软件专利的申请办法 26页

软件专利的申请办法1•概述1.1专利基本概念1•专利的概念专利是专利权的简称。专利权是一种独占权，指各国专利局对提出专利中请的发明创造，经依法审查合格后，向专利申请人授予的、在规定时间内对该项发明创造所享有的专有权。2.专利权的特点专利权具有独占性、时间性、地域性。独占性是指专利权人享有专有权，未经专利权人许可，任何单位或个人不得实施其专利。时间性是指专利权只在法律规定的时间内有效，期限届满后，专利权人不再享有专有权，任何单位或个人都可以无偿使用。地域性是指一个国家依照其木国专利法授予的专利权，仅在该国范围内有效，对其他国家没有约束力，其他国家对其专利权不承担保护义务。3.专利的类型我国专利法规定的专利有三种：发明专利、实用新型专利、外观设计专利。4.授予专利权应符合的条件(-)授予专利权的发明、实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个\n人就同样的发明或者实用新型在申请H以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请口以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件屮。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。（二）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件屮。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。专利法所称现有设计，是指中请日以前在国内外为公众所知的设计。2.不属于专利法保护范围的领域（-）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对第（四）项所列产品的生产方法，可以依照专利法规定授予专利权。对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。3.专利的保护期限发明专利的保护期限为20年，实用新型、外观设计专利的保护期限为10\n年，均自中请日起算。2.费用1.缴纳申请费：发明专利950元（可办减缓，减缓后个人185元企业320元）实用新型500元（可办减缓，减缓后个人75元企业150元）外观设计500元（可办减缓，减缓后个人75元企业150元）2.发明专利初审合格后需提出提前公开或18个月后自动公开，随后进入实审阶段，需再缴纳2500元实质审查费用（可办减缓，减缓后个人375元企业750元）ps：实审阶段只有发明专利才有，实用和外观无此阶段。3.专利授权后需缴纳登印费与年费：发明专利/年费：900元（可办减缓，减缓后个人135元企业270元）登印费：255（不可减缓）实用新型/年费：600元（可办减缓，减缓后个人90元企业180元）登印费：205（不可减缓）外观设计/年费：600元（可办减缓，减缓后个人90元企业180元）登印费：205（不可减缓）4•个人申请专利费用总计：发明专利（未减缓）-950+2500+900+255二4605元（减缓）185+375+270+255=1805元实用新型（未减缓）-500+600+205二1305元（减缓）-75+90+205=370元外观专利（未减缓）-500+600+205=1305元（减缓）-75+90+205=370元5.若找代理公司，发明专利代理费3000实用2000外观8001.2软件专利软件专利，是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式，而非对软件木身进行的保护。\n对软件本身的保护由《专利法》和《著作权法》结合来实现。从客观情况来讲，软件的专利保护实际操作上比较麻烦，也就是程序上不像著作权，直接备案登记的，即使，著作权人不登记备案，只要是你自己创作的就当然地取的该创作的著作权的。软件专利保护可以在你有某个完好的创意的时候就可以申请了，就算该发明还没有最终成功完成。因为在专利保护上，我国实行先中请制度的，谁中请在先，谁就享有该专利权。从理论上讲，对软件设计思想的保护与对软件本身的保护相比，保护力度要大的多。因为对软件本身的保护，仅仅是保护了一种具体的编码程序，而对软件设计思想的保护则实现了在此设计思想下所有可能编码形式的打包保护。在我国，软件专利的起步时间比较晚。因为在2006年之前，基本上不批准软件专利，而必须软件与硬件结合后才能中请专利。随着网络技术和软件技术的发展，我国的专利审查制度也不断更新，最近，软件的设计思想本身已经被允许单独申请专利，而不再要求必须与硬件结合。但是，软件专利的撰写要求比较高。国家矢口识产权局官网：hltp://www.sipo.gov,cn/%1js/2计算机软件专利特点按我国的专利法规定：专利包括三种，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，软件一般只可能申请发明专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在专利法审查指南中指出，所谓技术方案是“申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合”，这种含有计算机程序的方法发明，或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合，作为一种技术方案，是可以也应当受到专利法的保护。