国际习惯法理论问题研究 225页

内容摘要国际习惯法是国际法最重要的渊源之一，但在当代国际法理论体系中，国际习惯法一直处于比较尴尬的地位，理论争议也非常之多。为了能够把握国际习惯法的本质特征，本文从法哲学、国际社会和分析实证的角度对国际习惯法理论和实践进行了多维的考察，以期构筑一个比较全面、客观的国际习惯法理论体系。全文分为前言、正文和结语三部分。正文共有五章；第一章导论主要考察一些与国际习惯法相关的基本概念性问题，包括：第一，国际习惯法概念的形成问题。主要从国内习惯法理论的影响和国际法理论自我演变两个角度做了分析；第二，国际习惯法的定义问题。目的是给出关于国际习惯法的一般描述，并对国际习惯法与国际习惯两个概念进行必要的界分；第三，国际习惯法从传统到现代的简单发展过程问题。意在获得对国际习惯法宏观发展史的整体的清晰认识；第四，国际习惯法在当代国际社会中的功能与定位问题。主旨在于指出当代国际法理论和实践忽视了国际习惯法之重要性这一点，以表明开展本文研究的必要性。第二章从法哲学角度考察了正义与国际习惯法的关系。这是着眼于对国际习惯法进行系统研究的首要工作，即揭示正义之法哲学和国际习惯法不可分割的内在联系，以及正义对于国际习惯法的指导作用。本章首先考察了对国际习惯法进行法哲学考察之必要性问题；之后，集中讨论了正义价值的内涵问题，澄清了“正义理念”概念的独立地位，并指出了作为法哲学思想的正义理念能够适用于国家层面；最后，在前述讨论的基础上，阐述了国际正义对国际习惯法的构成作用，即国际正义能提供国际习惯法是否为“良法”的评价工具和标准，并能促进国际习惯法的发展。第三章从国际社会的角度考察国际习惯法的形成和效力问题，试图给出一个国际习惯法形成和效力问题的社会解释。为此，本章首先介绍了法的社会学研究进路，并对国际社会的本质特征做出了考察，同时剖析了国际社会对国际习惯法的构成性关系。在此基础上，本章对国际习惯法在国际社会中如何形成问题进行了微观探析，目的在于揭开长期以来笼罩在国际习惯法形成问题上的“神秘面\n国际习惯法理论问题研究纱”。最后，本章还从国际社会的角度，对国际习惯法另一最具争议的基础理论问题，即效力问题进行了社会考察。这与当代众多国际法学者在传统法学研究范围内给出的解释显有不同。第四章则从实证的角度探讨了国际习惯法规范的构成问题。本章首先对国际习惯法规范构成的现有理论做了一个总体述评，包括对“两要素理论”、“变革理论”和“重构理论”，都进行了比较详细的论述和评论。之后，本章展开了对国际习惯法规范构成两个最基本要素，即实践和国家意识的分析。在此基础上，本章最后从实证的角度具体阐析了国际习惯规范的形成过程和机制。第五章继续遵从分析实证研究进路，对国际习惯法规范的分类、确定和演变进行了考察。本章首先讨论了国际习惯法规范的分类问题，即基于效力差异做出了全球性、普遍性和特殊性三类国际习惯法规范的划分，并进一步考察了全球性规范与“强行法”、普遍性规范与“对所有国家普遍义务”规范之间的关系，澄清了长期以来对国际习惯法规范效力问题的模糊认识；之后，重点分析了在司法实践中国际法院如何确定和适用国际习惯法规范的问题；最后，本章对国际习惯法规范的演变和终止问题进行了探讨，并集中讨论了国际习惯法演变中“实践的自我偏离”与“强化拊束力”之矛盾这一核心问题，试图给出一个关于国际习惯法规范自我演变的合理解释。结语部分是关于国际习惯法未来的简单描述。诚然，要最终准确预测国际习惯法的未来是非常困难的，但笔者还是相信，只要给予国际习惯法理论和实践以足够的重视，国际习惯法必将能够充分发挥它作为正义之国际法规范的应有作用。关键词：国际习惯；国际社会；国际正义；规范构成\nAbsWactAbstractThecustomaryinternationallawisoneofthemostimportantsource8ofinternationallaw．Butincontemporarytheoriesofinternationallaw,thestatusofcustomaryinternationallawhasbeenawkwardwithalotoftheoreticaldisputes．Inordertograsptheessentialcharacteristicofcustomaryinternationallaw,theauthormdkesamultidimensionalstudyonitstheoryandjudi4alpracticefromaspectsoflegalp蛐osopl阢intemmionalcommunityandanalyticalpositivism,asisexpectedtobuildacomparativelyfullandobjectivetheoreticalsystemforcustomaryinternationallaw．一Thisdissertationisdividedintothreepartsincludingpreface,textandepilogue．ThetextincludesfivechapteTs：TheChapteronemainlydiscussessomebasicconceptsrelatedwithcustomaryinternationallaw．Firstly,theauthordiscussestheformationoftheconceptofcustomaryinternationallawfromtwoaspects,ie．，theimportantinfluencefromthefheofiesofinternalcustomarylawandtheself-evolvementofthetheoryofinternationallaw．Secondly,theauthordiscussesthedefinitionofcustomaryinternationallawwithaimtog～eageneraldescriptionofitandmakesanecessarydiscriminationbetweencustomaryinternationallawandinternationalcustom．Thirdly,theauthordescribestheprocessoftheformationofcustomaryinternationallawfromtraditionalstagetomodernstage．Withthisdescription,thewholedevelopinghistoryofcustomaryinternationallawwillbeshowedclearlybeforefurtherstudy011theentitiesofcustomaryinternationallawismade．Lastly,theauthorHlak嚣astudyonthestatusandfimctionofcustomaryinternationallawwithincontemporaryinternationalcommunity,aftistopointoutthatthecontemporarytheoryofinternationallawhasneglectedtheimportanceofcustomaryinternationallawinthestatusandfunction,indicatingtheimportanceofthisstudy．InChaptertwo，theauthorfocusesondiscussingtherelationshipbetweenjusticeandcustomaryintemationallaw．Thisisthefirstworkwhichonehastodobeforemakingsystematicstudyoncustomaryinternationallaw,astodisdosetheintrinsicandinseparablerelationshipbetweencustomaryinternationallawandlegalphilosophy．Firstly,theauthordiscussesthenecessityofmakingastudyonthe\n国际习惯法理论问题研究customaryinternationallaw、)l，ithlegalphilosophy．Secondly,theauthordiscussesthecontentsofthe‘jusdcialvalue’，clarifiestheindep锄d∞tstatusofthe‘idealofjustiee’andpointsoutthatit,beingthethoughtsoflegalphilosophy,isapplicableinthecommunitycomposedofcountries．Thirdly,basedontheabovestudies，theauthoranalyzestheconstitutivefunctionthattheinternationalj删∞holdsOnthecustomaryintemationallaw,ie．，internationaljusd∞isthecriterionofjudgingwhetherthecustomaryinternationallawis‘goodlaw'ornot,andcanpromotethedevelopmentofcustomaryinternationallaw．InChapterthree,theauthormakesanexplorationoftheformationandforeeofcustomaryintornationallawfromaspectofinternationalcommunity谢tllaimtogiveasocialinterpretationonthisissue．Firstly,asocialacademicapproachisintroducedinandthentheintrinsiccharacterofinternationalcommunityandtheconstitutiverelationshipbetweeninternationalcommunityandcustomaryint91"nationallawisanalyzed．BasedOnabovediscussions，theauthordescribesthemicrocosmicprocessoftheformationofcustomaryinternationallawwithintheeircumstanc宅ofinternationalcommunitytounveilthe‘mysticveil’hangingovorit．Lastly,theauthorfocusesondiscussingtheforceofa塔tomaryinternationallawintheinternationalcomlnunity,whichisonoofthemostdisputedfundamentalissuesinthetheoryofcustomaryinternationallaw，asiscompletelydifferentfromthosegivenbyalotofcontemporaryscholars．InChapterfour,theauthormakesastudy011theconstitutionofinternationalcustomthroughapositiveapproach．Firstly,theauthorgivesageneralcorm'nentolltheth∞ri嚣inthisareaincluding‘two-elementtheory’．‘reformtheory’and‘reformulationtheory’．Secondly,theauthordiscussestwomostfundamentalconstitutiveelementsofinternationalcustom,ie．，the‘practice'andthe‘consciousnessofsovereignnations’．Lastly,basedonabovestudies．theauthordescribestheprocessandthemechanismoftheformationoftherulesofcustomaryinternationalcustomarylawthroughapositiveapproach．InChapterfive,theauthordiscussestheclassification,determinationandevolvementoftherulesofcustomaryintomationallaw．Firstly,theauthordiscussestheclassificationofthemlesofcustomaryintemationallaw．whichcouldbedividedintothreetypesbasedondifferenceinforce，includinguniversalrules，generalrulesandparticularrulesofcustomaryinternationallaw．Inaddition,theauthorfurther\nstudiestherelationshipsbetweenthe‘universalrules’and'juscongcns'，the‘generalrules'and‘obligationseTga响nes’toclarifytheblurryideasOiltheforceoftherulesofcustomaryinternationallaw．Secondly,theauthordiscussesthedeterminationandapplicationoftherulesofcustomaryinternationallawinjudicialpI删oe’mostlyinC．I．J。Lastly,theauthorgivesallacademicanalysisontheevolvementmadterminationoftherulesofcustomaryinternationallaw,especiallyontheproblemoftheintrinsiccontradictionbetweentheself-evolvementandthes心cngtheningoftheforceofcustomaryinternationallaw．TheauthoristryingtogiveareasonableandpracticalinterpretationOilthisissue．Astheconcludingpartofthisdissertation,the叩iloguemakesasimplepredictionofthefutureofcustomaryinternationallaw．Althoughitisdifficulttopredictaccurately,theauthorstillbelievesthatthecustomaryinternationallawwilldefinitelyplayitsrole雒justicialinternationallawrulesifadequateattentionispaidt0itstheoryandjudicialpra以c@．Keywords：InternationalCustom；InternationalCommunity；InternationalJustice；Constitutionofrules\n前言刖肓国际习惯法是国际法最重要的组成部分之一，在当代国际法理论中，关于国际习惯法的理论始终占据着很重要的地位。但是，源于国际习惯法的内在抽象特征，并受国内法之分析实证主义研究进路的影响，当前，国际习惯法无论是在理论上，还是在实践中，都可谓处境尴尬，对其诸多重要理论问题的争议也非常之多，这让人们感觉到国际习惯法理论和实践变得越来越抽象化和模糊化。然而，目前，综合、系统地论述国际习惯法的专著并不多见。国外国际法学界虽然很早就关心国际习惯法问题，但据笔者掌握的资料来看，关于国际习惯法比较有影响的专著是在上世纪七十年代以后才出现的，最近一本比较有影响的著作也是出版于上世纪九十年代之后。啊且，他们的观点相对比较偏狭，很多已经不能适应国际社会快速发展的需要；而在国内，目前关于国际习惯法的专著还没有。因此，对国际习惯法做出系统的研究和厘清，其必要性不言自明。在研究方法上，本文遵从法哲学分析、社会分析和实证分析的研究进路，对国际习惯法理论和实践进行综合考察，试图从立体的层面对国际习惯法做出剖析和理论构建。在结构上，全文分为前言、正文和结语三部分。正文共有五章，分别是导论、正义与国际习惯法、国际社会与国际习惯法、国际习惯法规范的构成以及国际习惯法规范的分类、确定和演变。导论主要介绍与国际习惯法相关的一些基本概念，为后文的研究做出铺垫；正义与国际习惯法一章遵循法哲学研究进路，剖析了正义之法哲学与国际习惯法不可分割的内在联系及其对于国际习惯法之价值；第三章国际社会与国际习惯法则以社会分析的角度，对国际习惯法的形成和效力问题做出了社会学法学的解释；第四章国际习惯法规范的构成以及第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变主要采取实证分析的研究方法，对国际习惯法规范的产生、发展和终止问题进行了较深入的研究。本文的主要创新之处有：第一，本文区别国际习惯法与国际习惯，从法哲学、西分别是1971年出版的达玛托著的‘国际法中的习惯之概念》(第二版)和1993年出版的沃尔夫科著的‘国际法中的习惯》(第二版)。当然，涵盖了国际习惯法理论问题的国际法方面的著作并不少，而国际习惯法方面的专论也有很多，这在某种程度上说明了国际习惯法理论之重要性和观点分歧之大．\n国际习惯法理论问题研究国际社会和规范分析的角度对国际习惯法进行了系统研究，从而构建了一个比较完整的国际习惯法理论体系，这一点是当代众多的国际习惯法专论普遍忽视的；。第二，本文借鉴了社会学分析方法，来解析国际习惯法规范和体系的形成及效力来源问题，并给出了对于这两个国际习惯法最抽象、最具争议的基础理论问题的社会解释。这与当代诸多国际习惯法理论建立在法律实证主义基础上的解释显然不同：第三，同一般的国际习惯法理论直接切入对国际习惯法构成要素的分析不同，本文从更加微观的角度系统考察了支撑国际习惯法构成要素的“实践”和“意识”问题，这一解释进路显得更加彻底；第四，对于国际习惯法最具争议的法律确念要素，虽然当代已有许多国际法学者提出要做出不同于传统理论的解释，但本文明确提出要放宽对这一概念的界定，并且希望把正义理念融入传统法律概念的理解之中。这对于解决长期以来关于法律确念的争论是有裨益的；第五，在对国际习惯法规范的分类上，本文明确支持要区别全球性规范和普遍性规范，从而肯定了不同于传统理论的“三分法”。在此基础上，建立了国际习惯法规范与“强行法规范”和“对所有国家普遍义务规范”之间的联系。总的来看，虽然国际习惯法并不是一个新的理论领域，但基于国际习惯法自身的特殊性和重要性，传统和当代国际法理论在此一直分歧很大。本文选择国际习惯法作为研究对象，意在构筑一个比较合理、清晰的国际习惯法理论体系，为促进国际习惯法理论和实践的发展，尽绵薄之力。。在实证主义主导的西方国际法学界，对于国际习惯法的研究基本上专注于规范分析。笔者以为，这是一种典型的“跛脚理论”。2\n第一章导论第一节国际习惯法概念的形成在对国际习惯法理论进行系统研究之前，有一个问题是必须首先关注的，那就是国际习惯法概念的形成问题，它是考察全部国际习惯法理论问题的逻辑起点。对这一问题的考察，能够从历史的角度给出一个关于国际习惯法的宏观认识，为后文展开对国际习惯法理论问题的深入研究做出铺垫。一、国内习惯法理论影响之考察如所周知，人类的法律意识及其经验首先成熟于国内社会，国内法的产生时间要比国际法的产生时间早得多，产生在后的国际法基于法律文化的共性和继承性不可避免地会受到国内法的影响。正如有的学者所言：“国际法不过是人们期望把国内现存的法律秩序扩大运用于国家间关系领域里去的各种努力所产生的结果。”o此说不无道理。国际法和国内法的制定者都是主权国家，这种联系必然衍生出两者在法律概念、法律原则、法律规则和制度方面的联系和相似性。而在国际法产生之初，这种联系或许更多表现在国际法对国内法的模仿上。因此，有学人认为，正是人们将国内法的概念类推适用于国家间的关系，近代意义上的国际法才因此而得以确立。o这是一个颇有争议却也值得思考的命题。于是，笔者思及，基于法律文化的联系，国际习惯法概念的形成必定也有来自国内法特别是国内习惯法理论和实践的影响，这种影响对于把握国际习惯法概念形成的理论渊源，具有重要意义。(一)近代两大法学流派的习惯法理论对国际习惯法概念形成的影响分析实证主义法学和自然法学作为两大法学理论流派，它们各自对于国内习惯法理论的形成和发展都产生了重要的影响，考察这种影响对于把握国内习惯法理论对国际习惯法的影响具有重要意义。。费尔萨姆．外交手册【M】．北京；中国社会科学出版社，1984．117．。参见张文彬．论私法对国际法的影响【M】．北京：法律出版社，2001．73\n国际习惯法理论问题研究分析实证主义法学认为：首先，法律是主权者的命令；国其次，虽然不排除有道德法的存在，但必须对“应然法”和“实然法”做出严格区别，法理学研究对象应当是实然法。o依此推理，习惯法在具有符合一般法律特征的规则存在的基础上，还必须获得国家承认并赋予其强制执行力，只有这样，特定习惯规则才能作为法律而存在。正如奥斯汀在论述习惯法时所说：习惯法不构成对“法律是一种命令”的例外，从来源上看，习惯法是一种行为规则，但作为一种实在“道德规则”，其要成为实在法却仍必须获得国家承认(即习惯规则不等于习惯法)，固而当法院在采用习惯规则时，国家承认的要素也被间接确认了。任何国际法或习惯法，在实施于特定案例之前，都不能正式成为法律。印由此可见，奥斯汀的分析实证主义法学理论承认习惯法的存在，但认为习惯法的形成应当符合两个要件：一是行为规则的存在，二是国家的直接或间接承认。这一观点对其后习惯法理论和实践的发展影响深远，几乎成了习惯法理论的通说，并为主要国家立法实践所坚持。它同时导致了当代非主流习惯法理论和立法实践的对立。@自然法学派的出现远远早于分析实证主义法学派，在其长期发展过程中形成有不同的自然法理论。但对当代习惯法理论影响比较大的还是近代理性主义自然法(古典自然法)和现代复兴自然法理论。@近代理性主义自然法理论汲取了之前自然法理论的理性因素，在强调法律的自然状态(包含正义、道德、民主等绝对的理性内容)的同时，排除了朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义。现代自然法的复兴起源于十九世纪末二十世纪初，其在诸多方面又对理性自然法理论作了发展(包括相对观、社会本位和世界主义等)。。它们都强调，习惯法在具备传统实在规则特征的基础上，还必须反映正义、道德和社会本位等价值要求，同时，o。法律命令说”是分析法学坚持的核心观点之一。在西方法理学中，分析法学、分析实证主义法学、法律实证主义等概念经常可以通用。但分析法学更多是指边沁和奥斯汀在19世纪创立的法律命令说。而实证主义法学是指源于孔德实证主义哲学的法律研究方法。它是一个相对宽泛的概念。所以分析实证主义法学应该是两者结合的产物。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指奥斯汀、凯尔森、哈特、拉兹等人的法律理论。李桂林、徐爱国．分析实证主义法学[M】．武汉：武汉大学出版社，2000．1--2；吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)CM】．北京：中国大百科全书出版社，2000．159--160．o吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)[M】，北京；中国大百科全书出版社，2000．144--145．o关于自然法背后存在国家默示的命令的说法受到了哈特的批判。哈特认为，把习惯归因于主权者的默示命令构成了对奥斯汀实证主义法学的根本批评。参见哈特．法律的概念【M】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996．49．o李棒林、徐爱国．分析实证主义法学[M】．武汉：武汉大学出版社，2000．69--70．o表现在立法实践上的一元化，即将习惯法和制定法置于同等地位，明确习惯法效力的国家承认性。但法律理论的多元化发展趋势，使得越来越多学者主张独立于制定法的单独习惯法的存在．参见商其才．中国少数民族习惯法研究【M】．北京；清华大学出版杜，2003．5--7．o吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)tM]．北京：中国大百科全书出版社，2000．3．o同上，第8一lO页。4\n第一章导论由于强调对法律的哲学研究，它们没有明确界定习惯法和制定法的严格界限，这和分析实证主义法学派必须单独论证习惯法的国家主权因素明显不同。进一步分析可以看出，分析实证主义法学派由于强调对实在法律规则的分析研究，它对习惯法的规则形成和确定的要求比较高，这促使人们更加关心习惯法之长期实践积累的过程，包括对实践这一要素本身的关心。而它所带来的影响，明显促进了法学理论和实践对习惯法概念形成的物质要素——通例的理解和肯定。但另一方面，分析实证主义对法律的一元化研究进路把严格的国家主权因素纳入习惯法的构成要件，这就把习惯法的产生路径、规范作用大大缩小了，而且实际上抹杀了习惯法的特殊性。国因为，在此理论下，个体和市民社会在决定习惯法有效性问题上基本上没有发言权；自然法学派强调客观法和人定法的区别(法律二元论)，前者是法的应然状态，后者是法的实然状态。自然法认为，人定法必须符合客观法才有效，法律的进化就是一个人定法不断向客观法靠拢的过程，正因此，其始终强调实在规则的内在价值要求。由此可见，首先，严格来说，自然法理论支持习惯法的自发式和潜移默化式的发展模式，这符合当代国际习惯法的发展特征；其次，如果说自然法推崇的正义和道德等抽象价值能被纳入“大众意识形态”的范畴的话，自然法理论还支持习惯法的“意识”要素，这和国际习惯法中的“法律确念”要素密切相关。综上，o可以得出如下简单结论：分析实证主义法学对实在习惯法理论的影响还是是决定性的，它确立了习惯(即惯例或称通例)和习惯法的明确界限，即认为习惯只是一套重复行为积累下来的行为规则，它是习惯法的物质构成要素，而不是习惯法本身。这一思想正是明确国际通例和国际习惯法区别的理论渊源；自然法学派支持习惯法自我发生和发展，其所推崇的“价值理念”是习惯法“意识因素”保持生命力的理论源泉，这种意识因素延伸到国际习惯法，就是国家的法律确念要素。因此，虽然习惯法理论在两大法学理论流派中的地位并不重要，但两者都和国际习惯法概念的形成有着密切的联系。o实在法思想和分析实证主义研究进路是一脉相承的，但笔者需要特别强调的是，本文关于“实在主义国际法学者”或“分析实证主义国际法学者”的表述，均指受实在法思想或分析实证主义思想影响的国际法学者(也有称其为。实定国际法学者”)。这些国际法学者比较注重对国际法进行分析实证研究(即进行规范和具体制度的分析研究)，一般不考虑国际法哲学层面上的问题。然而，这并不表明他们不接受国际习惯法的特殊性和抽象的心理要素。o必须看到，在两大法学理论流派中，虽然习惯法被公认为法律的一个渊源。但并不被认为是一个非常重要的渊源，在立法机构可以通过法律剥夺习惯规则法律地位的意义上，习惯法通常是一个附属的和次要的渊源．这也决定了习惯法理论在主流法学理论中受关注有限。5\n国际习惯法理论问题研究(二)惹尼的习惯法理论法国著名法学家佛朗哥(斯)·惹尼①(FrancoisGeny,1861—1944)被认为是科学自然法理论的开创者，而严格来说，科学自然法理论是复兴自然法学派的组成部分，但是考虑到惹尼的习惯法理论对于国际习惯法形成有更为直接的影响，我们有必要对之进行独立的考察。惹尼在谈到习惯法时认为：法律必须根据当时的社会需要和社会关系来适用(强调法的社会本位)，在一个社会中，习惯是次于立法的一个社会主要的法律渊源，在成文法缺位的时候(社会发展导致客观情况和条件发生变化所致)，类推适用成文法是不能允许的，必须适用习惯法；在缺少习惯法的时候，“权威”和“传统”等社会规范就可以发挥作用了。这种权威和传统不是和立法、习惯处于同等地位，而是从属于立法和习惯的。他们只能准备成文法律，特别是对习惯法的创立作出贡献，他们是“法律意识”支配下的习惯法的基础。@在这里，惹尼明确界定了一国习惯界于“成文法”和“传统”之间的中间地位，并确立了习惯法的“两要素说”，即实践和作为实践基础的“权威”、“传统”和“法律意识”。在惹尼的理论中，法律意识是将习惯和“传统”等其他受道德和宗教意识支配的社会规范区别开来的标志，并使习惯上升为仅次于成文法的私法渊源的地位。而这些理论反映在其于1899年出版的《私法实在法的解释方法和渊源》一书中，并对当时国际法学界产生了重要影响。因此，有学者认为，1920年通过的《常设国际法院规约》明确采纳的国际习惯法“两要素说”并非源自格老秀斯和瓦泰尔等的国际法学说，而是直接来源于惹尼的学说。国笔者以为，惹尼的学说最重要的影响就在于引入了一个区别法律规则、礼让规则和道德规则的“法律意识”的概念。(三)德国历史法学派的影响考察了分析实证主义法学思想和自然法思想下的国内习惯法理论对于国际习惯法概念形成的潜在影响，在这里，还是有必要特别关注一下产生和形成于德国的历史法学派。这一法学理论流派的影响力虽不及前述两大法学理论流派，但在国际习惯法概念产生前的十八世纪末至十九世纪中期，其在欧洲大陆的影响力非常之大，而且它对习惯法的特别关注和研究程度远胜于前两者，这种影响甚至。王铁崖先生将其翻译为。热尼”。王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．33．o吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)【M】．北京：中国大百科全书出版社，2000，19—20．。v．nDee,aIl’SourcesofInternationalLaw[M]．MertinusNijhoffPublishen．1997．145．6\n第一章导论直接波及了国际习惯法。历史法学派的思想开拓者是古斯塔夫·胡果，但在法学上真正的奠基者却是萨维尼。①萨维尼从考察实在法的起源入手，在对法律进行历史研究的基础上，提出了关于实在法效力的“民族精神”说。他认为，法律之所以有效，是因为有民族共同体对共同的民族智识的认同。萨氏强调：．“在人类信使展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”圆他还认为，所有法首先是习惯法，而不是实证法。法产生的力量在于民族自身，即“民族确信”。o习惯法之有效，除了习惯规则的存在外，还因为它是民族精神(即民族确信回)的直接和自然的体现，从这个意义上说，习惯法优于制定法。囝从其将法律的效力归于“民族精神”可以看出，历史法学派坚持法律一元论和可变论(不同民族有不同的民族精神)，这是和自然法学派相区别的：而其对于民族法律精神(确信)的坚持，也不同于自然法学派的“依理明法”。西而这正是历史法学派对国际习惯法的产生所作出的重要贡献。即它强调了社会和民族的共同意识在习惯法有效性上的决定性地位，这一点除了再次肯定了习惯的抽象意识要素外，还将社会和民族的整体认同因素纳入了解释习惯有效性的基础。它对处于缺乏最高立法机关之国际社会中的国际习惯法的产生、发展和有效性，尤其具有重要影响。另外，历史法学派对习惯法基础地位的重视，也对确立国际习惯法在国际法渊源中的地位产生了积极的影响。二、国际法上的自我演变和国际习惯法概念的最终形成上文分析了国内习惯法理论对当代国际习惯法概念形成的影响。然而，必须承认，来自国内法的影响始终是相对间接的，这种影响主要还是通过作用于国际法理论而产生的。没有国际法自身理论和实践的产生和发展，国际习惯法概念就不可能存在，毕竟国际法是国际习惯法赖以生存的文化语境。因此，最终还是需。一般认为萨维尼的‘论立法与法学的当代使命》是历史法学派的奠基之作，它奠定了历史法学派的思想框架。参见[爱尔兰]J．M．凯利．西方法律思想简史【M】．王笑红译，北京：法律出版社，2002．307．雪[德]萨维尼．论立法与法学的当代使命【M】．许章润译，北京：中国法制出版社，2001．7．·[德]施罗德．萨维尼的生平及其学说【A】．许兰译，许章润主编．萨维尼与历史法学派【q．广西师范大学出版社，2004．295．o它是萨维尼在法律效力基础之表达上早期使用的概念，后来被。民族精神”概念所继受。参见同上，第295页。·[德]司丹木拉(现通译为斯塔姆勒)．现代法学之根本趋势叫】．张季忻译，北京：中国政法大学出版社，2003．45．o[日]牧野英—．法律上之进化与进步口川．朱广文译，北京，中国政法大学出版社，2003．44--45．7\n国际习惯法理论问题研究要回到国际法上，以寻求对国际习惯法概念形成之直接推动因素和过程的理解。在国际法学界，在格老秀斯奠基国际法理论后，传统国际习惯法理论就己产生。在格老秀斯年代及其后两个多世纪中，国际习惯在实在国际法学派和格老秀斯学派眼中，o一直是国际法的主要渊源。