司签订合同时，其已将所拥有的香港公司的9999股权转让给了他人，并至香港商业登记署办理了变更申报，已不是香港公司股东。同时，其与骏隆公司签约时，既未有香港公司的授权委托书，合同上也未加盖香港公司印章，事后也未得到香港公司的书面追认，香港公司在第一次审理答辩时，也再次申明香港公司与骏隆公司之间不存在买卖合同关系。据此，依法应认定张翼以香港公司名义与骏隆公司签订的合同是张翼个人与骏隆公司所签合同。在合同履行过程中，张翼多次以仁舜公司名义传真骏隆公司，对合同项下货物数量及交货时间、地点等进行修改，往来中，张翼有时以仁舜公司名义，有时又告知凯瑞公司为仁舜公司的新厂，后又以常州仁舜(凯瑞)公司名义与骏隆公司交往。仁舜公司指示骏隆公司将香港公司购买的针织机交付给澳门公司；骏隆公司向澳门公司催要价款，澳门公司称联络仁舜公司；骏隆公司均按约交付了合同项下的所有货物，仁舜公司、凯瑞公司即传真骏隆公司确认其公司及澳门工厂均已收到货物；骏隆公司就本案的所有货款也多次以电传、对账单、电话及上门催要等形式催收，并将所有应收款归到仁舜公司一本账上。这些事实表明，张翼将其以香港公司名义签订的合同权利义务已全部转让给了仁舜公司，并得到了仁舜公司、骏隆公司的同意。综上，应依法认定张翼将其以香港公司名义签订的合同项下的权利义务已全部转让给了仁舜公司，应由仁舜公司承担该合同项下的付款义务。　　3、关于凯瑞公司在本案中是否应承担民事责任的问题　　凯瑞公司由常州市永红棉织厂与张翼共同出资组建。其中张翼出资1164万美元，占注册资本的97%。但其实际投入凯瑞公司的生产设备、实物为5，800，790美元，其中4，746，890美元机器设备是以仁舜公司名义进口的，仁舜公司将其进口的针织机械设备作为张翼个人的财产投入凯瑞公司，虽经仁舜公司董事会决定，但未按《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》之规定，经审批机关批准并向工商行政管理机关办理变更登记手续。张翼投入至凯瑞公司的机器设备实为仁舜公司的机器设备。从凯瑞公司向常州海关的申请看，其称仁舜公司是凯瑞公司的前身，且仁舜公司、凯瑞公司的法定代表人均为张翼。凯瑞公司明知张翼出资的机器设备的所有权属仁舜公司所有，但其仅凭仁舜公司有关董事会决议，而未依法至有关部门办理权属变更登记手续，即整体接收了仁舜公司的全部生产设备，这势必损害债权人骏隆公司的利益，导致仁舜公司对骏隆公司债务的履行成为不可能，对债权人骏隆公司来说有违公平原则。故凯瑞公司对仁舜公司的债务，应在其接收仁舜公司的价值4，746，890美元的资产范围内承担偿付义务。凯瑞公司提出的其与仁舜公司属两个独立法人，不应对仁舜公司的债务承担民事责任的辩解理由不能成立。　　综上，仁舜公司与骏隆公司的签约标的物虽仅有11台针织机和6只针筒，但仁舜公司在中国境内实际已收到针织机32台，仁舜公司也予以确认并同意支付。同时，因张翼以香港公司名义与骏隆公司所签合同的权利义务已转让给了仁舜公司，骏隆公司按照该已转让合同的交货地条款，向澳门公司交付32台针织机，依法也应由仁舜公司支付。骏隆公司依约定的交货地交付货物并不影响其向仁舜公司要求给付价款。仁舜公司应向骏隆公司支付64台针织机、6只针筒及零配件的价款。鉴于骏隆公司依约交付货物后，仁舜公司却未能按约支付价款，已构成违约，仁舜公司应当承担以骏隆公司诉请的自1999年1月1日起至付清之日止的逾期付款违约金(按中国人民银行公布的逾期付款违约金计算)。凯瑞公司对仁舜公司的债务，应在其接收仁舜公司的资产范围内承担偿付义务。对骏隆公司要求赔偿损失的问题，因骏隆公司未能提供赔偿损失的证据材料，故对骏隆公司的该项赔偿损失的诉请不予支持。律师费10万元依法应由仁舜公司负担。