发明专利取得的实质条件为“三性”，1、新颖性，2、创造性，3、实用性。新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。实用性是指能够在工业上的应用并有实际利益，能够产生积极的效果。从发明专利取得的三性上来判断，很多软件符合申请专利的条件。\n根据审查标准的要求，软件专利可以写成产品也可以写成方法形式。但不管写成哪种形式，在突击该方案的创造性方面都是比较难处理的环节，需要具体案件具体分析。可以得到专利保护的软件主要包括（不限于）：(1)工业控制软件，如控制机械设备动作；(2)改进计算机内部性能的软件，如某软件可以提高计算机的虚拟内存；(3)外部技术数据处理的软件，如数码相机图像处理软件。可以说，相当一部分的软件是属于第(3)类。关于专利的保护办法，可以详见《专利法》、《计算机软件保护条例》3软件专利保护3.1国际软件专利保护专利是国家主管机关授予发明人的在一段时间内禁止他人未经允许实施其发明创造的权利。专利法是以因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系为调整对象的法律法规的总称。专利法的内容一般包括专利权的主体、客体、内容、授予专利权的条件、专利申请和审批程序、专利权的期限终止和无效以及专利权的保护等。美国、日木、欧洲等发达地区自九十年代开始就已经开始重新修改了各自的专利审查指南，增补了许多有关计算机软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。尽管日木、欧盟和美国在计算机软件专利保护之路方面还有分歧和不同的观点，还引发诸多的争议，但是计算机软件作为专利法保护的客体和主题已经是既成事实。继H本、欧盟和美国之后，韩国、泰国和我国的台湾地区对计算机软件专利法保护趋势也进行不同程度的跟进。以上事实足以证明，计算机软件\n专利保护已经不是计算机软件该不该专利法保护的问题，而是应该计算机软件专利保护怎样达成一致的问题。3.2中国软件专利我国专利法规定，当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。我国目前对待计算机软件采取的是相对比较保守的态度，在审查指南中只给出了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明：1.用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明；2.涉及计算机内部运行性能改善的发明；3.用于测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明;4.用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明；5.涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明。在中国专利法保护计算机软件的实践中，一个可行的办法就是将程序固化于作为计算机内部单元或其他功能性设备所使用的集成电路芯片，使其外表表现为硬件功能，从而使计算机软件以硬件的名义申请专利权。换言之，将计算机软件同硬件设备结合为一个整体，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。当然，在权利要求撰写时，必须要能够体现出这种结合,不能够被认为是计算机软件木身的描述，否则就会被归入到智力活动规则类别中而不能够获得专利授权。在撰写软硕件结合技术方案中必须注意，在含有计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，必须文字清楚、完整、准确地描述该发明突出的实质性特点和显著的技术进步性，并且以说明书为依据，准确地限定所要求保护的范围。权利要求可以写成方法权利要求或者装置权利要求。当在撰写方法权利要求时，注意应该按照方法步骤详细描述计算机程序所执行的各个功能以及如何完成这些功能；撰写成装置权利要求时，应当具体描述装置的各个组成部分的结构以及各个组成部分之间的连接关系，并且详细描述该计算机程序的各个功能是由那些组成部分完成以及如何完成。上述撰写的一个基本要求应该包括使本领域的普通技术人员不花费创造性的劳动就可以根据权利要求书和说明书实现该技术内容。将计算机软件纳入到专利法的保护体系如今在国际上已经是大势所趋，但是这并不排斥其依然可以得到其他法律的保护。计算机软件只有在著作权法、专利法、合同法、商标法和反不正当竞争法等共同作用下，才能够得到全面的、适度的保护，这才与它作为人类历史上最伟大发明之一的地位相适应。而专利法在知识产权法律保护体系中占据重要的位置，是工业产权保护的主要手段。同时，专利法在知识产权法律体系中具有最强的排外性，专利权的授予经过非常严格的行\n政审查过程，自然对专利权人的权利保护也是最周密最有力的。对计算机软件是否应该进行专利保护含有巨大的人为因素，它不仅仅是一个单纯的法律问题，背后隐藏着巨大的国家利益。就软件产业自身的发展需要而言，用专利法保护也异常迫切。4申请流程不同类型专利申请程序或流程：发明专利申请程序：申请文件准备（10-30天）一提交申请（3天内）一发明专利初步审查一公布一发明专利实质审查一驳回或授权一缴权缴纳费用"颁发专利证书。