虽然也有学者否定国际法的存在，o然而，这种观点并没有能够阻止国际习惯法理论和实践的发展。在《常设国际法院规约》订立前，已经有越来越多的国际法学者认同甚至视国际习惯为国际法首要渊源。但此时，国际习惯法俨然类似于国内习惯法，抽象且缺乏明确的定义和判断标准，这表明它仍然处在一个原始的发展阶段。表现在关于国际习惯法的界定多是以同国内习惯法相类比或以形象描述的方式进行的，如格老秀斯认为：“万国法的证明是与不成文国内法的证明相类似的；它是在不间断的习惯和对该习惯有专门知识的人们的证词中找出的。”一个多世纪后，作为格老秀斯理论的主要继承和发扬光大者，瓦泰尔(EmmanuelVat,e1)开始将万国法定义为“为长期使用所尊崇并为各国在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。@至此，国际习惯的定义才开始摆脱国内习惯法概念的影响，即排除国家主权承认因素，探寻国际习惯自身的效力依据，并逐步将“法律认同”这一模糊因素纳入国际习惯概念之中(这从瓦泰尔的概念中就可以看出)，这也为现代国际习惯法概念的确立打下了基础。此后，国际立法实践开始关注国际习惯法，在1899年的海牙《陆战法规和惯例公约》(1899年7月29日订于海牙，称海牙第二公约)回中，国际惯例第一次被正式提及。西公约规定：在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。接着，在1907年的海牙第12公约(《关于建立国际捕获法院公约》)中，公约关于建立国际捕获法庭的第7条明确将国际习惯作为国际。格老秀斯认为实在国际法就是国际习惯法，即万国法(条约作为国际法渊源是后来的实在国际法学派提出的)，因为在格氏奠基国际法理论时，国际法实践非常缺乏。正式的国际条约也几乎没有，所以国际习惯被作为国际法渊源是完全可以理解的。而最早的一些习惯规则就是基于格氏的学说发展起来的。o如以萨缪尔·普芬道夫为代表的自然法学派否认有实在国际法的存在，并认为国际法是自然法的组成部分。参见劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)叫L石蒂、陈键译，北京：商务印书馆出版，1971．67．o引自王铁崖．国际法引论[M】．北京：北京大学出版社，1998．69．o王铁崖、朱荔荪等编．战争法文献集fz】．北京：解放军出版社，1986，9一lO．。SeeKarolw曲B【c，CustominPresetInternationalLa呱SecondRevisedEdition)D订】．Kluw冒A国delniclPlIblish％1993．2．8\n第一章导论法渊源之一，纳入了法庭可以适用的法律依据，但未对国际习惯加以定义，这种状况一直持续到《常设国际法院规约》出台。然而，在《常设国际法院规约》签订前，由于意识到规约将要给出的定义之重要性，国际法学者对此展开了广泛的争论。为了慎重对待规约的制定工作，国联行政院成立了一个由知名国际法学者组成的“法学家咨询委员会”来完成这一工作。在最初的讨论中，多数委员认同国际习惯的概念应该建立在实践基础之上。当时的委员会主席迪斯康(B．Descamps)就认为国际习惯是“国家间的实践并被他们接受为法律的”。4委员会成员之一的美国人鲁特(E．Root)则认为要限制国际习惯在法院的适用，但他也认为国际习惯是“国家间承认的实践并被他们接受为法律的”。然而，在后来的由鲁特和菲利莫尔(kFnillimore)联合做出的报告中，国际习惯的界定变成了：“国际习惯，国家问适用的通例之证明，并被接受为法律者。”而且这一定义未再被修改就被纳入了法学家委员会的最后报告中了。o这一定义将国际习惯视为是对通例之证明，恰恰与一般国际法学者关于“国际习惯是由通例证明和构成的”这一点相反。后来的很多国际法学者对于委员会为什么会采纳这一他们认为在逻辑上有矛盾的定义大惑不解。有人认为，可能是当时委员会对国际习惯这个定义不太重视以致没有注意这一问题；也有学者认为，最后的定义实际上是因为英文和法文翻译之间出了问题，即原始的法文文本表达的不是“证明”，而是“承认”。即认为原始的法文的定义是：国际习惯，对通例的承认并被接受为法律者，@这说明了起草人对一些概念使用上的随便。而多数学者认为合理的解释是：委员会关于国际习惯的这一定义实际上表明多数委员持自然法学派理论观，即认为习惯法只是对既存的法律(应然的客观法)的一种证明，而不是一个独立的造法过程，因为自然法学派认为法是客观存在的，人定法只能去发现它。@笔者以为，不管是什么原因造成这一争议，《常设国际法院规约》第38条关于国际习惯的这一定义的做出，还是具有非常重要的历史意义的，它第一次确立了国际习惯法作为国际法渊源的权威性，标志着近代国际习惯法理论体系的正式形成。o迪斯康的建议稿中关于国际习惯的定义原文是：“Internafionalcustom,being脚a商。cbct㈣nations即c印todbyfllem蛐law．”这一定义对文本最后采纳的定义影响最大。oSeeGM．Danilenko,law-makinginthcIntcmationalConummity[M】．M砒iiIiisNijhoffPublishers,1993．76．-SeeKarolWolfke,CustominPl瑚tIntenmfionalLaw(SecondRevisedEdition)tM]．Kluw冒AcademicPublishers,1993．3--5．osccGM．Danilmko,Law-makingintheIntem埘onalCommunietM]．KluwerAcademicPubli曲ees,1993．77．9\n国际习惯法理论河题研究对于这一倍受争议的定义，后来的《国际法院规约》第38条却全盘予以接受，按照规约草案报告人的解释就是：虽然原来的定义并不好，但在起草《国际法院规约》时，联合国法学家委员会的国际法学者们还不能达成一个比这个定义更好的定义。。显然，《国际法院规约》没有改变为很多国际法学者认为是自相矛盾的这一定义，是受国际立法实践的特点决定的。那就是在没有找到能够协调所有争议之确切的解决方案前，绝不轻易变动既存的规则。只有这样，才能既不动摇既有的国际法体制，又不至于拖累其它领域的立法进展。但这却为国际习惯法理论和实践发展埋下了不确定的种子。虽然两个规约对国际习惯法的统一定义使得关于国际习惯法概念和构成的争论暂告平息，但理论分歧并未弥合。在这种分歧中，依然能够看到来自国内两大法学理论流派的影响，如凯尔森认为，国际习惯的构成中并不需要国家的法律确念这一主观要素，国家实践是唯一影响国际习惯法构成的要素，从实践行为中推导出来的规则足以构成国际习惯法，因为主观要素也可以从实践中推导出来。o这一看法明显反映了分析实证主义法学派的立场；而像郑斌提出的建立在法律确念单要素基础之上的“即时国际习惯法”理论则明显受到自然法学的影响。@另外，当代有学者认为，对于一些反映当代国际社会总体利益的国际规则，其要成为国际习惯法并不需要关于国家法律确念的确切证明。因为这些规则反映了人类的根本利益，国家的法律确念是不言自明的。回这一提法实际上也遵从了自然法学的本体理论和方法论。另外，国际习惯之概念虽从两个规约的规定上获得了一定程度的权威性和稳定性，但一个清晰的科学定义并未确立，很多问题依然存在。比如，上文提到的规约定义与现实的国际习惯规则形成规律之间的矛盾问题，@还包括如何理解规约对国际习惯的那条简单定义，如何看待两要素在国际习惯法规范构成中的地毋LeagucofNations．PermanentCourtofIntemmionalJm；lien,DocumentsConcerningtheAefiorlTak∞bytheCounciloftheLeagueofNationsunderAt'fiolc14oftheCovenantandtheAdoptionoftheStatuteofthePecmanentc∞啦q．170．转引自KarolWolff,c^．CustominPresentInternationalLaw(Second鼬visedEdidon)【M】．KluwerAcademicPublishers,1993．5．o汉斯·凯尔森．国际法原理【M】．王铁崖译，北京：华夏出版社，1989．256--257．oSeeBinCheng,StudiesinInternationalSpaceLaw[M]．ClarendonPress,1997．135—137．郑斌关于“即时国际习惯法”的论文最早发表于1965年‘印度国际法杂志'(Indian皿I．第23--48页)。。SeeRobertKolh,SelectedProb]ansintheTheoryofCustomaryIntemafimalLaw[J]．NetherlandsInternationalLawgevie_v，2003．127．o国际法院的司法实践回避了这一定义中的矛盾。为此。国际法院虽然经常援用国际习惯规则，但几乎从没直接引用过规约对于国际习惯的这个定义．可以看出，国际法院事实上接受了习惯是为通例证明而不是证明通例之存在的观点．10\n第一章导论位，如何判断法律确念这一抽象要素的形成，如何理解国际习惯和条约的关系及其效力等等问题。对这些问题的争论虽不一定都会有明确的结果，但它对于进一步明确国际习惯的科学界定，促进国际习惯法理论的发展是有好处的。三、小结综上所述，笔者以为，就国际习惯法概念起源和历史而言，做出如下结论应该是比较合理的：首先，必须承认，国际习惯的最初“模具”是国内习惯法，只是随着国际习惯法理论的发展，国内习惯法这个模具已无法容纳国际习惯法发展的需要，作为自然法学派和实在学派的折衷主义者，格老秀斯及其继承人在综合自然法和实在法思想的基础上，o奠定了现代国际习惯法的概念。习惯法理论和实践为国际习惯法理论和实践的产生提供了最初的模型(很难想象格老秀斯在奠定国际法理论时能凭空想出作为国际法具有拘束力的渊源的国际习惯法之概念)，而自然法和分析实证主义法学理论则为国际习惯法的后续发展提供了理论来源和推动力。理解这些对国际习惯法的产生和发展具有重要影响的理论因素，能让我们对国际习惯法的本质和作用有更深层次的了解；其次，最终决定国际习惯法概念发展的仍然是国际法理论和实践自身的发展情况，没有国际法理论体系的建立，国际习惯法这个概念就无处安置，没有国际法实践的发展，国际习惯法也就没有用武之地。因此，加强对国际法基础理论的研究是增进对国际习惯法概念理解的基础。当然，对于国际习惯法概念理解的深入又可以反过来促进国际法基本理论研究，所以，两者应该是相辅相成，共同发展的。第二节国际习惯法的定义一、。国际习惯法”与“国际习惯”之联系与区别在定义国际习惯法之前，笔者认为有必要特别关注一下关于国际习惯法和国际习惯两个概念的联系和区剔问题。因为从字面上看，前者显然包含着后者，但从国际习惯法理论和实践产生到现在，主要国际法学者对两者之间的关系一直没有进行过明确的区别。理论上的交叉使用非常常见。。‘奥本海国际法》认为，格老秀斯所建立的、而且他在开始建立国际法时当作出发点的自然法体系，成了最重要的自然法体系，而且发生了最大的影响，以至于在后世看来，格老秀斯不仅是国际法之父，而且也是自然法之父。参见劳特派特修订．臭本海国际法(上卷第一分册)【M】．石蒂、陈键译，北京：商务印书馆出版，1971．63．\n国际习惯法理论问题研究一般认为国际习惯是国际法的渊源，通过国际习惯成立的国际法，称为习惯国际法。也就是说，国际习惯法和国际习惯是内容和形式的关系，国际习惯是国际习惯法具有法律效力的外在表现形式，是国际习惯法的形式渊源，是表现国际习惯法存在的现实物质要素；而国际习惯法是国际习惯之为法律的抽象表达，它表明国际习惯作为国际法的内在特性。国际习惯法和国际习惯又分别和国际法这个概念发生联系，国际习惯法是国际法的组成部分，而国际习惯是国际法的渊源。理论上，国际习惯法是宏观意义上的法学理论的指称对象，而国际习惯则是较微观意义上的法学理论的指称对象。两者意义一宏观一微观，一抽象一具体，指称的对象基本上是同一的，因此，很少有学者对其作出严格的区分，也就可以理解了。o司法实践中，国际习惯法更多指称的是某种可能存在的法律部门，而国际习惯则指的是国际法院适用的具体法律依据。然而，正如实践中很难说清楚“民法”是指称民法这个法律部门，还是指称作为法律渊源的民法规范一样(放在不同语境下可能就有不同含义)，对国际习惯法和国际习惯作出抽象的概念区分同样非常困难或者是没有什么必要。，然而，笔者以为，遵循理论学界对法和法的渊源的一般划分，对国际习惯法和国际习惯进行区别，即保持两者在内容和形式上的一般划分还是很有必要和意义的。因为作为抽象意义上的部门法和作为实体意义上的法律渊源毕竟不同，部门法研究除了要考察具体的法律渊源及其构成之外，还要研究指导该部门法的法哲学理论、统率该部门法的法律原则等，这些是法的精神所在，是法保持生命力的源泉，也是对法的渊源进行分析实证研究的前提。将国际习惯法和国际习惯等同看待，如分析实证主义进路表明的，国际习惯法理论研究将会只关注渊源的构成和适用等实践问题，甚至会陷入纯粹的技术分析。这对于--N社会科学的发展显然是不利的，后文对此还将展开深入分析。。o目前关于国际习惯法的全部定义依然是套用国际习惯的定义，也就是说，大部分学者认为国际习惯法就是国际习惯，国际习惯就是国际习惯法。所以，很多论述国际习惯法的著作基本上只定义国际习惯，而不定义国际习惯法；而对国际习惯的定义又基本上搬用‘国际法院规约》第38条第1款b项的规定。o自然法学派注重研究法的哲学内容，而实在法学派专注于研究法的实体。两者正好处在法学研究的两个极端，备有自身的优势和劣势。作为两个学派，它们是难以相容的，但作为当代法学研究的两种进路，两者却可兼采，这已经反映在当代众多法理学著作当中了。对国际习惯法的研究也需要并采上述两种进路，甚至还可以同时采用其他研究进路．如法的社会学研究进路。它们对于深刻剖析国际习惯法的内容和特征都是有益的。也因此，笔者赞同对国际习惯法和国际习惯作出必要的区分，避免将国际习惯法研究等同于国际习惯的分析实证主义研究。\n第一章导论二、如何定义。国际习惯法”然而，要获得一个对国际习惯法比较一致的科学定义仍然是困难的。①长期以来，由于受格老秀斯法学派的强大影响，对国际习惯法给予单独定义并未受到重视。因此，一直到国际条约法理论成型以前，国际习惯法作为实在国际法在定义上还一直是以被国际法包容的概念出现的(而且实际上这种趋势一直持续到今天)。只是在第一次世界大战后，随着条约的不断增加和实在法学派影响力的不断扩大，国际条约法作为国际法内的一个独立的二级法体系的地位日益明确以后，人们才开始关注作为和国际条约法@并列之国际习惯法的单独理论体系问题。在分析实证主义研究进路下，国际习惯法和国际习惯在大部分情况下是被等同视之的，所以这种理论下的国际习惯法就是所有国际习惯法规范的集合体。@而受自然法影响或者折衷看待两种研究进路重要性的学者，则会在定义中融入一些抽象的伦理、原则或制度因素。笔者以为，要对国际习惯法做出科学的定义，必须考虑下述因素：第一，国际习惯法作为国际法的组成部分，它主要是调整国家间关系的规范。但是，不排除对其它国际法主体(主要是国际组织)之间及其与国家间关系的调整：第二，国际习惯法的规范表现形式是国际习惯，即不成文的国际法渊源，这决定了它必须依赖特定的立法和司法指导原则和理念；第三，国际习惯法的规范内容也是原则、规则和相关制度制度的构成体，这是一般法律体的共同特征，但国际习惯法和条约法在规范的具体程度上有所区别，一般来说国际习惯法的规范内容较条约法要抽象；第四，国际习惯法作为国际法的组成部分，它不同于国内法，它不具有国家强制力作为后盾，所以它在效力依据、强制性等方面相对来说不如国内法规范。显然，国际习惯法定义不能套用国内法对于“法”的理解。国际习惯法的效力依据来自于一种更加复杂的制度基础。西作为国际法的基础，国际习惯法的定。在早期国际法理论中。国际习惯法被认为是国际法的唯一实在渊源；而稍后由英国国际法学者苏支开创实在法学派虽然认为，国际习惯法是和国际条约并列的国际法的渊源，但很多实在法学派学者认为，国际习惯法是国际法的第一渊源，条约的效力终究也是建立在国际习惯的基础之上，是国际法的第二渊源。这些理论实际上都赋予了国际习惯法作为国际法存在和生效的基础地位，而这种对国际习惯法的倚重在某种意义上增加了对国际习惯法定义的困难。o本文出现的。条约法”或“国际条约法”均在国际法渊源意义上使用，是和国际习惯法并列之国际法洲源体系。。KarolWoltke,cmlominPresentIntem越ionalLa州SccondRzvisedFatiti∞)[M]．MarfinusNij"noffPublishgrs,1993．XⅪ．o国内外学者对于这个问题争议很大，并形成了诸多理论．详细的论述可以参见后文第三章第三节第一部分的内容。\n国际习惯法理论问题研究义涉及到关于国际法的一些深层次的理论问题，能够厘清这些问题对于国际法的整体发展是非常有利的。三，小结综上所述，关于国际习惯法的定义问题，必须避免戴上国内法的有色眼镜。同时，有必要遵循折衷的和系统的思路。基于此，笔者认为下述简单定义是合理的：国际习惯法是国际法的重要组成部分，它主要是调整国家间关系的，以特定的法律理念为指导、以国际习惯为规范表现形式的，具有一定拘束力特征的原则、规则和相关制度的总称。这个定义表明了国际习惯法作为一个系统法律体系存在之特征，是本文研究架构建立的基础。第三节国际习惯法从传统到现代的发展一、国际习惯法的传统与现代的划分按照欧洲传统国际法观点，从格老秀斯奠定国际法理论和实践开始，作为当时国际法唯一的或最主要的渊源，国际习惯法就已产生了。而如果跳出欧洲国际法观探究国际法的根源(痕迹)，这一时间甚至更早，而且远远先于格老秀斯年代。在西方，这个时间可以追溯到古犹太文明、古希腊文明和古罗马文明。而在东方，最少也可以追溯到中国的战国时代。o《奥本海国际法》就认为：“国际法的根源可以追溯到远古。在古代各国在对外关系上所遵循的规则和惯例中可以找到这种根源⋯⋯这些规则和惯例被认为是在神的的保护之下的；违反这些规则和惯例就会招致宗教的惩罚。”“而希腊人给历史留下了这样的范例：只要有使彼此结合一起的一些共同利益和目的，各独立和主权国家就能够并且实际上不得不生活在一个社会之中，而这种社会给各成员国的国际关系提供了一种法律⋯⋯事实上，希腊国家给将来提供了这样一个范例，即：许多独立国家能够生活在一个社会里，而在这个社会里，他们的国际关系受着以该社会成员的共同同意为基础的某些规则和习惯的支配。”o在论述到后来的罗马文明时，《奥本海国际法》也认为：“罗马人给后世开创了一个国家在对外关系上有法律规则的范例。”o《奥本毋杨泽伟宏观国际法史[M]，武汉：武汉大学出敝牡，2001．402．。劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)D“】．石蒂、陈健译t北京：商务印书馆，1971．49—52．o同上。第53页。14\n第一章导论海国际法》这里所述的“规则和惯例”就是传统国际习惯法的雏形，也就是说，如果认为古代国际法存在，那这种存在也是以习惯法的形式表现出来的。在真提利斯。和格老秀斯奠定现代国际法理论后，国际习惯法作为支撑国际法的基础，在早期的国际法学者的著作中具有很重要的地位。格老秀斯就认为，国际法分为两部分：一部分是自然国际法，一部分是实在国际法。前者的效力来源于自然法，后者效力主要来源于实在的国际习惯法。而在格老秀斯之后的实在国际法学派则认为，国际法的渊源分为两部分：一是实在国际习惯法，另一是条约(协定)法。o不难看出，早期国际习惯法无论是在格老秀斯的理论中，还是在实在国际法学派理论中，都占到了半壁江山的地位。而分析十八到十九世纪的国际法发展实践可以看到，虽然条约的数量日增，但能符合作为公约条件的条约还是非常少，事实上国际习惯法依然承担着促进国际法适用和发展的主要任务。因此，甚至直到二十世纪初常设国际法院成立和适用国际法决案时，国际习惯法依然占有很重要的地位，特别是在对案件所涉条约的解释上。正如上文所述，二十世纪初，国际习惯法在发展过程中经历了一次重大的转折，即一战后国际联盟行政院成立了法学家委员会起草《常设国际法院规约》，委员会在规约中对法院可适用的国际法渊源进行了明确界定，其中包括被列为第二类渊源的国际习惯法，即“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。这个定义第一次明确了国际习惯物质要素和心理要素的构成，从而为国际习惯法的发展提供了新的起点和动力。笔者以为，《常设国际法院规约》虽然不具备国际立法的性质，但作为第一个正式的国际司法机构规约，其所指定的常设国际法院可适用的国际法渊源，对国际法立法和实践的影响还是非常大的。正是以此为契机，国际习惯法作为一个体系的理论，才开始逐步摆脱原来的模糊与神秘状态，从而进入了一个全新的发展阶段，即现代国际习惯法发展阶段。这个阶段与传统国际习惯法相比，具有众多可以标识的特征。主要表现在：第一，国际习惯法开始真正体现自身作为实在法的价值，即在国际司法实践中被采纳作为阐释条约含义的依据，或者直接作为决断国家争端的法律依据。如。意大利法学家。很多国际法学者认为，使国际法成为目前这样的国际法的第一步，不是由格老秀斯，而是由真提利斯完成的。参见劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)【M】．石蒂，陈健译t北京：商务印书馆，1971．62．。法国的雷彻尔(Rachel)和德国的特克斯特(Te。ttor)是主要代表．参见自王铁崖．国际法引论[M】．北京z北京大学出版杜，1998．324--325．\n国际习惯法理论问题研究在常设国际法院受理的第一个案件“温布尔登号案”中，作为被诉一方德国就直接寻求国际习惯法规定作为抗辩的法律依据，以排除自己的条约义务。而从整个司法审理过程来看，法庭对于德国所提出的国际习惯法依据给予了高度的重视，法庭承认了德国所主张的国际习惯规则的存在，并确认了德国在国际习惯规则下的义务，但法庭同时也认为德国的条约义务也一并存在。由于该案中条约规定和国际习惯法规定存在冲突，于是实质法律问题变成了如何协调条约和国际习惯的对立。o第二，国际习惯法概念、地位及与条约关系等基本理论问题迸一步明确。首先，规约的两要素规定奠定了此后国际习惯法理论发展的一些基本概念，明确了主流理论的核心内容；其次，虽然规约将习惯排在条约之后，似乎确立了条约在未来国际法渊源中的首要地位，但国际习惯法的地位并未受到影响，规约的世俗权威地位使得国际习惯法作为实在法的地位得到事实上的提高，这种地位不是处在传统国际法理论下，国际习惯法之模糊地位能够比拟的。第三，常设国际法院的涉国际习惯法判决虽然不具有判例的作用，但基于其作为国际司法机构的权威性，这些判决还是具有重要的影响的，它们是现代国际习惯法理论和实践发展的重要实践材料来源。而且它促成了国际习惯法理论和实践的进一步融合，促进了现代国际习惯法理论和实践的健康发展。综上所述，笔者认为，二十世纪初《常设国际法院规约》的签订，是国际习惯法理论和实践发展的重要分界点，它标明了传统和现代国际习惯法之界线。在这以后，现代国际习惯法理论体系基本形成了。=、当代国际习惯法理论和实践发展正如通说认为的，第一次世界大战和苏联十月社会主义革命的胜利是现代国际关系和国际法开始的标志，而第二次世界大战的结束和联合国的建立则是当代国际关系和国际法开始的标志那样，。当代国际习惯法理论和实践发展也不例外地经历了这两个阶段。第一次世界大战后国联行政院通过《常设国际法院规约》奠定了现代国际习惯法理论和实践发展的基础。而第二次世界大战及联合国的建oSheilaWvinberger,Comment：．TheWinbledonParadoxandThcWoddCourt：．ConfrontingInevitableConflictsBctwⅫConventionandCustomaryInternationalLaw明．Emot'yIntvrnationalLawReview，1996'(10)：435．。参见王铁崖．国际法当今的动向【A】．邓正来编．王铁崖文选【q．北京；中国政法大学出版社，2003．3#杨泽伟．宏观国际法史【M】．武汉：武汉大学出版社，2001．287．16\n第一章导论立，则为国际习惯法的发展提供了新的契机，特别是二战后国际关系出现了一系列新的重大转折，使得之后国际习惯法的发展步入了一个全新的阶段，即当代国际习惯法理论和实践发展阶段。这一发展阶段的一个重要特征就是：以欧洲为中心的、以资本主义为其特色的“经典”国际习惯规则被削弱或废除，反映广大发展中国家和新独立国家的正义国际习惯规则的大量出现。另外，国际社会及其关系出现了一系列新的变化。比如，一些具有重要影响的国际组织的出现，国家的大量增加，以及科技的发展导致国家活动空间和范围的不断扩大等，它们都带给了国际习惯法理论和实践发展的新机遇，主要表现在：，第一，联合国和一些重要国际组织的出现，对当代国际习惯法理论和实践产生了重要的影响。首先是这些国际组织作为国际法主体的出现，大大增加了国际实践的数量和种类。其次，这些国际组织的文件或通过的决议、宣言构成了国家实践和法律确念的重要证据，可能对国际习惯法的形成和证明过程产生积极的影响。目前，对于联合国和一些重要国际组织所通过的决议、宣言等对国际习惯法形成的证据作用，以及对于国际组织内部委员会的研究和起草工作对国际习惯法规范演变和发展可能起到的作用，理论关注和争议日益增加，这必将对当代国际习惯法理论发展产生重要影响。第二，二战后，新独立国家大量增加，尤其是大量发展中国家先后登上国际关系大舞台，这对国际关系的发展产生了重要影响。这些新独立国家在文化传统、经济发展水平和社会意识等方面和传统西方发达国家存在很大差异，他们对国际关系的参与大大增加了国际关系的复杂性。国际关系中的主要矛盾正从原来的西方发达国家之间的霸权之争转变为发达国家和发展中国家之间在经济、文化和社会发展上的对立。这种变化使得一些国际通例的形成变得更加容易(如战争法和人道主义法)，因为国家在这方面越来越容易达成共识；而另外一些国际通例的形成则变得越来越难，尤其是在涉及国家经济主权、民族自决和人权等方面，发达国家和发展中国家之间、大国和小国之间观点分歧十分明显，这决定了它们在实践中行为的差异，由此使得这些领域特定规则的形成变得复杂化，无形中增加’了国际通例形成的难度。针对这种情况，很多国际法学者开始寻求简化国际习惯法的构成理论，他们或者在国际习惯法的传统“两要素说”上下功夫，主张“两要素说”的不合时宜，或者在确定国家实践的步骤上下功夫，主张降低确定国家17\n国际习惯法理论问题研究行为通例之要求或者缩短国家行为通例形成之时间等。而最极端做法则是主张对不同国家在国际习惯法形成中的作用区别对待，给予少数大国行为更多关注，赋予大国行为在确定特定国际通例构成上更大的权重，在他们看来，这样可以减少实践分歧。然而，这显然违背了公平公正的正义精神。第三，二战后科学技术的发展突飞猛进，它为人类和国家活动开辟了越来越多的新领域，从而促使国际法的调整范围不断扩大。一般认为，国际习惯法经常是最先担当起对新的国际关系领域进行规范的重任，所以，随着国际法调整范围的扩大，国际习惯法的调整范围也迅速扩大。这些新的调整领域与传统国际法调整领域相比，存在很多特殊性。比如，在外太空领域法律制度的构建上，由于从事外太空活动与一个国家的科技实力和水平密切相关，只有一些科技大国才能参与到这一领域中去，所以该领域可参考的实践只表现为少数几个大国的行为，大多数科技水平比较落后的国家无力参与其中，从而也就无法在这一领域中以自己的行动来影响特定规则的形成。这就为当代国际习惯法的形成和确定带来了一些新的闯题。诸如，少数几个国家的实践是否符合国际通例关于物质要素积累的要求，是否符合国际习惯法实践要素的普遍性要求?西方大国是否会再次主导国际习惯法的形成，一如他们在传统国际法形成中发挥的作用一样?如果真是这样，是否会破坏当代国际法公平正义的基础?最后，小国虽然不具备参与一些最高科技领域活动的能力，但小国能否主张他们在最新国际习惯规则形成中的作用，如果能，他们的作用又应当怎样衡量，他们关于一些特定权利或规则的主张能否被作为国家实践或法律确念来看待?等等。为了探讨和解决这些问题，已经有越来越多的国际法学者开始朝着这方面努力，他们或者在传统国际习惯法概念范围内，或者以构建新的国际习惯法理论为手段，提出了诸多新的理论，如凯尔森的“实践单要素说■郑斌的“法律确念单要素说”和达玛托的“重构理论”等。o三、小结’总的来看，伴随国际社会的演进，国际习惯法理论和实践始终处于不断发展之中，在近代国际习惯法理论体系形成前，国际习惯法理论和实践经历了几个世纪的缓慢演变过程。然而，此后，国际习惯法理论和实践获得了高度关注，尤其是在二战后，国际习惯法理论获得了快速的发展，系统的国际习惯法理论和观点。关于这些新理论的详细述评，请参见本文第四章第一节的内容。18\n第一章导论开始大量涌现，这为我们带来了理论界对于国际习惯法理论和实践更加深入的思辩。今天，在作为当代国际习惯法理论起点的《国际法院规约》签订半个世纪之后，笔者希望能够对当代国际习惯法理论做一比较合理的疏理和总结，以期为国际习惯法理论和实践的未来发展注入一些新的动力。第四节当代国际社会中国际习惯法的功能与定位一、理论上的分析。国际法作为“法”的存在，其在效力上当然具有普遍性。《奥本海国际法》就认为：“国际法不承认国际社会成员资格以宗教、地理或文化不同为依据的差别”o“国际法律秩序适用于整个由国家组成的国际社会，并在这个意义上具有普遍性质。”国劳特派特也认为：“像一切法律一样，国际法在原则上是属于一般和普遍的性质；它的目的是实施于它的一切主体——辛寻别是它的典型主体，即独立主权国家的。”@毫无疑问，对国际法效力的普遍性认识，已经获得了大部分国际法学者的认同。然而，作为具有普遍拘束力的“法”，国际法必须依托于具有普遍拘束力的规则的存在。而条约，按照“条约效力不及于第三国”这一公认的原则，不能约束第三方。如果说条约法渊源是国际法的基础，那就等于说条约中规定的原则、规则具有普遍拘束力，这与上述原则相矛盾。从这一点考虑，很多国际法学者都认为国际习惯是国际法的基础。另外，还有一些主张国际习惯法具有优先效力的学者认为，条约法是建立在国际习惯法基础之上的，因为条约法成立的程序是由国际习惯法规定的。@虽然这一观点有点偏激，但不可否认的是，条约普遍性效力饱受质疑，而国际习惯法的普遍拘束力特征获得了大多数国际法学者的认同，没有国际习惯法的存在，国际法作为“法”的存在或许将面临更大的挑战。oo詹宁斯、瓦茨修订．臭本海国际法(第九版)D订】．王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1995．48．o局上，第50页。”oSeeLauterp扯ht'sCollectedPapers．VoLl，pAl2--113．转引自王铁崖．国际法引论D讧】．北京：北京大学出版社，1998．40--41．o比如凯尔森等。参见阿·菲德罗斯等．国际法【M】．李浩培译，北京；商务印书馆，1981．190．o正如菲德罗斯认为那样，条约的产生甚至早于国际习惯法，实际上，自有国家起就已有国家问的各种协议，然而，几千年来，这种协议的存在并未促成国际法的产生，严格意义上的近代国际法产生与国际习惯法理论的奠定具有不可分割的联系．(参见阿·菲德罗斯等．国际法【M】．李浩培译，北京z商务印书馆，1981．190．)。19\n国际习惯法理论问题研究客观的来看，正如上文所析，在国际法发展的大部分时问里，国际习惯法一直是国际法的最重要法律渊源，o而且实际上，从国际习惯法概念的形成和发展中已经看到，国际习惯规则的产生甚至早于近代国际法，早在“威斯特伐利亚和会”之前，一些原始的国际习惯规则就已形成，如一些战争方面的规则。而近代国际法得以确立的～些重要原则，如国家主权独立、平等原则也并不是一蹴而就的，而是以当时国际社会存在的国际习惯规则为基础形成的。可以说早期国际法就是一部国际习惯法。而且，在现代国际法体系形成过程中，其赖以存在的一些重要的基础原则，也都来源于国际习惯法，如“约定必须遵守原则”，没有国际习惯法赋予这一原则以法的拘束力，那么作为当代国际法重要组成部分的国际条约法将失去重要的法理支持。o此外，国际法其它一些重要原则，如主权平等、外交豁免、公海航行自由原则虽然都已通过条约编纂而成文化，但习惯法在这些原则形成过程中所起的作用是决定性的，因为在成文化之前，这些原则早就是国际习惯法了。实际上，现代条约中的很多内容都是对现存的国际习惯法的编纂，也只有这些内容才能作为国际习惯法约束非条约成员国。由此可见，国际法的形成和发展离不开国际习惯法的产生和发展，不管是在过去、现在还是将来，两者始终是紧密联系在一起的。正如意大利国际法学者康多勒里所说：“任何关于国际法的理论和概念的历史分析必定要涉及到关于国际习惯的历史的研究。”o然而，令人悲观的是，在当代国际法理论中。国际习惯法的地位和受重视的程度正在下降，无论在国际层面还是国内层面，国际习惯法越来越被很多入认为是缺乏效力甚至对国家没有拘束力。这一发展趋势对于日益发展和完善的国际社会来说显然不是什么好现象，因为否定国际习惯法的普遍拘束力势必导致各国进一步强调国际条约下国家意志的自主性，这将分化而不是促进国际社会的合作与共存。@这种分化趋势带来的就是单边主义和霸权主义的盛行，那些需要国际社会共同努力加以解决的涉及环境、人权、恐怖主义和地区混乱等方面的问题将难以得到解决，世界也将因此变得更加的不安定。导致国际习惯法地位被削弱的原因很复杂。理论上，十九世纪以来盛行的分o[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通国际法【~q．吴越、毛晓飞译，北京：法律出版社。2002．98．