仁舜公司经传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百四十二条、第一百四十六条，《联合国国际货物销售合同公约》第八条第(三)项、第九条第(一)项，《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第三条之规定----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------，判决：(一)仁舜公司于判决生效之日起10日内向骏隆公司支付价款944，641.83美元，并偿付逾期付款违约金(自1999年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的逾期付款违约金计算)。(二)凯瑞公司在接收仁舜公司的资产范围内对仁舜公司的上述债务承担连带清偿责任。(三)驳回骏隆公司的其他诉讼请求。案件受理费50，000元，财产保全费40，320元，骏隆公司律师代理费100，000元，合计190，320元，均由仁舜公司负担。　　凯瑞公司上诉称：一、一审法院重审判决存在程序错误。1、凯瑞公司不应为本案被告。本案为买卖合同纠纷，违约之诉，而凯瑞公司与骏隆公司无买卖合同法律关系，按照骏隆公司“起诉状”的表述，本案骏隆公司与凯瑞公司之间为侵权之诉。凯瑞公司依公司设立行为所得到的合资双方的出资为其享有的物权，依据物权理论，债权是不能对抗物权的，因而，不可能因骏隆公司的债权成立而使凯瑞公司对出资的所有、占有无效。故骏隆公司将凯瑞公司作为违约之诉的被告之一，程序上不成立。2、一审法院未依法向本案被告仁舜公司送达开庭传票。导致仁舜公司未能到庭参加庭审，查清有关事实。3、漏列香港公司、澳门公司以及张翼为本案的当事人。上述三方与骏隆公司有买卖合同法律关系，在骏隆公司申请撤回对上述三方当事人的起诉时，一审法院予以核准，属于严重的程序错误。二、常州中院重审判决认定事实错误。1、仁舜公司不应承担买卖合同项下支付全部价款的责任。本案中，骏隆公司先后与香港公司、澳门公司及张翼三方签署过不同的买卖合同或发生买卖行为，而一审法院判令仁舜公司一家承担支付全部价款的义务，显属认定事实错误。2、凯瑞公司不应承担违约之诉的连带责任。按骏隆公司“起诉状”的表述，凯瑞公司应承担侵权责任，不能按合同之诉将凯瑞公司作为同一案件的被告。另凯瑞公司作为新成立的法人，在接受注册资金过程中，不存在侵犯他人财产权的问题，不应承担任何责任。剥离债务人负债财产、损害债权人债权的行为人是张翼。该行为与张翼在成立合资公司中的出资行为不能混为一谈，侵权行为无效并不能导致其出资行为无效。侵权行为产生的赔偿责任，应当以侵权人张翼的财产来负担。如果侵权人的现有财产不足以负担赔偿责任的，才可能考虑以侵权人在其作为股东或出资人的公司中的股权、份额，依一定法定程序或转让给债权人的方式进行处理。同时，骏隆公司享有的是债权，凯瑞公司依公司设立行为所得到的合资双方的出资为其享有的物权，依据物权理论，债权不能对抗物权，因而不可能因骏隆公司的债权成立而使凯瑞公司对出资的所有、占有无效。故将凯瑞公司作为本案的被告在程序上和实体上都是不成立的。三、一审判决上述程序和事实方面的错误导致本案适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回骏隆公司对凯瑞公司的起诉。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　骏隆公司辩称：1、以仁舜公司名义进口的4，746，890美元的资产，是在仁舜公司投资总额内进口并享受免税优惠政策的。仁舜公司董事会决议虽然同意上述资产由张翼个人出资，作为张翼个人在凯瑞公司的投资，但未经审批机关批准并向工商行政管理机关办理变更登记手续，张翼未支付对价，故以张翼名义投入到凯瑞公司的价值4，746，890美元的机器设备，应认定为仁舜公司对凯瑞公司的投资。2、仁舜公司1998年6月搬迁至凯瑞公司厂房内，与凯瑞公司一起生产。由于凯瑞公司和仁舜公司法定代表人都是张翼，其人员、资金、资产随意调用，两公司已合二为一，以致仁舜公司完全丧失了财产责任能力。3、凯瑞公司在明知其与仁舜公司是两个独立法人的情况下，向海关谎称凯瑞公司的前身为仁舜公司，请求海关将仁舜公司进口的机器设备转入凯瑞公司，故凯瑞公司对张翼投入凯瑞公司的机器设备属于仁舜公司资产的事实是明知的，主观上与仁舜公司存在规避法律和逃避债务的共同故意，损害了骏隆公司和国家的利益。