实用新型专利申请程序：申请文件准备（10-30天）一提交申请（3天内）一实用新型专利初步审查一驳回或授权一缴权缴纳费用一颁发专利证书。外观设计专利申请程序：申请文件准备（3-10天）一提交申请（3天内）一外观设计专利初步审查一驳回或授权一缴权缴纳费用一颁发专利证书。\n我铀5利证1$授予专利权申说人补正合18束如讲产权局令利局受理住修A•交罚申谕人徴纳申说费外实观川汁1WXW~八"初步时O丿"利局分类恪申请人补正IbiE不合格屮讷人补正实质审住申请人炎出实颅审介请求申请视为撤冋ram软件领域技术资料准备的提纲。以软件系统及实现方法为主：技术/产品创新主要基于软件系统、软件算法,\n则申请时应考虑提供：1.已有软件/算法的不足：即说明与本专利的内容最相似的软件/算法，需要说明已有软件是由哪些模块主要组成，各模块的连接关系，各模块的作用，可结合模块组成图（若是软件算法，可说明已有算法具体包扌舌什么步骤，可结合流程图）；同时指岀己有软件/算法的效果如何，尤其指岀与本专利相比，原有软件/算法存在的缺点或不足之处。如有引用文献，需要说明岀处。对原有技术的介绍尽可能详细，可附模块组成图、算法流程图。2•本专利的内容：应说明本专利达到目的或解决问题的技术手段，包括软件\n是由哪些模块主要组成，各模块的连接关系，各模块的作用，可结合模块组成图（若是软件算法，可说明已有算法具体包括什么步骤，可结合流程图）。写明本专利的工作原理，本专利与现有技术的区别点。本部分可结合图表说明。3.本专利的效果：有益效果可以由工作性能的提高，制作成本、能量损耗的减少，稳定性的增加，操作、控制、使用的简便，以及其他有用性能的出现等方面反映岀来。4.附图与说明：软件模块组成、算法流程的图解，附图应以电子制图或流程图的标准绘制，而非扫描图。使专利工作人员可直接在附图上编辑修改，实用新型审请必须带附图。5.本专利的具体实施例：对照附图，说明木专利的具体实施方式，必须有详细的描述，包括附图中各具体模块功能介绍、及流程图中具体各个流程的功能。最好提供相应的技术参数、数据来具体说明有益效果，可同时提供原有技术的参数数据进行对比。5申请实例5.1实例1基于RFID的参展人员消费偏好调查分析方法及系统技术领域（这个是套话，不过要套正确了）本发明涉及一种对展览会场中参展人员消费偏好进行调查分析的方法及系统，尤其涉及一种应用RF1D定位技术自动获取参展人员消费偏好的方法及系统。背景技术（通常写出现有技术存在的问题，而下文写本专利如何解决这些问题）近年来，我国的会展经济呈现出快速增长的态势，从小到大，从单一到多样,从综合到专业，以年均20%的速度递增；会展内容涉及到几乎所有生产性行业与商业流通、运输、通讯、旅游等服务性行业；举办城市也不仅仅在少数儿个中心城市，许多地方城市也纷纷建馆办展。许多企业参加会展一方面是为了展示企业\n的良好形象，另一方面是为了及时、准确地获取各方面的有效信息，实施适当的市场营销策略。目前，常用的方法是对参加展会的人员进行问卷调查。问卷调查是一种结构化的调查，其结果一般都能被量化出来，便于进行统计处理和分析，现在有大量的相关统计分析软件帮助我们对数据进行分析，方便进行数据挖掘，因而节省时间、经费和人力。如果有类似的专利，可进行介绍，以突出自己专利的优点：介绍完后要简要说明收下现在技术存在的问题：然而，问卷调查也存在一些难以克服的缺点：调查结果广而不深；另外调查问卷经常采用由用户自己填答的方式，经常有人冒充用户参与调查，而被访者填写问卷过程中可能受到他人和自身情绪的影响而没有填写用户的真实情况，导致问卷调查法所得资料的信度与效度不高。发明内容（第一段先写出要解决的技术问题，接着写解决该技术问题的技术方案，最后写出本发明的有益效果）为了解决问卷调查法所得数据信度和效度不高的缺点，本发明采用i种基于RFID定位技术的消费偏好调查分析方法，能够准确获知消费者的偏好。本发明采用的方案是（这里面详细介绍如何实现你的技术，通常分成好多步骤,这样条理清晰）：……下图是另一个专利的写法，可体会一下：本发明的有益效果是（在发明内容部分的最后写出本发明的优点，也可不写这几个字，直接叙述出本发明的优点）:1、整个系统的设备，包括RF1D标签、阅读器、传输适配器和计算机都可以循环利用，节省调查成本。2、通过参展证将每个参展人员都绑定在一个RFID标签上，由于参展证的唯-性，使得所有参展人员都参与了调查，并且也不存在冒充参与调查的用户，调查结果更全面可靠。3、整个调查过程对参展人员是透明的，参展人员不需任何操作，调查过程对参展人员的参展也没有任何影响，使得调查结果更真实可信。4、整个调查过程基本都由设备自动完成，调查结果的获取更加快捷准确。附图说明（介绍下图表示什么意思）附图1是基于RFID的参展人员消费偏好调查分析系统结构示意图。\n附图2是本发明实施例提供的基于RFID的参展人员消费偏好调查分析系统的实现流程示意图。具体实施方式（详细写出实现发明的优选方式，举一个具体的实例来介绍整个流程如何实现，此部分是最占篇幅的一部分）为了使本发明所要解决的技术问题、技术方案及有益效果更加清楚明白，以下结合附图及实施例，对本发明进行详细的说明。应当说明的是，此处所描述的具体实施例仅用以解释本发明，并不用于限定本发明。或用另一种方式写（此部分就是把实现技术的各个步骤具体化，介绍清楚，让读者明白）（最后写总结与声明之类的东西）以上所述仅为本发明的较佳实施例而已，并不用于限制本发明，凡在本发明的原则和精神之内所作的任何修改、等同替换和改进等，均就包含在本发明的保护范围Z内。