‘‘o安其洛蒂甚至认为，。约定必须遵守原则”是国际法最高原则。王铁崖．国际法引论【M】．北京z北京大学出版社，1998．32．o转引自王铁崖．国际法引论嗍．北京：北京大学出皈杜，1998．67．。SeecGWeeramamzy,UnivefsalislngInternationalLaw[M]．MminusNij'hoffPublishers,2004．219--220．\n第一章导论析实证主义理论在国际法理论研究上取得了主导地位，这一理论进路强调对客观法律规范的实证分析，贬低抽象法律规则和自然法原则：同时强调法律就是主权者的意志，国家不受一切未经其同意的法律规则的拘束等。在这种研究进路影响下的国际法理论中，国际习惯法的地位被削弱是必然的；在实践中，二十世纪中叶以来，大量新兴国家打破殖民主义的枷锁获得了独立，主权和自主意识获得了前所未有的重视，新兴国家害怕再次受到发达资本主义国家的奴役，急切希望将他们的主权从旧的国际政治、经济和法律秩序中解脱出来，并希望明确地依照他们同意的客观条约来界定其主权行使的范围。另外，随着国际社会相互依存程度的进一步加深，国际法开始越来越多地介入传统上属于国家主权调整的一些领域，比如移民、难民、劳工、妇女儿童权利和犯罪等。在这些领域，各国也希望通过以同意的方式、依据明确的条约规定来接受国际法的拘束。最后，当代全球信息和通讯技术的发展使得国际关系的发展和演变速度变得越来越快，这就需要规范这些国际关系的法律规范也要随之进行不断地改变和更新，而在国际法渊源中，似乎只有条约才是最能适应这一要求的。总的来看，国际习惯法似乎已经越来越不能适应当代国际法理论和实践发展的需要了。然而，以一种高瞻远瞩的眼光来看，国际社会走向迸一步的共存和合作，将是一种必然趋势。虽然今天仍将不得不面对一些单边主义和霸权主义的思维，当然也包括各国的保守性主权思维，但当面对人类所赖以生存的地球变得越来越脆弱，跨国界联系和影响越来越深的情况时，各国终将越来越趋向集体合作而不是单边行动。正如上文述及，甚至在实证主义理论主导国际法理论研究的今天，也很少有国际法学者否定国际法所具有的普遍拘束力。因为，那些对于国际社会存在和发展至关重要的国际法原则，必须对存在于这个国际社会中的所有国际法主体生效，没有这些具有普遍性效力的原则和规则的存在，国际社会将走向瓦解，从而国际法也将失去存在的基础。而在一个缺乏最高权威机构的国际社会，这些原则和规则的存在及其效力的发挥，终将主要依托于国际习惯法，而不是建立在国家同意基础之上的条约法。@因此，笔者始终相信，当代国际习惯法地位受到。比如，当代很多国家的宪法都已经明确承认了一些公认的国际原则和规则的优先效力(一些新出现的国家，如中亚地区的乌兹别克斯坦、土库曼斯坦甚至包括俄罗斯躲宪法都明确反映了这一趋势。seeC．G．WectmnantIy,UnivmmlisingInt,j'nationalLaw【M]．Man'inmNijhoffPublishers,2004．222．)。这些原则和规则实际上就是建立在国际习惯法基础之上。因此，虽然很多国家的宪法和基本法律中(包括我国)都没有明确规定国际习惯法在国内法的效力，但是国际习惯法的部分内容已经被含括在内了．\n国际习惯法理论问题研究削弱的现象终究是不正常的。二、司法实践的考量作为《国际法院规约》明确规定的国际法渊源之一，在司法实践中，国际习惯法可以被国际法院甚至国内司法机构援用以解决争端。然而，作为一种不成文法，国际习惯在适用的准确性、直观性、可把握难易度以及对适用后果的可预见性上确实不如条约。在追求法律最大限度的明确、客观和细致的实证主义理论看来，国际习惯法相对于条约法来说是比较原始的。在这一点上，不得不承认，与条约的成文化相比，抽象存在的国际习惯法具有导致自由裁量性和法律适用任意性过大的弊端。因此，在当事方之间争议关系存在条约调整的情况下，法院优先适用条约规定，在某种程度上说是可以理解的。然而，即使如此，在没有条约规范的情况下，法院有时候就不得不求助于国际习惯法了。从长期以来国际争端解决(不管是在国际司法、仲裁机构，还是在国内司法机构)的实践来看，国际习惯法在很多重要案件中一直是法官援用的重要法律依据，o比如，国际法院在“科孚海峡案”、“荷花号案”、“尼加拉瓜军事和准军事案”中，均直接援用了国际习惯法作为裁决依据。在“北海大陆架案”中，关于1958年日内瓦《大陆架公约》对于“等距离原则”的规定是否构成国际习惯法，成了原被告双方争论及法庭关注的焦点，国际法院正是依据传统国际习惯法理论对国际习惯形成的界定，否定了荷兰、丹麦认为“等距离原则”是国际习惯法的主张。由此可见，国际习惯法成了该案争论的核心法律问题，圆国际法院最终采纳的“公平划界原则”被逐渐确认为关于划分大陆架范围的国际习惯规则，为各国所遵守，并在后来的“利比亚一马耳他大陆架案”中被国际法院再次采纳。在国内，美国联邦最高法院在1812年就根据国际习惯法的“平等者之间无管辖权”原则，对“交易号案”(TheSchoonerExchangev．McFaddon)做出了判决。这是美国在判例中第一次将国际习惯法纳入国内法律体系加以适用。1900年，美国联邦最高法院对于“哈瓦那号案”(Habarmcase)的判决，则是确定和适用国际习惯规则的早期经典案例。此后，在涉及主权豁免、外交和领事豁免、人权和财产征收领域，美国联邦法院经常援引国际习惯法作为裁决依据。当然，o对国际法院受理和裁判的涉国际习惯规则的比较详细之案件，参见本文第五章第二节表一的内容。。SeeLC．J．Repo溉1969．,42．\n第一章导论也须认识到，在美国这个习惯于以政府利益为导向的国家里，国际习惯法的援用经常会混合着政治的因素，o并且联邦法院法官拥有宣示和解释特定国际习惯规则内容和效力的巨大自由裁量权；圆英国在1735年的“巴布特案”中，大法官塔尔博特就确立了“万国公法全部构成英国法一部分之原则”。阿库斯特认为这一原贝4提法太宽，因为对条约来说是不对的，不过就国际习惯法，在1764～1861年间的大量案件中，这个原则被多次重申和适用。@此后，英国转到倾向于把国际习惯法转化为国内法加以适用。在1998年的“皮诺切特”案中，英国高等法院和上议院分别就其1978年《国家豁免法》及所体现的国家豁免国际习惯规则与由《灭种公约》所确立的国际人道主义习惯规则之间的关系，进行了辩论，并得出了不同的结论。这个案件是近几年来涉及国内法、国际条约和国际习惯关系最复杂的一个案件；固其它很多国家如日本和法国也基本上都是直接将国际习惯法纳入国内法加以适用的。@虽然法院经常陷入关于国际条约与习惯谁更具优先适用力的权衡，并决定应当适用国际条约还是国际习惯，但从国际习惯法作为法律依据在国际争端解决中所起的作用来看，它的司法实践价值实际上远远超出了人们对其地位和作用的一般看法。不可否认，在条约大量出现的今天，国际习惯法作为判决法律依据的作用和价值已经有所下降，但应当意识到，即使如此，在可预见的将来，国际习惯法在国际关系的处理及国际争端的解决中仍将发挥非常重要的作用。这是因为：第一，将习惯法编纂成条约虽然能使规则变得更加准确和更易理解，但鉴于不同国家的实践存在分歧，编纂往往意味着需要妥协，然而，一下子为各国接受的折衷的方案终究有限。因此编纂只有缓慢进行才能成功，操之过急可能遭受失败，而且编纂失败反而会给已经牢固确立的国际习惯规则罩上一层疑云；第二，国际社会始终处在不断向前发展的过程中，构成其内容的国际关系和国家实践也将不oSeePhillip&Trimbl岛8R州耐onigtviewofc1咖alylⅡtemationalbw田．Unjvc商lyofCaliforamLosAngelaLawR刚cw，19跖，(33)：689--708．。SeeJosephKell％Sovereigntyvs．Int∞ati∞alisIIlandWhereUmtedStatesCourtsShouldFindhtemationalLaw闭．PennStateIntem砒i∞alLawR州ew，2005，(24)：355．o[荚]M．阿库斯特著．现代国际法概论【M】．汪渲等译，北京：中国社会科学出版社，1981．53．o参见周忠海主编．皮诺切特案析[M】．北京：中国政法大学出版社，1999．o在这一点上，我国的立法是值得商榷的，同世界上大部分国家在宪法中明确规定国际法在国内的效力之做法不同．我国宪法没有涉及到国际法(包括国际条约和习惯)在国内适用问题，只有在‘民法通则》和‘民事诉讼法)等中稍有涉及，这与我国一贯主张各国应该遵守国际法的立场是相悖的。别的国家可能籍此认为我们并非国际社会中。守法良民”，从而影响我国作为一个崇尚法治的和平大国的形象，进而削弱我国。软实力”，结果显然是得不偿失。\n国际习惯法理论问题研究断发展，这些实践的积累会成为国际习惯法新的“物质因素”的来源，当具备一定的国际习惯“心理要素”的时候，一些新的国际习惯法将不断产生，所以国际习惯法不会消亡，相反其内容只会不断增加和充实；第三，国际条约的固有缺陷，即只能约束成员国，而不能约束非成员国，使得就某一事项的争端在同时包括成员国和非成员国时，条约法的可适用性只能被国际习惯法所取代；．第四，条约和国际习惯在一定意义上构成特别法与普通法的关系，虽然在两者发生冲突时，特别法(条约)经常能优先于普通法(国际习惯)而适用。但特别法的缺陷是只能对特定事项做出规范，对于一些没有规定的事项只能是束手无策，还是必须依赖于作为普通法的国际习惯。这正如我国著名国际法学者王铁崖先生所说：“在国际法的适用上，除有条约可以依据外，通常是要从复杂的国际习惯法中去寻找法律依据的。”o因此，不管国际条约法如何发达，国际习惯法基于其固有的优势和价值，将始终是国际司法实践中当事国和法院关注的重点。三、小结总的来看，作为国际法最古老的渊源，国际习惯法见证了国际法发展的每一个阶段。在国际法遭到来自“国际道德论3“弱法论”及“外交政策工具论”等的攻击时，它总是坚守着构成国际法基础的理论阵地。如今来自国际法学界外部的对国际法的本质和效力构成挑战的理论发展很快，影响日增，@虽然几个世纪的理论沉淀和实践验证，已让国际法拥有了坚实的基础，但形势不容乐观。特别是美国对伊拉克动武所表现出来的极端单边主义倾向，已经构成了对联合国和当代国际法体系的严峻挑战。在面对上述挑战及汹涌而来的全球化浪潮，国际习惯法也急需实现对传统理论的合理超越，以适应对全球化时代下国家、国际组织和国际社会市民力量等进一步融合所形成的错综复杂的关系进行调整的需要，只有这样，国际习惯法作为国际法渊源的固有价值才能得到最大限度地体现。同时，给予国际习惯法作为国际法渊源的价值以应有的合理重视，又能促进国际法的发展，并进一步巩固国际法作为对国家具有法的拘束力的规范之地位。o王铁崖．国际法引论[M】．北京；北京大学出版社．1998．67．o主要是以“权力或权力结构界定利益”的现实主义(以汉斯·J·摩根索为代表)和新现实主义(以肯尼斯·沃尔兹为代表)国际关系理论带来的挑战，他们否定国际法的拘束力，认为国际法只不过是国家实施对外政策时可以使用的工具之一；为了国家利益，一国可以违反国际法。参见汉斯．J．摩根索．国家问政治fMl．杨歧鸣等译，北京：商务印书馆，1993；肯尼斯·沃尔兹(国内也有翻译成肯尼思·华尔兹)．国际政治理论【M】．胡少华等译，北京：中国人民公安大学出版社，1992．\n第二章正义与国际习惯法第一节国际习惯法的哲学考察进路一、一种法哲学层面抽象考察的必要性长期以来，理想主义(idealism)和现实主义(realism)思想一直相互纠缠，同时保持着对法律理论研究的影响。理想主义重视事物的应然方面，强调法律应当朝着什么样的方向发展；而现实主义只关注事物的实然方面，强调法律是一种规则体系的客观存在。在这两种思想的影响下，形成了两种截然相反的法律研究进路，即自然法理论和实在法理论。国际法的出现虽然晚于国内法，但是从其理论产生之初，两种研究进路的影响就一目了然。比如，作为国际法理论的奠基人，格老秀斯就同时采用了两种研究进路来考察国际法，并形成了折衷的“格老秀斯国际法学派”。在这个学派的理论体系里，自然法和实在法同时得到承认，都被认为是国际法的渊源，前者是自然国际法，后者是实在国际习惯法。然而，在格老秀斯以后，这种折衷的观点被分立成了两个决然对立的学派：一派是以普芬道夫为代表的纯粹自然法学派，认为国际法全部是由自然法构成的；另一派则是以苏支为代表的分析实证主义学派，强调国际法和自然法的分离。此后，正如所知，实在法学派逐渐占优并最终垄断了国际法理论研究。即便二十世纪自然法思想得到了某种程度的复兴，但在当代国际法著作中，几乎已经看不到被普芬道夫所主张的“道德法”的存在了。另外，虽然当代西方主流国际法著作中对于人类基本价值的关怀日渐浓厚，但是过分专注于人权最低标准问题使得这种人文关怀的伦理价值被大打折扣。从当前国际法理论研究现状来看，虽然一些发展中国家国际法学者一直在呼吁要建立公正公平的国际政治经济新秩序，但是当代西方主流国际法理论研究基本上还是排除了抽象层面的价值考察。在这里，有这样一个问题值得反思，国际法理论研究真的可以脱离自然法思想的指导完全走世俗化的发展道路吗?笔者以为，答案应该是否定的。虽然二十世纪自然法复兴的影响力还非常有限，但是从当代国际法理论研究的发展情况来看，实证主义研究进路已经走到了尽头。这从凯尔森的“纯粹法理论”以及哈特的“二性规则”理论中就可以看出。\n国际习惯法理论问题研究凯尔森的“纯粹法理论”可以说是分析实证主义法学研究进路发展的颠峰，然而，在凯尔森的“一元论”理论体系中，虽然国际法和国内法被置于同一规范体系中加以考虑，并且国际法被置于国内法效力之上，但在这个彻底的实证分析体系里，有的只是纯粹的概念推理和演进。这样一种理论在面对处于动态国际社会中的、不断受到来自国际社会各种因素影响从而始终处于不断演变中的当代国际法来说，实在是没有多少解释力。另外，正如很多学者批判的，凯尔森的实证主义理论始终无法摆脱该理论在解释国际法问题上的致命缺陷，那就是它无法提供一个国际法最终效力来源的合理解释。哒个缺陷对于一个致力于解释整个法律体系现象的理论来说，是无法原谅的。然而这种缺陷的存在不完全是凯尔森的错，而是由他所借助的分析实证主义研究进路所决定了的。作为继凯尔森之后的另一个分析实证主义大家，哈特第一次把社会因素纳入了实证分析框架，并通过对社会中“两性规则”的存在之理论分析，成功弥补了凯尔森理论中的“概念性”和“静态性”的不足，但是在“第二性规则”的效力来源上，哈特除了向自然法或社会法思想妥协外，同样提供不了一个有说服力的解释。不可否认，分析实证主义法学思想仍是从实践和技术的角度来分析国际法规范体系的最重要的进路，然而，这一进路无法解释哲学层面上的抽象国际法问题：首先，正如它的创始者奥斯汀主张的“恶法亦法”，它看不到或者不关注法律规范的内在正义精神和法律的应然发展方向，无法合理指导和预测国际法的未来发展情况；其次，它始终无法解释作为体系存在的国际法的效力基础，从而无法构筑一个完整的国际法理论体系；再次，它无法解释同国际法形成及效力息息相关的众多外在因素，比如国际社会、人类的整体人文精神等对国际法的影响，从而在特定问题的解释上容易陷入一种概念循环分析的狭隘圈子；最后，它忽略了或者刻意贬低了国际法基本原则的重要性，对为各国所普遍认同和接受的国际法原则的重要地位视而不见，甚至主张对这些作为国际法存在基础的基本原则进行实证分析和辩论，圆试图否定这些原则的效力和地位。总的来看，对国际法的理论构建离不开实证研究，但也抛不开哲学层面的分。凯尔森认为，国际法的效力基础在于处于整个法律规范体系最底层的一些“基本规则”，但是，除了毫无着力的说。备国应当象其习惯地作为那样作为”，或者借助于。约定必须遵守”原则外，凯尔森没有办法解释这些“基本规则”的效力又是来自于哪里。毒如达玛托就认为，国际法院在。尼加拉瓜军事和准军事案”中所作出的。禁止使用武力和以武力干涉原则”构成国际习惯法的结论，就没有遵循传统严格的国际习惯法分析进路(SeeAnthonyD’Amato,TrashingCustomaryLaw：．TheNicaraguaCase[A]．AnthonyD’Amato,InternationalLawSources(CollectedPapersVolumeThree)[c1，MartinusNijhoffPublishc鸭2004．174．)．在笔者看来，达玛托的这一批评显然是盲目坚持分析实证主义的一种极端表现，某种程度上是奥斯汀主张的。恐法亦法”思想的翻版。\n第二章正义与国际习惯法析，两者应该是相辅相成的，没有哪一种研究进路能够完全排除另外一种研究进路。理由除了上文所析的实证主义分析进路存在固有局限性外，还有，一种分析进路或研究方法应该是为解释研究对象服务，而不是用来决定研究对象的。因此，那种坚持一种研究进路，并试图垄断在研究对象上绝对话语权的做法显然是逻辑上的颠倒。笔者认为，只要能够更加合理地解释研究对象——国际法，那就不应该限制研究方法和进路的选择，包括其它研究方法，比如新近兴起的社会学研究进路，我们都应该以容忍的姿态加以接受。退一步来讲，即使不接受，也不宜以“权威”的身份来把持体现某一种研究进路的话语权；如果这样的话，将来的国际法理论研究必将陷入“死胡同”。二、国际习惯法需要一种什么样的法哲学思想一直以来，国际习惯法始终被认为是实在国际法的组成部分，是国际法两大渊源之一。然而，作为实在国际法，国际习惯法的存在和发展始终没有离开过自然法的影响，正如本文导论所析，不同时期自然法关于个人、民族、国家之固有本性及客观自然规律的描述是影响国际习惯法“主观要素”形成的主要因素。一些抽象的自然法观点甚至直接融入了国际习惯法概念之中，这决定了国际习惯法理论和实践的发展与自然法思想始终存在着千丝万缕的联系。然而，这并不足以说明国际习惯法需要一种什么样的法哲学思想来指导，我们仍然需要回到一个最基本的概念层面，即“法”的层面上来探讨这个问题。国际习惯法作为“法”的存在，实际上包含两层含义，一是抽象意义上的“法”，另一是具体意义上的规范。前者表明国际习惯法的性质、功能和价值，后者表明国际习惯法的具体构成。对于后者，即作为规则构成的国际习惯法，目前理论学界没有什么争议，并且一致采用了分析实证主义的研究进路进行描述。然而对于前者，即关于国际习惯法性质、功能和价值问题，理论上一直存在争议。这种争议还原到更加抽象层面上就是国际(习惯)法是不是“法”，如果是“法”，它和国内法有什么不同?关于国际(习惯)法是不是“法”的争议，从奥斯汀分析实证主义创立起就一直没有停止过，二十世纪后半期以来，现实主义国际政治理论也加入了奥斯汀的阵营，公开否认国际法是“法”的结论。在国际法学界，多数学者公开维护了国际法是“法”的结论，但是理由多还是建立在实证主义基础之上，即强调国际\n国际习惯法理论问题研究法同样具有类似于国内法的命令性和强制执行性。国从法哲学层面探讨的还比较少，但是，一些法理学者对于法的定义或者在这方面却所做出的努力，还是能够从法哲学层面给出这样的判断，即国际法和国内法都是抽象“法”的表现形式，但在一定程度上国际法和国内法具有差异性。圆虽然很多国际法学者始终是从实证主义角度来理解这个问题，即比照国内法的概念来理解国际习惯法的(即强调两者的同一性)，但毫无疑问，当代国际习惯法和国内法存在着明显的区别，因为毕竟国际社会尚没有一个高高在上的主导性立法机构、司法机构和执法机构，国际习惯法在创制、适用和执行上同国内法有着明显的区别。尤其是在执行力上，国际习惯法不如国内法的情况是客观存在的。我们不能肯定未来不会出现一个类似于国内社会的国际社会，从面将这种客观差异性弥补上，但在可预见的将来，这种差异将一直会存在。但是，这种差异性的存在并不影响对国际习惯法是“法”的判断。笔者认为，国际习惯法作为“法”的存在，和国内法分享着同样一个概念，即两者都是法，都具有抽象“法”的一般特征，而且都具有自己的社会背景。虽然奥斯汀坚持认为“恶法亦法”，但作为社会调整的最重要规范，法必须符合社会发展的方向，即必须具有体现社会进步的指导精神。因为按照历史唯物主义的观点，社会总是在不断向前发展的，国内社会如此，国际社会也是如此。从社会发展的角度来看，即从法治文明发展的角度来看，“法”必须有自己的指导思想，即一种符合社会发展方向的法哲学思想。早在古希腊时候，亚里士多德就已明确指出，要实现社会的法治，必须首先要有“良法”的存在，。良法”是法治的前提。显然，在亚里士多德看来，法律必须具有某种内在的价值基础，这种价值基础是判断法律好坏的标准，一个社会要实现法治文明的发展，它的法律就必须符合这一价值标准以达到“良法”要求。而毫无疑闯，亚里士多德认为的“良”之标准就来自于法律的指导思想。在亚里士多德以后，这种指导思想越来越被明确为法律的“正义”要求。翻开人类法学理论发展历史就可以看出，正义原则一直是和法律特剐是自然法理念。参见[英]M．阿库斯特．现代国际法概论rM】，北京；中国社会科学出版杜·1981．卜一13；詹宁斯、瓦茨修订．臭本海国际法[M】．王铁崖等译，北京；中国大百科全书出版社，1995．5—8．o哈特认为，当代国际法正处在一个国际社会接受此种或他种形式“承认规则”的过渡阶段．如果“承认规则”最终形成，对国际法的法律“性质”的最后怀疑将成为过眼烟云。到这一阶段来l临之时，国际法与国内法的类似性就不是形式上的。而是功能上和内容上的了。参见哈特．法律的概念【M】．张文显等译。北京：中国大百科全书出版社，1996．233．\n第二章正义与国际习惯法联系在一起的，是法律的核心价值。国虽然不同学者对自然法正义有不同阐述，甚至存在有重大分歧，但对正义价值在法律中的核心地位却是普遍认同的。亚里士多德自己就认为：如果一条正义规则在任何地方都具有同样效力，那么它就是“自然的”。回著名法理学家伯尔曼也认为；“法律正义的理念是一个为历史上所有法律秩序以不同形式宣明的概念。”“世界秩序也有若干法律原则，其最终渊源是被普遍承认和接受的正义观念。哟这种明确把正义宣示为法律最终效力基础的观点，将正义在法律中的地位提高到了极限。欧洲中世纪经院哲学家托马斯·阿奎那认为：“立法之目的是根据神的正义进行治理而实现共同的善。自然法之首要原则就是善。如果人法与共同的善相抵触，便成为不正当之法。”固此说将正义和上帝的意志等同看待，实际上说明，即使是在欧洲最黑暗的神学统治的一千多年里，正义法的观念同样深入人心。然而，随着十七世纪分析实证主义法学的兴起，正义价值却逐渐被部分主流法学理论排除在了法律评价之外，奥斯汀所谓的“恶法亦法”标志着分析实证主义法学和正义价值的彻底决裂。然而，即使如此，在分析法学之外的自然法学理论及主要哲学家深邃的思想中，正义依然被看作是法律的核心价值和指导哲学。如康德就明确把法分为自然法、实在法和正义之法。并认为道德和法律准则是一致的。@同样，当代著名的政治哲学家罗尔斯认为：“法律是实现正义的主要手段，法律和体制如果是不正义的，那么无论它们多么有效，多么有条不紊，也必然会为人们所改革和废除。”@现代社会法理学代表人物，美国当代著名法理学家罗斯科·庞德认为：“正义是人类重大利益所在，法律和道德、宗教一起都是实现人类这一重大利益的工具。而在当今世界，法律集中体现了人类追求正义的努力。”。所有这些都表明，“法必须是正义的”之观念已经深入人类文明发展的主流意识，这种意识始终维护着法律作为正义化身的地位，并深深嵌入了人类文明之中。这也以一种文化的自我定义的方式注释了法律和正义在社会发展中无法分割的联系。oE博登海默．法理学：法律哲学与法律方法【Ml邓正来译，北京t中国政法大学出版社，2004．271．o同上。·伯尔曼．法律与宗教【M】．粱治平译，北京：中国政法大学出版社，2003．135—137．o吕世伦．现代西方法学流派【M】．北京；中国大百科全书出版社，2000．943．o同上，第945页。·约翰·罗尔斯．正义论IM]．谢延光译，上海：上海译文出版社，1991．4．o罗斯科·庞德．法理学[M】．邓正来译，北京z中国政法大学出版社，2004．序．\n国际习惯法理论问题研究三、小结国际习惯法作为主要是调整国家间关系的法，需要一种正义的法哲学思想，没有这种内在的价值基础，国际习惯法将同奴隶制和封建制下的国内法一样，沦为赤裸裸的强权统治工具，只不过后者被用来压迫国内的被统治阶级，而前者将也会被用做大国、强国压迫小国、弱国的工具。然而，今天仍有很多学者认为，正义的概念是不清楚的，而且主要政治哲学家(如罗尔斯)所阐述的正义概念不能适用于国际社会。这无疑是说，当代国际法谈正义还为之过早。但笔者以为，正如早在古希腊时政治哲学家就已经开始关注国内法与正义之联系一样，基于法与正义的内在的不可分割的联系，任何时候都不应该忽视正义对国际习惯法的指导作用。而且，法的正义价值并非完全无法把握。此外，作为一种法的内在价值基础和指导精神的正义概念，它同罗尔斯所谈的社会正义并不完全相同。正是因此，’在理论上坚持正义之法哲学考察进路，给予国际习惯法以抽象层面的价值关注，是十分必要的。第二节正义与国际正义一、关于正义的一般看法长期以来，正义的概念和内涵一直是哲学、政治学、社会学甚至法学争论的焦点。古希腊古典政治哲学家柏拉图就提出了一个有关“正义共和国”的学说，他认为正义存在于社会有机体各个部分问和谐关系之中，社会每个阶层的成员都必须专心于本阶层的工作，且不应干涉其它阶层的成员所干的工作，这是一种集体主义的正义观。而亚里士多德则持不同观点，他认为，正义是寓于某种平等之中的，平等是正义的尺度。美国社会学家莱斯特·沃德则主张正义的绝对平等原则，他赞同采纳一种试图在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。英国哲学家斯宾塞则认为同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。康德也认为，正义是一些条件的总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。o在当代，美国政治哲学家罗尔斯的《正义论》的影响较大，其关于正义两原则的划分和论证被认为。E博登海默．法理学：法律哲学与法律方法【M】．邓正来译，北京；中国政法大学出版社．2004．”5．\n第二章正义与国际习惯法是二十世纪政治哲学领域关于正义的最权威论述之一，即：第一，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。其中，第一个原则优先于第二个原则。o实际上，从上述各种关于正义的论述中，我们看到的主要是种种关于正义的不同理论。‘9这些理论的形成同学者们所处的社会年代及智识水平密切相关，不同的社会阶段和知识背景是导致他们对正义看法不同的根本原因。正如恩格斯在《反杜林论》教导的：关于永恒的正义的预言是荒谬的，因为就像“平等的观念，无论是以资产阶级的形式出现，还是以无产阶级的形式出现，本身都是一个历史的产物”。o因此，从历史唯物主义的角度来看，客观的正义标准是可欲而不可求的。然而，无论是历史唯物主义还是唯心主义，都不能否认，对正义精神的追求是符合人类精神理性发展方向的。这种追求正是推动社会发展的具有重要意义的力量。回这种对正义价值的追求，就是“正义理念”，这种理念可以通过法的存在得以集中表现出来，并以法的核心价值和指导思想的形式而存在。正因为正义理念是一种人类精神的“至善”追求，基于一种横亘几千年的人类思想的联系，以及文化的传承性和法律的继承性，对当代正义理念的内容做一个比较抽象的归纳还是可能和有意义的。这种归纳可以让我们对法律的核心价值和指导精神有一个比较客观的把握。实际上，上述种种关于正义的不同论述反映的也正是各个时代学者对正义的不同理解，这些理解或多或少都是基于他们所处时代的特点做出的，是时代正义理念的一个理论缩影。理解这些理论，对于了解正义理念的发展历史，把握当代正义理念的内涵，具有非常重要的启发意义。二、正义理念中主导价值选择的争论众多学者对正义的不同理解实际上反映的是这样一个争议，即在正义理念的价值构成中，哪些价值具有主导地位，是正义理念的核心价值。从柏拉图的等级正义观、亚里士多德的平等正义观到康德的自由正义观，最后到罗尔斯的分配正。约翰·罗尔斯．正义论[M】．何怀宏等译，北京：中国社会科学出版杜，1988．60--61．。实际上关于正义这个概念的争论还体现在对应当l睦持“实质正义”还是应当坚持“形式正义”的争论上。·马克思恩格斯选集(第三卷)【M]．北京：人民出版社，1995．430--448．。如思格斯认为无产阶级对于平等正义的追求是对资产阶级压迫的自发反应。参见马克思恩格斯选集(第三卷)【M】．北京{人民出版社，1995．448．31\n国际习惯法理论问题研究义观等，他们都提出了时代对于核心正义价值的追求问题。确实，不同时代基于不同的社会现实情况，对于不同的正义理念之内容的关注程度是不同的。如在人类社会早期，社会的政治秩序比较被看重，所以等级正义观能被接受；而随着人类对不平等社会现象的日益增加的不满，平等的正义观很快被接受为核心的正义理念的内容；此后，随着资本主义社会的产生和发展，对个人权利和自由的推崇又使自由正义理念地位获得了迅速提高。此亦证明，关于正义理念中主导价值的争议主要是一个历史的现象。在国际法领域，基于南北对立的现实，主导价值的争议更加激烈，如发展中国家学者偏向于认为国际法特别是国际经济法首要追求的是一种公平互利价值，即一种分配的正义，而发达国家学者则倾向于认为国际法的主导价值追求是自由化，即自由正义。笔者以为，强调一种价值并不意味着否定另外一种价值的存在，过分突出某一种价值对于法律特别是当代比较脆弱的国际法的发展可能并不一定有利。另外，正如罗尔斯所言，对于正义问题区别不同的主题是必要的(法律正义、体制正义和社会正义)。因此，在探讨国际习惯法正义问题时，必须严格把握法律正义、体制正义和社会正义的界限。专注于法律正义问题，才可能比较客观地看待正义和法律的关系。实际上，按照马克思主义历史唯物观来理解，不同历史发展阶段，基于法的不同社会功能，法所追求的主导价值也是不同的，基于此，对于正义理念的主导价值一般性地给出一个答案是不切合实际的，这种分析必须结合当代国际社会的现状进行，但这不是本文在有限篇幅里所能完成的。回然而，笔者认为，正义是人类最高的精神追求，正如亚里士多德认为的那样，正义是一种“善德”，是人间的“至善”。圆因此，将正义理念的内容理解为包含公平公正的对待、平等、自由、安全等善的综合价值体系，对于阐述正义与国际习惯法的辨证关系，就已经足够了。三、正义理念推之到国家层面的可行性正义理念是一个反映人类精神理性追求的概念，因此，本质上它是存在于由自然人组成的社会之中。如果推之到国际社会，必然遇到主体差异的问题。因为：第一，国内社会和国际社会是两个不同类型的社会体系。国内社会是以生产关系。关于当代国际法价值导向的文章比较多。可以参阅刘志云．国际经济法律自由化若干理论问题研究(博士学位论文)【D】．厦门：厦门大学r2004．233--300．。亚里士多德．政治学口哪．吴寿彭译，北京；商务印书馆，1981．148．\n第二章正义与国际习惯法为纽带而组成的，而国际关系不具有这样的特征；国内社会有一个高高在上的政府主导着法律的实施和社会秩序的维持，而国际关系中没有一个高高在上的世界政府的存在，国际关系中规则的遵守还主要是依赖于国家的自觉和单个或集体报复的实施；国内社会是以自然人和家庭为主体构成的，个人的自然理性和数量的众多是国内社会稳固存在基础，而国际社会主要是由国家构成的，国家只是一种个人的集合体，而且数量有限，它们之间的关系缺乏国内社会的多维性特征。第二，正义是一个同理性密切相联系的概念，多数时候它是一个存在于人类思想中的理念。就算自然法学思想把正义描述为客观存在之自然法，但这种自然法也是需要通过人类智识去发掘和认识的。而国家是一个由个人组成的集合体，以此来看，它似乎不具有类似于单个自然人的理性思想。确实，关于国际关系中是否存在一个类似于国内的“社会”都是有争议的，而且确如上述学者所称，国际关系的无政府状态决定了就算存在一个国际社会，它和国内社会也是不同的。罗尔斯自己在论述正义问题时也明确指出：“我将不考虑一般体制和社会惯例之正义问题，除了顺便提及外，也不考虑国际法与国际关系之正义问题。”o然而，笔者还是以为，基于自然人理性的“正义理念”同样可以适用到国家层面上，源于下述理由：首先，正如上文所析，从人类文明发展连续性的角度来看，一种普遍的具有客观内容的人类理性精神追求是存在的，这种追求决定正义价值体系始终向“至善”发展。这种“至善”是正义价值体系的客观评价标准，它决定正义价值体系具有普适性。其次，虽不敢说有一个类似于国内社会的国际社会的存在，但是国际关系中日益增加的民间组织和自然人主体的影响，以及经济全球化的日益深入，国际关系中的社会性特征已经日益明显，这种特征表现在不同主体之间经济、文化、意识纽带的增强及国际社会的日益组织化等诸多方面。随着经济全球化的进一步深入发展，国际社会将会融入越来越多的国内社会的因素。这种两个社会相互融合的发展趋势，为人类理性精神的全球伸张提供了条件，它在促进全球文明发展的同时，加强了正义观念在国内社会和国际社会两个层面上的联系。表现在：第一，作为国际法存在和调整对象的国际社会已经形成，而且随着经济全球化和信息全。约翰·罗尔斯．正义论(M】．谢延光译，上海：上海译文出版社，1991．8．(实际上，也有很多学者试图将罗尔斯之正义理论与国际法结合起来，但难以自匮其说。)\n国际习惯法理论问题研究球化所带来的全球联系的进一步密切，国际社会中市民力量的影响越来越重要，个人价值的伸张越来越能影响国家的对外行为和政策选择。于是，国际社会的价值目标和国内社会的价值目标会越来越接近，特别是在涉及正义这一反映人类最基本的“善”的问题上；第二，随着世界各国国内民主制度的进一步发展，政治制度的进一步完善，国家这个个人的集合体将交得越来越人性化和理性化。同时，随着国家专政色彩的进一步淡化和民主决策程序的规范，个人及其集合体的价值伸张将越来越直接地转化为国家的价值伸张；第三，体现人类精神理性发展的全球文明的进步将进一步推动全球范围内的正义追求，它将越来越明显地形成一种跨越国内和国际层面舆论和智识氛围，推动对公认的国家正义规则的认同，并在此基础上推动国家对符合正义原则的国际法规则的遵守。