4、一审法院判令凯瑞公司在其接受的资产范围内与仁舜公司共同承担连带责任，符合企业法人财产原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。　　经征求各方当事人的意见，合议庭归纳本案二审中的争议焦点为：一、仁舜公司应该支付的货款是否包括张翼以香港公司名义与骏隆公司签订的合同项下的货款以及发往澳门公司货物的货款；二、凯瑞公司是否应与仁舜公司承担连带责任；三、香港公司、澳门公司、张翼是否应列为本案的共同被告；四、一审法院是否依法向仁舜公司送达了开庭传票等诉讼文书。　　二审中，骏隆公司进一步提供证据及凯瑞公司质证意见如下：　　1、仁舜公司1997年6月2日董事会纪要。内容为：同意董事长张翼提出的以仁舜公司名义、由张翼个人出资进口的生产设备、实物等作为给凯瑞公司的投资的要求。全体董事同意张翼在仁舜公司投资总额内由其出资进口设备和实物，作为其投资筹建凯瑞公司的要求。该证据骏隆公司已在一审中提供，骏隆公司二审中进一步说明仁舜公司进口的机器设备系在仁舜公司投资总额内，属免税产品。　　2、张翼与常州市永红棉织厂设立凯瑞公司的《环境影响评价报告》(1998年3月30日)。内容为：张翼开办了仁舜公司……。双方于1997年11月签订合资意向书，组建凯瑞公司，将仁舜公司的生产设备迁至凯瑞公司。仁舜公司停产，将设备搬迁至凯瑞公司。骏隆公司以此说明仁舜公司自认其投资方为张翼，且仁舜公司与凯瑞公司已合二为一。　　3、1998年8月6日，凯瑞公司传真骏隆公司称“我织厂开的骏隆公司正包毛巾机只能单一双刷布……，请王董事长派出技师来厂一次性解决”。骏隆公司以此说明仁舜公司与凯瑞公司为同一公司。　　4、凯瑞公司不服一审法院诉讼保全，于1999年9月8日提出的《复议申请书》及附件《查封财产价值清单》。骏隆公司以此说明一审法院查封的凯瑞公司资产中，包括仁舜公司从骏隆公司购买的部分机器设备，且该证据与骏隆公司一审所提供的江苏省进出口商品检验局出具的《价值鉴定书》相吻合。《价值鉴定书》也表明，作为张翼个人投入到凯瑞公司的机器设备中，包括从骏隆公司购买的毛巾机6台、双面针织机26台，价值1，013，000美元。　　5、仁舜公司1999年12月17日董事会决议、凯瑞公司与中国农业银行常州市郊区支行签订的借款合同、凯瑞公司与仁舜公司及常州农行的抵押合同、动产抵押物登记申请书。上述证据内容为：仁舜公司董事会应公司投资方张翼要求，经全体董事商议，一致同意以941，465美元的机器设备为凯瑞公司向中国农业银行常州市郊区支行申请抵押贷款。抵押清单载明：仁舜公司用于抵押的机器设备在凯瑞公司。骏隆公司以此证明仁舜公司所有设备均在凯瑞公司，并由凯瑞公司使用。张翼为仁舜公司的实际投资方，仁舜公司与凯瑞公司的资产混合使用。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　6、常州正大会计师事务所有限公司1999年3月12日出具的仁舜公司的审计报告。内容为：仁舜公司1998年6－12月工资、费用主要由同一股东投资的凯瑞公司承担，未见有偿清算，存货与凯瑞公司交叉存放……，不具备实施存货抽盘程序的条件。1998年度仁舜公司会计报表附注：仁舜公司董事长张翼年末帐面欠款3，798，893.33元，张翼同时为凯瑞公司的董事长、永红实业公司年末借款余额5，700，000元系代凯瑞公司代付款。其他应付款：凯瑞公司44，583，382.27元。仁舜公司2000年度年检报告中的《审计报告》：本年末发生生产、销售业务，机器设备折旧也未计提；本公司人员由同属一个投资者的关联企业－凯瑞公司借用，相关人员费用全部由凯瑞公司承担。应收帐款：关联方－董事长张翼年末帐面欠款7，898，893。33元，张翼同时为凯瑞公司的董事长、永红实业公司年末借方余额3，800，000元系代凯瑞公司代付款。2000年部分资产由凯瑞公司使用。骏隆公司以此说明仁舜公司已经停产，全部人员、设备均在凯瑞公司使用。　　