又如：（下一部分就是说明书附图了）5.2实例2提高面向对象型软件中类阶层质量预测准确度的方法该专利来自国家知识产权局查询系统，格式是tif。本文不再详述，可通过链接打开。6申请经验主要注意事项：1•确定题目和要求的专利权后，要经过仔细的检索，包括专利，论文，期\n刊等检索，避免重复申请和申请已被公开内容。1.对于软件而言，避免申请整个系统的专利，除非这个系统前所未有，否则IT很难做到处理流程，功能等全面创新和新颖。相反，尽量对局部的工艺，算法，流程的创新性，新颖性进行申请，即容易阐述要求的专利权，也容易在发生权利侵犯时使用专利來保护知识产权。2.国家知识产权局中可以检索专利http://search.cnipr.com。7软件专利•反对的声音很多人对软件进行专利保护持反对态度，认为软件著作权已经足够保护软件产品，对一些软件思想进行专利保护限制了软件的发展，有很多典型的事例表明软件专利保护存在很大的问题。7.1创新绊脚索如今很少公司靠购买专利来提升自己的开发能力，主要是用来自卫，防止被钓鱼和讹诈。口前，谷歌输掉了一桩软件专利案，被判侵权成立，赔偿500万美元；尽管金额不高，但由于同案被告包括了雅虎、亚马逊、PayPal和AOL等行业巨头，且涉案代码属应用范围极广的Linux内核，此案备受开源界关注，判决结果引发了业界对专利陷阱的广泛担忧，以Linux为命根子的RedHat虽未被列入被告，却已自告奋勇提起反制诉讼，要求判定该专利无效。这是一个典型的案例，说明软件专利权会如何被滥用，原告Bedrock是一家专业专利钓鱼公司，并不以软件为业，其老板是一位资深专利法律师，而声称被侵犯的专利根木算不上创新，它听起来就像：一个保持冰箱整洁的新方法，每次打开冰箱存取物品时，顺便拿儿样东西看看，假如有东西过期了，给它贴个标签，假如看见有东西贴着标签，把它扔掉。对专利制度的合理性，历来有许多争议。首先，任何产权都是在行为空间中划出的一个排他性空间，而从无主空间中\n创立产权通常遵循的是先来先得原则，比如谁先在一块无主土地上耕种或居住就可取得产权，专利权表面上也是先来先得，其实不然，耕种和居住是实际的占有行动，而注册专利只是在行为空间里画个圈，并未实施圈内的行为，它类似于国内校园里流行的用象征性物品占座的习俗。其次，通常产权所涉及行为空间会随占有行动而自动变得“拥挤”，这赋予了产权以天然的排他性；专利权则不然，它是借助国家管制能力，对原木不具有排他性的行为施加人为的排他性；这样，专利权的执行成本便转嫁给了潜在的不知情入侵者：假如无票观众进入剧院，他们会直接而临有票观众物理上的排斥，而后者也直接感受到他们带来的拥挤，但假如我无意中侵入的是专利领地，我感受不到任何拥挤，我必须用自己的全部审慎和细察来防范侵权嫌疑。正是这一点创造了钓鱼机会：入侵之初不会遇到障碍，但你一旦形成规模，投入大量资源,对它产生依赖，钓鱼者便从角落里跳出来漫天要价了。事到如今，专利制度在软件领域作用越来越小，很少有公司靠购买专利来提升自己的开发能力，如今软件厂商注册和购买专利主要是用来自卫，防止被钓鱼和讹诈：当别人来讹诈你吋，你也得有可以讹诈的东西；为此，你最好也大撒网式的注册专利，确保你的主要竞争对手至少会撞上其中一部分；然而，这样的游戏只有拥有专业律师团队的大公司才玩得起。当专利制度由创新激励机制沦为相互下套使绊的工具，是时候彻底改变它了。好在不仅产业界，法律界和学术界也逐渐意识到这个问题，PubPat的推动已取得些成效，2004年、2005年和2007年曾被三度召往国会，在听证会上就专利制度对创新的妨碍和可能的改革作证，尽管还没有带来实质性的变化。7.2微软起诉AndroidGoogle的手机操作系统Android如日中天，但目前看起来微软才是Android市场份额增长的最大受益者。最近，微软已经要求三星为其销售的毎部Android手机支付15美元的专利授权费，因为Android使用了该公司的多项专利技术。此前，HTC已经和微软达成和解，每销售一部Android手机便向微软支付5美元。实际上微软从Android收取的专利费用，已经远远超过自身WindowsPhone的授权费用。\n这真是一个让人悲催的场景一市场的成功者却在为失败者打工，仅仅是因为微软拥有相关的专利。不过保护知识产权难道不是天经地义的么？作为全球最具创新能力的国家，美国对专利的重视曾经有效保护和促进了创新，推动了行业更快发展。但软件专利却一直存在争议。直到1970年代末，《专利法》都被解释为不能对软件申请专利。因为软件被认为属于数学算法的一部分，是一种自然法则，而数学是一种语言，应该遵循言论自由。实际上在软件领域，不侵犯专利权儿乎是不可能的事情。Android有近千万行代码，即使是Google也没有足够的精力去查看是否侵犯了其它公司的专利一美国已经授予了超过20万件软件专利。在科技领域，软件专利并没有推动行业进步，反而成为了创新杀手。自卫！既然无法避免侵犯专利，那么软件公司最有效的策略就是持有大量专利，这样如果对手以专利威胁它，它就能够以手中的专利进行反击。Google出资40亿美元竞购北电持有的6000件专利权时，明确表示是为了自我保护。微软最初也是对专利毫不在意，但1990年代被Stac专利诉讼后，微软加快了专利申请的速度，至今微软己经拥有1・8万个专利。IBM是目前世界上拥有软件专利最多的公司，达到67199个，苹果拥有专利数约在4000到5000个，而Google仅有不到1000个专利。小公司专利的本意是要保护创新和鼓励小公司，但实际上小公司反而深受其害。