概言之，未来国际社会和国内社会的相似性和相融性将越来越明显，这必将促进正义从国内层面走向国际层面。再次，国家虽然不是一个生命组织个体，但这并表明国家不具有理性，因为生命组织并不是理性存在与否的判断标准。正如一个动物，虽然有生命组织，但它却没有理性。而国家，虽然不是生命组织，但作为～个由理性个人组成的、组织日益完善的主权实体，它却具有集中表达意志的能力。这在国际关系中随处可见，正如国际政治学理论多有论述的那样：在国际关系中，国家总在追求着自身利益的最大化，而这恰恰是理性个体所具有的最主要特征。综上所述，笔者以为，正义理念的概念在国家层面上的适用是可行的，即国际正义理念是存在的。罗尔斯认为自己的理论不能适用于国际社会，是因为他认为在国际社会找不到一个实现分配正义必须存在的“无知之幕”的假设前提，①然而，这显然只是一种理论假设，理论的不适用性并不代表正义理念这个本体的不适用。从发展的眼光来看，特别是考虑到人类理性价值全球伸张的需要，～种由正义理念支撑的法的正义价值体系同样适用于国际法。这种价值体系在评价国内法是否为“良法”的同时，也具有评价国际法是否为“良法”之功能。四、小结一正视国际正义从国际法的发展历史来看，作为现代理性和折衷自然法学派的代表人物，格。参见任羽中．正义与国际正义——在国际政治领域构建正义原则们．西南交通大学学报(哲社版)，2004(1)：139．\n第二章正义与国际习惯法老秀斯正是深黯法的正义价值之重要性，并将之适用到国际法上，发展了国际正义理念，并依此发展了国家阃的包含平等和自由等正义理念的国际法规则，如正义战争和公海自由等，才最终奠定了现代文明国家间国际法理论和实践的基础。国家间平等和自由等正义理念赋予了早期国际法真正有效的精神源泉，这种内在的精神是支撑国际法在一个缺乏权威立法者的国际体系中向前发展的主要动力。对于国际习惯法来说，作为早期国际法的唯一存在形式，由于缺乏成文法的确定性，其对正义精神的依赖远远超过国际法的其它渊源(如条约)。这种特殊性表明，如果没有国家对国际习惯规则体现了国际社会最基本正义价值的确信，它将很难被自觉遵守和生存下来。回首历史就可以看到，作为国际法理论公认的开创者和近代理性自然法学派的创始人，格老秀斯最早阐明的国家行为规则如果不是因为符合一定的正义价值标准，它根本就无法被国家实践接受为国际习惯法从而加以遵守，也就很难形成相关国际习惯规则。此点证明，在国际习惯法领域，强调正义的自然法哲学的影响和作用，具有特别重要的意义。因为正义理念包含着维系国际习惯法生长的法哲学，它推动了国际习惯法的产生，并在此后几个世纪中一直是支撑国际习惯法发展的核心精神力量。这也说明为什么人类经历了两次对国际法最严重破坏的世界大战，国际社会也经历了无数次并且现在还在经历着各种破坏国际法律秩序的行为的冲击，但国际习惯规则还能顽强地生存了下来，而且还在不断延展着自己的生存范围。o它向我们昭示了这样一个道理，决定国际法未来的不是某个国家或某些国家，而是包容国际法存在的国际社会中正义理念的普及程度。o第三节国际正义与国际习惯法一、国际习惯法价值关注的回归上文述及，国际习惯法虽然不同于国内法，但两者之间作为“法”的相似性决定对国际习惯法的考察离不开正义法哲学这一问题。然而，在实在法学派占主o‘联合国宪章》第2条第3款对国际法的正义理念作了最权威的规定，各国应以和平方法解决国际争端，避免危及国际和平、安全及正义．它表明了正义，和平与安全已经并列为当代国际法三大主要价值。o正如臭本海认为的那样；国际法应当普及，这种普及并不能仅仅依靠国家参与，国际法的普及要使得普通民众也能意识到国际法的存在(徐冬根．国际经济法价值论【A】．徐冬根．跨国法评论(1)【c】．北京：北京大学出版社，2004．32．)。作为一个实证主义国际法学者。臭本海的现实主义眼光同样看到了全球民众力量对国际法发展的重要性，这不能不说是殊途同归了．\n国际习惯法理论问题研究导地位的当代国际法理论研究中，正义之法哲学问题一直是不太受重视的，国在一些西方国际法学者的笔下，正义问题甚至经常被刻意回避或者是被扭曲了的。@就如在传统西方国际法理论和实践主导的几个世纪里，国际习惯法一直是和西方殖民和霸权行为联系在一起的。在那样一个只有强权国家才有发言权的国际社会中，伴随着分析实证主义法学理论在国际法领域影响的不断增强，国际习惯法几乎完全和正义脱离了关系，一些明显违背正义原则的国际规则被西方国际法理论和实践确立为国际习惯法。这种情况使得国际法变得越来越像强权政治规则，越来越难以适应国际关系发展的现实，甚至面临着广泛的信任危机。在前苏联十月社会主义革命后，这种情况开始演变成国际法发展的现实危机，一些传统的国际习惯规则被苏联社会主义国家宣布为不予遵守的“恶法”，而且随着社会主义阵营的逐渐强大，国际法理论和实践甚至出现了严重的两极对立。二战后，随着发展中国家的大量出现，传统国际习惯法开始受到来自国际社会中越来越强大的正义力量的挑战，从而终于走上了一条回归正义之路。表现在：理论上，分析实证主义的法理学在国际法研究中的垄断地位开始受到挑战，其主张的价值中立的思想开始受到新自然法学思想和一些发展中国家及其国际法学者的批评，越来越多的法学理论开始关注法作为“秩序”和“正义”综合体的重要性，这种情况对国际习惯法理论的发展产生了重要影响，一些体现正义的国际法原则，如国家主权平等、互不侵犯互不干涉内政、公平互利等原则，开始受到越来越多的国际法学者的推崇，并被很多学者认为以一种类似国际习惯法的形式对所有国家产生拘束力；实践中，从联合国成立，特别是上个世纪六十年代开始，广大发展中国家开展了争取公平公正的国际政治、经济和法律新秩序的斗争，并取得了重大的成果。主权平等、禁止侵略等一系列体现国际正义的基本原则被订进了《联合国宪章》，《各国经济权利和义务宪章》的签订，则确认了各国在经济上的自然平等权利，这些都对此后国际习惯法理论和实践的发展产生了非常积极的影响。此外，当代西方国际习惯法理论发展的一个重要特征就是对习惯国际人权法。在我国，国际公法学界多数著作回避了这一问题，而国际经济法学界对正义价值非常重视(可参见陈安主编．国际经济法专论(上篇)(Ml北京：高等教育出版社，2002．298：徐冬根．国际经济法价值论[A】．徐冬根．跨国法评论(1)【q．北京t北京大学出版社。2004．32．)．o如近现代以来西方同际法学者一直坚持传统国际法框架．反对广大发展中国家对当代不公正国际政治、经济和法律秩序进行废改的呼声，并为一磐反映发达资本主义国家利益的不公正的规则作国际习惯法上的辩护(如他们认为存在对个人待遇的“国际詹低标准”和对征收的“充分、及时、有效。补偿的国际习惯法)，而发展中国家及其学者一直对他们的这种观点提出各种质疑。\n第二章正义与国际习惯法的关注迅速增加。这一发展趋势遵循对个人人性价值的尊重，凸显了对公平公正的对待、平等、自由、安全等正义价值的关注。虽然这种发展趋势因为过分关注国际人权最低标准问题而被烙上了大国政治色彩，但不可否认它从侧面反映了正义理念正在国际社会政治、经济、法律和文化中的回归。=、国际正义对国际习惯法的作用一、作为指导国际习惯法的法哲学思想，国际正义对国际习惯法理论和实践发展所具有的功能和价值表现在：(一)国际正义作为国际习惯法评价工具和标准虽然国际社会不同于国内社会，国际法也不同于国内法，但作为法的相似性决定两者在追求“法治”目标上有某种一致性。要实践国际社会的“法治”追求，首要条件同样是确保国际社会的法律规范必须是“良法”。由此，作为调整国际关系的主要国际法规范之一，国际习惯法也有实践“良法”追求的压力。正如正义是国内法作为“良法”的价值核心，国际正义也是判断国际习惯法是否为良法的主要标准。这种标准表现为在国际社会中，国家间关系必须体现公平公正的对待、平等、安全、自由等最基本的“善”。由此可以引申出国家主权平等、互不侵犯互不干涉内政、禁止使用武力和以武力相威胁、禁止种族屠杀和歧视、保护最基本人权等国际法基本原则。违反这些体现国际正义的基本原则之国际习惯法规范，就不是国际社会中的“良法”。然而，实践中推动评价国际习惯法是否为良法的力量比较薄弱，这是当前国际习惯法实践发展缺乏价值导向的重要原因。从国内法治实践的发展历史来看，评价法律是否为良法的主要力量来自立法和司法活动。在英美等判例法系国家，司法活动占主导地位，而在大陆法系国家，立法活动则占主导地位。然而，在当前国际社会中，既缺乏相应的权威立法机构和完善的立法体制，也缺乏相应的权威司法机构。虽然国际法院在国际司法方面发挥了一定作用，但是基于自身管辖权的限制以及缺乏足够的国家认同的现状，实际影响非常有限。联合国国际法委员会也曾想发挥作为主导国际习惯法明确和系统化的权威机构的功能，但是毕竟名不正言不顺，而且基于国际习惯法形成的自发性特点，这种试图渐进明确和发展既有和正在出现的国际习惯规则的努力，没能发挥作为立法评价的作用。这种情况导致了实践中对于国际习惯法的正义价值判断没有受到足够的重视，反映到\n国际习惯法理论问题研究理论上就是当前国际习惯法理论体系缺乏相应的法哲学基础。从推动国际社会法治发展的目标来看，今后有必要进一步加强对国际习惯法的正义价值评价。作为影响国际习惯法形成主要力量，各国和国际法院必须对此予以足够重视。(二)国际正义促进国际习惯法的发展1、加快国际习惯规则的形成+国际习惯法主要是通过国家实践的积累而自发形成的，这种特殊形成方式决定了人为理性设计的努力在国际习惯规则形成中的作用比较小，面实在法所推崇的通过国家立法来确认特定习惯规则的方式在国际社会也行不通，因为不存在一个世界政府或最高立法机构来主导这一过程。传统国际习惯法理论未能从微观角度说明具体的国际习惯规则是如何自发形成的，从而无法确切把握对这一过程具有重要影响的一些因素。当代有学者认为，国际习惯规则的自发形成过程本质上来说是国家长期的利益重复博弈的过程，规则的产生和演变总是沿着国家利益选择的轨道行进的，规则的内容是国家博弈下的利益平衡的结果。‘o这～理论对于解释国际习惯规则的产生、演变的过程，具有很重要的启发意义。它表明，如果能够预先设定一些各国公认的国际准则，那么国家间无论是合作博弈还是基于“囚徒困境”的重复博弈，达致“利益平衡”这一结果的过程都将大大缩短，从而能够大大减少了国家间的博弈成本。而且更重要的是，这种公认的准则还提供了双边博弈转向多边博弈的桥梁，使双边规则能够向反映多边利益平衡的多边规则发展，这是作为具有普遍拘束力的国际习惯规则形成的重要条件。而这种“多边规则”如果说有一个价值判断标准的话，那就是国际正义。按照国际正义的要求，为国际习惯法确立一些最基本的国际准则，能够加快国际习惯规则形成的步伐。具体来看：首先，体现正义理念的“国际准则”可以为国家行为提供某种共同的合理期望和目标。国家在合理期望平等、自由和人权等正义思想的基础上，可以比较容易达致对国际问题的一致意见，并愿意遵循某些符合正义原则的规则行为。这样就可以大大减少国家行为的不一致性，从而为某种通例的形成创造了便利。其次，对反映正义理念的国际准则的遵循可以缩短国家对特定行为规则的承认过程，因为国家如果相信某项规则符合正义要求并秉此行为，就可以减少对相。secJackL．GoldsmithandEric丸Posncz,ATheoryofCustomm'yIntctmfionalLaw0]．Univ∞sityofChicagoLaw酬w，1999，(66)：II14．\n第二章正义与国际习惯法互给予尊重或互惠的期待。如果依赖于可能获得其它国家的承认和同等对待来行为，国家对特定行为规则的承认就会变得处处小心。相反，如果国家秉着正义原则来行为，则它对这些规则的承认和遵循就会更加直接和迅速，从而能迅速推动国家对特定行为规则内容和法律性质的认同，促进国际习惯法的形成。再次，从国际法院的实践来看，基于国际正义体现了整个国际社会的基本价值，对于那些体现正义理念的国际规则，国际法院将可能更多依赖演绎推理而不是归纳推理，从而对实践的积累和重复要求会被降低，那些明显违法正义理念的不一致实践对整个实践一致性的破坏性作用也将被大大降低，从而使在案件中有争议的特定国际习惯规则更容易被推定成立。2、限制霸权思维对国际习惯规则形成的不利影响霸权思维是当代国际法面临的主要挑战，o对国际法诸多方面产生了非常不利的影响。在国际习惯规则的形成上，这种思维的影响同样存在，主要表现就是它强调大国在国际习惯规则形成中的决定性作用，排除弱小国家在国际习惯规则发展中应当发挥的作用。这种思维下的国家及其学者认为，在当代国际关系中，大国的实践和对既有国际规则的态度具有支配性影响，从而决定所有国际习惯规则的形成必须要有大国的参与和同意。言下之意就是，大国主导国际习惯法的立法过程。正如美国国际法学者卡罗·沃尔夫科在论述国家在国际习惯法形成中的作用时认为的那样：“今天，虽然大国公开地将一些国际规则强加给弱小国家的可能性已经不存在，或已经大大降低，但这并不代表大国在国际习惯法演变中所起的作用和小国已经是一样的了。因为大国的实践构成了国际习惯法的核心一国家实践的主要部分。”o他还认为；“因为大国的态度更受其它国家关注，所以应当在‘法律确念’的形成中起决定性作用。”@遵循这种思维，小国支持的国际规则如果不符合大国利益，将很难形成国际习惯法。诚然，大国在当代国际关系中的活动范围确实较小国更加广泛，但由此来判断大国实践在新的国际习惯规则形成中起决定作用的看法显然过于武断了，而且从根本上违反了国家主权平等的国际正义理念。还有学者认为，构成国际通例的国家实践必须是国家的具体行为，o在这种思维下，国际法被视为国家外交政策的工具，对本国有利则遵守之，对本国不利则回避甚至公然违反之。。KarolWoma≈CustominPresentlmem出mmlLaw(SecondRevisedEdition)D田．MmftinusNijhoffPublishegs,1993．78．。Id．，p．79．\n里堕翌堡鲨垄丝塑墨翌塑不包括口头的陈述和声明。这种理解实际上也着眼于排除弱小国家对特定领域国际习惯规则形成的影响，因为它们很多时候没有能力通过具体行为参与到这种国际实践中去。这显然也是不符合国际正义原则的。如果任凭这种思维发展下去，国际习惯法的权威性和公正性将大打折扣，从而在很大程度上会削弱国际习惯法的效力和影响力。为此，笔者以为，必须强调国际正义理念对国际习惯规则形成的指导作用，最大限度限制上述霸权思维对实践的影响。这对于国际习惯法的健康发展具有重要意义。(兰)国际正义指导国际习惯法的适用这一点首先反映在国际习惯法主要是不成文法的特点上，因为不成文性决定了国际习惯法在适用上具有很大的弹性，法官的自由裁量权会很大，为了保证对国际习惯法的正确认定、解释和适用，确定一定的正义之法哲学指导是非常必要的。特别是当前，主导国际法庭审判的主要是西方发达国家的法官，他们的智识和意识代表的主要是西方价值观，不能全面反映全球法律文明和价值意识。确立正义理念对国际习惯法规范的推理和解释的指导地位，可以适当限制他们的自由裁量权，防止个别法官偏袒发达国家的立场。必须保证在出现规则确定或解释争议时，法官要优先考虑国际正义的价值导向。。另外，在国际习惯法缺位甚至国际条约法也缺位时，正义原则可以被作为一种独立的实在法标准，对案件涉及的事实进行规制，这在理论和实践上都获得了国际社会的广泛承认，并且它可能发展成新的国际习惯规则。表现在：第一，《国际法院规约》明确把衡平正义原则纳入法院在特定条件下可以考虑的法律渊源，这是国际社会明确承认正义原则作为国际司法独立辅助渊源的直接证据；o第二，国际法院在众多案件的判决中遵循了依正义原则达致实质公正判决的思维过程(虽然这一过程很抽象并且也无法用具体文字加以表达)，典型案例就是“北海大陆架案”。在该案中，法院在确定应依什么方法划分瑞典、丹麦和德国大陆架时，由于找不到明确的条约和国际习惯法依据，最后裁定双方应当依据“公平原则”划界。虽然国际法院只是基于衡平考虑确定了一条划界原则，没有直接依据该原则对双方大陆架界限作出具体划。这在。尼加拉瓜军事和准军事案”中体现得尤为明显．很多持分析实证主义立场的美国学者在评价该案中的法院是否具有管辖权，以及法院适用的法律正确与否等问题时，均认为法院判决存在错误。实际上。产生这种理解的根本原因在于这些学者过分专注于实证主义分析，而忽视了法律的正义法哲学之指导价值。o‘国际法院规约》第38条第2款规定：前项[指第38条第l款]规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。\n第二章正义与国际习惯法分，但这一判决足以宣示正义原则在缺乏相关国际法依据时作为辅助渊源的重要性和现实性。而且该案确立的“公平划界原则”很快发展成了国际习惯规则，并为后来的《联合国海洋法公约》所编纂。国这也可以看出，国际正义与国际习惯法之间存在着内在的不可分割的联系。。。(四)国际正义增强国际习惯法的效力基础，扩大国际习惯法的影响力我们知道，国际法不具有类似于国内法的强制执行力，国际法的效力基础在很多国际法学者眼中主要是国家的同意(共同同意或协商同意)，这就决定了当前国际习惯的生效和执行在很大程度上还是依赖于国家的主观意志。然而，不能忽视的一点是，随着大量非政府个体力量在国际关系中地位的上升，国家在国际法上的权力将越来越多地受到全球市民力量的影响。不管是从国家还是其它可能影响国家行为的主体的角度来看，只有反映平等、自由和人权内容的国家正义规则，才能真正得到大部分国家或全球市民力量的承认，并以约束国家意志的方式得到遵守。正如反映平等意识的国家主权平等原则、反映自由思想的国家主权不受侵犯原则和国家经济主权原则以及反映人权思想的现代战争法和人道主义法等，他们的核心内容都已经被公认为构成了当代国际习惯法规范。虽然实践中也不断有国家违反这些原则或规则，但支持的国际社会力量却是越来越多，越来越强大，并已形成了一种维护国际法效力的重要的潜在的软力量，这种力量在对抗国家单边行为中的作用越来越明显，其对于保证国际习惯法的遵守有时甚至比集体安全和报复更加有效，而它的效力机制正是源自于正义之法哲学思想。三、小结总的来看，作为国际法的重要组成部分，国际习惯法的发展离不开一种正义的法哲学的指导，这种法哲学是国际习惯发展的内在动力，是国际习惯法具有生命力的决定性力量。正如美国大法官卡多佐所言：“法律需要有一种有助于生长的法哲学⋯⋯这种哲学至少要讨论法的起源、发展、目的和功能这些问题⋯⋯在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关法的起源与目的的哲学，担毋类似的包含正义思维过程的案件还有：巴塞罗那电能公司案(比利时在该案中的第二阶段提出了公正考虑的要求)、渔业管辖权案(国际法院提出衡平解决捕鱼权利纠纷)、布基纳法索一马里边界纠纷案(国际法院分庭判决基于法律之下的衡平原则对边界油田进行划分)．参见伊思-布朗利．国际公法原理【M】．曾令良、余敏友译，北京：法律出版社。2003．18．o也有法理学者认为，正义之标准构成国内法的非正式的独立渊源。参见E博登海默．法理学：法律哲学与法律方法．邓正来译，北京；中国政法大学出版杜，2004．446--453．41\n国际习惯法理论问题研究任最后裁决者的其实是哲学。”o博登海默也认为：“正是正义理念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则，原则和标准的公正性与合理性之上．秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值．从最为广泛和最为—般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。”o现代国际习惯法作为国际法的重要渊源，它是人类文明发展的重要成果。一如国内法与正义之联系，国际习惯法也必须体现正义之内容，违背正义理念的国际习惯规则终究是要被历史淘汰的。另外，笔者认为，自然法学派和实在法学派分别站在坚持自然正义和实在规则的两个极端，而国际习惯法的形成既有来自自然法学派也有来自实在法学派的影响，一种科学的理论应该可以在两者之间寻求某种平衡，即既要以自然法哲学思想为指导，又应适当顾及国际社会的现实。只有在一种反映人类永恒价值追求之正义理念的指导下，进行现实主义的实证研究，国际习惯法理论和实践才能健康发展。。[美]本杰明·内森·卡多佐．法律的生长[M1．刘培峰、刘晓军译，贵阳：贵州人民出版社，2003．14--17．从这位先后担任美国联邦上诉法院和最高法院法官，并且是当代美国具有重要影响的法学理论家的话中，也能看到法哲学之重要性和生命力。口E．博登海默．法理学：法律哲学与法律方法【M】．邓正来译，北京；中国政法大学出版社，2004．252．\n第三章国际社会与国际习惯法一、一种社会的分析方法第一节概述(一)法的社会研究进路从孔德创立社会学以来，社会学在法学领域的影响就已经开始出现，早期社会法理学家就开始注意考察群体、结社和关系对法律的影响，并根据社会历史的发展特点说明法律发展的合历史性。o此后受达尔文生物进化理论的影响，一部分社会法理学家又开始关注法律的社会功能，他们认为，法律的目的就在于用一种有序的方式逐渐消除不适者，亦即通过一种秩序良好的生存之争的方式推进“天择”。另外一部分社会法理学家则期望通过研究各种最原始民族的社会制度来揭示法理学的根本依据和法律发展的根本法则。他们相信，只要人们能够探明并理解最为原始的制度形式，那么他们就能够理解法律制度这一基本概念了。因此，他们认为，可以从原始人那里发现解释当今法律体系所必须的所有材料。@到十九世纪末，随着马克思主义哲学在整个社会科学领域影响的扩大，一部分社会法理学理论开始转向从阶级和阶级斗争的角度来考察法律存在的基础和功能。这在以前苏联为首的社会主义国家法学理论中表现得尤为明显。二十世纪初，社会心理学思潮开始盛行并很快被法理学接受，这一研究进路就是将心理学研究法则纳入法学研究中，通过对法官的世界观和学者的世界观进行研究，以及对法律思维和法学思维进行研究，来考察法律的产生、适用和效果等。二十世纪第二个十年，法律社会学初现端倪，它反映了社会学领域对法律的关注，圆这标志着以社会学的观点、方法研究法律不再仅仅是法理学领域简单向社会学借鉴几种方法商己，而是渐成一门同时为法学和社会学承认的研究进路。然而，当社会学家和法学家同时专注于社会中的法律问题时，部分重复的研究内。罗斯科·庞德．法理学【M】．邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004．306．o同上，第308--309页。。法律社会学一般被认为是社会学的一个分支学科(参见吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)口订】．北京：中国大百科全书出版社。2000．275．)；也有学者认为它是产生于法学与社会学之间的一门边缘学科(陈明华．法社会学研究引论【A】．李楣．法律社会学【q．北京：中国政法大学出版社，1999．3．)．\n国际习惯法理论问题研究容让人们开始怀疑法学研究的独立性。此时，纯粹法学派的创始人凯尔森率先在法学方法和社会学方法之间设定了一条明确的界线。凯尔森认为法学只关注对法律规范的逻辑批判，它导向一种纯粹的法律理论，而这种理论的主要任务就是在那些构成一种法律体的规范之间建构起逻辑上的相互关系，因而它所采取的首要手段是逻辑分析。但是社会学方法所关注的却是那些制定规范的人的需要，以及那些规范的内容，而这与规范的系统安排、逻辑依凭关系及其历史严格相区别。。然而，凯尔森这种强行将法律学和社会学切割开来的做法，实际上彻底否定了社会学方法在法学研究中的地位，这显然是因噎废食之举。实际上，法学作为一门独立的社会科学，其产生的时问远比社会学早，在社会学产生后，法学就已经形成完整的体系内容，所以借助社会学的分析方法，并不会导致法学向社会学的转向。而且，实际上法学研究和社会现象研究的联系早在社会学产生之前就已经客观存在了。比如，从柏拉图和亚里士多德开始，法学就被是被放在政治学中进行研究的，从政治斗争的角度来观察法律是一种典型的现实主义的社会考察法。另外，甚至萨维尼都被誉为“社会学”法理论的奠基人，圆这说明对法律的社会研究并不是全新的现象。从社会的视角来考察法律的产生、本质和社会功能，是一种非常重要的、源远流长社会法学研究方法。当然，当社会学理论形成后，借鉴社会学的一些分析方法来进行法律的社会分析，也是很有意义的。‘然而，对法律社会学和社会学法学做出必要的区分还是必要的。上文述及，法律社会学是社会学理论发展的产物，它是社会学领域中的法律研究进路，也即用法律分析的方法来研究社会现象和社会制度，所以法律社会学是在社会学的范围内使用的；而社会学法学是指从社会的视角，或以社会学的理论、观点和方法来研究法律，它是法学的分支。@美国法学家帕特森认为，法律社会学是“描述性的”，即着重陈述社会、法律事实。社会学法学是“规定性的”，即着重陈述法律的规定。o作为一种法学研究进路，社会学法学早在二十世纪初就已经出现，o引自罗斯科·庞德．法理学[M】．邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004．338．o[德]施罗德．萨维尼的生平及其学说【A】．许兰译，许章润主编．萨维尼与历史法学派【q．广西师范大学出版社。2004．298．o认为法社会学是介于法学和社会学之间的边缘学科的学者，不作这样的区分。他们认为法社会学亦称法律杜会学、社会学法学(参见陈明华．法社会学研究引论【A】．李楣．法律社会学￡c}北京：中国政法大学出版社，1999，3．)。实际上，这是～种偏向学科角度的理解，它不同于笔者这里的偏向研究方法的理解。o吕世伦主编．现代西方法学流派(上卷)fM】．北京：中国大百科全书出版社，2000．275．\n第三章国际社会与国际习惯法它与自然法学注重研究法的应然性，分析法学注重研究法的实然性不同，社会学法学从社会的视角来考察法律现象。社会学法学以实用主义哲学和社会学理论作为其理论基础，研究的中心不在于立法和司法判决，而在于社会本身，即主要考察社会的构成对法律存在和发展的影响。这一研究进路还特别重视对于法律目的之研究，认为法律就是对各种相互冲突的社会利益进行协调。总之，社会法学将社会看作是法律产生和存在的根本原因。(二)对国际习惯法进行社会分析的必要性和可行性从宏观角度来看，将法律置于社会背景下的研究迸路是当代法学研究中的主要进路(区别于建立在人类自然理性基础之上的物质分析)。国际习惯的形成是一个抽象的过程，这个过程虽然包含国家实践之物质因素，但关于国际习惯的最早实饯什么时候产生，如何产生；哪些实践是合格的实践，国家实践发展到什么程度才能达到国际习惯形成的要求，具体形成的时间如何判断；法律确念如何确定等问题的判断，都是纯粹的抽象的问题，分析实证主义的研究方法在这里毫无着力之处。正因此，当代很多国际法著作回避了对国际习惯法的这些最基本问题的考察。固然而，要想真正把握国际习惯法的本质，。给予这些问题以适当的重视的努力是完全值得的。而要从源头厘清这些问题，我们就必须回溯到国际习惯法形成的国际社会中去，以社会法的眼光去寻找影响国际习惯规则形成的各种因素并加以疏理，以期得出一个理性的结论或解释。‘然而，对国际习惯法的社会分析进路可行吗?笔者以为答案是肯定的。主要表现在以下两个方面：第一，从实践的角度来看，当代国际社会是现实存在的(下文将对此进行具体分析)。国际社会的存在集中表现在当代国际关系中国家事实上已经结成了一个体现秩序性、物质性、公正性和组织性的全球共同体。这个“社会”和国内社会相比虽然有着很多不同，但在上述四个特征上和国内社会是一样的。我们可以一种社会的眼光来考察国内社会中的法律，同样也可以以一种社会的眼光来考察国际社会中的习惯法。因为国际习惯法和国际社会的关系同国内法。SeeDanielM．Bodansky,BookReview：,theConu：ptofCustomaryInternationalL丑w阴．MichiganJom'nalofInternationalLaw'1995，(16)：669．o这足构筑国际法法理的努力。这一努力在当代社会法理学理论中已经受到了极大的关注。罗斯科·庞德就说；。伴随着经济秩序的统合和扩展，在普遍性和地方性之间达致井维续一种恰当的平衡．便成r法律科学的一个首要问题。”“建构一种关于地方性立法和地方行政与适合于统一化世界的普遍法律原则问关系的理论。有可能会为未来法学家所面临的迫切任务。“参见罗斯科·庞德．法理学【Ml邓正来译，北京z中国政法大学出版社。2004．470--471．\n国际习惯法理论问题研究与国内社会的关系相比，具有明显的相似性。尤其是在社会产生法律这一点上，两者的相似性更具有决定性意义；第二，从理论上看，当代社会科学中虽然还找不到--1"_】国际社会学供我们在研究方法上予以借鉴，但是以国际关系为研究对象的国际政治学却已发展得比较完善，其对国际关系中一些重要的政治概念的阐述、o对国际关系中主体理性行为分析的理论(主要是新自由主义理论)以及对国际体系的社会分析@的学说，是非常值得国际习惯法理论研究关注和借鉴的。另外，当代经济全球化发展所带来的国际政治经济学理论的快速发展，对于理解国际社会机制也是很有帮助的。从国际社会的角度来分析国际习惯法，这些既有的理论都已经做了很重要的知识积累工作。可以看出，对国际习惯法进行社会分析是可行的，然而，同时必须对此设定一个条件，那就是笔者的社会研究进路只专注于国际习惯法存在的国际社会视角。因为在国际习惯法的形成和效力问题上，实际上，不能完全排除来自国内社会的影响。而且，更加富有争议的是，当代很多学者开始考察一种跨越国际社会和国内社会的“泛全球社会”的影响，这一泛全球社会现象对国际习惯法的形成和效力问题同样会产生影响。因此，笔者认为，有必要将社会研究进路限定在一定的视角范围内，这个范围就是主要由国家构成的国际社会。总的来说，国际习惯法的形成过程并不像国内法的生成(被立法机关制定出来)一样，受法律的调整并具有客观的程序和标准，从而能被轻易识别出来。国际习惯法的产生是一个充满各种不确定性因素的抽象的动态过程，也一直被认为是一个自发的而不是被主体刻意创造或安排出来的过程。而且受制于国际关系纷繁复杂的变化，要对国际习惯法产生过程进行全面的探讨，终究是困难的，然而，如果忽略这个问题，却又会削弱进一步探讨国际习惯法深层次问题的基础。因此，必须从国际社会这个国际习惯法产生的背景入手，探讨国际规则的产生、存在和发展的规律，从中揭示国际习惯规则产生的社会性特征和具体过程以及其它基础．}‘‘问题。西在国内，法学概念最早就来自于政治学，最早的法学知识就是融于政治学领域中的，只是随着法学的发展，它概念和理论才慢慢独立于政治学之外。鉴于两者之间千丝万缕的联系，理论界出现了法律政治学和政治法学的提法。参见卓泽渊．法政治学【M】．北京：法律出版杜，2005．4--5．o比较有影响的是亚历山大·温特的“温和建构主义”理论．参见[美]亚历山大·温特．国际政治的社会理论rM】．秦驱青译，上海：上海人民出版社，2000．\n第三章国际社会与国际习惯法=、理解国际社会必要性和理论争议(一)国际社会考察对国际习惯法研究的意义国际社会考察对于国际习惯法研究究竟有什么意义?现在很多国际法著作里经常会出现“国际社会”这个概念，或者在定义国际法，或者在阐述国际法的效力时。如有一种关于国际法的定义就是：“国际法是国际社会成员之间主要是国家之间的法律。”o还有一种关于国际法的定义更直接，认为“国际法是国际社会的法”。o虽然他们对国际社会的概念及其含义都没能进行更深入的分析，然而，从他们对国际社会这个概念的使用上，我们已经能够看到国际社会概念在国际法研究中不可或缺的地位。笔者以为，考察国际社会对国际习惯法研究的意义主要表现在两个方面：第一，正如上述学者关于国际法的定义所暗示的，国际社会是国际法的存在基础。基于此，对国际习惯法的研究就不能回避国际社会这个最基本的背景概念，否则，理论将很难有说服力。如上述对国际法的定义，由于缺乏对国际社会的深入分析，似乎总给人以雷同和浅尝辄止的感觉，让人看后对国际法还是似懂非懂，这不能不说是当代国际法理论的一大缺憾。@第二，我们知道，国家作为一个个体在国际关系中的地位同个人在国内社会的地位非常相似。个人在国内社会中具备两个最基本的属性，一是自然属性，另一是社会属性。从人的自然属性着手，我们假定人是“自利”的，是追求自身利益最大化的，这一理论预设解释了国内社会最早的等级层次的出现和等级规则的产生，它对于考察早期规范的产生具有重要意义；而从人的社会属性入手，我们预设了“社会”这一个大背景，在这一前提下，研究“法”作为社会秩序规范的制定、执行、适用等社会运作过程，解释法在社会中的效力、表现形式和价值等。此研究进路是理解法律本质的根本途径之一，也是当代法学研究关注的主要内容。国家作为一个国际关系中的行动个体，其在国际社会产生之前具有类似于国内自然人的自利性的原始特征，而在国际社会形成后，作为一个社会的行为体，国家的行为开始具有一些社会性特征，而这同时o[英]J斯塔克．国际法导论[M】．赵维田译，北京：法律出版社，1984．5．o[韩]柳柄华．国际法(上卷)[M】．朴国哲．朴永姬译，北京；中国政法大学出版社，1997．3．o国内多数国际法著作在对待这个问题上的态度同前述著作摹本是相同的，这是理论偏重于分析实证研究的结果。这甚至引起了兄弟法律部门资深学者的关注，著名民法学者江平教授就说到：“新合同法出台后，全国各种合同法的书籍不下上百种，而国际法的书籍却寥寥可数，或者是摹本教材型的。”(江伟钰．现代国际法原理解析【M】．北京：中茸人民公安大学出版社，2002．序言)。这证明了国内国际法基础理论研究的薄弱，并应当引起我们的关注．\n国际习惯法理论问题研究带给了调整这些行为的规范的社会属性。这表明，在国际社会产生后，关于国际法的研究开始可以摆脱单一的历史考察，进入对国际法效力、渊源、价值和规范特征的社会分析。