7、常州市公安局2000年6月28日对凯瑞公司行政副总经理朱建南(原为仁舜公司的管理人员)的询问笔录。朱建南陈述凯瑞公司的前身为仁舜公司。　　凯瑞公司对上述证据的真实性不持异议。但认为凯瑞公司与仁舜公司从设立到实际经营均为两家独立的公司；凯瑞公司的外方股东张翼以其自有的机器设备投入凯瑞公司，已经得到海关的认可，变成了凯瑞公司的资产，且在凯瑞公司的验资报告中得到了证明。张翼投入到凯瑞公司的机器设备是否与仁舜公司向骏隆公司所购买设备等同，骏隆公司所提供的证据并不能证明。常州市公安局对朱建南的询问笔录不能作为本案的民事证据使用。仁舜公司的《环境评价报告》与凯瑞公司无关。　　因凯瑞公司对骏隆公司二审所提供证据的真实性不持异议，本院予以确认。　　二审期间，本案各方当事人除凯瑞公司对一审判决认定的张翼投入到凯瑞公司的机器设备为仁舜公司向骏隆公司购买的事实有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议。故对各方当事人无异议的事实，本院也予以确认。本院针对当事人有争议的事实补充查明：　　1、以张翼名义投资到凯瑞公司的价值4，746，890美元的机器设备中，包括仁舜公司、张翼以香港公司名义与骏隆公司所签订合同项下的部分机器设备。主要理由：(1)仁舜公司1997年6月2日的董事会纪要同意张翼在仁舜公司投资总额内，以仁舜公司名义，由张翼个人出资进口的生产设备作为对凯瑞公司的投资。(2)根据凯瑞公司1998年10月28日的验资报告，张翼投入到凯瑞公司的生产设备、实物中，有价值4，746，890美元的生产设备、实物是以仁舜公司的名义进口。(3)凯瑞公司1999年9月8日不服一审法院诉讼保全裁定提出的《复议申请书》所附《查封财产价值清单》及江苏省进出口商品检验局出具的《价值鉴定书》，表明张翼投资到凯瑞公司的价值4，746，890美元中的机器设备包括仁舜公司、张翼以香港公司名义从骏隆公司购买的部分机器设备。　　2、本院经查阅一审法院卷宗及向一审法院查询，一审法院因仁舜公司人员下落不明，于2003年12月8日在法院公告栏内张贴了向仁舜公司送达起诉状副本及开庭传票的公告。对此事实，凯瑞公司并未提出异议，但认为一审法院应依法在相关报刊上进行公告送达。----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有--------------------------------------------------------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\n----------------------------精品word文档值得下载值得拥有----------------------------------------------　　综合本案一、二审查明的事实以及骏隆公司在二审中所提供的经凯瑞公司确认的证据，本院认为：　　一、关于本案准据法的适用问题　　各方当事人虽未在合同中约定本案纠纷所适用的准据法，但对一审法院适用中华人民共和国大陆地区的法律均无异议，二审中亦明确选择中华人民共和国大陆地区的法律作为处理本案的准据法。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条之规定，本案应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为处理本案的准据法。　　二、仁舜公司应支付包括张翼以香港公司名义与骏隆公司所签合同的全部货款以及发往澳门公司货物的货款。主要理由：1、仁舜公司与骏隆公司签订的买卖合同，虽有部分货物为澳门公司所收，但骏隆公司系按照合同的约定发货至澳门公司，澳门公司也称有关货款事宜与仁舜公司联系，故仁舜公司应承担该合同项下全部货款的付款责任。2、张翼以香港公司名义与骏隆公司所签订的买卖合同项下的货款，也应由仁舜公司支付。