由于精力所限，小公司在编写软件时根本不可能去查阅现有专利，再加上大公司的专利规模庞大，所以小公司的软件难免会涉及到大公司的专利。当大公司向小公司讨要专利费时，小公司通常会乖乖交钱，因为它们没有那么庞大的财力打专利官司。低质量专利软件专利爆炸式增长，带来了许多低质量专利。关于软件专利，美国有一个经典案例。CharlesFreeny做了一个小亭子，放在零售商店里，顾客走进去，选择自己想听的音乐，然后刷一下信用卡，放进去一盒空白磁带，过一会，磁带里就录进所选的歌，然后顾客拿着磁带离开。这个专利的申请报告,写得非常模糊，使用了一些很模糊的词，比如“销售所在的场所”、“处理信息的机器”等。最终“销售所在的场所”被解释成办公室、卧室等，所以，它可以包含所有的电子商务。法庭居然同意这个解释。于是当吋的100多家互联网公司都必须设法与之达成和解。加州大学伯克利分校教授StuartJ.H.Graham调查了1000多家1998年后创办的创业公司，其中有700多家屈于软件和互联网行业，软件业公司的管理者\n们认为在诸多的竞争力因素屮，专利是最不重要的，而“先人一步”是成功的最关键因素，其次分别是收购互补性资产、版权、商标、保密以及防破解仿制。对于科技行业来说，最幸运的就是直到1990年代专利申请和诉讼数量才大幅增加。假如这个行业一开始就处在严格的专利“保护”之下，那么像剪切、粘贴、字处理软件中的标尺、自动换行这样的伟大专利恐怕早已把微软这样的公司扼杀了。专利扼杀了创新，但我们不应该谴责微软或者苹果这样的公司，因为它们作为公司木身就是要追求最佳的获利方式。应当思考的是这个社会的运行体制和制度安排。17世纪亨利•奥尔兰堡提出，保密不利于科学进步，知识在应用时不会被破坏，因此应该在没有丧失其价值的情况下进行广泛传播一知识越有用，它的潜在价值就越大。1665年，英国皇家学会发布观点：所有新发现都应该在尽可能大的范围内尽可能自由地传播。由此，催生了工业革命，催生了现代商业文明。先贤圣明，成就商业和现代社会，如今信息技术革命堪比工业革命，商业更要共识以成就未来。7.Linus观点Linux的发明者Linus对软件专利持否定态度，他认为没有必耍在软件领域进行专利保护。下面是Linus一次专访中表达的观点。网站Muktware最近在LinuxConEurope2011上对Linus进行了一系列的专访，其中一篇提到了Linus对于专利这种东西的看法。采访者询问了Linus对丁•现行的版权制度以及专利制度的看法。Linus说，他觉得版权靠右(Copyrights)尤其是专利制度绝对是糟透了的做法。拿专利来说，拥有了专利的人就好像是战胜方收走了所有的地盘，连起码的“搁置争议区”也不留。处于专利战斗中的人不是胜利就是失败，从法律的角度来看真是够坏了。Linus当年在Transmeta的时候还搞定了三个有关硬件专利，当时他还觉得这伎专利特逗。倒不是说这些专利有多么周在世界前列，而是因为这些专利的措辞真是太疯了。专利上的这些字母从技术上看还是“英语”但是实际上意思全然不同。这些专利事儿还特多，因为实在是弄不懂这些字母都是啥意思，还得找律师啥的，所以这些专利还真没让他太高兴。他觉得，专利这种东西在别的领域可能会更有用。软件专利和方法专利？还是挺扯淡。专利这种东西弄得一切非黑即口，那些本该是“灰色”的东西就没了可以停留的地方，这就是专利这种东西扯淡的重要一点。\nSCO是个典型。SCO到处打官司，要求赔偿，Novell和IBM也不知道对着这些官司费了多少银两。但最后一一他们居然发现围绕的那些专利要不就不是真的，要不就是不是SCO所有的。这简直是太乌龙了。最后Linus总结，法律和科技界貌似现在没结合得太好。至少在美国，有着类似芬兰的陪审团，也和德国类似，但是德国用的是法律顾问，这个貌似更有效些。\n浅谈计算机软件类专利申请的技术挖掘由于距离和时间等原因，技术人员通常将其要申请的技术内容通过技术交底书以书而形式给代理人，代理人在根据技术交底书公开的内容，理解技术，并在此基础上进一步进行技术挖掘，以便能撰写出有效且保护范围更大的专利申请文件。技术交底书中至少包括该技术的详细介绍、该技术解决的问题以及该技术以前的现有技术。在技术交底书的基础上进一步进行技术挖掘是非常重要的，它是一份好的申请文件的基础，而申请文件是审查员进行审查判断能否获得专利权的法律文件，更是后续判断是否侵权的依据。随着计算机技术的发展，利用计算机解决某一领域存在的某一问题，像这一类的发明创造日益增多。我在接收到这一类关于计算机软件的技术交底书吋，发现对其的技术挖掘与其它类型技术交底书的技术挖掘有着相同之处及不同之处。为此，以计算机软件类专利申请为例初略谈谈如何进行技术挖掘工作。（一）从专利的角度判断技术交底书中公开的内容是否符合专利保护的客体，若不是，则尽量在与技术人员充分沟通的基础上，提供能落入专利保护的建议。由于软件中请的特殊性以及技术人员对此了解有限，因此代理人接收到的技术交底书很可能是一些表象内容，如该技术一些功能介绍，而并未涉及实质的内容,如一些应用类软件的流程类似于智力活动的规则和方法等。对于技术人员来说，每一件申请都是倾注其心血，对于一个公司提岀一件专利都是有其市场或战略等考虑因素，因此绝不能很粗暴地说这个专利不能申请。比如，我曾经接到一个技术交底书，技术交底书的内容大致是：在一个测试过程中，第一种现有技术是采用A算法进行测量，第二种现有技术是采用B算法进行测量，本发明的发明点在于在测量过程中，加上一个判断条件C,当C成立时采用A算法进行测量，否则采用B算法进行测量。