这种研究进路是建立在国际法的社会性特征基础之上的，因此，很明显，国际社会的存在为国际习惯法的理论研究提供了一条更加广阔的途径。(二)关于国际社会的理论争议多数国际法学者认同，国际社会是国际法存在基础。如菲德罗斯在其国际法著作中用专章讨论了国际法的社会学基础。o《奥本海国际法》认为，要明确国际法是否为法律的见解，必须研究国际法是否具备法律存在所应具备的三个主要条件。这三个条件中的第一个条件就是“一个社会的存在”。o因为法律是一个社会内个体之行为规刚，这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行。因此，在奥本海看来，要证明国际法是“法律”的首要任务就是证明国际法的背后存在一个“社会”，这个社会就是国际社会。如果国际社会存在，那么国际法就获得了类似所有法律的生存环境，从而获得作为法律存在的第一条件。虽然奥本海将国际法同国内法进行类比，特别是套用国内法的法律概念，来说明国际法作为法律的存在必须存在于一个“国际社会”中，这种逻辑和观点本身就有问题，因为国际法作为“法”同国内法的“法律”是有重要区别的，@但是，奥本海明确地指出了国际法生存和发展的前提条件一国际社会。这是有些国际法学者在研究国际法理论时时常忽视的。o然而，“国际社会”这个在中国耳熟能详的概念实践中真的存在吗?虽然国人在描述国际事务时，顺口就能说出“国际社会”这个词来，但是多数情况下他们只是将国际社会当做一个宽泛的国际体系来看待的，这不是国际法理论上的国际社会概念，而对此，国内还很少有国际法学者深入研究过，这可以从国内为数不多的几本国际法著作中窥见一斑。实际上，虽然很多国内学者视国际社会的存在为当然，但关于国际社会是否存在的争论在西方理论界却已有很长一段时间了。具有现实主义传统的一些国际。阿·菲德罗斯等．国际法[M】．李浩培译．北京：商务印书馆，1981．10--18．o劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)fM】．石蒂、陈健译，北京；商务印书馆，1971．7--&o哈特就认为，当代国际法和国内法只具有形式上的类似性(参见略特．法律的概念fM】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版杜，1996．233．)．o翻开一些国际法学著作，我们就能看到，国际社会这个概念是可有可无的，没有多少著作认真分析过国际社会这个概念在整个国际法理论大厦构建中的重要性。从而这些理论在很大程度上变成了纯粹的实证分析，这对国际法理论的发展非常不利．48\n第三章国际社会与国际习惯法政治学者认为，国际上不存在一个社会，因为在国际关系中缺乏一个类似于国内社会的高高在上的政府，即世界政府。没有权威性世界政府的存在，国家为了自己的利益“偏好”，总处在一种追求自身利益最大化的混乱关系中，这种混乱决定了一个类似于国内有序社会的国际社会是不存在的。而具有自由主义传统的国际政治学者，包括现在的一些持社会学研究方法的学者则认为，国际社会是存在的。目前，关于“国际社会”是否存在的分歧导致的对立，主要表现在两个方面：一是国际政治学领域的现实主义和自由主义及建构主义的对立；另一是现实主义国际政治理论学派和国际法学者之问的对立。现实主义国际政治学理论始终坚持国际关系的无序性，认为理性国家始终是追求自身利益最大化的，同时基于“囚徒困境”的原因，国家间必然陷入一种冲突博弈的“安全困境”。现实主义由此推断国际社会的不存在(缺乏类似于国内社会的秩序性)，并因此否定作为维护国际社会最低秩序的国际法规范的存在。4礓母而对于现实主义的论断，自由主义和建构主义国际政治理论却持反对意见。自由主义理论认为：国际社会虽然缺乏世界政府的存在，但国家作为一个理性个体，具有走向合作的内在动力，所以国际体系的制度化，即国际共同体是能够形成的。由此可以看出，虽然自由主义同现实主义一样也强调国家理性这一理论假设，但两者对理性之作用的看法却截然不同，这是导致两者对国际社会是否存在的判断出现截然不同的结论的根本原因；o建构主义理论则否定关于国家的原始理性假设，认为国家“身份”和“利益观”是由国际体系结构建构而成的，而国际体系结构主要又是由观念构成的，这种观念有其固化形式，那就是国际规范和共同价值观。由国际规范和共同价值观形成的国际结构，决定国家个体对自己“身份”和“利益”的认同和追求，并进而决定了国家在国际社会中的主要行为方式，这种方式就是在一种国际规范指导下进行的互动。在很多国际政治学者看来，建构主义通过强调国际规范结构的作用，事实上承认了国际法规范的作用，由此承认国际社会的存在。然而，作为。参见[美]玛莎·费嚼莫．国际社会中的国家利益[M】．杭州：浙江人民出版社，2001．163．o在西方学术界，虽然国际法学产生远远早于国际政治学，但从现实主义国际政治理论产生后的很多年来，现实主义就一直在迫使国际法维护它的意义甚至生存，这成了当代国际法理论面临的重要挑战。o现实主义的挑战最直接表现就是一部分国际法学者受现实主义的影响，以现实主义理论为基础，提出了“国际法为国际政治决策过程的学说”。McDougal,jnRecueildestours,VoL82,0953)1,137．转引自王铁崖．国际法引论[M1．北京：北京大学出版杜，1998．2．o[英]赫德利·布尔．无政府社会z世界政治秩序研究阱q．张小明译，北京z世界知识出版社。2003．18．\n国际习惯法理论闯题研究一种国际政治理论，建构主义对国际体系的“社会认识”是为其国际关系研究的方法论服务的，即借鉴社会理论来考察国际关系，所以它只停留在了对国际体系的社会性的假设上。正如建构主义国际政治理论主要奠基人之一的亚历山大。温特所说：。国际体系无论从社会还是建构的角度都是不容易处理的．从社会的角度看，虽然规范和法律管理着大多数国内政治，但是追求自我利益和以实力强迫的做法似乎是国际政治的规则。国际法和国际制度确实存在，但是，这类超国家结构在对抗权力和利益基础方面似乎能力十分有限．这说明国际体系不是一个具有高度社会性质的所在，这就为国际关系领域的物质主义提供了直觉的支持．”。这说明，建构主义本质上对国际社会的存在的认同也是建立在现实基础之上的。温特强调，他的建构主义理论总体上是在讨论“社会理论”，在具体方面，他提出了一种国际政治的社会理论，它比新现实主义和新自由主义更强调国际政治的社会性。圆因此，总的来说，建构主义是“国际社会”存在的坚决维护者，正如它的支持者认为，建构主义同国际法的区别在于它更关心为什么一些国际规则存在，而另外一些国际规则不存在，为什么国家遵守那些规则。@在国际法学界，确如建构主义理论一样，大部分学者认为国际社会是存在的，而且也不约而同地假设了这种存在，正如布赖尔利认为：“法律只能存在于社会之中，而没有任何社会没有法律体系来调整其成员彼此之间的关系。那么，如果我们说到国际法，我们是假定一个国际社会的存在的。”回这种默契是否真的说明国际社会的存在是客观的，以致一眼就可看见而不需要证明呢?答案是否定的，因为国际社会肯定是一个无法指涉的抽象体系。那么是否可以这样认为：因为国际社会和国内社会一样，而国内社会是真实存在的，所以国际社会也是存在的呢?这显然也是不能被认同的，一个国家间共同体同一国国内的群体构成是明显不同的，前者无论是在个体数量还是联系紧密程度上，都远远无法和国内社会相比。而且最为关键的是，正如现实主义国际政治理论所说，国际关系中不存在。[美]亚历山大·温特．国际政治的社会理论【^幻，秦亚青译，上海：上海人民出版社，2000．2．o同上，第7-8页。。参见[美]玛莎·费丽莫．国际社会中的国家利益【M】．杭州：浙江人民出版社，2001．166．。Briefly,J．L，LawofNations,6也edition,byWaldock,1963．转引自自王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版杜，1998．9．\n第三章国际社会与国际习惯法一个维持最基本秩序的世界政府，而国内是存在的。@所以，在国际社会被置疑并不存在，并且实践中又无法对其加以客观指涉的情况下，如果我们希望把国际法“理论”建立在“国际社会”这个概念基础之上，那么对国际社会的本质特征做出考察就是非常必要的了。三、国际社会的本质特征考察实际上，《奥本海国际法》在提出关于国际社会的判断时，也考虑到了这个问题。其认为：“一个包括一切国家的普遍性的国际社会是否存在呢?就文明各国而言，这个问题在两次世界大战以前就已经得到了肯定的解决。”国际社会的存在，“本质上在很大程度上是国际性的科学和艺术，使各国人民之间经常交换思想和意见。但是最重要的是农业、工业，尤其是贸易”。另外，“文化、科学和人道利益需要有国际的协调和组织。除了国际联盟、联合国和国际劳工组织的各种常设机关和机构之外，一系列国际事务局矛帼际委员会已经设立起来，以管理国际事务”。最后，“虽然各个国家都是主权的和彼此独立的，虽然在各国之上并没有国际政府，但是却存在有一种强有力的团结因素，即各国的共同利益”。o显然，在《奥本海国际法》看来，有四个方面的特征是证明国际社会存在的依据，即跨国思想和文化上的交流、贸易联系、国际社会组织化和各国共同的利益目标。。另外，在当代国际政治理论中，关于是否存在一个国际社会的研究却已有很长的历史。上文述及，国际政治学中的现实主义学派一直否定国际社会的存在，他们只承认国际关系或国际体系。而自由主义和建构主义则倾向于承认国际社会m这里要特别澄清一种关于国际社会中的国际法的思想，即以沃尔夫为代表的，主张各国总体构成“世界国家”的国际法思想。这种思想强调国际社会居高临下的体制安排，只能说是一种关于国际社会中的法的理想。正如王铁崖先生评价的那样，这一说法显然有超现实的倾向。参见王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．20．o劳特溅特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)【M】．石蒂、陈健译，北京：商务印书馆，1971．9．o这同半个多世纪后作为联合国秘书长的科菲·安南就国际社会存在理由所做的论述非常相似：2002年9月，美国‘外交政策杂志》邀请了9名知名人士发表对“国际社会”的看法。联合国秘书长安南受邀发表了他的看法，安南认为；国际社会就其最广泛的含义析言，是被。为所有人建设一个更好的世界这样一种共同远景观念”团结起来的。因为人们有了这种共同的远景观念，人们意识到了他们面临的共同的危险，。于是就有了国际法、国际协议和人权协定的框架，人们也意识到机遇是共同的，于是就建立了共同市场和联合机构，如联合国”。(引自张逸波编译．什么是国际社会?啊．国外社会科学文摘，2003，(1)：12—13．)可以看到，作为一个实践决策者，安南也强调了市场、组织化和共同远景目标等因素对国际社会存在和构成的作用。不同的是，安南认为这些因素的作用是建立在不同层次上的。共同的远景观念是最摹础的。在它之上，是国际协定和国际法，有了这些国际规范后，才建立了共同的市场和国际组织。‘奥本海国际法’没有作出这种层次区分，而且也没有刻意强调国际法自身在国际社会构成中的作用问题。\n国际习惯法理论问题研究的存在。这种理论上的根本对立恰恰促使国际政治学理论从一开始就关注于对国际社会的解读。国在国际政治理论中，“国际社会”这个概念最早是由英国自由主义学派创立的，该学派把具有部分自我调节功能，有共同文化，并在地理上、政治上、经济上联系紧密的一组国家称为共同体，并据此把十九世纪的西欧定义为最早的国际社会。圆然而，关于国际社会这个共同体的本质特征，该学派有两种不同的观点，一派比较强调共同的文化和价值观基础；另一派比较强调追求某种共同目标的秩序性。前者认为普遍国际社会的形成最终依赖于全球国家文化和意识形态走向统一的情况，而后者认为普遍国际社会的形成主要依赖于一定的国际规范、制度基础上各国通过合作、共处而达到共同的目标。也就是说，即使共同的文化和价值观尚未形成，国际社会依然可以存在。所以，前者坚持国际社会的形成过程是一个由欧洲向全球逐步扩张的过程，而后者则看好在国际法、国际规则、制度基础上，在全球经济合作进一步深化的推动下，全球能走向一个国际共同体的国际社会。o建构主义也支持国际社会存在的观点，然而，正如上文述及，建构主义是建立在对国际体系的社会性假定基础之上的。所以，它虽然使用了社会的分析方法，但未对国际社会的本质特征做出阐述。然而，当代一位持建构主义观点的学者玛莎·费丽莫还是对此做出了努力，她认为：“二十世纪末的国际社会生活围绕三个基本的规范因素来组织：科层组织、市场和人的平等。”固通过科层组织“赋予抽象和一般的规则以权威是现代社会(国际和其他的)的显著标志，人们执行这些规则不是由于他们有任何个人的品质，如血缘关系和个人魅力，而是因为他们适合规则规定的角色和位置”；o而“市场”就是西方的市场经济，费丽莫认为“它们在与根深蒂固的合法性相联的现代生活中，逐渐具有了理所当然的性质气“人口虽说国际政治理论在很多方面并不认同国际法，然而，其关于国际体系和国际社会的研究成果却可以作为我们考察国际社会的台阶。正如王铁崖先生说过；国际法既是法律的一个部f-j，又是国际关系的一个部门．国际法研究的主要是国际关系申的规范特征和效力闯题(参见王铁崖．国际法当今的动向[A】．邓正来编．王铁崖文选[q．北京：中国政法大学出版社，2003．18．)。从这个角度说，国际关系的相关理论研究成果可以作为国际法理论研究的起点和铺垫。o刘鸣．国际社会与国际体系概念的辨析及评价【J】．现代国际关系，2003，(12)：55．o如赫德利·布尔就认为：当一组国家意识到某些共同利益和共同价值，在它们感觉到它们自己受相互关系中的一套共同准则约束并且分享那些共同机制的运作利益时，才形成一个社会，但布尔同时认为，共同利益和价值观并不是全球性国翰；社会存在的条件；在布尔看来，全球性国际社会的存在关键在于。国家之阈形成一个追求社会生活基本目标的共同利益观”。参见赫德利·布尔．无政府社会——世界政治秩序研究(第二版)fM】．张小民译。北京；世界知识出版杜，2003．10—11,54．o[美]玛莎·费丽莫．国际社会中的国家利益【M】．杭州：浙江人民出版社。2001．154—155．o同上，第155页。\n第三章国际社会与国际习惯法的平等”虽然争议最大，但却是“现代政治中最引人注目的内容”。@可以看出，费丽莫强调了国际社会构成中的三个层面的因素，即市场经济的基础、组织化的实体和代表正义的平等意识。前两点和奥本海的观点是一致的，但对于平等正义的强调则是奥本海未提及的。笔者以为，上述理论及其学者关于国际社会本质特征的阐述虽然不够全面和系统，@但对于理解国际社会的存在是很有帮助的。因此，在对上述学者的论述予以综合考虑的基础上，并结合国际关系发展的历史，可以从以下四个方面来判断国际社会存在的本质特征：第一，物质性。正如马克思主义教导，社会本质上是生产关系的总和，它是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的有机总体。@物质性提供了主体相互联系的条件和基础，在此基础上才可能形成构成一个社会的各种子系统和内容，包括各种组织。没有物质形态的社会是虚拟的，本质上说是不存在的，物质提供了社会互动的载体。国际社会的存在也一样必须具有相应的物质基础。然而，国际社会毕竟不同于国内社会，其物质形态并不是直接表现于公民之间结成的生产关系，而是表现为一种全球市场经济下的多层次的经济合作。参与的直接主体主要是国家，但长期来看，个人和其它组织必然会在国际社会经济合作中发挥越来越重要的作用(导致国际社会同国内社会出现融合趋势，促进一种潜在的泛全球社会的出现)，而且实际上，这些参与主体本身也是物质的构成体。另外，物质的技术性特征还是推动国际社会向前发展的最重要的力量之一。如航海技术的发展推动了地区性国家间关系向全球性国际关系发展直至形成现代国际社会，而工业技术和信息技术的发展则进一步加强了国家问的联系和相互依存性，推动了国际社会向更高形态发展。oo[美]玛莎·费丽莫．国际社会中的国家利益[M】．杭州：浙江人民出版社，2001．155．o比如，‘奥本海国际法》的四特征理解，没有考虑到国际法及秩序的重要性；自由主义理论的共同价值观和共同目标说，忽视了国际社会的物质基础和实体构成；费皤莫的观点在市场经济和人的平等的论述上不够深入和全面，因为市场经济只是经济因索的一个部分．而平等也只是正义价值体系的一点而已。o马克思在‘‘政治经济学批判>序言》中写到：。这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’⋯⋯我所得到的、并且一经得到就用于指导我的研究工作的总的结果。可以简要地表述如下；人们在自己生活的生活生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力在一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适戍的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”马克思恩格斯选集(第二卷)【M】．北京：人民出版社，1972．82．o参见[英]巴里·布赞、理查德·利特尔．世界历史中的国际体系【Ml刘德斌等译，北京：高等教育出版社．2004．245—255．\n国际习惯法理论问题研究第二，有序性。作为社会的最本质特征，秩序对社会的存在和发展的重要性不言而喻，没有秩序就没有社会。在国内社会，正如马克思主义所认为的那样，社会秩序分为统治秩序和一般社会秩序两种。前者是在阶级斗争中形成并由国家强制机关维持的，是社会的主导秩序；后者是在自然人个体共同目标趋向一致的基础上自发形成的，它由宗教、伦理、道德和一般民商事法律等规范维系。而在国际关系中，由于没有一个高高在上的世界政府，又没有类似国内的阶级划分，所以不存在统治和被统治这一主导秩序。。在缺乏主导的秩序维护者的情况下，秩序的出现只能通过理性个体的合作达到。这就要求国家个体必须具有共同的目标追求，只有这样才能达到各主体在追求自身利益的动态过程中保持一定的有序性，从而形成社会的最早秩序形态。有了最早的秩序形态后，还需要能够维持秩序稳定的规范和制度，否则单个主体的破坏行为因为得不到惩罚，就会破坏整个合作的基础，从而秩序的长期稳定的存在也将难以维持。因此，必须存在一些具有一定拘束性特征的规范(国际礼让、‘国际道德和国际法规范)，它的约束性必须能够保证维持最低限度的国际问的合作。圆由此可见，一个社会的有序性主要体现在两个方面：首先是个体之间具有追求某种目标的一致性，这是秩序存在的主观条件；其次是个体之间关系必须具有某种客观安排，而且必须具有持续的最低限度的稳定性，这是社会存在的客观条件。@前者是社会秩序内在特征的体现，后者是社会对规范和制度需求的体现。④没有前者，最早秩序安排就没有办法形成；而没有后者，形成了的秩序安排也没有办法稳定地存在下去。第三，组织性。对于一个体系来说，组织化一方面增加了稳定的子系统，另一方面为该体系提供了秩序的维护者和管理者，并赋予秩序规范以权威性，而且它构建了社会必需的立体框架。作为一个主要由国家组成的共同体，国际关系中的组织化主要表现为一系列政府间国际组织的形成，这一过程在当代有加快的趋势。在这个过程中最有影响的是上个世纪联合国的成立，联合国已是当代国际社。虽然在二十世纪前存在的殖民统治类似于此类秩序。但两者在本质上是有区别的，正如马丁·怀特认为，“宗主国一国家”体系是区别于基本“国际性国家体系”(由主权国家组成)的从属的国家体系。参见赫德利·布尔．无政府社会——世界政治秩序研究(第二版)IM]．张小民译，北京：世界知识出版社，2003．9．o实际上，国际关系的发展历史也告诉我们，国家问关系很早就有了秩序性的安捧，所以找到这种秩序出现和稳定存在的时间以及内在原因，就能够看到国际关系向国际社会演变的开始。o对于这两者谁更重要的问题，学界存在争议。布尔强调共同目标和价值观的作用，而其它一些具有现实主义倾向的学者则更强调社会的规则性。如同是英国著名国际关系学者布赞等就认为：社会是一个让人感到比较无情的概念，它意味者共同的规则，它并不强调社会亲和力或爱．见巴里·布赞，安娜·冈萨雷斯·佩莱兹．国际共同体意味着什么?阴．史学集刊，2005，(2)：2．o赫德利·布尔．无政府社会——世界政治秩序研究(第二版)IM]．张小民译，北京：世界知识出版社，2003．2\n第三章国际社会与国际习惯法会政治秩序的主要管理者和维护者。而GATF(后来的WTO)、世界银行集团、国际货币基金组织的成立，则成了当代国际社会经济秩序的主要协调者和维护者。第四，公正的理念导向。公正是正义理念最基本的价值诉求，是全部正义价值的基础。从人类历史发展的进程来看，公正理念是维持社会存在和健康发展的最基本的意识力量，是社会个体能够共享的最基本正义价值理念。虽然人类早期社会主要是建立在等级制度基础之上，但追求公正的对待始终是一个社会的精神力量，它给予社会个体以希望并指引着社会文明发展的方向。而且最重要的是，一个没有公正性的社会始终会蕴育新的变动和瓦解的因素。在国际关系中，公正的理念价值能使国家个体的认同感更容易形成，这种认同感形成的文化氛围及其物化形式——国际规范，能维持社会有序性的稳定存在，并进一步促进国际社会的有序性向纵深发展。缺乏公正理念，国际社会之社会性特征会弱化，甚至走向瓦解，并倒回类似殖民时期的国际体系时代。进一步来看，社会在形成过程中所表现出来的上述本质特征相互之间是有联系的，如物质性是秩序产生的前提，秩序是组织性发展的条件，而公正理念导向作为一种意识存在是建立在前三者基础之上的。基于它们之间的这种内在关联性，并考虑到它们相对于社会的特征性地位，笔者以为，不能简单地依凭一个或几个特征的存在来判断一个体系是否已经构成社会，这种做法可能没有什么意义，我们应当综合考虑它们各自所表现出来的社会性，来考察体系向社会转变的历史过程。基于上述分析，可以看出：国际社会并不是从国家产生时起就存在的，因为在人类几千年的文明发展史中，大部分时间内国家并没有实质性的交流，贸易都很少，更别说一种全球性市场的存在了。文明的交流也并不多见，能够在全球范围内达致对某种价值观的认同几乎不可能，所以大部分期间国家之间没有形成获得普遍认同的行为规范。而国际社会的组织化就更无从说起，在十九世纪以前，全球性的国际组织几乎没有，所以，那种用国际社会指称古代全球形势显然并不科学。然而，否定国际社会存在的观点显然也是不正确的，现实主义的观点显然过分强调“主导政府”的作用，正如上文所析，在缺乏主导政府的情况下，个体之间的秩序同样可以形成。而且在符合一定条件的情况下(如一种对国际关系稳\n国际习惯法理论问题研究定具有重要意义的共同目标形成和国际法规范的形成)，这种秩序是能够稳定的存在的。至于什么时候国际社会开始形成，学者们意见也并不一致。英国学派有学者认为国际社会形成于十九世纪的欧洲，因为那时欧洲国家在政治、经济和文化上的联系已经非常密切，并且已具备较强的协调相互问关系的能力。o这使得共同的价值观和共同的行为规范的形成成为可能。而在这之前到地理大发现这段时间，全球处于早期国际体系时代。o布尔则认为国际社会的产生要远远早于十九世纪，他认为早在公元前五世纪的中国战国时期，国际社会就已经出现了。彦而我国国际学者梁西教授则认为，威斯特伐利亚和会标志着“一个实际的国际社会的存在”。o这种分歧实际上表现出了三种国际社会观：第一种观点反映了欧洲国际社会观，它强调现代国际社会是由欧洲国际社会演变而来，而且是在继承欧洲的生产方式和普世的价值观念基础上形成的；布尔的观点表现的是一种目标导向的共同体国际社会观，即认为一定的国家共同体只要具备了一些最基本的共同的目标追求，就可以形成国际社会，由此，他认为国际社会可以分为地区性国际社会和全球国际社会，两者形成时间并不相同；梁西教授的国际社会观实际上是一种国际法导向的国际社会观。他是从国际法的产生和发展的角度，来判断国际社会的产生和存在的。对于欧洲国际社会观，笔者难以苟同。不可否认的是，西方的生产方式和价。刘鸣．国际社会与国际体系概念的辨析及评价【J】．现代国际关系，2003，(12)；54．o在～般英国学者看来，国际体系和国际社会的关系应该是：国际体系是条件。是源泉，是最先存在的二种概念；国际杜会则是国际体系发展的～个高级阶段，是结果。如布尔就认为；国际社会以国际体系为自己存在的前提条件，国际体系可以在国际社会并没有产生的情况下得以存在(赫德利·布尔．无政府社会一一世界政治秩序研究(第二版)fM】．张小民译，北京：世界知识出版社，2003．11．)。还有一种支持混合式国际社会的英国学者认为，现有的国际社会既有它代表的人类进化发展的新特点，也同时保留和吸收了传统国际体系的内容．传统国际体系表述的是一种无政府状态下的国家权力争夺的自然状态。它较少受到法律和道德的约束，各国关系是不平等的。现有的国际社会则在一定程度上体现了国际关系的升华，各国开始以共同的价值观、制定的法律、准则来约束自己，强调和平共处与合作发展。因此，可以有国际体系的存在，而没有国际社会的存在；不可能有国际社会的产生，而没有国际体系的先行存在。按照该学派学者布赞(BarryB嘞)的话来说，国际社会与国际体系的根本分界线是，当最初一种共识成为分别来自子异质性共间体的单位的基础时，当各单位不仅把对方作为同类的实体。而且在平等合法的地位摹础上协调制度和发展国际关系时，国际体系就发展为国际社会了(引自刘鸣．国际社会与国际体系概念的辨析及评价啪．现代国际关系，2003，(12)：55．)。笔者以为，上述学者对于国际体系和国际社会的界定和划分有一定合理性，但是简单地在两者之间划定一条界限的做法并不科学，因为严格来说，国际社会脱胎于国际体系的过程并不是一蹴而就的，它是一个缓慢发展的过程，所以在两者之间划定一条明确的界限的努力可能是徒劳的。还有当代很多学者经常混用国际体系和国际社会这两个概念来表达同一个对象，这无形中增加了两个概念之间的混乱．。赫德利·布尔．无政府社会——世界政治秩序研究(第二版)【M】．张小民译，北京；世界知识出版社，2003．12．。”粱西．国际法口田．武汉：武汉大学出版社，1993．14．\n第兰章国际社会与国际习惯法值观念对当代国际社会的影响非常之大，然丙，即使来自某一文明的价值观念或制度能为各国普遍接受，并成为国际社会的主要的普遍制度，但一旦这种观念或制度成为国际社会的观念和制度，它在价值上就是中性的，对各国来说都是平等的，来源国不应对此抱有优越感。而且国际社会价值观念和制度的来源也应该是平等的，不同文踢、不同社会制度、不同经济发展水平的国家的价值或文化，都应当获得平等的被认同的机会，否则整体国际社会结构在建构和改变国家行为模式时将缺乏说服力。梁西教授的观点对于理解现代国际法的产生时问是有助益的，但似乎没有考虑到国际社会自身的形成规律。布尔关于国际体系和国际社会的过渡关系以及地区性和全球性国际社会各自存在的观点，相对比较符合国际关系发展的现实，但同样也面临判断全球性国际社会共同目标的困难。综合来看，笔者倾向于认为，虽然全球国际体系形成于十六世纪地理大发现后，但是国际体系向国际社会过渡却是一个难以明确界分的漫长过程，甚至是一个反复的过程。环管是以全球共同价值观的形成，或者以全球共同目标的产生，亦或以全球规范秩序的形成为标准，都难以对全球国际社会的形成时间做出精确的判断。另外，地区性国际社会存在的观念是有意义的，它暗示了国际法的发展也是由地区走向全球的，正如梁西教授指向的国际社会正是欧洲国际法产生的背景，它蕴育了欧洲的国际法。而且这对于理解国际习惯法的产生和发展的历史，厘清地区性国际习惯法和普遍国际习惯法的区别和联系，都是有重要意义的。四、国际社会对国际习惯法的构成关系在对国际社会的理论和本质特征做了疏理后，现在需要回到关于国际社会和国际法关系的讨论上来，在这里，笔者认同梁西教授关于国际法的社会说之一般论述，即国际法的理论和实践，无不与国际社会的存在密切联系在一起。@作为国际法的主要组成部分，国际习惯法的产生和发展过程也始终离不开国际社会的存在和发展，国际社会对国际习惯法具有构成作用。表现在：首先，从国际社会对整个国际法构成性影响的角度来看：第一，国际社会是国际法存在的前提条件，没有国际社会的存在，严格来说。如赫德利·布尔就认为，由于两次世界大战对国际关系造成了比较严重的破坏，霍布斯主义和现实主义国际政治思想影响力获得了增强，使得二十世纪国际社会的思想如同十六和十七世纪一样，受到了挑战。赫德利‘布尔．无政府社会——世界政治秩序研究(第二版)【M】．张小民译，北京；世界知识出版社，2003．30．。梁西主编．国际法肌l武汉；武汉大学出版社，1993．5．\n国际习惯法理论问题研究就没有现代国际法的产生和发展。因为在国际社会产生之前，国家之间政治、经济和文化联系和交流都非常少；即使在国际体系形成后，国家问有了越来越多的交流，但此时共同的价值观和目标尚未形成，建立在国家“普遍认同”基础之上的国际社会规范也就不可能出现。虽然在早期一些文明相对发达的地方，如中国的春秋战国时代，偶尔也会出现一些地区性诸侯国问的协议，但这些协议所包含的内容不具备国际法意义。o然而，不排除这些协议可能具有一些“规范”特征，因为在人类历史发展过程中，这种区域性的国家团体具备了“区域性国际社会”的早期形态，这种国家团体暂时的稳定性提供了组成团体之国家必须的一些行为规范。这些规范可能以国家间明示或默示协定构成，也可能以某种惯例构成，但是他们都不是现代意义上的全球性普遍国际法。这里的区域性惯例可以被看作是当代一些国际法学者主张的“区域国际习惯法”o的原始形态。因此，对于主张古代国际法存在的观点，笔者以为需要理性看待。第二，国际社会是构建国际习惯法理论和实践的基础。就像国内社会的形成提供了有组织的人群关系，创造了人类意识和文化，提供了各种群体人共同使用的概念一样，国际社会的形成也创造了一种国家间关系的意识和文化，这种意识和文化赋予了国际社会一些最基本概念及其含义，包括国际法，甚至主权国家的概念都是国际社会赋予的。想像一下在中国几千年的文明发展史中，在“普天之下，莫非王土”思想的影响下，中国封建王朝何曾有过把自己当作一个与其它文明同等对待之“国家”的思想，又何曾想过那些弱小的领国也是享有“主权”的实体。是国际社会的形成，作为国际社会组成部分的主权国家的概念才产生了，作为主权国家之间行为的规范，国际法也才正式走上历史舞台的。这一过程就算是在早期国际体系存在的时间里，也不可能出现，因为在原始的国际体系中，国家间的关系处在一种绝对的无序状态，国际规则文化并不存在。而这种规则文化正是国际法理论和实践产生的基础。其次，具体到从国际社会对国际习惯法的作用来看：第一，国际社会为国际习惯法提供了成长的环境，没有国际社会这个大环境，。如协议的主体无论是对自身的身份，对协定内容和协定的执行都缺乏共识．这就不可能产生一种所有主体认同的，具备价值理念的，能够得到持续遵守的行为规范。o比如所谓的美洲国际习惯法。这一概念最早是由哥伦比亚在。庇护权案”中提出来的。国际法院在该案及后来的。摩洛哥的美国国民权利案”．。印度领土通行权案”中实际支持了区域习惯的说法．\n第三章国际社会与国际习惯法国家阅的交往和互动就很难真正形成。国而没有这种互动，单个国家实践就很难获得其它国家的回应，各国在行为上变得各自为政，以致实践的一致和积累根本无法达到。o没有实践的一致和积累，国际习惯规则也就不可能形成。第二，国际社会的范围决定国际习惯法的范围。上文述及，早期国际社会的发展是从地区间国家所结成的共同体开始的。如早期的欧洲社会，欧洲大陆的主导国家和陆续独立出来的民族国家在经济、政治和文化上的天然联系，使它们实际上形成了一个政治、经济和文化上具有密切联系的共同体。在这些国家闯关系中，早期国际社会形态已经形成。但这种国际社会的范围仅仅局限于欧洲国家，在它们之间所积累出来的国际习惯规则也只能适用于这些国家。这种区域国际习惯的效力可以随着区域国际社会的向外辐射而向圈外国家扩张，也可能直接为其它区域性国际社会(如美洲国家社会圈)接受，但要形成普遍国际习惯法，还必须建立在普遍国际社会产生的基础之上。．第三，国际社会的发展程度决定国际习惯规则的发展程度。因为国际社会的发展程度越高，国际社会对共同价值的认同感和核心凝聚力就会越强，对维护国际秩序的国际法规范也就越容易认同。它既能增强成员遵守国际习惯法的内在自觉性，又能强化国际习惯法的外在权威性，从而使国际习惯法在国际社会中的地位得到提升。另外，国际社会发展程度越高，国际行政和司法的组织化才能发展得越完善，而这些对于国际习惯法的形成和发展均具有重要意义。比如联合国，作为当代国际社会组织化的最高成就，其所通过的决议对于国际习惯法的形成就具有重要意义，特别是作为其专门机构的国际法院，作为当代国际社会中最权威的国际法适用机构，其实践对国际习惯法的发展毫无疑问具有非常重要的作用。同时，国际组织的增加客观上增加了国际社会行为体的数量，从而增加了国际社会的实践，这对国际习惯法的形成总体上来说是有利的。实践表明，国际社会的组织化发展是促进国际习惯法发展的直接动力。国第四，构成国际社会基础的基本原则是决定国际习惯法主观要素是否得到满足的重要标准。虽然当代分析实证主义法学理论强调国家意志在国际习惯法主观9在早期国际体系时代(十六世纪地理大发现时)，虽然国家也开始在全球层面上发生联系，但主要是一种单方面的殖民征服和掠夺行为，在征服者和被征服者之间没有互动特征。。这种实践的一致，很大程度上是通过在互动下行为的相互模仿形成的。。国际组织的实践促成了有关调整国际组织之国际习惯规则的出现，同时，一些直接适用或执行国际习惯法的国际组织的出现，并通过其实践，对澄清既有国际习惯规则的内容和促进国际习惯规则的发展，都发挥了非常重要的作用。\n国际习惯法理论问题研究要素构成上的决定作用，但他们也不得不承认，从国际社会形成之初，一些维持国际社会存在的、体现国际社会公平公正、秩序和稳定性价值取向的先验原则是存在的。