因为：(1)张翼以香港公司名义与骏隆公司签订本案所涉买卖合同时，已不是香港公司的股东，香港公司既未在合同上签字盖章，也未授权张翼与骏隆公司签订合同，同时在本案发回重审前的一审庭审中，香港公司明确表示张翼的行为不代表香港公司，故香港公司不是本案合同的当事人。(2)张翼以香港公司名义与骏隆公司签订合同时为仁舜公司的董事长。在履行合同过程中，张翼又多次以仁舜公司的名义就合同的修改、交货等事宜与骏隆公司联系，所有张翼以香港公司名义所订合同项下的机器设备，骏隆公司均依合同的约定及事后仁舜公司的指令交付给了仁舜公司和澳门公司。因此，张翼以香港公司名义与骏隆公司签订合同的行为，应认定为仁舜公司与骏隆公司发生的合同行为，仁舜公司应支付张翼以香港公司名义所签订的合同项下的货款。凯瑞公司主张仁舜公司不应支付本案项下全部货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定前述合同的买方为张翼个人，后张翼又将前述合同项下的权利转让给仁舜公司，与本案实际状况不符，应予纠正。　　三、凯瑞公司与仁舜公司存在财产、人员及经营管理上的混同，应当以公司全部资产对仁舜公司的债务承担连带清偿责任。主要理由：　　(一)仁舜公司与凯瑞公司之间发生了财产、人员及经营管理上的混同。因为：1、根据仁舜公司1997年6月2日董事会纪要，该公司同意将由张翼在仁舜公司投资总额内出资进口设备和实物，作为其投资筹建凯瑞公司。事实上，在本案审理过程中，仁舜公司和凯瑞公司并没有提供任何证据证明仁舜公司交由张翼投入到凯瑞公司474万多美元的货物确系由张翼个人出资购买，也没有证据证明张翼在将这些机器设备投入到凯瑞公司之前或之后，向仁舜公司支付了相应的对价。因此，应当认定这些机器设备就是仁舜公司为满足自己的经营活动所需而进口，是仁舜公司进行正常的生产经营活动的物质基础。客观上，在凯瑞公司成立以后，仁舜公司由于主要资产已经转移到凯瑞公司，使得仁舜公司因无法进行正常的生产经营活动而与凯瑞公司一起生产经营。从而导致仁舜公司与凯瑞公司在公司主要资产上的混同。2、在凯瑞公司成立后不久，仁舜公司董事会作出了将仁舜公司整体搬迁至凯瑞公司厂房内，与凯瑞公司一起生产经营的决议，并经批准将其法定住所地变更为与凯瑞公司相同的“常州市永红乡大园村59号”。根据仁舜公司的相关审计报告，1998年后，仁舜公司的人员由凯瑞公司借用，工资、费用由凯瑞公司承担，存货与凯瑞公司交叉存放且已无法区分。此外，在履行与骏隆公司签订的买卖合同的过程中，张翼作为两公司的法定代表人多次分别以仁舜公司、凯瑞公司或“仁舜(凯瑞)公司”名义与骏隆公司联系，甚至称凯瑞公司是仁舜公司的新厂，故张翼作为两公司的法定代表人在实际经营管理活动中，也未严格区分仁舜公司和凯瑞公司。由此可见，由于仁舜公司与凯瑞公司在公司主要资产上的混同，进一步导致了仁舜公司与凯瑞公司在人员和经营管理上的混同。　　(二)仁舜公司是凯瑞公司实际上的“投资人”。因为：首先，从投入到凯瑞公司的资产的性质上看，在本案审理过程中，仁舜公司和凯瑞公司并没有提供任何证据证明仁舜公司交由张翼投入到凯瑞公司474万多美元的货物确系由张翼个人出资购买，也没有证据证明张翼在将这些机器设备投入到凯瑞公司之前或之后，向仁舜公司支付了相应的对价。此外，仁舜公司作为外资企业在实施上述行为的过程中，也未依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十四条的规定，办理资产转让的审批和备案手续。因此，仁舜公司交由张翼投入到凯瑞公司的资产实际上系仁舜公司的资产。其次，从张翼与仁舜公司的关系上看，张翼是仁舜公司的实际投资人。因为，在张翼与常州市永红棉织厂合资设立凯瑞公司的《环境影响评价报告》中称张翼在常州开办了仁舜公司，仁舜公司1999年12月17日的董事会纪要也称张翼系仁舜公司的投资方。这些文件记载的内容均表明张翼为仁舜公司的实际投资人，并对仁舜公司享有实际的控制权。第三、从仁舜公司和凯瑞公司对外的一系列文件来看，仁舜公司和凯瑞公司也均认为他们之间是关联公司。