我在技术人员沟通时，了解到该测试过程屮公知的，并且该判断条件C也是显然易见的，也就是，本领域的技术人员通过现有技术的A和B无需创造性劳动即可得到本发明的发明点。后来，我以该专利中请存在创造性不够为原因，建议该技术人员重新考虑此案的中请。技术人员为此专门叙述此技术申请的发明背景以及此技术的市场前景，并强烈表示希望能获得专利保护。在这次沟通过程中，技术人员无意间透露算法B是未公\n开的一项专利申请的内容。为此，我对本技术的撰写是否具有创造性重新做出的考虑，并且在沟通过程中，也获知此技术的两个非常重要的应用过程。后来，我又向技术人员要求提供这两个应用过程的具体步骤。在撰写该申请文件吋，我先保护该测量过程，并且将该测量过程作为一个具体步骤乂保护了两个具体的应用过程。对于应用类软件的技术交底书，需要启发技术人员提供完整的技术方案。但是,很多时候技术人员提供的技术方案虽然包括问题、解决该问题的技术过程等内容，但按照其技术交底书提供的内容是无法获得专利保护的，通常代理人需要找到能获得专利保护的发明点，然后关于此发明点进行技术挖掘。比如：曾有一家软件公司提供的一份技术交底书，大致内容如下：银行需要进行风险控制，现有的风险控制是先在计算机中设置各个风险点，然后计算机将从各个银行网点采集到的数据进行该些风险点的筛选，并将筛选后的数据进行保存，以便人为判断是否存在不安全交易。但是，每天筛选后得到的数据是非常巨大的，人为判断准确性不高，在技术交底书中公开的发明点是通过在计算机建立风险模型来实现风险点的筛选。初略看，该专利申请的内容即是将人为完成的工作通过计算机来完成。这种技术方案属于智力活动的规则，是不受专利保护的。但是，我仔细阅读其技术方案后发现，若从银行网点过来的数据作为考虑客体，原有的数据处理流程和现有的数据处理流程是非常不同的，并且，新的数据处理流程能够达到提高CPU的处理效率、大大减少存储空间等技术效果。为此，我就以该数据处理流程为发明点，并将其银行风险控制过程作为应用例来向发明人进行技术挖掘。(-)以撰写的申请文件具有有效性为原则进一步挖掘技术以日本的日立公司为例，它对于专利中请一直推行着"5FP(5fightingpatents)”活动。所述5FP活动是指针对公司的每种主要产品的技术，以获取至少5件战略专利特别是至少5种能够经得起法院判决的专利为目标。也就是说，撰写的申请文件是否有效，不仅仅是考虑让其能够获得专利权，而且至少还要考虑到无效过程。也就是，所撰写的专利申请文件应具有强有力打击竞争对手的法律文书。在无效理由中，关于所请求专利技术不具备专利性的条件，一般难以取证，举证成本也较高。然而，针对专利申请文件本身缺陷提岀宣告专利无效请求，无需另行取证。“以彼之矛，攻彼之盾”，是专利侵权抗辩人最经济、最有效的反击手段，也是专利权人最痛悔的专利保护失败。\n为此，代理人在技术挖掘时，至少要考虑到：专利说明书清楚、完整和能够实现。对于大多数涉及计算机程序的发明专利申请，由于计算机硬件和软件Z间的相互关系和相互依存，不但要在软件方面充分公开而且要在硬件方面充分公开，因此，在说明书中，还要对涉及计算机程序的发明所赖难以完成实现的硬件环境进行详细描述。比如，曾有一份技术交底书是有关自动控制领域的本体法PVC生产工艺一种改良方法。技术人员在该技术交底书中将其生产工艺过程详细公开，但在与技术人员沟通过程发明该生产工艺是离不开一特定的控制设备。为此，我说服技术人员提供与该工艺有关的控制设备信息。对于大多数涉及计算机程序的发明专利申请，还需要避免技术方案公开不充分的问题。比如，将计算机程序分解成不同的代码段、功能块或进行块等，然后将它们作为硬件组件来描述。即进行软件模块化地处理时，很难判断该技术方案是否公开充分，为此，需要将其特征细化到下一层次。最常见的是技术交底书中对处理器的描述“处理器用于控制其他器件的工作”。在技术挖掘时，需要将处理器完成的工作具体化。比如，以我撰写的一个“倒车雷达”为例，在技术交底书中，技术人员对倒车雷达的控制中心的描述是非常简单“用于控制其他器件的工作”，为了能将该控制屮心公开充分，需要了解在倒车雷达装置侦测障碍物的控制方法中，控制中心完成哪些工作，以便在撰写过程中能将该些工作分类后进行模块化。为此，至少需要技术人员能详细提供该控制中心在该控制过程中的所完成的工作。（三）以撰写的申请文件具有较大保护范围为原则进一步挖掘技术对于技术人员来说，他（们）面对的更多是市场，也就是用户的需求。他（们）在考虑这项技术时，会针对一个特定的领域并且技术方案相对比较完善。代理人不仅仅在基于技术人员提供的技术交底书中，而且应以更大的保护范围为原则挖掘技术，使撰写的专利申请的保护应大于技术交底书公开的范围。比如：软件提供的方案通常是局限于某一领域，代理人需要考虑技术方案是否只能局限于此领域，若否，则需要将其扩展成一个更广泛的领域。再比如：技术人员通常提供一种能够实施的较佳的实施方案，首先需考虑解决预先提及的技术问题是否还需要其他的实施方式，然后再考虑组成该技术方案的每个技术特征是否可以有其他可替换的技术特征，这样既能扩大保护范围又能使得权利要求得到\n说明书的支持。在与技术人员沟通吋，多问几个还有其他方式实现吗，这种特征还能有其他特征来替换吗，这两个特征可以将其上位吗？以上仅为我对于计算机软件类专利申请的技术挖掘儿点体会。事实上，即便代理人能有机会和技术人员做而对而的沟通，代理人对该技术也非常了解，通常也需要技术人员提供一份有关此技术的技术交底书。另外，对于技术，技术人员永远是专家，因此代理人应充分发挥技术人员的积级性，只有代理人和技术人员齐心协心才能将中请文件撰写好。