这些原则获得了国际社会全体成员的普遍认同，是整个国际法的基础。在国际习惯法形成过程中，这些原则成了国家在实践时判断自己行为或者其它国家行为是否符合国际法的重要的先验标准。正如得·维舍就认为，法律确念就是各国承认“有争议的国际习惯规则”国是对国际社会最基本原则的实施。@而在国际法院的司法实践中，这些原则也成了其判断特定“争议规则”是否满足主观要件的重要标准。国总的来看，作为国际习惯法规范所赖以生存的系统，国际社会对国际习惯法的产生、存在和发展有着决定性的影响。国际社会的物质性是国际习惯法产生的物质基础，国际社会的文化性是国际习惯法产生的理论来源，国际社会的有序性是国际习惯法产生的前提和动力，国际社会的公正性是国际习惯法产生的目的和价值基础。国际社会在政治、经济和文化关系上的变化，国际社会在结构和科层组织上的变化以及国际社会共同价值观和核心价值理念的变化，都会影响国际习惯法的产生和变化，这种互动变化上的直接联系决定了对国际习惯法国际社会考察的可行性和必要性。没有国际社会的存在，就没有现代国际习惯法的存在，因为后者终究是国际社会这个大系统的～个组成部分，这是系统决定构成的必然逻辑结果。一最后，应当看到，作为国际法的核心组成部分，国际习惯法对国际社会的存在和发展也具有重要影响。这种影响就正如上文关于国际社会本质特征所分析的那样，国际习惯法作为一种国际法规范，它是维护国际社会的最低秩序、伸张国际社会的核心价值、维护国际社会的最低限度正义的最重要工具之一。虽然当代国际社会中条约规范已经越来越多，并在很多重要领域成了规范国家实践的主要规范，但国际习惯法依然在很多传统国际法领域以及很多新兴国际法领域起主导规范作用，这种作用体现了国际习惯法存在的主要价值。o．下文均简称为“争议规则”。o虽然这一观点被批评为过于偏向自然法，但它在很大程度上还是符合国际社会存在的客观性的。s∞H．w丸Thirtway,IntenAationa]CuC,xymaryLawandCodification[M]．A．w．Sijmoff,1972．54．o这在。尼加拉瓜军事和准军事案”中体现得尤为明显。国际法院认为。一些国家的不一致实践并不构成对。禁止使用武力和以武力进行侵略”原则的改变，从而创造出新的规则，相反它们是对这一既已形成的原则的违反。国际法院擐终肯定了这一原则主客观构成要件均已满足，从而构成对各国有拘束力的国际习惯规则。\n第三章国际社会与国际习惯法五、小结国际社会是国际习惯法存在的基础和背景，国际习惯法是维护国际社会秩序的主要规范。这种客观联系决定了对国际习惯法的考察离不开国际社会，特别是在国际习惯法的形成和效力等基础问题上，离开国际社会将使我们的结论流于形式。正因如此，本节对国际社会存在和本质特征的分析以及对国际社会和国际习惯法之间关系的考察是有意义的，它为下文对国际习惯法的形成和效力问题进行社会分析奠定了基础。然而，对于当代社会学理论方法的借鉴可能存在争议，因为这种分析可能会被认为不符合传统的法学分析方法，因此，笔者必须强调的是，对国际习惯法的形成和效力问题的分析是一个接近国际法哲学层面上的问题，摆脱分析实证主义之规则分析进路的限制是可能的。它的目的是要找到国际习惯法在国际社会中产生和演变的一般规律和轨迹，探求国际习惯法作为社会规范之功能发挥的有效性。第二节国际习惯法形成的社会分析一、国际规则产生的社会分析。(一)国际合作及其规则的产生合作是社会秩序形成的前提，而社会又提供了规则产生的需求，所以在合作和规则之间存在一种逻辑上的必然联系。要考察国际规则的产生，必须从国际合作入手。在现实主义国际政治理论看来，国际关系的无政府状态决定了千百年来国家始终处于相互竞争和对抗状态。如新现实主义理论认为，正是无政府状态的国际结构决定了这一永恒不变的国家问的斗争图。@因此，他们认为，在国际关系中，千百年前和千百年后的国家间的关系性质不会改变，二千年多年前的希腊城邦之间的战争史与二十世纪的两次世界大战历史几乎完全相似。囝这一理论在否定国际合作产生和稳定之存在可能性的同时，也否定了国际体系的社会性秩序。国际习惯规则产生和存在于国际社会之中，这决定了对国际习惯法形成的考察不能脱离国际社会发展过程——即从简单国家问的联系到国际体系，再到国际社会的发展一这个大的历史背景，两者之间的内在联系一如路易斯·亨金总结的；在国家关系中，文明的发展进程就是从武力向外交，从外交向法律发展的过程。它表明国际习惯法的形成既是国际关系文明发展的结果，也足国际关系文明发展的标志。两者相辅相成，互相促进。SeeLouisHenkln,HowNationsBehave?(SecondEdid∞)fM】．ColumbiaUniversitypre踞,1979．1．o吴征宇．肯尼思·华尔兹国际政治理论研究【Ml北京：当代世界出版社，2003．43．·[美]小约瑟夫·奈．理解国际冲突；理论与历史[M】．张小明译，上海：上海人民出版社。2002．2．61\n国际习惯法理论问题研究产生和稳定存在的可能性，从而实际上也否定了国际社会的存在。固然而，历史和现实的经验告诉我们，虽说国际关系的发展具有某种历史传承性，但历史是不可能通过简单的复制来向前发展的，一副由落后的奴隶制国家构成的国际关系图根本不可能同主要由现代文明国家构成的国际关系图相比。当代国际合作的大量实践说明，国家间关系除了冲突以外，还有合作。然而，这种合作最早是如何产生的呢?现在假定某地区有几个国家同时存在，按照国际关系发展的历史顺序来考察他们之间关系的发展及合作产生的可能性。最初，这几个国家都刚建立并确立了奴隶制或封建专制政权，为了巩固自己的统治，这些国家的专制者可能会选择向外扩张以占领土地和人口的方式来增强国力和巩固自己的统治。由于彼此相邻，它们的对外扩张很快就会发展成为面对面的冲突。受国内政治制度和文明发展水平落后的客观限制，这些由君主专制国家之间的战争游戏一如“霍布斯文化”之自然状态下的个人，彼此之间没有持续的信任和长期共处的共识，对它们来说，战争和征服是自己生存的永恒法则。这就决定了它们之问的关系会在战争一均势一战争这一循环中向前发展。固这一国家问关系的发展历史图是令人悲观的。然而，暂时的合作在这些国家中间还是出现了，表现在：其一，在追求均势过程中，会出现类似于“合纵”的暂时的合作，这种为达致均势的暂时合作是一种有益的政治经验，会为那些比较弱小的期望自保的国家所接受；其二，经过战争以后，国家间关系会出现势力均势，在新的能够打破这种均势的力量出现以前，表面的和平是能够暂时维持的，这种短暂的和平局势为合作的开展提供了重要的背景；其三，战争所带来的巨大损失的经验让所有国家专制者在考虑打破“均势和平”时，都不得不进行谨慎的成本和收益的衡量。即使是大国也不例外，只有当他们认为战争所带来的利益会大于所遭受的破坏时，它们才会主动挑起战争。这使得自我约束回避战争风险的国家理性意识能够出现，突出表现在：在选择“战争”和“和平”的博弈上，国家会越来越看重共处下的长期合作利益。在这种意识的指导下，那种把战争作为获取国家利益唯一手段的政策思维开始发生转变，战争发生的频率得以逐渐降低。。毫无疑问，秩序是社会存在的首要条件。从这个意义上说，合作规则的产生是国际社会产生的前提条件。。社会学中的冲突理论也认为，在没有主导权威合理分配资源的情况下，个体为争夺对瓷源的占有权，会导致相互间冲突不断持续下去。然而，这一理论忽视了个体合作和价值理性的存在和发展，忽视了理性对于个体行为的约束性作用。\n第三章国际社会与国际习惯法当然，暂时的合作无法改变长期冲突的发展规律。然而，当历史发展到个人专制政权垮台，让位于一种比较稳定的民主制度的阶段时，主导国家间关系发展的规律会渐进改变。首先，在这个阶段，国家的对外政策不再因为某一位决策者的离去而中断，国家对过去战争的痛苦回忆因为民主制度的存在和民众的觉醒得以延存。同时，国家因为国内政治制度的完善会变得更加理智，它们会基于国际关系发展的实践经验，开始更多地考虑合作下的长期利益。这样，一种保证较长时间内和平的和平共处的合作习惯获得了产生的前提条件，即对于合作利益的普遍认同的产生。o其次，民主制度下的政权的连续性和理性化发展为解决短期博弈下的“囚徒困境”提供了条件，即长期的连续的重复博弈过程开始产生。很多学者认为，在缺乏主导权威或规则的情况下，理性个体总是追求自身利益的最大化，单个个体的这种趋利行为会使它们之间的关系陷入一种“囚徒困境”。这一困境下的结果对于双方来说可能都是最差的，但这种选择却是不可避免的，因为个体除了具有自利天性外，还具有对其它个体的不信任趋向。然而，如果个体之间存在长期重复博弈条件的情况下，o即使缺乏主导权威或规则导引，个体之间仍然能够克服“囚徒困境”，并走向博弈下的合作。因为在长期博弈下，国家不可能只看眼前利益，他们在做出自利选择时必须考虑这种选择带来的后果，即对今后国家利益的影响。有了这一考虑，国家就会基于先前的经验，并考虑到自己的选择可能引发的对方的反应(同样，它也有理由合理期待对方在做出选择时考虑自己的合理要求)，做出一个既对自己有利又不会引发对方报复的折衷选择。这一选择的结果对于自己可能并不是最佳的，但是对于双方共同利益来说却是最佳的，它避免了“囚徒困境”下的最差结果。这种重复博弈下的合作趋向表明，随着国家间关系的发展和理性思维的增强，冲突主导会逐渐为合作主导所取代。当民主国家理性支撑下的合作思维开始主导国家问的关系时，一种在合作思维指导下的国家间行为规则就能够逐渐形成，这是由合作的稳定性内在特征决定的。这种规则的内容就来自于在合作思维指导下的国家的实践，而其一定程度上的执行力则来自下述几个方面的原因：一是国家的自我约束的意识，因为国家真。这种情况解释了在资产阶级建立宪政前，为什么欧洲一直缺乏长期的多边合作安捧。o有学者认为这种条件有三：一是个体必须不是只顾眼前利益而不顾长远利益(对未来利益的低“贴现”——Iowdiscountfale)的非理性国家；二是个体问的关系岿须能够持续而不会突然中断；三是单个个体一次作弊可能招致的成本相对于合作成本来说不能太高。SeeJackLGoldsmithandEricA．Posa尬r,ATheoryofcI嘶Ⅲ皿yInternationalLaw[J]．UniversityofChicagoLawRcyiew,1999,(66)：1126．\n国际习惯法理论问题研究正认识到了和平之重要性后，这种认识会转化为一种内在动力，推动国家趋利避害；二是舆论的力量。当一国实践获得多数国家认同后，在此后的国家关系实践中，会有越来越多国家模仿该国的行为，久而久之，这种实践会形成为一种类似惯例的较稳定行为模式。如果后来的国家不按照这个既定的模式行为，会受到来自其它已经遵循该规则行为的国家的谴责，所以在非涉及本国重大利益时，一国不会轻易冒险行事；三是国际道义力量的作用。当遵守规则的意识越来越广泛地被认同后，如果该项规则符合人类最起码的自然正义，那么这种意识可能在一定程度上升为一种包含道德因素的内在国家意识，在这种情况下，自我约束可能就包含有自我道德约束的内容了。而多国的这种自我约束的道义考虑，会将这项共处规则演变为一项多边礼让规则。有了这种执行力，合作规则将开始展现它自身存在的价值，并为推动后来合作规则的形成做出积极的示范作用。它同时也表明了合作规则演变的开始。(二)国家层面。规则结构”的形成一●在一种价值理性的约束和推动下，在国内经济、社会，文化制度发展的基础上，早期地区间合作规则开始形成。这种规则的性质和特点决定了它比长期以来的潜移默化而成的冲突规律更具稳定性和可持续发展性。因为它包含符合人类社会发展的内在合理性，具有合作的内在稳定特征。而且它内容明确，具有自我发展的内在潜质。·合作规则的形成，立即对国家间关系产生了重要影响，它在保证国家间关系长期稳定和发展基础上，促进了国家间在政治、经济、文化等各方面的交流。而这种交流反过来又进一步推动国家扩大在原有基础之上的合作范围，加强合作深度。随着时间的推移，一些不同时期产生的合作规则会因为国家不断地重复而成为一种惯例。更为重要的是，通过交流，国家及其人民第一次认识到了一种国家层面上的关系对单个国家政治、经济、文化发展的重要性。外交及其相应的职位会第一次出现在各国行政架构中，并发挥越来越重要的作用，并进而推动一种关于如何处理国家间关系的各种知识、术语和观念的产生。这种知识、术语和观念主要来自上述的自发形成的合作规则，也受益于外交人员的智识创造。它的产生同时促成了一种关于国际合作规则文化的形成。这种文化是建立在国家层面之上的，它在国家之间建立起了～个看似抽象但能够为民族国家的外交决策者们学习\n第三章国际；社会与国际习惯法和掌握的宏观知识结构。虽然早期这个结构的内容还并不丰富，范围也非常有限，但它却是国家间关系发展的第一次重大转折，它标志着国家关系朝共同体迈出了坚实的第一步。‘三)全球国际体系的形成及其对(全球)国际规则发展的影响随着人类文明的进一步发展和全球国家数量的增加，国家间关系开始向复合性和多层性发展，并形成一种对外扩张趋势。特别是在欧洲工业革命开始后，地理大发现以及殖民征服大大加强了欧洲列强相互间及其与全球其它文明国家或实体的政治、经济贸易方面的联系，大西洋两岸的国际市场在十六世纪时开始形成。o到地理大发现结束后，一个全球性的国际体系实际上就形成了。。这个体系是建立在“跟踵而来的欧洲各国以地球为战场而进行的商业战争”@的基础之上的。它的形成还标志着欧洲政治、经济、文化等意识形态开始向全球扩展，这种扩展同时预示着建立在欧洲这个地区性国家集团之上的“规则(文化)结构”的影响力开始向外扩展。这个以规则和意识为内容的“文化的结构”同全球扩展的经济联系结合在一起，逐步建立起一个全球性的立体性的“国际体系结构”。回这个结构在接受不同国家文化和意识后，进一步充实了自己的内容，增强了其相对于国家个体的独立性。随着国际体系秩序性进一步增强，国家行为规则开始大量增加，这种增加又进一步促进了文化结构的发展，使后者最终确立了自己相对于全球体系下国家个体的独立地位，并以一种与国家互动的身份出现在国际关系发展的历史舞台之上。与此同时，新旧国家开始从这个“全球文化结构”中寻找自己在全球关系中的角色定位，并依此决定自己的外交政策和开展自己的对外活动。随着全球国家体系、全球文化结构、全球国家身份的形成，一种建立在全球国家体系背景下的，以全球文化结构和国家为互动对象的研究框架就可以建立了。@在这个框架下，存在两种主要的互动关系：一是国家与国家间的全球微观。王绳祖主编．国际关系史(第一卷1【M】．北京：世界知识出版社，1995．18．毒布尔认为，国际体系只是一个特定的国际集合体。即当两个或两个以上的国家通过相互交往与互动关系影响对方的思想和行为，但并没有意识到它们具有共同的利益和价值观，也不认为自己受到一套共同规则的制约或者为构建共同制度而进行国际合作之时，国际体系就形成了(参见赫德利·布尔．无政府杜会——世界政治秩序研究(第二版)【M】．张小民译。北京：世界知识出版社，2003．11．)．笔者以为这一界定是合理的。按此界定，全球性的国际体系的形成就应该在十六世纪地理大发现后．o马克思恩格斯全集(第23卷)【M】．北京：人民出版社，1972．819．o这是国际社会的早期形式。o这种研究方法最早来自于社会学中的结构互动理论，后来被国际政治理论中的建构主义采用来分析国际政治关系。\n国际习惯法理论问题研究层次上的横向互动；二是国家与国际文化结构在宏观层次上的纵向互动。这两种互动相互联系，共同促进了国际规则的不断产生和发展，@表现在：I、国家互动与国际规则的快速增长国家互动早在区域性国家集团形成时就已有之，但全球范围内的国家互动却是在国际体系(即全球国家体系)形成之后的事。上文考察的最初的国家间合作规则的出现，就是地区国家集团内国家互动的结果。然而，为什么要特别强调在国际体系形成后的国家互动行为呢?社会互动理论认为，互动就是行动者对其它行动者行为的回应行动。所以，互动必须发生在两个或两个以上的人或群体之间。o这表明了互动发生的一个重要条件就是个体之间必须获得相互联系的条件，没有相互联系或者说联系很少，互动是没有办法或者很少能开展的。对国家来说，随着全球国际体系的形成，国家第一次在全球范围内同其它国家发生联系，这不但极大地扩大了参与互动的国家的数量，而且扩大了互动的范围。在此基础上，国家互动频率迅速上升，互动的广度和深度也迅速获得提高。而作为早期国际体系的组成部分，国家间这种迅速增加的互动行为在丰富国际体系的内容的基础上，进一步增加了国际体系的深度和广度。另外，互动理论认为，个体互动对于文化、价值的传导，对于互动双方共享意识与遵守规则具有重要作用，这也是互动得以连续运行下去的秩序保障。@建构主义国际政治理论在此基础上，也提出国家互动与国家共同意识形成之间的必然联系。建构主义学者认为，国家互动是国家共同意识形成的必要条件，而国家间共同意识的形成对于国际体系共同价值和规则的形成具有决定性作用，由这种共同价值和规则构成的“国际结构”的形成正是国家互动的结果。所以，建构主义有句名言，那就是“国际无政府状态也是由国家造就的”。。确然，互动使国家更多地参与到全球体系的构建中去，更多地与其它国家分享对一种维持国际体系稳定之规则的看法，更多了解其它国家政治、经济和文化发展情况，从而更好地。建构主义和建构现实主义都将互动作为国际关系存在的最重要动力，他们(包括布尔、肯尼思·沃尔兹)认为，所有的体系都必顽强调单位必须是互动的，以使体系得以存在。参见[荚]巴里·布赞、理查德·利特尔．世界历史中的国际体系[M】．刘德斌等译，北京：高等教育出版社，2004．71．o朱力、肖萍，翟进煮．社会学原理【M】．北京：社会科学文献出版社，2003．31．o同上，第32页。oWendgAnarchyiswhatstatesmakeofif：mcconmuctionoflmwerpolitiI羽．InternationalOrganization,1992：391．\n第三章国际社会与国际习惯法协调与其它国家在价值追求上的立场。以此为前提，国家才能够就特定国家行为或特定国际事务的处理方法达成一致意见，并将之规范化，确定化，从而形成固定的国际行动规则。随着在全球时代国家互动的大量增加，国际关系开始进入了一个全新的发展阶段，那就是全球性国际规则大量出现的时代。2、国家和文化结构的互动与国际规则的发展建构主义国际政治理论在借鉴社会结构理论基础上，很早就提出了国家个体与国际文化结构。的互动关系。建构主义认为，结构是在国家互动基础上建构而成的，同时结构反过来又建构了国家的身份和利益。建构主义不同意新现实主义将国际结构定义为国际无政府状态的静态形式，认为国际结构主要是由观念构成的，是动态的。国际结构建构作用的核心就是观念建构国家利益，国家利益建构国家权力。回这种相互建构的互动关系实际上是建构主义在吸收社会学理论中规则文化同个体互动理论的基础上形成的，它对解释国际规则的发展具有重要意义。首先，上述微观意义上的国家闯互动只能解释规则在平面上的产生过程，不能解释规则在性质上如何发生变化，如何演变成不同的规则的问题。结构的加入为我们提供了关于国家如何改变对不同规则的认同的合理解释；其次，结构的加入合理解释了国际体系互动的复杂形式和内容的层次性，让我们能对国际互动有一个合理的分类认识。实际上，从上述关于国际文化结构形成的分析中就已经能够看出，上述两种互动(国家间及国家与“国际结构”问互动)是相互联系的一个连续过程。国家间的互动带来的规则的增加，实际上强化了国际规则文化结构的内容；而国际文化结构的强化又会使它获得相对于国家个体更强的独立性，这在巩固结构与国家互动地位的同时，加强了国际文化结构对国家行为的影响。这种影响正是国家和结构互动促进国际规则发展的主要表现，它同时带来了国际规则在性质上的发展。。温和建构主义认为国际结构既有物质因素，但主要内容是共有知识(共同意识，文化和理念等)。参见亚历山丈·温特．国际政治的社会理论【Ml秦亚青译，上海：上海人民出版社，2000．24(译者前言)．。同上，第124—177页。\n国际习惯法理论问题研究二、从全球国精i体系向国际社会演变过程中的规则嬗变(一)国际体系的演变和提升上文提及，随着地理大发现的开始，在全球政治、经济、文化联系形成后，一种早期全球国际体系就形成了。而随着国家互动的不断增加，国际文化结构的不断发展和内容的不断充实，这一体系也始终处在不断发展变化中，主要表现在：第一，随着殖民活动带来的全球政治、经济和文化联系的加深，越来越多的国家被迫加入到这个全球体系中来，这带来了国际互动的增加。通过国家问直接和间接互动，尤其是国家和国际文化结构的互动，国家对全球国际体系的认同感进一步增强，尤其是那些被迫纳入全球体系的园家，原本对全球体系充满敌视情绪。然而，通过互动，它们发现殖民主义和全球国际体系并非同一个概念，而一种大家认同的全球安排对于保护他们的利益或许更有好处。o于是，他们纷纷转向寻求全球秩序安排，以期约束殖民帝国肆意侵略和掠夺全球资源的行为。由此“秩序性”开始越来越成为全球国际体系发展的主要价值追求；第二，随着两个层次上的互动带来的国际规则的大量增加，越来越多的国际事务开始变得有章可循，国际体系的秩序性也随之进一步增强；第三，随着国际文化结构地位的日渐稳固，一种代表国际社会整体利益的力量开始出现，这个力量就是“国际认同感”。它让“国际”这个词深入人心，促使国家开始从全球秩序中寻求对自己“角色”和“利益”的定位。同时它还加强了国际体系朝一种更加规范化方向发展的趋势，并促成了代表国际社会秩序内在特征的国家间“共同价值和目标”的形成：第四，规则的增加使得国际体系日益“块状化”和“分层化”，国际体系开始从微观层面的秩序化向宏观层面的组织化方向发展。总的来看，地理大发现后几个世纪中，全球国际体系一直在向前演进，当这种演进实现了一种最低限度的秩序性、公正性和组织性结构安排后，该体系便走到了一个需要质的提升的阶段，这个阶段就是国际社会的产生阶段。(二)国际规则的分类和嬗变随着国际社会的形成，国际结构开始重构国家对自我身份、利益的认识，而这种新的认识反过来又会通过影响国家的互动行为，进一步巩固国际体系的社会性。这一互动既是继续推动国际社会向前发展的动力，也是推动国际社会规则向。SeeLouisHadc矗x,HowNationsBehave?(SecondEd甜衄)【MlColumbmUniversitypress,1979．29--30．\n第三章国际社会与国际习惯法一种多维度发展的决定性力量。1、规则的多维度发展首先，合作规则数量开始大量增加，内容日益丰富。这是规则文化结构对国际社会内容(社会关系)日益丰富从而对相关规则需求日益增加的直接回应。规则的增加同时又增强了国际社会的有序性，从而推动国际社会继续向前发展。从这个角度来看，规则虽然是国际社会的组成部分，但又具有同国际社会相辅相成、+共同发展的相对独立地位。此时，基于国际社会内容及其对规范需求的不同，合作规则开始出现了功能上的划分。比如，为适应来自国家间经济贸易的合作需要，经济贸易合作规则开始产生并迅速增加；为适应政治外交方面的合作，外交规则也开始产生；等等。4其次，调整“冲突关系”的理性规则开始形成。如上文所析，冲突是国家自然状态下生存关系的最主要特征，这一国家“行为形态”逻辑上来说是和理性规制规则相互冲突的。然而，在国际社会体系形成后，基于国际社会对最低限度秩序性、公正性和组织性的要求，国际社会的成员开始团结在一种全新的利益观念——国际社会整体利益周围，为冲突划定一些理性规则，并努力去遵守它。o2、规则在性质上的发展和突破随着国际社会物质结构性、秩序性、组织性和公正性特征的增强，o国家间部分规则的性质开始发生质的改变，这一过程表现为：首先，建立在一定的“国际道德意识”基础之上的“国际礼让规则”开始从一般国际规则中分离出来，而且这种规则开始出现了一定程度的拘束力特征。这种拘束力体现在最初做出礼让行为的国家可以合理期待接受礼让国在类似行为上对自己表现出对等的礼让，而接受礼让的国家也会因此感觉到明显的道德拘束力，并自愿在今后国家实践中遵循此礼让规则这一点上，这个过程体现出了一种内在的道德拘束力；其次，随着国际社会中国家间的相互联系程度的提高，在某些领域会出现“相互依存”现象。这种相互依存的利益关联使得越来越多国家意识到在这些领域提高规则拘束力强度的必要性，因为这个时候，任何一个“依存链”中的国家如果违反规则行事，都将给其他国家带来重大损失。由此，一种关于赋予特定规则外在拘束力的“国。考察目际冲突规则的产生历史，我们会发现代表人道主义的各种力量所起的推动作用。如国际红十字会就是最早发起制定战争法，并在制定与人道主义相关国际规则方面发挥了决定性作用的民间国际组织。o物质性、秩序性、组织性和公正性是社会存在必不可少的本质特征。参见本章第一节第三部分的详细论述。\n国际习惯法理论问题研究际认同感”会形成。这种认同感形成后会被传导给国际社会的“文化结构”，当结构发现这种认同感同结构的整体目标是一致的时候，会慢慢的接受它为自己观念内容的一部分，并反过来影响那些尚未接受这一观念的国际社会中的行为个体。这样，在“国家”与“结构”的互动中，一种关于国家问规则可以具有“外在拘束力”的观念，就可以在越来越多的国家意识中形成。这种“外在拘束力”观念就是一种“法律义务感”或者叫“法律确信”，正如很多国际法学者认为的，它是区别习惯国际法同一般的习惯性国家实践的基石。o然而，必须强调的是，推动这一过程(规则具有外在拘束力观念的形成)的两个基本要素是“相互依存”和“规则内在性质的特殊性”。前者是规则在效力突破上的现实基础，后者包括两个方面的内容：第一，规则要符合国际社会文化结构的内在价值取向；第二，规则在内容上必须对相互依存的国际社会的存在和发展具有重要意义，圆两者缺一不可。实际上，当这种拘束力被赋予某个特定规则时，最早的国际习惯规则就开始产生。然两，从一般规则向礼让规则，直至向国际习惯规则的发展，往往并非一蹴而就的，它是一个漫长的发展过程，就像国际体系向国际社会演变一样，它是一个阶段，没有人能够确定一个具体的时间。@在这个时间段内，国际体系完成了向国际社会的演变，国际规则完成了从伦理向“法”的跨越。三、国际习惯法体系的形成(一)哈特。第二性规则”理论引入之必要和可行性上文述及，当国际规则第一次出现法的约束性特征后，原始的国际习惯实际oSeeHaroldHongjuKoh,whyDoNationsObeyIntematlonalkI删．YaleLawJournal，1997，(106)：2608．o这和国内法的形成根相似。社会规范有很多种，然而，并非所有的都需要通过法律赋予其强制效力，只有那些对国内社会稳定以及对统治阶级统治秩序的维持具有霞璺意义的规范，才会被赋予法律的强制效力。o在国内社会，正如恩格斯教导z“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要；把每天重复者的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯。后来便成了法律。”(马克思恩格斯选集(第二卷)【M】．北京：人民出版社，1972．538--539．)。在国际关系中，正如上文所述，规则的形成也是一个自然的在某种需求推动下的积累过程。然而，同国内杜会相比，国际规则从惯例向“法”的转变同国内社会“原始习惯”向“法律”的转变是完全不同的。因为国内社会。原始习惯”向“法律”转变是伴随着国家的产生而完成的，国家以一种强制力形式保证了规则的强制执行力，从而实现了“原始规范”向法律的转变。但这个过程也是难以捉摸的，因为我们甚至很难说清是国家先产生还是法先产生。国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。o国际社会豹“法”同国内社会的。法律”具有某种相似牲，但两者不是完全同一的概念。屋际关系中原始惯例向。法”的转变过程发生在国家已经形成，国家问关系正向某种国家间共同体形式发展的过程中。这一过程并没有一个跨越国家之上的世界政府的存在，没有一个最高权力者以权威的方式赋予原始国际规则以强制力。它更多地依赖于国家结构的形成，这种“结构”是能够赋予国际惯例以国际习惯法性质的决定性因素，而这一过程反映在国家与“结构”的互动之中。\n第三章国际社会与国际习惯法上就产生了。然而，这种简单的具有约束性特征的义务规则并不能构成一个完整的国际习惯法体系。正如哈特在其经典著作《法律的概念》中所析那样，法是第一性规则和第二性规则的结合。固也就是说，仅有第一性原始规则的存在，没有第二性规则的辅助，一个完整的法的体系并没有形成。哈特说到：“恰当地使用‘法律制度’这一表达方式须以存在着第一性规则与第二性规则的结合为充分必要条件。”圆这就是说，只要能找到两类规则的结合，一个社会中的“法律制度”就是存在的。@因此，根据哈特的理论，考察国际规则向作为法律制度的国际习惯“法”之转交过程，关键就在于考察国际社会中国际习惯法“第二性规则”是否存在；如果存在，还需要考察“第二性规则”是什么时候产生的，。第二性规则”的产生时间就是“第一性规则”向法转变的时间。实际上，哈特也特意用专章考察了国际法的问题。回然而，哈特通过考察国际社会中义务与“制裁”、义务与“国家主权”的关系，得出了一个令人遗憾的结论：“当代国际法正处在一个国际社会接受此种或他种形式承认规则的过渡阶段，如果承认规则最终形成，对国际法的法律‘性质’的最后怀疑将成为过眼烟云。到这一阶段来临之时，国际法与国内法的类似性就不是形式上的，而是功能上和内容上的了。”@也就是说，哈特始终还是认为，国际法是一个缺乏第二性承认规则的原始规则体系，是“原始法”和“弱法”。@笔者以为，哈特对于法的规则特征的描述在某种程度上符合一般法律的科学发展特征，正如有学者认为，哈特对国际法的评价和认识在一定程度上反映了国际法的实际状况和发展趋势。o而且哈特在否定奥斯汀的“主权命令说”基础上提出的“二性规则”学说，为解释国际法的产生和效力提供了一定的方法论基础(因为国际社会中确实不存在一个高高在上的世界政府)。然而，综合分析之下，笔者以为哈特的结论也还存在不完善之处：第一，哈特的理论虽然引入了社会这。哈特．法律的概念【M】．张文显等译，北京；中国大百科全书出版社，1996．77．o同上，第209页。o哈特在否定来自国内法关于。法是主权者的命令”的认识的基础上，提出了一个关于法本质研究的重要论断，郎“社会压力下的义务感”，而不是“主权者”才是法具有拘束力的效力真正源泉。他否定在法的背后存在。主权者”，认为对于一个“法律规则”来说，其具有的。义务”特征来自于一种社会的压力，而这种社会压力又来自构成社会的“法律规则”本身。哈特将前面义务规则称为“第一牲规则”，而将后面的赋予“第一性规则”义务性特征权威性的规则称为。第二性规则0参见啥特．法律的概念【M】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版杜，1996．84—100．o这也是为了证明他自己的理论是关于法的一般理论，而不是专门针对国内法的。o哈特．法律的概念[M】．张文显等译，北京；中国大百科全书出版社，1996．233．o古祖雪．国际法的法律性质再认识——哈特国际法思想述评加．法学评论，1998。(1)一41．o同上。\n国际习惯法理论问题研究一宏观背景因素，但作为新分析实证理论的代表，他始终还是认定法律是独立的“规则体系”。这个体系规定着法律的合法创造、适用、修改乃至废止，也就是说，法律体系调整着自身的适用和创造。o这种不愿意具体考虑社会中其它因素，包括社会机制、文化、观念和意识等对法律带来的影响的理论，显然不符合社会存在和法律规则互动的现实。而且，正如前文所析，在国际社会，由于没有一个主导性立法者，国际社会结构与国家个体的互动对国际习惯法的产生具有更加重要的影响，抛开这种影响，就不可能把握国际习惯法的本质；第二，虽然哈特的“规N-分法”摆脱了国家主权概念在分析法律中的决定性地位，但哈特终究未能说明具有决定性作用的“第二性规则”的发生规律，o所以，最终哈特还是没有办法协调分析实证主义和自然法学之间的对立。因此，虽然哈特回避了给法律下定义的两难，但哈特自己认为的“解释”法的终极目的似乎也未达到。@因此，对于哈特的“二性规则”理论，需要做出理性的判断。笔者以为，可以借鉴哈特的理论，对国际习惯法的形成过程做出一个第一性规则和第二性规则的还原，通过考察两者产生时间和相互联系，揭示国际习惯法最终形成的特征。然而，在此之前，有必要针对哈特的新规则分析理论之局限性做出一点修正，以使它符合我们社会分析的需要：第一，本体上的修正。哈特认为，他的理论不在于给出一个关于法律的定义，而是对法律作出解释，但这种解释需要建立在对一定的本体概念的假定基础上。哈特的假定就是：“法律是一种强制命令。即凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。”固这一假定概括了哈特心目中的法律的核心特征。笔者以为，哈特的这一原始假定恰恰成了哈特全部理论的局限性所在，因为它终究是建立在国内法基本特征基础之上的，所以，这种思维一开始就注定了它不足以解释国际法。鉴于需要跳出这一假定，在最一般意义上使用下面这个对法的本体假定：法是一种具有约束性特征的规则；第二，理论视角的修正。作为一个新分析实证主义的代表，哈特的全部理论比奥斯汀的理论更加注重对规则自身的分析。然而，这种过分局。李桂林、徐爱国．分析实证主义法学【M】．武汉；武汉大学出版社，2000．226．o在哈特的理论中，第二性规则被认为不存在效力问题，它的存在是一种事实，是一个经验性问题，其效力不需要求助于其它法律规则的承认，这种主观的认定实际上恰恰暴露了哈特理论在分析实证立场上的局限性。参见同上，第232页。o所以，对于哈特的‘法律的概念》是提供了一种法律解释的模式还是提供了一种分析法律的方法，或两者兼而有之，都是有争论的．参见吕世伦主编．现代西方法学流派【M】．北京：中国大百科全书出版社。2000．224．o哈特．法律的概念【M】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996．