因为：凯瑞公司在1998年4月23日向常州海关出具的要求将仁舜公司之机器设备转入凯瑞公司的申请报告称，凯瑞公司的前身为仁舜公司；在与骏隆公司履行合同的过程中，张翼作为两公司的法定代表人多次分别以仁舜(凯瑞)公司名义与骏隆公司联系，甚至称凯瑞公司是仁舜公司的新厂；凯瑞公司行政副总经理朱建南(原为仁舜公司的管理人员)均陈述凯瑞公司的前身为仁舜公司。此外，从仁舜公司将其主要资产移交给凯瑞公司之后，即将公司整体搬至凯瑞公司与凯瑞公司一起经营，从而与凯瑞公司发生人员、资产和经营管理上混同的客观事实，也可看出仁舜公司与凯瑞公司之间存在投资关系，而不是上诉人所述的仁舜公司与凯瑞公司是两个相互独立的法人，凯瑞公司的投资人是张翼个人。因此，凯瑞公司所述其作为新成立的法人，在接受注册资金过程中，不存在侵犯他人财产权的问题，不应承担任何责任。剥离债务人负债财产、损害债权人债权的行为人是张翼个人，应由张翼个人承担责任等的上诉理由不能成立，应当予以驳回。　　(三)根据《中华人民共和国民法通则》第四十一条和第四十八条的规定，取得企业法人资格必须符合国家规定的资金，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第三条亦明确规定，有限责任公司以其全部资产对公司的债务承担责任。因此，有固定的组织机构、场所和独立的财产，是企业法人对外承担民事责任的前提和基础。而在本案中，仁舜公司在将主要资产移交给凯瑞公司之后，已整体搬至凯瑞公司与凯瑞公司一起经营，其人员、机器设备等也均由凯瑞公司使用，仁舜公司实际上已丧失了作为一个独立法人所必须具备的人员、经营场所、用以对外承担民事责任的独立财产，以及进行独立的经营管理的能力。凯瑞公司应以其公司所有的财产对仁舜公司的债务承担连带清偿责任。故凯瑞公司所述其与骏隆公司无买卖合同关系，其接受张翼的投资不侵犯他人财产权的上诉理由不能成立，本院不予支持。　　四、香港公司、澳门公司及张翼不应作为本案的共同被告。理由：基于上述二、三点分析，香港公司和澳门公司并不是本案合同的相对方，张翼以香港公司名义与骏隆公司签订买卖合同的行为实际系代表仁舜公司的行为，澳门公司收到骏隆公司所供部分机器设备也是基于合同的约定或仁舜公司的指定，故香港公司、澳门公司和张翼不应为本案的共同被告。因此，凯瑞公司认为一审法院漏列香港公司、澳门公司和张翼为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。　　五、一审法院依法向仁舜公司送达了开庭传票等诉讼材料。理由：根据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第88条的规定，公告送达，可以在法院公告栏张贴公告，公告期满，即视为送达。而凯瑞公司对一审法院已在公告栏内张帖开庭传票并未提出异议，只是认为应在相关报纸上进行公告送达。故凯瑞公司认为一审法院未依法送达开庭传票属程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。　　综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，程序合法，虽然判决凯瑞公司在接受仁舜公司的资产范围内承担连带清偿责任不当，但骏隆公司并未就此提出上诉，应认为骏隆公司接受了一审法院的判决，故本院对一审法院关于凯瑞公司承担责任的判决主文仍予以维持。凯瑞公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，《中华人民共和国民法通则》第四十八条、《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　二审案件受理费50，000元，由凯瑞公司负担。　　本判决为终审判决。 审　判　长　汤小夫　 审　判　员　徐美芬　 代理审判员　苏德军　 二00四年十二月二日 书　记　员　陈芳----------------------------精品word文档值得下载值得拥有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------