还有，代理人在研读技术交底书后，若先按照所理解的技术内容进行检索，不仅有利于了解该领域的相关技术，最重要的是有的放矢挖掘技术内容。\n现代社会高度依赖计算机技术。如果没有软件，计算机就无法运行。在当今信息社会里，软件和硬件配合运行。难怪知识产权保护不仅对软件产业具有重要意义，对于其他产业亦然。国家和国际层面上就计算机软件的知识产权保护问题展开了激烈的辩论。例如，欧盟（EU）正在讨论一项《由计算机执行的发明的专利性指令》草案，以统一各国对与计算计软件相关的发明（包括籍由计算机执行的商业方法）的专利性要求的解释。这些讨论反映了欧洲各利益相关者的不同观点。此外，互联网也引发了与专利执法相关的各种复杂问题,因为专利保护是以国家为基础的，而每一个国家的专利法仅在各自国境内有效。本文并不试图明确所有与软件专利相关的问题和疑虑，而是提供了在研究用专利保护与软件相关的发明时应考虑的5条提示或建议。提示1：您是否真的需要为您的与软件相关的发明申请专利？撰写专利申请前请三思。许多国家用版权来保护计算机程序（无论是源代码还是结果代码）O版权保护的最大好处在于其简便性。版权保护不需在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的151个成员国屮履行任何止规手续（如登记或保存副木）。这就意味着，国际版权保护是自动生效的一-作品一诞生即享有版权保护。而且，版权所有人所享有的保护期也相対较长，通常为作者有生Z年加死后50年，某些国家则为作者有生Z年加死后70年。相反，原则上，您必须在您希望获得专利保护的每一个国家进行专利申请。为了获得专利保护，专利申请书必须符合形式和实质要求，并且专利发明也应向公众公布。这些要求不论从法律上还是从技术上都是非常复杂的，要符合这些要求通常需要求助法律专家。与版权保护相比，专利保护的期限短得多，通常为自申请提交日起20年。那么，为什么会有那么多人寻求以专利来保护自己的与软件相关的发明呢？答案多种多样。但是最主要的一个原因是，版权保护仅适用于表达，而不适用于想法、程序、操作方法和数学概念等。虽然版权保护计算机程序的“文学表达”，但是它并不保护计算计程序背后所隐藏的“点子”，而这种点子往往具有可观的商业价值。尽管如此，由于专利注册的复杂要求，获得和实施专利的成本非常高昂。除非您拥有丰厚的财力，否则您就值得考虑，为您的与软件相关的创新屮请专利是否是保护产品的最佳方式。您还可以考虑，使用其他种类的知识产权（如商标、工业品外观设计以及商业方法保护）是否可能和可行。提示2：您要防止您的竞争对手获得什么东西？确定什么是您的创新的核心部分。\n软件可能会被安装于计算机或设备中，如家用电器或汽车。但是，这种软件通常是借助独立于硕件的媒体（如软盘、光盘或在线网络）进行编写、复制和分发的。软件可发挥技术功能，如控制机器或调节房间温度。它还可用于监控通讯网络系统或为计算机程序和人类提供交流界面。或者还可用于处理科学、金融、经济或社会数据，以用于探索科学新理论或寻求投资的最佳回报等目的。由于软件与硬件配套使用方式的不同，您所希望防止您的竞争对手剽窃的东西也可能有所不同。与软件相关的创新的核心部分可能是一套设备、一个系统、一种算法、一个网络、一种数据处理方法或软件本身。如提示3所分析的那样，这种思量可帮您估测您的创新获得专利保护的可能性。提示3：您的创新是否具有专利性？并非所有与软件相关的创新都能享受专利保护。为获得专利保护，发明必须符合若干标准。其屮有5项是确定专利性最重要的标准：（1）发明必须包含可获得专利的主题；（2）发明必须具有工业实用性（或，在某些国家，必须具有实用性）；（3）必须具有新颖性；（4）必须具有发明性（非显而易见性），并且（5）专利申请中对发明的公开必须符合特定形式和实质标准。由于专利法一视同仁地适用于所有技术领域的发明，为具有专利性，与软件和商业方法相关的发明也必须符合上述要求。说到与软件相关的创新，我们还需强调与可获得专利的主题及发明性（非显而易见性）相关的几项要求。首先，专利授权的是一项“发明”，通常来说，发明是指对某技术问题的一种解决方案。迄今为止，对“专利”一词尚无国际定义，而且事实上，各国法律对哪些主题属于可获得专利的“发明”这一问题作出不同的规定。很多国家要求“发明”具有技术特征，或需提供一种利用自然法则解决问题的方案。因此，单纯的经济理论、商业方法、数学方法或汁算计程序之类的“发明”不具专利性。正如提示4所将解释的那样,由于这一要求在各国互不相同，您须格外注意，您的与软件相关的创新是否属于相关专利法规定的可获得专利的主题的范畴。其次，为获得专利，发明不应为本领域技术人员根据现有技术所显而易见。提出权利要求的发明具有新颖性（即该发明不同于现有技术）是不够的。对于提出权利要求的发明而言，其与现有技术之间的差异才应是重要和关键的。因此，如果与软件相关的创新利用软件和计算机、通过同样的方法而简单地替代已有技术和物理解决方案，而且这种替代对于相关技术领域的普通技术人员具有显而易见性，那么这一创新极有可能无法获得专利。这些解释听起来是否很复杂呢？的确，要想满足获得专利的所有必须要求，不论从法律上还是从技术上，都是非常复杂的。这就是为什么我们建议您联系一名既熟悉技术又熟悉法律的知识产权专家，提示5将就此作进一步分析。提示4：您是否需要在海外保护您的创新？专利性要求并非各国均同。\n如果您希望在海外保护您的创新，原则上，您根据每一个希望获得保护的国家的法律，在各个国家分别获得专利。在X国授权的专利仅可在X国实施，您不可能阻止您的竞争对手在其他国家使用您的发明。