84．\n第三章国际社会与国际习惯法限于规则的研究进路，整体上来说是单薄的。正如庞德断言，分析法学已经变成了一种机械主义法学。这种研究进路注重的是对法律原则和规则的技术运作，是一种“概念法学”的东西。它在一定程度上脱离了社会现实背景。回因此，跳出哈特的理论视角，从一种更大范围，即社会的视角来审视法的第二性规则问题，更加合理。其实，作为新分析法学的代表，哈特也试图引入社会因素从而协调与自然法思想的冲突，正如他在面对同凯尔森一样寻找规则最终效力源泉的问题时，也毫不犹豫她转向了社会，而不是凯尔森的“终极规则”。然而，虽然认为第二性规则的存在和效力源泉只能从社会中寻求，但哈特认为这是一个社会的经验性问题，圆不是一个需要或能够继续探讨的理论问题。因此，我们需要将第二性规则与社会体制结合起来考察，这在某种程度上和哈特的思想是相契合的，甚至是对哈特思想的一种延伸。(二)对存在于国际社会中国际习惯法。第二性承认规则”的考察1、以“承认规则”为核心的哈特“第二性规则”的理论辨析哈特认为，在法的第二性规则中，“承认规则”是最重要的，它是直接赋予第一性规则以权威性的第二性规则，是整个法律制度的基础。国凡有这种承认(规则)的地方，就有一个形式非常简单的第二性规则，一个用以决定性地确认第一性义务性规则的规则。@借鉴这一结论可以看出，判断“承认规则”的产生和存在，对于明确国际习惯法体系的形成具有最重要的意义。然而，哈特关于承认规则的描述过于抽象，就像哈特自己表明的那样：“承认规则的存在可以采取各种各样的、或简单或复杂的形式。”“在一个法律制度的日常生活中，它的承认规则是很少明确地作为一个规则制定出来的。”就大部分情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其它官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的。”固也就是说，承认规则作为一种“最终”规则，是自然存在于官方的或民间个体的意识之中的。@“在那里，有关这种规则的精确内容和范围的问题，甚至有关它的存在问题，都不可能得到清楚的m参见吕世伦主编．现代西方法学流派【M】．北京：中国大百科全书出版社，2000．448．o李桂林，徐爱国．分析实证主义法学【M】．武汉：武汉大学出版社，2000．232．o哈特．法律的概念[MJ．张文显等译，北京。中国大百科全书出版社，1996．101．111．o同上，第96页。o同上。第96、102页。o哈特将官方的遵照承认规则对特定第—性规则效力的判断称为“内在陈述”，而将民问的遵照承认规则对特定第一性规则效力的判断称为。外在陈述”．所以，实际上在哈特看来，承认规则只有在被适用中才能体现出它的存在。参见同上，第103、106页。\n国际习惯法理论问题研究或确定的回答。”哈特还认为，对于承认规则，“无论是选用‘法’的标签，还是选用‘事实’的标签，我们都不能恰当地对待它们”。称它为“法”，是因为它是“一个法律制度的确定的特征，因此它本身值得称为‘法一，称它为事实，是因为“主张这样一个规则的存在，实际上是对一个实际的事实做出的外在陈述0最终的承认规则还是体现在来自官方和民间的“内在陈述”和“外在陈述”之中。o很明显，哈特明确了“承认规则”虽然叫“规则”，但不是一个可以实际指涉的、类似于第一性法律规则的概念。在如何具体把握第二性承认规则的问题上，哈特还是跳出了传统分析实证主义的“规则体系”分析，引入了社会学的“事实”和“经验”判断。这实际上把寻求第二性承认规则的努力最终导向了社会存在的经验和事实。这一努力正如哈特在序言中就已点明的，他的研究“可以被视为一个描述社会学的尝试”。国遵循哈特的这一思维进路，我们回过头来再看看哈特关于承认规则的描述，即他认为的：在简单的社会结构中，承认规则可能就是一种规贝IJ的“成文化”，或承认这种“成文化”的权威性，即承认为消除对规则存在怀疑的适当方式；而在复杂的社会结构中，承认规则是引证第一性规则具有某一个一般特征，达到确认符合该特征的第一性规则具有权威效力的方法。国这里，哈特使用“方式”和“方法”来描述“承认规则”，显然他将承认规则看作一个动态的社会过程而不是静态的规则，这就正如他认为的，“承认规则”的内容和作用需要通过官方或民间的“陈述”表现出来，“官方陈述”在社会中体现为立法和司法等宫方的活动对符合承认规则的第一性规则之法律效力的确认，“民间陈述”体现为个体自觉遵守特定的、经过承认规则确认的第一性规则的活动。这两种社会活动体现了“承认规则”的社会存在。4这样，哈特回避了对下述两个根本性问题的深入探讨也就可以理解了，一是既然“承认规则”不可指涉，官方和民间陈述的依据如何获得；二是承认规则作为最终规则，其效力来源何在(哈特显然都把它们归结为社会的经验存在上了)。囿于分析实证主义的基本立场，哈特没有对此继续深入分析，这不能不说是个遗憾。然而，这也说明从社会的角度切入对第二性承认规则的分析是可行的，而且也是必要的，这是对哈特理论的延伸。。哈特．法律的概念【M1．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996．112．。同上，序言。o同上，第96页。o同上，第116页．\n第三章国际社会与国际习惯法2、关于国际习惯法第二性承认规则的考察(1)概述哈特认为，在简单的社会形式中，我们必须等待和考察单个规则的法律性质问题，在高级社会中，人们并不是零打碎敲地去分别接受各种孤立的规则，而是事先从总体上接受那些由有合法效力的一般标准所标识出来的全部各类规则。也就是说，第二性规则不是某个具体的单一规则，而是为社会中的个体所普遍接受的，以描述规则特征为内容，以赋予符合这些特征的规则权威性为任务的抽象规则。这种特征包括；由一个特定机关颁布、特定机关的长期的习惯性实践和与司法判决具有某种联系等。回’那么，当代国际社会是否为国际习惯法提供了一个具有普遍标准性的第二性承认规则呢?哈特认为，由于国际社会不同于国内社会，对于国际社会第二性规则的存在问题要从事实的角度加以判断。也即现实地看待现在得到遵守的国际关系中的那些规则是否具有某种实际的特征，这些特征是否能够构成一个普遍的标准体系。哈特考察的结论是：在一些重要问题，如条约法上，如果关于条约能够约束非成员国这一点能够得到普遍承认，一个具有普遍标准性的承认规则就能够被概括出来，但对于整个国际法来说，并不存在任何为国际法规则提供一般效力标准的基本规则。o哈特没有单独考虑国际习惯法问题，然而，根据哈特对第二性承认规则的界定，可以对国际习惯法的“承认规则”做出这样的推定：以国家普遍认同为条件，对符合一定特征的国际惯例规则赋予其具有国际法权威性的“普遍标准”。这里的特征必须足以将国际习惯法与其它国际规则或国际法渊源加以区别。要回答国际习惯法体系中是否存在“第二性承认规则”的问题，就必须考察国际社会中是否产生了这一“普遍标准”．(2)实证考察如前文所析，早期国际规则主要是通过国家互动自发形成的，在这个过程中，“创制法律的意识”并不存在，因此，规则形成后并不能够立即获得普遍的法律认同。单个国际规则向国际习惯法规范的转变是一个国际社会文化结构和个体互动的结果，也是作为一个结构存在的国际社会功能机制发挥的必然要求。这个过程之所以能够完成单个国际规则向具有拘束性特征的国际习惯规则的转变，是因。哈特．法律的概念眦】．张文显等译，北京；中国大百科全书出版社，1996，96,。同上，第233页。\n国际习惯法理论问题研究为国际结构和国家间关于拘束性国际规则形成必要性的普遍认同已经产生，这种普遍认同是原始国际习惯规则产生的前提条件。然而，这并不能促成国际习惯法体系的形成，因为这个时候关于国际习惯法的一般性普遍特征并未形成，认定这种特定国际规则具有权威性的承认规则也是零散的，它并未以特征描述的形式形成一种普遍的标准方法。o所以，严格来说，这些特定的规则只是作为一种零散而抽象的国际“法”而存在的。很多国际法学者指出，早期国际法渊源全部是或主要是国际习惯法。@因此，寻找关于国际习惯法作为一个独立的国际法渊源被承认的事实和内容，对判断国际习惯法体系的形成具有重要意义，这是国际习惯法第二性承认规则形成的经验证据。大多数国际法学者认为，《威斯特伐利亚和约》的签订标志着近代国际法的产生。然而，显然，这次和会的影响主要局限于欧洲地区。它所奠定的主权国家概念和多边和平会议模式为国际法的发展做出了重要贡献，但对于国际习惯法来说，它没有直接地影响。格老秀斯奠定国际法理论后，虽然一些符合自然法正义的国际规则开始被列为国家应当遵守的国际法规则(如国家主权平等原则)，并获得了国家实践的支持，它们被认为是实在习惯法或协定法。但是，这时候没有关于这些规则的普遍特征描述。此后，国际习惯规则虽然获得了很大的发展，但主要还是依托于国家实践的支持而不是普遍的承认规则的支持。这种情况一直延续到十九世纪末二十世纪初，这时国际条约即传统理论中的协定法开始大量增加，地位也逐渐上升，使得国际习惯法也开始被作为一个和条约法相对独立的国际法渊源体系来看待。而国际立法实践也开始关注国际习惯法，在1899年的《海牙陆战法规和惯例公约》中，国际惯例第一次被正式提及。此后，在1907年的海牙第12公约(《关于建立国际捕获法院公约》)中，公约关于建立国际捕获法庭的第7条明确将国际习惯作为国际法渊源之一纳入了法庭可以适用的法律依据，这在国际法发展史上第一次比较清晰地明确了国际习惯法的独立地位。而最具意义的是1925年《常设国际法院规约》的出台，规约第38条第2款明确界定了国际习惯法作为国际法渊源的概念，该定义认为，“国际习惯”是国家间适用。也就是说对于特定的国际规则是否对国家具有拘束力，并不能从该规则自身的特征来推导，而是需要国家在国际社会实践中表明自己的态度。o严格来说，这种说法并不科学，因为这个时候国际习惯法的概念和体系都未形成。\n第三章国际社会与国际习惯法的通例之证明，并被接受为法律者。回虽然这一定义为很多国际法学者批评为自相矛盾，但从判断国际习惯法承认规则的角度来看，这一定义具有非常重要的作用。因为在某种程度上，它第一次确立了国际习惯法作为独立国际法渊源的实践权威性；而按照哈特关于承认规则的界定来看，它显然具有构成国际习惯法“承认规则”的基础性特征。然而，虽然国际习惯法作为一个独立渊源体系第一次获得实践的明确承认，但是《常设国际法院规约》的代表性终究是有限，有很多国家未加入公约，这就给规约关于国际习惯法规范的一般性特征的描述是否获得国际社会的普遍认同打上了问号。另外，作为当时国际社会的准“司法”官方机构——常设国际法院，既不具有普遍的管辖权力，其判决又不具有类似普通法系国家国内判例法的立法效力，甚至承认和执行这些判决都缺乏强有力的保障，这使得常设国际法院在其处理的与国际习惯规则适用有关的案件中所起到的“内在陈述”作用大打折扣。因此，严格来说，虽然《常设国际法院规约》确立了关于国际习惯的一般构成标准(惯例和法律确念)，但关于国际习惯法的承认规则并没有真正形成，或者可以说证据并不明显。二战结束后，建立在联合国体制下的《国际法院规约》再次对前述规约关于国际习惯的定义做出确认。基于联合国的广泛代表性，这一重新确认下的定义获得了更多国家的认同，而且从目前几乎所有国家均是联合国成员国这～点来看，认定《国际法院规约》关于国际习惯作为“法”的特征描述获得了国际社会的普遍认同，应该是没有问题的，这在一定程度上满足了承认规则形成的前提条件。然而，国际法院仍然缺乏强制管辖权，判决的执行力不足问题也同样存在，所以其所能够起到的官方“内在陈述”之作用仍显不足，而这恰恰是人们质疑国际习惯承认规则是否存在的重要理由，因为只要没有严格的“官方陈述”事实的存在，我们就没有办法对承认规则的存在给出有力的经验证明。但是，相对于常设国际法院来说，有一些变化还是值得注意的。比如，国际法院判决的权威性相对于常设国际法院的判决来说，有了质的提升。这源于建立在联合国安理会基础之上的集体安全体制的保障作用；国际法院对于国际习惯的适用所遵循的标准也更加明确，等等。这对于强化关于国际习惯法承认规则存在的认识是很有好处的。还有，。s∞GM．Danilemko,Law-m__akinginthelmem越ionalCommmity[M]．MvninusNijhoffPub|isho峨1993．76．\n国际习惯法理论问题研究正如哈特理论所阐明的，关于抽象的“承认规则”存在的判断并不完全依赖于某种官方的内在陈述，有关它之存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述(民间陈述)，o即判断“承认规则”的存在与否最终依赖的标准是社会(个体组成)的认同性。这种认同包括两个方面：一是对于某一类规则具有相同的特征的认同；另一是对具有这种特征的规则具有法的权威性拘束力的认同。承认规则就是提供给了官方或民间这样一种选择方式：即考察规则是否满足某些必需的共同特征或标准，满足了就确认该规则具有法的效力，从面加以适用或独自遵守。按照这一判断标准，笔者认为，虽然当前缺乏来自官方陈述的经验证据，o而且构成民间陈述的部分国家守法行为和意识也并不好，尤其是一些持霸权思维的大国，更是如此。但《国际法院规约》对于国际习惯定义的再次确认可以被看作是国际习惯法特征描述的“普遍规则”的产生，这意味着，关于国际习惯法的“第二性承认规则”在某种程度上初步形成了。总的来看，笔者以为，虽然哈特认为国际法现在还处于由第一性规则构成的原始状态，但在对哈特的本体做出修订以后，即排除一种强制执行力的必要性考察后，可以得出这样的结论：第一，当前国际习惯法中“改变规则”和“审判规则”确存在缺陷(同国内法相比)。但是，这种缺陷并不足以否定“承认规则”的存在。第二，正如哈特认为，承认规则是第二性规则的核心规则。所以，当承认规则产生后，“第二性规则”可以在很大程度上被认为已经形成，尤其是在排除法律是一种强制命令的本体假定，进一步降低“改交规则”和“审判规则”在第二性规则中的地位后。@基于此，笔者以为，当国际习惯法承认规则初步形成后，由它支撑起的一个完整的国际习惯法体系也初步形成。这个体系作为国际法的组成部分，其今后的发展既受制于国际法的整体发展情况，又具有自身内在的规律和特征。四、小结国际习惯法的形成问题是国际习惯法理论构成中一个非常最重要的问题。作为一个不成文的规范体系，国际习惯法从规范的产生、发展和演变到体系的形成，o略特．法律的概念fM】．张文显等译，北京，中国大百辩全书出版社，1996．110一111．o实际上，由于在国际社会不存在一个高高在上的世界政府，严格意义上的。官方”在目际社会中并不存在。’。只有在。法律是强制命令”的假定下，最高立法者(维持改变规则)和强力司法机构(维持审判规则)的存在才是非常必要的。\n第三章国际社会与国际习惯法都具有很大的抽象特征。本节从国际社会存在的角度，遵循国际社会产生、发展过程，详细阐述了国际习惯法规范从早期合作规则的的产生，到规则性质发生演变，最后形成有拘束力特征的“第一性规范”的发展过程。同时，根据哈特“第二性规则”理论，探讨了国际习惯法体系形成的判断标准。在此基础上，肯定了在《国际法院规约》签订后，国际习惯法的“第二性承认规则”在某种程度上初步形成，从而一个完整的国际习惯法体系也己初步形成的结论。第三节国际习惯法的效力问题考察作为国际法的组成部分，国际习惯法的效力问题和国际法的效力问题是相关联的。然而，谈到国际法的效力问题，我们首先想到的就是国际法是不是法的争论。今天站在前辈理论学者的肩膀上，我们可以肯定地说国际法是法，但我们也清楚，当代国际法作为“法”的存在和国内法是有内在区别的。在把握这一前提的基础上，回到对国际习惯法效力问题的探讨上，我们也没有必要继续纠缠于它是不是“法”的争论。基于国际社会存在的背景，笔者认为，有必要考察关于国际习惯法效力一个更直接的问题，即国际习惯法作为“法”的存在，@其效力来源在哪里，o即作为国际社会成员的国家为什么必须遵守国际习惯法。在此基础上，还可以对一直以来为众多国际法学者争论的关于国际习惯法在国际法渊源中的效力层次问题做一考察。一、国际习惯法的效力来源‘一)国际法效力来源问题的理论述评国际习惯法是国际法的组成部分，所以考察国际习惯法的效力来源必须从国际法的效力来源着手。关于国际法效力来源问题是十九世纪末以来国际法大争论。虽然有很多分析国家为什么遵守国际法的理论，将现实主义国际政治理论纳入研究范围，但本文不想就。此展开讨论，因为总体来看，现实主义国际政治理论并没有将国际法视为“法”，而只是看作一种规则(rule)．现实主义国际政治理论对国家为什么遵守国际法的经典看法，就正如亨金所说：。因为没有一个主体来执行(国际)法，所以国家只有在对此感兴趣的时候才会去遵守它。如果违反(国际)法的利益大于遵守的利益时。他们将会无视(国际)法的存在。”SeeLouisHenkiu,HowNationsBehave?(SecondEdition)[M]．ColumbiaUniversityPre$$，1979．49．o效力来源、效力依据和效力根据在很多国际法著作里经常被混用，但本质上都指向同一概念，即国际法作为。法”被遵守的根本原因。它必须体现两个特征：一是它赋予国际法作为“法”的性质；二是它赋予国际法作为“法”的拘束力。所以必须将“国际法的效力来源”和。国家为什么遵守国际法”这两个问题区别看待，因为我们可以从很多方面来分析国家为什么遵守国际法。但根本原因只有一个，即国际法作为。法”的效力来源。而且如果我们脱离了国际法作为。法”的基本定位，我们分析出来的结论就不能被称作国际法的效力来源——或许它只能被称作国际规则的效力来源。\n国际习惯法理论问题研究中的一个中心问题。@在国外国际法学界，关于国际法效力来源问题的探讨几乎同国际法的历史一样悠久，而且观点众多。比较传统的观点，按照奥斯卡·沙赫特(OscarSchachter)的说法，主要有：国家的同意；习惯性实践；法律良知；自然法或自然理智；社会必要；国际社会的意志；直感；参加者的共同目标；实效性；制裁；“体系”目标；对权威的分享期望；承认规则。。王铁崖先生则认为：“尽管有各种各样的学说，然而，大体说来，主要是两种学说：自然法学说和实在法学说。”“虽然在主张这两种学说的两个学派之间还有所谓‘折衷学派’(所谓r格老秀斯派’，Orotians)，企图调和这两个学派的主张，但是折衷学派还是有所偏重的，不是偏重于自然法学说，就是偏重于实在法学说。”o自然法学说从自然给予的人性的角度来寻找国际法的效力根据，如理性、正义、良知、效用、必要以及国际社会的一般利益等，而实在法学说则从现实主义(realism)、理性主义O嘶onali蛐)和工具主义(utilifism)等角度来寻找国际法的效力根据，如自我限制、各国共同意志、“约定必须遵守”原则和政策定向(policyoriented)等。上个世纪六十年代以来，在美国国际法学界出现了一些新的国际法理论，它们对于解释国际法的效力来源问题有自己独特的看法：第一，从法律“过程”来寻找国际法的效力依据。这一观点最早形成于上个世纪六十年代，它将国际法效力来源放在一个各种跨国活动主体的互动过程中来考虑，认为通过互动，国际法效力来源最终将从国际法规则被融入各国国内法中得到体现。固这一理论实际上分为两个学派：一是形成和发展于耶鲁大学的纽黑文学派(NewHeavenSch001)(或称“政策导向学派”)的“世界公共秩序学派”(WorldPublicOrderSch001)；@另一是形成于哈佛大学的跨国法律过程学派(TransnationalLegalProcessSch001)。囝前者主要奠基于美国的现实主义理论哲学，它更加重视从规则和“过程”的互动影响中来阐明国际法规则在国际社会整体目标形成中的功能，它认为，国际法本身并不仅仅是一套规则体系，而是权威决定作出过程的组成部分，其整体目标是服务于维护人类尊严的一个世界性公共。王铁崖．国际法引论p订】．北京：北京大学出版社，1998．26．．o转引自同上．o同上。oHaroldHongjuKoh,WhyNationsObeyInternationalLaw?【玎．YaleLawJom／lal，1997，(106)：2618．毋主要代表人物有哈罗德·拉斯维尔(HaroldD．Lasswen)、麦尔斯·麦克杜格尔(MyresS．1vlcDougal)和米歇尔·雷斯曼(MichaelReisman)。。主要代表人物有艾布拉姆·蔡斯(AbramChay∞)，托马斯·埃利希(ThomasEhrlich)和安德利斯·洛温菲尔德(AndreasLowaffeld)·\n第三章国际社会与国际习惯法秩序的形成；后者早先注重研究国际法在国家决策过程中所起的约束性作用，考察国际法在国际事务中的作用是如何发挥的；后来开始重视从跨国关系角度来研究国际法在国际关系中的作用，即将研究视角从简单的国家问的关系和互动过程，转移到一个包括各种跨国活动主体在多层次上的互动影响过程上来。严格来说，早期过程理论并未关心国际法的效力来源问题，但随着理论的发展，过程理论中的两个学派都对国家为什么遵守国际法做出了一定程度的解释。政策导向学派倾向于认为国际法的效力来源在于正确的政策选择，这一观点受到了众多学者的批评，因为这很容易将法律和政策相混淆，从而实际上否定了国际法的存在和作用。o而跨国法律过程学派则简单地认为国家加入“过程”意味着国家要遵守国际法，圆这种遵守并非靠某种强制执行，而是来自于国家的自愿，而这种自愿形成于某种执行机制的制度安排(依赖于制度在与国家个体的互动过程中的重复“说服行为”)。第二，从国际法规则自身来寻找国际法效力来源。这一努力比较明显地体现在托马斯．M．弗兰克(Thom必M．Franek)的代表性著作《国家间的合法性力量》中。弗兰克乐观地认为，随着冷战的结束以及国家主权的弱化，国际法的存在已经不容质疑了，现在要做的是对国际法的内容进行有效性、可执行性及公平性评价。在弗兰克看来，国际法有效性来自于国际法规则及规则创制过程自身的。合法性”，这种合法性从以下四个方面的因素体现出来：其一，规则内容的确定性，即规则的内容必须清晰和透明，这样的规则才能更加容易和有效的被适用；其二，特定仪式象征性的确认：其三，概念和标准适用上的一致性；其四，规则在形成过程上(符合特定的第二性承认规则)的一致性。@符合这四个方面的特性的国际规则在弗兰克看来就具备了自我执行力量的特征，从而使国际法能够被国家自觉遵守。弗兰克形象地比喻道：国际法自身的合法性对于国际法规则的意义就像格林威治零度经线对于计算时间、巴黎公尺对于计算距离的意义。它是衡量国际规则在多大程度上能够被遵守的标准。o从某种程度上说，弗兰克是分析法学理论的支持者，因为他的理论流露出明显的规则考察的范式，而且他几乎拒绝考察国际正义和国际法效力来源的关系。●-_____-_____●_-________-______________-_______--_____●●__________--_-_____一。白桂梅．政策定向学说的国际法理论【A】．王铁崖，李浩培．中国国际法年刊【q．1991．222--223．。HaroldHongjuK0h，WhyNationsObeylnumlationalLaw7．[-q．YaleLawJournakl997，(106)：2624．。'l*l／lomasM．Franck,ThePowerofLegitimacyAmongN撕伽_s【M】．Oxfo旺lUmversityPr龉s1990．49．。I山p．204--205．\n国际习惯法理论问题研究这和哈特对于国际法第二性规则考察的努力几乎是一脉相承的，区别只是在于弗兰克的理论只是解释了影响国际法效力程度的因素(如他所确定的四个构成国际法合法性的要素，都只是影响国际法效力程度的要素，它们都不足以解释国际法效力的最终来源)。实际上，弗兰克的理论在强调规则的确定性的同时，贬低了国际习惯法在国际法中的地位(这和哈特的理论范式是相符的，哈特从分析国内法入手，认为习惯法只是一种原始法，这种认识直接带到了哈特对于国际习惯法的看法上了)。o而且他过分强调规则的制定和执行过程的正当性和程序的公平性，否定国际法的合法性标准和实质正义的联系，使国际法陷入规则和法哲学的断裂，因而可能重蹈奥斯汀“恶法亦法”的理论陷阱，这使它很容易被援用为霸权式立法的理论工具。o上述两种理论代表了当前国际法学界关于效力问题研究的两种进路。前者将国际法放在一个国家决策过程中或与决策过程联系在一起，来考察国际法效力的问题，这实际上部分跳出了国际法传统研究框架，将国际法置于更加宽泛的国际关系中来进行研究。在方法上，它主要吸收了现实主义、理性主义(功利主义)和功能主义的思想，运用实证主义，深入到特定的国际法领域或选择特定的国际法案例进行分析，重点考察国际法的实践功能和理论效用，并归纳出关于国际法效力问题的一般原则：后者实际上还是承袭了传统国际法理论的思维，即从国际法律制度自身角度来思考国际法的效力问题。圆但是，弗兰克并没有局限于传统国际法理论的研究成果，正如科尔(HaroldH．Koh)教授评价的，弗兰克的理论折衷地吸收了一系列关于国际法效力问题论述的历史理论线索，包括理性主义、国际社会理论、建构主义理论和过程理论等。园这使得他的理论相对于传统的从国际法或规则自身角度来论述国际法效力问题的各种理论又向前迈进了一步。‘当前还有一种理论研究方法是值得注意的，那就是援用国际政治理论的研究成果，进行跨学科研究(也是一种部分跳出国际法研究框架的理论进路)。如很。比如弗兰克认为；。在尼加拉瓜军事和准军事案中，国际法院的判决援用的法律正是因为缺乏确定性(detmninacy)而受到了美国一些学者的批评。如果这个案件放在美国国内，会被美国法院以“模糊导致无效原则”为理由，拒绝适用作为管辖权基础和决定判决的国际习惯法。”但弗氏的看法显然没有给予国际习惯法特殊性以足够的重视。ThomasM．Fnac．k．ThePowa"ofLegitimacyAmongNations[M]．OxfordUniversityPress。1990．56．o这可能是很多美国国际法学者，包括路易斯·亨金，屈从于美国作为超级大国之国家利益的通病。o传统国际法理论着眼于国际法律制度实在层面或哲学层面来思考国际法效力问题，前者从国际法主体、规则等角度来阐述国际法的效力来源，后者从自然法．正义等抽象角度来探讨国际法效力依据问题。弗兰克的理论显然属于前者的范畴．oHaroldHon面uKoII．WhyNationsObeyIntonationalLaw'?明．YaleLawJournal,1997’(106)：2643．\n第三章国际社会与国际习惯法多国际法学者就援用了国际政治理论中的国家理性假设前提，从国家理性博弈的角度来分析国际法规则的产生和被有效遵守的原因。①他们认同自由主义的合作博弈理论，o认为国际法规则之所以能够得到国家的遵守，是因为国际法规则是国家博弈下的利益协调的产物，国家遵守这种规则的原因就在于它是国家自己的理性选择。这种理性分析进路对于了解国家遵守国际法的内在心理是有帮助的，但是它的利益导向的工具主义色彩过于浓厚，无形中将国际法当作了国家随意把握的利益工具，这与当代国际社会追求的强化国际法作为“法”地位的努力是相背的。而且我们说，国家为什么遵守国际法与国际法自身的效力来源并不是同一问题，国家可能因为很多原因遵守国际法，但国际法自身的效力来源应该是国家遵守国际法的最根本原因。(=)国际习惯法效力问题的理论特殊性——对传统国际法效力来源理论的辨析国际习惯法是国际法最为古老的渊源，同国际法渊源的另一主要构成部分一一国际条约法相比，国际习惯法无论是在形成的过程上还是在存在、构成、确定等具体问题上，都有不同。同样，在效力来源上，国际习惯法和国际条约法也存在差异。而且正是因为这种差异的存在，决定了对国际法效力来源问题的一般讨论上，必须顾及国际习惯法的特殊性问题，否则关于国际法的效力来源的论述可能就不够健全。如前述关于国际法效力来源的“国际法律过程理论”在很大程度上是建立在分析国际条约效力问题的基础之上的，作为该理论的主要代表人物，蔡斯(Chayes)在其后来提出的国家自觉而不是被强制遵守的“管理模式”(managementmodel)中，基本上就是以条约制度作为分析基础的。蔡斯认为，在这个新的“管理式”国际制度模式下，国家主权不再意味着排除外在干涉的自由，而是一种决定以成员身份加入国际制度的自由。国家遵守国际法的动力在很。比较有代表性的如尼欧赫德(Ncehold)的成本利益分析(cost-benefitanalysis)理论。他将国家遵守国际法的原因解释为国家对守法和违法所带来的利益和成本的衡量，如果利益大于成本。则国家会遵守国际法，如果利益小于成本，也就是说如果违法所带来的预期利益大于守法利益，则国家会违法。这实际上主要是套用．，现实主义国际政治理论关于“国家总是最求自身利益最大化“之假定。SeeNeuhold,TheForeignPolicyCost--BenefitAnalysisRevisjted[A]．GvmlanYearbookofIntemafionalLaw[q．1999，(42)：84．o现实主义国际政治理论虽然也以国家理性为假设前提，但是这种理论认为r国家理性主导下的对权力和利益的追求，必然导致国家问的冲突和对规则的破坏。所以，它虽然承认国际法对国家行为有一定的影响，但古定国际法的拘束力和作为法的效力。正如有学者批评受现实主义影响的尼欧赫德的理论只是一种简单的手段分析法，它没有考虑特定的历史背景和影响国家决镶的其它很多重要因素。SeeMarkusBuvgstailer,Th00ri嚣ofCompliancewithInternationallaw[M]．M硼【i“婀SljhoffPublishers,2005．111一113．\n国际习惯法理论问题研究大程度上已不是来自于对报复的恐惧，而是对失去“名誉”(reputation)从而导致自己在国际制度中地位降低的担心。在这种情况下，处在一个条约制度中的国家间的重复性的“辩解性对话”(justificatorydicourse)是推动国家自觉遵守国际制度准则的主要方法。当然能够带来这一对话过程的前提条件是一个条约制度(treatyregime)的存在，这个制度就是管理者(manager)，它修正国家的偏好，提供国家新的选择并说服国家朝着遵守规则的方向前进，它主导着国家间的辩解、对话和说服的重复过程。o另外，传统理论中的“各国共同意志说”实际上也主要建立在条约法基础之上。比如，首先主张“共同意志说”的国际法学者特里派尔(HeinrichTriepel)就认为，国际法的基础是各国的共同意志，面各国是通过相互之间的协议表达它们的共同同意的。圆这显然没有将非基于各国间协议形成的国际习惯法包括在内。同样，目前为我国国际法学界所普遍主张的“各国意志之间的协调”说，也主要是以条约为基础的，因为也只有通过各国协商达成的条约才能反映这一主张。国际习惯基本上不是一个各国意志协调的产物，最起码目前还没有理论支持或论证过国际习惯法与各国意志协调之间的关系。@也有一些实证主义国际法学者解释到，国际习惯法同样是以各国“同意”为基础的，只不过这种“同意”是以默示形式表示出来。如安齐洛蒂就认为，习惯法并不是国际法中一个自治性渊源，实际上它是建立在默示协议基础之上的。固前苏联国际法学者童金也坚持国际习惯法的效力来源在于各国的“默示同意■他认为，国际习惯法的“法律确信”就是一国对该国际习惯规则构成国际法规则，从而能够约束自己行为的一种默示同意。固然而，这种观点显然无法解释实践中新成立国对既存国际习惯法遵守之原因，因为多数情况下即使新国家没有表明它对于该习惯规则的法律确信，该国际习惯规则同样可以约束该国。另外，它也没有办法解释作为国际强行法的国际习惯规则具有普遍拘束力的原因。所以“默示同意”的理论也无法解释当代国际习oHaroldHongjuKoh,WhyNatiotisObeyInternatl删a1I_awT[J]．YaleLawJournal．1997,(10国：2637--2639．oTHepel，inRecuelldesP．．otE鸭1923，(1)：“．转引自王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．31．o我国的这一学说最早来自周鲠生教授的论述。周鲠生教授在其1976年出版的‘国际法》中写遭：国际法是各国公认的，它代表各国统治阶级的4协调的意志”。这一观点很快为王铁崖1981年主编的国际法教科书‘国际法》所采纳，该书认为，。各国之同的协议，或者说备国的意志之问的协议，构成了国际法效力的根据■参见周鲠生．国际法【M】．北京：商务印书馆，1976．8；王铁崖主编．国际法【M】．北京：法律出版社。1981．9．oSeennzilotti,ocit．n．6．68嚣引自RobertKolb．SelectedProblemsinTheTheoryofcIIscomaryIntemaiionalUaw[J]．NetherlandsInternationalLawRcvicw．2003．141．o参见李浩培．国际法的概念和渊源[M】．贵阳t贵州人民出版杜，1994．98--100．\n第三章国际社会与国际习惯法惯法效力来源问题。笔者以为，相对于国际条约及国际法其它渊源来说，国际习惯法在效力来源问题上有自己的特殊性，这种特殊性主要表现在：第一，国际习惯法作为一种在很大程度上是以抽象形式存在的法律规范形式，其体系的完整性和系统性不强，而且规则之间效力差异和层次区别并不明显，所以使用类似于“过程理论”机制分析的方法，在国际习惯法中可能得不出合理的结论；第二，国际习惯法作为国际法的不成文法渊源，相对于条约来说，具有某种自发形成，形式和内容均难以客观把握的原始特征，这使得它和国家意志之间的直接的，经验的联系比较弱，从“国家意志”之实证主义角度来论证国际习惯法的效力来源，理由并不充分。这一特性体现在理论上的争议最明显的就是“国际习惯规则对一国生效是否依赖于该国的明示和默示的承认”。