在一些地区，地区专利局（如欧洲专利局）受理地区专利申请或授予专利，该申请或专利的效力与在该地区各成员国所提交的申请或所得到的专利具有同样效力。当您在海外申请专利时可能遇见的最大难题是，各国/地区的法律和实践互不相同。一个例子就是关于可获得专利的主题的要求。在欧洲，《欧洲专利公约》（EPC）明确规定，“计算机程序程序本身”和“商业方法本身”不具专利性。虽然《欧洲专利公约》并未对“发明”一词作出定义，但是人们通常认为专利法所规定的发明应具有技术特征。例如，控制某工业生产过程的方法、处理代表物理实体（温度、体积及形状等）的数据的方法，以及计•算机程序本身的内部功能都被认为具有技术特征。如果金融领域使用的计算机系统以与计算机运行方式（如提高安全）相关的技术考虑为基础，而不是以纯粹的金融系统运作原理为基础，则该系统具有技术特征。不同的是，美国（USA）并未专门规定软件和商业方法不具专利性。美国法律规定，可获得专利的主题必须是实用的方法、机器、物质的产品或合成物。根据美国最高法院要求，国会计划将“阳光之下任何人造之物”均列入法定可获得专利的主题范围内，但是自然法则、自然现象和抽象想法这三个特殊领域不具专利性。例如，联邦巡冋法院上诉法庭（CAFC）认为，能够在示波镜上平稳显示数字数据的软件发明（数学运算法则）是一种可获得专利的主题，因为提出权利要求的发明作为一个整体是对一种抽象想法的实际运用，产生T“实用、具体和有形的结果”。因此，某些与软件相关的创新在美国被视为可获得专利的主题，而同样的创新在欧洲和tl本就可能被认为不是可获得专利的主题。为了促进国际范围内专利的申请，专利合作条约（PCT）规定了一套国际申请体系，根据该体系，申请人可提交--份国际专利申请，其效力等同于在PCT各缔约国分别提交国家申请。虽然PCT体系中的申请程序已经统一，但是每一个国家仍有权决定是否向国际申请中所要求的发明授予本国专利。尽管如此，PCT制度还是简化了稈序，降低了在海外获得专利的成本。如欲了解更多关于PCT的信息（包括费用），请浏览WTPO网站http://ww.wipo.int/pct/en/index・htmlo提示5：向熟悉相关国家法律和实践的知识产权专家咨询意见设计出一项好的发明是一回事，撰写一份好的专利申请书则又另当别论。一开始就写出一份好的专利申请书是非常重要的，因为申请书一旦提交，对其进行修改的可能性就很有限了。申请书中“权利要求”的撰写尤为重要，因为权利要求确定了申请所寻求的专利保护的主题。一旦被授予专利，专利所赋予的独占权仅限于权利要求屮所确定的发明范围。因此，除非您既熟悉技术又熟悉知识产权法律，否则最好请知识产权专家帮您一份起草符合相关国家专利法要求的专利申请书。\n尤其是对与软件相关的创新而言，正确撰写的权利要求可避免专利申请被驳冋。例如，在一些国家，如果权利要求描述的是计•算机程序本身，或是包含于计算机可读媒体（软盘或光盘）内的计算机程序，则该权利要求可被受理。这是因为软件产品通常独立于计算机硬件，以计算机可读媒体形式销售，或直接在互联网上销售。为了防止有人未经授权对这类软件产品进行商业化，一些国家允许就软件本身提出权利要求，或就存有执行提出权利要求的功能的软件的机器可读媒体提岀权利要求。但是其他国家则不接受这种权利要求。在那些国家，您必须谨慎撰写权利要求，例如，如以设备、方法或软件后藏有功能性设想的系统（但仍能涵盖发明的关键部分）的形式。除撰写专利中请书外，知识产权专家述比您更善于处理一些形式和实质要求。虽然聘请专家无疑需要支付费用，但是与您在寻求专利保护的过程通过专业帮助所取得的好处相比，这种花销是物有所值的。事实上，有时一个简单的失误可能会导致您无可弥补地丧失获得专利的权利，并因此使您的竞争对手得以搭便车利用您的发明。更多链接和阅读材料http://www・wipo・int/news/en/links/index・htm该网页提供了各国/地区知识产权局及其网址的冃录。http://ecoimnerce・wipo・int/survey/index・html“互联网上的知识产权问题调查”。（WIPO）http://www・usplo・gov/web/menu/pbmethod/“商业方法专利”（美国专利商标局）http://www・jpo.g（）・jp/quicke/indextokky（）・htm〃关于商业方法专利的政策〃（口本特许厅）http://dbl.european-patent-office,org/dwl/legal/caselaw/clrallen.pdf〃欧洲专利局复审委员会判例法〃（欧洲专利局）http://www.europa.eu.int/comm/internalmarket/en/indprop/comp/index.htm《由计算机执行的发明的专利性指令草案》相关信息（欧洲委员会）ftp://ftp.cordis,lu/pub/innovation-smes/docs/brochureiprsoftwareprotectionen.\npdf〃您的软件以及如何保护它〃DanielJ.M.Arridge,〃挑战权利要求!在欧洲和美国为计算机程序申请专利〃,知识产权季刊，No.1[2001],第22页至35页DaehwanKoo,〃计算机程序的专利和版权保护〃，知识产权季刊,No.2[2002],第188页至211页本文来源：WIP0网站，see:http://www.wipo.int/sme/zh/docunients/softwstepatents.htm