部分国际法学者(如童金)坚持认为国际习惯法的效力来源于国家的“默示同意”的观点没有被主流的国际法理论所接受，最重要的是它同“认为国际习惯法具有普遍效力特征”主流理论相冲突；第三，国际习惯法相对于条约法和其它国际法渊源来说，其效力来源问题相对更加重要，而且更具基础性。如“约定必须遵守”这条国际习惯规则，一直被很多国际法学者认为是国际条约法的效力来源。凯尔森的“原始假设说”就认为，“为什么条约是有效的，我们就被指向一个一般规范，这个规范使国家有义务按照其所缔结的条约作行为，即通常用‘约定必须遵守’这句话表示出来的一个规范”；“这是一个一般国际法规范，而一般国际法是各国行为所构成的习惯创造出来的。因此，国际法的基础规范必须是一个把习惯看做创造规范的事实的规范，而且可以用下述公式来表明：各国应当象其习惯地作行为那样作行为。”(thestatesoughttobehaveastheycustomarilybehaved)o虽然凯尔森把国际法的依据归结为以9约定必须遵守”为代表的一般习惯规范的理论饱受批评，但基于国际社会缺乏世界政府主导的现实，国际习惯法在一般国际法效力问题上扮演相对比较重要和特殊的角色是不可避免的。基于上述分析，笔者认为，从某个单一渊源(如条约)推导出来的国际法一般效力来源的理论都存在偏颇，它可能不能反映其它渊源效力来源的特殊性，从而不能具有普遍的解释力。在国际习惯法问题上，也只有某种能够反映国际习惯。汉斯·凯尔森．国际法原理【M】’王铁崖译，北京：华夏出版社，1989．348．\n国际习惯法理论问题研究法特殊性的国际法效力来源理论才是适宜的。(三)国际习惯法的效力来源的社会分析1、国际社会作为分析国际习惯法效力来源的出发点奥本海、劳特派特、路易颏·亨金等众多国际法学者在阐述国际法概念和效力问题时，都提到国际社会存在的事实背景。王铁崖先生同样明确指出，分析国际法的效力来源，首先应当注意到国际现实，现实是唯一标准；如果脱离了现实，尽管能够在逻辑上自圆其说，或在设想上很能动人，理论却往往成为没有根据盼空话。现实就是“现今以及可以预见的将来，世界主要是由国家组成的，国家彼此往来，发生和发展关系，从而形成一个国际社会”。国当代一些国际法学者如巴德望(Basdevant)、摩里(Maury)、乌迪纳(Udina)、卢梭(Rousseau)则明确主张国际习惯的基础只能在国际社会生活的需要中寻求。o可以看出，关于国际习惯法的效力来源的社会性获得了很多国际法学者盼认同。目前，从宏观上来看，基于国际社会的现实背景对国际法效力来源的分析存在两种主要思路，一是认为国际社会存在和国内社会相类似的发展规律，即未来国际社会将走向一个更加完善的类似于国内社会的共同体，超国家的行政执行机构和司法机构将会产生，并构成国际法强制执行和效力的基础，而当前国际社会还是处于一个比较原始的阶段；@另一是认为国际社会的发展将不同于国内社会，虽然国际社会将向更加复杂的由各种规则结构组成的社会共同体发展，但国际社会不会出现类似于国内社会的超国家机构。毋前一种思路下的国际法学者要么对当前国际法的效力持悲观态度(如哈特)，要么寻求国际社会过程和实践来抽象概括国际法的效力根据(如凯尔森)；后一种思路下的国际法学者则相对更加重视从当前国际社会的存在现实中去挖掘国际法的效力来源，如劳特派特就曾经把国际法的效力来源归结为“国际大家庭的共同同意”。@我国国际法学者所持的“各国意志协调一致”说显然也属于这一类。过程理论的“世界公共秩序学派”和弗。王铁崖．国际法引论瞰】．北京：北京大学出版社，1998．34．o参见李浩培．国际法的概念和渊源[M】，贵阳；贵州人民出版杜，1994．101．o如凯尔森和一些法律哲学家们(如哈特)。See"l、omasM．Franck,nePowerofL鳓nacyAmongNations[M]．OxfordUniversityPress,1990．196，面实际上多数持现实主义态度的国际法学者如舆本海．劳特派特等，包括过程理论和合法性力量理论的支持者们，以及我国大多数国际法学者们。他们都承认在可以预见的将来。国际社会不会出现一个超国家的世界政府或具有类似于国内司法机构功能的国际司法机构。o咖矗dmjInterr删iona／工口w'6thedition，VoLL18．转引自王铁崖．国际法引论pd】．北京：北京大学出版社，1998．30．\n第三章国际社会与国际习惯法兰克的“国际法合法性力量理论”则注重从国际社会互动过程和规则的创制和适用过程中去寻找国家遵守国际法的原因，他们都把国际法得到遵守的依据最终归结到国际社会的“存在”中去了。不可否认的是，正如很多国际法学者在论述国际法效力问题时回避了对国际社会发展的预测一样，对国际社会的未来，的确很难给出一个明确的答案。这一理论困境直接推动了大多数国际法学者采纳了上述后一种思路。当然，还有一些国际法学者可能根本没有对国际法的存在基础和背景进行过深入思考，对他们来说国际社会的存在和发展问题根本就没有进入他们的视线。所以，他们将国际法效力归结于国家意志的做法与上文任何一种思路都没有关系，他们的理论多建立在理论假设(类似于凯尔森的最高假设)或简单的经验推导基础之上。国际社会是国际法存在的基础，作为国际法组成部分的国际习惯法更是以国际社会为产生和存在背景的，这不是基于简单的一句“有社会，就有法律”(Ubisocictas．ibijus)的谚语得出的结论，而是理论和实践推导出来的结果。这一结论告诉我们，对于国际习惯法效力分析必须从国际社会的存在入手，就像大多数国际法学者所坚持的研究进路一样，不管遵循哪一种思路，离开国际社会这个出发点，都将缺乏说服力：或脱离现实从而陷入简单的假设，或干脆进行简单经验推理。2、传统国际法效力来源理论中的国际社会因素进一步考察传统的一些关于国际法效力根据的理论，不难发现，它们关于国际法效力依据的阐述大多与国际社会的存在有关，或很大程度上受制于国际社会的存在。自然法学派强调的客观自然法依据本身就是存在于一个社会的意识之中的，没有社会的存在，就不可能有体现人类社会属性的正义等自然法理念。所以，把国际法效力来源归于自然法的做法实际上依赖于一种社会意识的存在。在实在法学派主导的现实主义阵营中，多数国际法学者对国际社会的存在非常重视，如奥本海就将国际社会的存在视为国际法存在的条件。劳特派特则明确将国际法效力根据和“国际大家庭”的概念结合起来。美国的“法律过程”理论虽然并不关心国际法效力来源问题(它们主要研究国际法在国家决策过程中的作用)，但同样持“过程理论”的路易斯·亨金却对国家为什么遵守国际法问题做了87\n国际习惯法理论问题研究比较系统的研究，而他认为：。法律是国际事务中的一个主要力量。”∞“所有政府在放弃一定的自治和自由并原则上接受国际法，是它们获得国际社会‘成员身份’和其它国家的联系所付出的代价。”圆这表明了亨金对国际社会存在的重视。凯尔森的原始假设理论更是以一个国际和国内统一的社会之存在为基础的，因为他的国际法效力根据理论建立在他的。一元论”理论基础之上，没有假定一个统一的能够包容国内和国际的社会秩序的存在，他就没有办法证明国际法和国内法作为一个法律秩序的不同部分而存在。两且，他的原始假设本身也是建立在国际社会存在的基础之上的，因为“各国应当像其习惯地作行为那样作行为”这一原始假设，如果没有国际社会的产生和发展，并增进国家间的互动和联系，就不可能衍生出凯尔森认为的一般假设来(如“约定必须遵守”原则)，并在此基础上形成更加具体和复杂的国际法规范；“社会连带说”和“国家基本权利说”则更加明显地和国际社会存在联系在一起了，没有国际社会的存在作为依据，“社会连带”无从谈起，面“国家基本权利”正如凯尔森评价的，它是“每一个国家——以其作为国际大家庭成员的资格——都有一些基本权利。这些权利不像国家的其它权利和义务那样为一般习惯国际法或国际协定所规定，而是来自国家的性质或国际共同体的性质■国从主流理论不约而同地将视角投放在国际社会这一点上，可以看到，国际社会在国际法效力来源的一般解释中占有重要地位。这种地位非常明显地表现在它为理想主义和现实主义提供了一个总体的解释国际法效力来源的框架。这个解释框架对于构成国际法组成部分的国际习惯法来说，同样是适用的。3、国际社会中的国际习惯法效力来源的两种解释进路’(1)内在效力来源——国际习惯法自身第二性承认规则哈特在其经典著作《法律的概念》中分析到，法是“第一性规则”和“第二性规则”的结合，“第一性规则”是义务规则，规定具体的权利和义务，而“第二性规则”是赋予第一性规则以权威性特征的规则。8援用哈特的这一理论，笔者认为，国际习惯法体系也是第一性规则和第二性规则的结合体。一前者直接规范国际法主体的行为，后者是赋予前者以权威性的第二性规则，它在国际习惯法规。LouisHenkin,HowNationsBehave?(SecondEdition)呻】．ColumbiaUniversityPress,1979．4．。Id．，p．30．蕾汉新·凯尔森．国际法原理口订】’王铁崖译，北京；华夏出版社，1989．125，旬参见啥特．法律的概念口“】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社．1996．84--100．\n第三章国际社会与国际习惯法范体系内授予第一性规则以法律效力和执行力。所以，从国际习惯法体系的内在构成特征来看，第二性规则，特别是第二性“承认规则”是国际习惯法的直接效力来源。不过哈特也认为，第二性规则主要存在于官方和民间的意识之中，并以“内在陈述”和“外在陈述”的形式表现出来，所以它实际上也是一个不能指涉的对象。@然而，正如前文所析，国际社会的构成主体的意识能够以文化规则的形式形成一个在功能上可以指涉的独立结构，这个结构依托于国际社会这个大背景，将官方和民间关于国际习惯法第二性规则的内容以互动形式传导给国际法主体，通过对后者的身份和利益重构的方式规范其行为，从而实现第二性规则作为赋予第一性规则权威性效力的来源的功能。(2)外在效力来源——国际社会的整体认同国际习惯法的外在效力来源必须被放到一般国际法的层次上来研究，因为这里所指的“外在”是指国际法之外的国际社会，这表明我们寻求的外在来源对于4‘●其它国际法渊源的效力来源也具有解释力。在这里，有必要再次强调前文提到的两个概念的区别，即“国际法的效力依据”和“国家为什么遵守国际法”。寻求一个具有普遍解释力的国际法外在效力来源，并不否定一些关于解释国家为什么遵守国际法的有益理论。因为不管是以自然法为主导的理想主义还是以实在法为主导的现实主义，对于解释国际法为什么得到遵守都是有益的。现实中，国家遵守国际习惯法的考虑可能并不会局限于某一个方面，基于不同情况，国家可能会根据国际习惯法的不同性质和特征而决定是否遵守。比如，对于人权法领域的国际习惯规则，多数国家可能会更多考虑这些国际习惯规则是否符合人类正义、良知等自然法因素，而对于外交领域的国际习惯规则，有些国家则可能更多考虑规则在实践中被遵守的情况这一实在因素来判断该规则是否需要被遵守。另外，对于一些重要的国际习惯规则，国家可能会综合考虑多方面的因素来判断该项规则是否具有对本国的拘束力；而国际法的效力依据是国际法能够被国家遵守的最根本的因素，也是任何情况下都会被“考虑”的决定性因素。’因此，寻求外在效力来源并不否定传统理论的存在和意义，相反，基于上文分析的这些理论的共性，即都源自国际社会这一事实，我们更加有理由相信国际法的外在效力来源存在于国际社会。具体来看，笔者以为它就是国际社会对国际。哈特．法律的概念呻】．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996．112．\n国际习惯法理论问题研究法的“认同”。o这种“认同”不同于劳特派特的“国际大家庭的共同同意”，也不同于凯尔森的对于“习惯地作行为”的假设。它是一种国际社会个体“观念”的积累，是以文化形式表现出来并以文化规则固定下来的概念，它产生于国际社会个体之间以及个体与国际社会“整体文化结构”的互动过程中。o所以，7它是一个兼具抽象性和实在性特征的概念。它能弥补其它基于国际社会的效力来源理论的不足，并对解释国际习惯法的效力来源问题具有更加合理和直接的说服力，主要表现在：其一，国际社会的认同是国家意志的集中和抽象的表现形式。它来自于国家对某种抽象规则的认可和接受的意识的积累，是国际社会文化结构的构成内容。它不同于国家的“共同同意”或“意志协调”，后两者是实在概念，是通过具体的协定或条约表现出来的，反映了国家对某一个具体规则的心理态度(这种心理态度是国际社会认同的来源)，提供的是具体的以实在形式表现出来的国际条约规则的效力来源，不能作为普遍的国际习惯法的效力来源；国际认同是一个抽象的普遍概念，它反映的是国家对规则的产生、确定、变化和消灭的规则的普遍承认，这种承认就是一种对“形成规则的规则”(第二性承认规则)的认同，可以说它是第二性规则的承认规则。o只有这种对“形成规则的规则”的“认同”，才能构成全部国际法包括国际习惯法的最终效力来源。其二，国际社会的认同是国家意志的连续和稳定的表现形式。它是在国家实践长期积累的基础上渐进形成的，不会因为一个或几个国家的变迁或政府的更迭而发生改变。新政府和新国家的产生只能以自己对于国际社会第二性规则的看法或态度来影响国际社会的认同，而不能拒绝接受既存的第二性规则，这保证了国际习惯法的稳定。它合理解释了“国家同意”或“协调意志”说无法解释的新国家对于普遍国际习惯法的接受问题，也解释了“政策选择”理论无法解释的国家o。认同一是一个由社会心理学创立的概念。它是指某行为体所具有和展示出的个性及区别性形象，这类形象是通过与。其它者”的关系而形成的。它表明的主要是个体和社会对身份和利益的识别和承认。国际政治理论中的建构主义基于此提出了两种认同类型：整体认同和社会认同(参见倪世雄等．当代西方国际关系理论[M】．上海：复旦大学出版社，2001．227)。本文研究表明，。国际社会认同”是一种国际社会范围内的“第二性承认规则”。它是对国际习惯法体系内的“第二性承认规则”的识别和承认，从而处于更加基础的地位。o建构主义强调。社会认同0认为。认同”不是社会行为体在单位层次上单纯的自我设定，而很多情况下是社会互动和社会承认的结果。因而呈现出一定的系统性或结构性(参见郭树勇．建构主义与国际政治[MI．北京：长征出版社，2001．4)。o有学者认为，第二性规则本身就反映了国家对制定和改变第一性规则的立法途径的一致同意(SeeAnthonyA．D’Amato．TheConceptofCustomininternationalLaw[M)．CornellUniversityPress,1971．41)。笔者以为，在国际习惯法领域，“国家的一致同意”是一个无法确定的概念。它最终还是来自于国际社会的整体认同．\n第三章国际社会与国际习惯法为什么会接受和遵守不利于本国利益的国际规则的问题。其三，国际社会认同作为国家意志的长期积累形式，主要是意识结构。它反映的是“国际社会”对于符合国际社会整体和长远利益的第二性规则的认可。这个意识结构一旦形成就具有自己的相对独立性，并作为一个和国家个体相对存在的互动单位的组成部分而存在。它是国家这个理性个体对自己在国际法上的身份、利益和行为认识的外在知识来源，这种来源在很大程度上决定了国家对于自己在国际社会中的身份、利益和行为的认识。这种认识在很大程度上又是国家行为的基础，是国家是否遵守特定国际规则的内在决定力量。另外，基于国际认同的抽象和独立存在形式，它的形成主要不依赖于对单个具体国家意志的推测(这在很多情况下是无法把握的，因为国家虽然被假定为一个理性个体，但在大多数情况下，国家意志的表达是分散的，难以识别的。@)，而是通过长期的国家实践和国际组织的活动积累形成的。它是对国家实践和国际组织活动经验的总结。其四，国际社会的认同作为一个结构形式，它具有某种可以把握的外在特征，表现在它既具有实在的规则内容，又具有符合国际社会发展方向的一定的价值取向。体现在国际习惯法上，它既包容了关于国际习惯法作为国际法渊源的产生、确定、变化和消灭等实在规则，也包含了关于国际习惯法必须符合国际社会整体利益的价值判断。这些内容都将随着国际社会的发展而发展，并不断地以文化的形态固定下来(如《国际法院规约》——规则文化)，从而使其具有实在特征。其五，国际社会对于国际法及其渊源效力的认同最终将内化为国家的行为意识。正如前文所析，哈特过分依赖于规则分析，无法从过程和互动上说明这一内化过程，所以他认为第二性规则是“自然”存在于官方和个体意识中的。但是，建构主义关于结构互动的理论表明，国际社会的认同是通过国家与文化结构的互动来达到建构国家意识的目的的。具体到国际习惯法，这一过程是通过国家互动一形成国际认同一产生规则文化结构一重构国家法律认识来完成的。它也说明，即使是抽象的价值判断的内容，包括自然法思想倡导的客观正义等内容，只要它被国际社会接受，发展成为国际社会认同的一部分，就能够指导国际习惯法的创制，并发展成国际习惯法第二性承认规则的一部分。o对一个国家的意志的把握是很困难的，尤其是对于那些权力分立体制下的国家。如政府签订了一个条约，但此后议会并没有批准或者并没有进行立法转化，以致这个条约实际上根本没有办法在该周被执行。如果推定政府的行为就是该国对与该条约有关事件的意志的表达，那显然无法解释此后该国并未遵守该条约的行为。这也反映了。意志”说在实践中的困境。可以参见本文第四章第二节第二部分的详细论述．91\n国际习惯法理论问题研究其六，法律确念是国际社会认同在国际习惯法上的直接体现。法律确念是《国际法院规约》38条确定的关于国际习惯法构成的两要素之一，即心理要素。多数国际法学者也认为，没有法律确念这一构成要素，国际习惯只是“惯例”意义上的规范，对国家不具有拘束力。虽然很多学者对于法律确念的具体含义争议很多，但从规约对于法律确念的定义上，可以认为“确念”实际上也是一种“认同”，即国家对惯例具有法律拘束力的认同。很多国际法学者认为，法律确念不应该是单个国家对自己实践遵循“法律”的认同，因为这样在逻辑上无法成立：国家实践作为惯例的积累是形成国际习惯法的开始，在这个阶段关于该实践的国际习惯法还没有形成，所以，对于该实践必须遵循“法律”的认同在逻辑上是无法成立的。这恰恰表明，国际习惯法的法律确念要素来自于国际社会，它是国际社会对特定国际惯例具有法律拘束力的认同。这种认同是在国家互动过程中渐进形成的，它是国际惯例获得国际习惯法效力的依据，在这个意义上，它作为国际习惯法的构成要素而存在。然而，必须承认，笔者得出的“国际社会认同”是国际习惯法最终效力来源的观点，并不是对传统理论的替代，而是对它们的概括和抽象。正如上文已经提到，关于国际习惯法的效力来源问题的解释可能并非只有一个答案，不管是理想主义阵营的“客观假设”还是现实主义阵营的“理性分析”，它们都能在某种程度上解释国际习惯法被遵守的部分原因。而能够在更加抽象和普遍的层次上解释国际习惯法的效力来源的，只有来自国际社会的“认同”。它包容了国际社会对自然正义理念的追求，也包容了国家在协调基础上意志的表达。它将这些本质上是意识层面上的内容以一种规则文化的形式固定下来，使它成为一个独立于国家行为的结构，影响国家对自己身份和行为的认识，并最终使国家按照这种认识来行为。诚然，将国际习惯法的最终效力来源归结为国际社会的认同会被很多人认为是唯心主义的结论，但是，关于国际习惯法的效力问题的理论在很大程度上也是解释国家为什么会遵守国际习惯法的问题，而意识因素对于一国如何行为的影响显然是决定性的。从这一点来看，将国际习惯法效力来源归结为一种国际社会的“认同”并无不当。李浩培教授就认为，国际习惯法存在的理由在于国际社会的需要。o这一见解同笔者的结论显然非常接近。而且，笔者这里指向的“国际社。李浩培．国际法的概念和渊源口订】．贵阳t贵州人民出版社，1994．101．\n第三章国际社会与国际习惯法会的认同”实际上是建立在国际社会物质结构基础之上的，它既是国际社会的认同，也是存在于国际社会的认同，所以并非无法指涉的。二、国际习惯法作为渊源在国际法中的效力层次问麓(一)国际法的溯源中是否存在效力等级国际法作为一个法律体系，是由多种法律渊源构成的。根据‘国际法院规约》的归纳，国际法的渊源主要有条约、国际习惯和一般法律原则，另外司法判例和权威最高之公法学家的学说可以作为确定法律原则的辅助资料。虽然这一规定不足以构成国际法渊源的理论基础，国但是可以看出国际习惯法只是国际法渊源的一种。那么，在国际法渊源体系中是否存在效力层次的差异呢?对于这个问题，德国国际法学者魏智通的看法是：“原则上，法律规范本身在国际法中是不存在等级之分的。”圆如果考虑到规约的影响力，学者们的通行看法是：《国际法院规约》中规定的司法判例和公法学家之学说作为一种辅助资料，其地位是最低的。对于条约、国际习惯和一般法律原则的效力，考虑到它们是被并列规定于《国际法院规约》中的，所以效力应该是等同的，最起码在国际法院决案中，它们的地位应该是相同的。回然而，也还是有学者认为，虽然规约只是以列举的方式笼统规定了可以适用的法律渊源，但在三种主要渊源中，效力等级差异是存在的。这种差异的存在决定了在国际法院的司法过程中，当出现三种渊源同时对一个问题出现互相冲突的规定时，应当按照效力由高到低选择适用越辞争。而且在司法实践中，对同一个问题出现不同法律渊源的规定相互冲突的情况是非常正常的，这决定了对三种主要渊源的效力层次进行划分也是必要的。基于不同的理由，坚持效力差异说的学者的观点实际上又分为三类，主要有：国际习惯效力优先说、固国际条约效力优先说@和一般法律原则效力优先说。@对于第三种观点，即认为一般法律原则效力优o[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通．国际法[M】．吴越、毛晓飞译，北京：法律出版社，2002．98．o同上，第97页。o对这一点，约斯特·鲍威林做了很好的概括。参见[比]约斯特·鲍威林．国际公法规则之冲突[M】．周忠海等译，北京：法律出版社，2∞5．112--113．o如凯尔森、莫雷利和修伊等。参见阿·菲德罗斯等．国际法【M】．李浩培译，北京：商务印书馆，1981．190．o主要是一些受实在法思想和分析实证主义研究进路影响的国际法学者。o持这一看法的权威学者是劳特派特，他认为“一般法律原则”是那些国内公私法律的原则，并详尽阐述了各国承认的公私法原则的蕈要性，认为它是在协定和习惯法之上的社会必要的广泛剩余层，而没有这种社会和法律必要，国际法律是不可想象的(SeeLauterpacht’sCollectedPapers,VoLI'P241—242．转弓l自王铁崖．国际法引论[M】．北京；北京大学出版社，1998，90--91．)；一些从自然法的观点对待。一般法律原则”的学者也持这一看法。比如，菲德罗斯和勒·富尔(LeFl砷。参见王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．91．\n国际习惯法理论问题研究先于国际条约和国际习惯的，其主要理由是，“一般法律原则”构成或等同于国际法原则。然而，虽然当代国际法学者对“一般法律原则”的具体含义争议非常之多，o但支持这一解释的国际法学者不多。@第一种和第二种观点实际上只是同一争论的两个对立面。不管是认为国际习惯效力优先还是认为国际条约效力优先，实际上都是在否定对方的基础上形成的。国际习惯效力优先说认为，国际习惯效力高于国际条约，而国际条约优先说则认为国际条约韵效力高于国际习惯。这一针锋相对的理论对立，使得当前关于国际习惯法的效力层次的争论主要集中在它和国际条约的效力孰高孰低的比较上了。这种争论在国际习惯法理论中是一个颇受关注的问题，因此有必要予以专门考察。(=)国际习惯和国际条约效力的比较1、国际习惯和国际条约的效力冲突虽然多数学者都认为，条约和习惯在效力层次上应该是等同的，因为它们都源自于国家。@但是从各国和国际司法、仲裁实践来看，国际习惯和条约在效力上似乎并没有被同等看待。在国内，典型的如美国，条约被认为和美国联邦法律具有同等法律效力，固但国际习惯却不具有同等地位。根据美国联邦最高法院的判例，国际习惯只有在美国联邦法律和国际条约没有规定的情况下才能够被法院采用。@而英国正好相反，条约是必须经议会立法转化以后才能被国内法院适用的，但是国际习惯法却可以直接在普通法院被适用；国际司法机构，如常设国际法院和后来的国际法院在裁判案件时，似乎总是优先考虑是否存在国际条约甚至是双边条约之依据。而在有些情况下，国际法院又会以国际习惯法之规定来否定当事国基于条约之抗辩。而当案件中真的出现不同当事方分别基于条约和习惯进。参见李浩培．国际法的概念和渊源[M】．贵阳：贵州人民出版社，1994．105--114．o大多数国际法学者认为。一般法律原则”的效力是最低的，因为一般法律原则只是对国际条约和国际习惯未能规定的领域(漏洞)的一个补充。SeeMalonlmN．Shaw,InternationalLaw(FourthEdition)[M]．CambridgeUniversityPress，1997．96，o对这一问题的论述，还可参见丘宏达主编．现代国际法[M】．台北；台北三民书局，民六十七年[1978]．65．o美国联邦宪法第6条规定：在条约和联邦成文法与州法发生冲突时，前者的效力高于后者。这实际上赋予了条约在美国与联邦成文法同等的法律地位。SeeEricGeOrgcRc州骂UnitedStatesⅥJavh∞：Rew商demgtheRd砒i∞出iDofCustomaryIntemafonalLawtoDomestlcLaw[j]．Wa．shlngton＆LeeLawR耐ew'1993,(50)：883．o在1900年美国联邦最高法院对哈瓦那(ThePaqueteHabanacase)--案的判决意见中写道；“国际法是我国法律的一部分，必须为对“基于国际法提出的权利诉求案件’具有管辖权的法院所确认和执行。基于此，当不存在国际条约、能够适用的行政和立法法案及司法判决时，必须采用文明国家的习惯和惯例。”基于这一规定，在美国司法实践和理论界，多数意见认为国际习惯法只有在条约和行政、立法法案缺位时才能够适用，所以前者效力是低于后者的(See,ld．。P，885--886)。以路易斯·亨金为代表的部分国际法学者，尤其是一些关注国际人权法的美国学者则认为，。哈瓦那”案不能被解释为否定国际习惯法与条约及美国联邦法平等的地位。在亨金主持修订的‘美国对外关系法苹述》(第三版)中，国际习惯法被明确赋予了与国际条约法及美国联邦法律同等的法律地位，但是这一意见还没有被美国联邦和上诉法院采纳。(SeePhillip＆Trlmble，ARevisionistViewofCustomarylmmmfionalLaw[J]．UnivenityofCaliforniaLosAngelesLawRfviaw，1986(33)：675--676．)\n第三章国际社会与国际习惯法行申诉和抗辩时，国际法院又会通过一些条约解释和司法辞令(judicialrhetoric)上的技巧，来刻意回避掉条约和习惯哪个应当优先适用的问题。函实际上，在常设国际法院存在时期，条约和国际习惯在司法实践中的潜在冲突就已凸显。在1923年常设国际法院受理的“温布尔登号”案中，当时的控辩双方就分别以条约和国际习惯法为依据，各自主张自己的权利。控方法国、英国、意大利和日本(波兰在几个月后也被允许加入)认为，基于《凡尔赛和约》第380条之规定，回德国政府应当取消禁止“有违德国中立义务通过基尔运河的行为”的命令。而德国政府认为，由于当时波兰和苏联正处于战争状态，而德国政府已经宣布对此保持中立，基于德国国内中立法的规定以及关于中立制度之国际习惯法，德国政府颁布禁止有违德国中立义务的通过行为的禁令是合法的。此禁令禁止运送武器去往波兰的法国“温布尔登号”船舶通过基尔运河，符合德国所承担的战时中立义务。这个案件第一次直接地将国际条约和国际习惯法哪个应当优先适用的问题摆在了常设国际法院的面前。如果国际条约应当优先适用，那么毫无疑问，基于《凡尔赛和约》第380条的规定，德国应当允许“温布尔登号”船舶的通过，如果国际习惯法优先适用，德国就应当遵守关于中立的国际习惯法义务，不得允许敌对任何一方使用本国领土为战争服务。法庭最后以8票对3票判定德国拒绝允许“温布尔登号”通过基尔运河的行为违法。法庭的理由是《凡尔赛和约》第380条已阻止德国政府将其《中立法》适用于基尔运河，即德国政府不能基于《中立法》的规定来拒绝“温布尔登号”船舶的通过。对于德国政府提出的国际习惯法的抗辩理由，法庭巧妙地援用了国际运河(苏伊士运河)的中立规定，认为按照国际运河中立制度和国际习惯法的规定，即使是交战国也应有权通过运河。在这里法庭回避了关于中立国国家领土应当承担的国际习惯法义务的规定。而该案持不同意见的两个法官安齐洛蒂和胡伯则认为，将基尔运河与苏伊士运河和巴拿马运河对比是难以理解的。他们认为对基尔运河适用中立规则(即适用德国《中立法》)不能被认为是武断行为。西该案德国法官舒金则明确指。ShallaWeinberger,CommitTheWinbledonParadoxandTheWorldCoYin；ConfrontingInevitableConflictsBetweenConvention∞dCustommyInternationalLaw[J】．EmoryInternationalLawReview,1996，(10)：435．o德国足该条约的成员国。该条约第380条规定：基尔运河及其进路将保持自由并在完全平等的条件下向所有与德国处于和平状态的国家的商船和军舰开放。该集的具体情况参见马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编．国际公法百科全书(第二专辑：国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例)fcl广州；中山大学出版社，1989．474--475．o马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编．国际公法百科全书(第二专辑：国蕲法院，国际法庭和国际仲裁的案例)【q．广州：中山大学出版杜，1989．476．\n国际习惯法理论问题研究出，允许“温布尔登号”船舶通过基尔运河意味着德国违反了它向苏联承担的中立义务。国对于该案判决，学者们褒贬不一。很多国际法学者提出了批评，认为该案判决实际上是屈从于当时的英法等战胜国利益而做出的政治判决，而且最重要的是它没能正视国际条约和国际习惯的冲突，并为解决这个问题做出努力，这使得国家在遇到条约和国际习惯规定的义务相互冲突的情况时，无法对自己的行为后果做出准确的预测。圆笔者以为，这一批评点出了解决国际条约和习惯之间冲突的必要性。然而，它显然也没有考虑到常设国际法院作为一个有限的国际司法机构，在解决这一冲突上的力不从心这一现实，而且从当时国际社会的情况来看，国际法无论是在理论上还是在实践中，对这一问题都没有形成确切的结论。实际上，早在《常设国际法院规约》制定时，起草人就已经考虑到了条约和国际习惯冲突的可能性，以及它们间效力层次的划分问题。当时的规约起草委员会主席迪斯康爵士(BaronDescamps)在自己递交的意见中写道：下列规则是法官在解决国际争端时应当适用的，法官应当按照它们的排列顺序的先后来选择适用：(1)国际公约，不管是普通还是特别自吼为国家明确接受者；(2)国际习惯，作为国家间的实践经它们接受为法律者；(3)为文明国家公正的法律意识(1egalconscience)所承认的国际规则；(4)国际法法理作为(国际)法适用和发展的手段。@在后来形成的规约草案中，“按照顺序先后加以适用”的意见也被采纳了，草案在列举国际常设国际法院应当适用的四个法律渊源前加上了“按照下列顺序加以适用”的限定条件。西这一限定就明确将排列在第二位的国际习惯法的效力置于排列在第一位的国际条约之后。然而，在最后通过的正式表决案中，这一限定条件又被删除了，并形成了‘常设国际法院规约》第3S条的规定。这一条规定又被《国际法院规约》照搬了下来，从而形成了现在的《国际法院规约》第38条之规定。从起草规约的专家们的反复中，可以看出他们对条约、习惯等国m马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编．国际公法百科全书(第二专辑：国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例)【q．广州：中山大学出版社，1989．477．雪ShcilaWeinberger,ColllnleTlETheWinbledonParadoxandTheWorldCourt：Confronting／nev／tableConflictsBetwt*nConveationandCustomm3,InternationalLaw[J】．EmoryInternationalLawReview，1996,(10)：437．oKarolWolfke,CustominPrestmtIlIt玎nali如aJLaw(SecondRevisedEdinon)[M]．MarlinesNijhoffPublishe“,1993．3．o当时的约文是这样的；TheCourt,Whosefunctionistodealdeinat蛐gewithintetnatlonallawmchdisputesat；m-esubmittedtoit,shallapplyintheorderfollowing：1．--'---；2．⋯⋯；3．⋯⋯；4．⋯⋯．SeeSheilaWeinberger,CommerlETheWinbledonParadoxandTheWoddCoI玳：ConfrontingInevitableConflictsBdw蛳Convel3tlonandCustomaryInternationalLaw【J】．FanoryIntenmfonalLawReview，1996，(1o)：427．96\n第三章国际社会与国际习惯法际法渊源效力层次问题的关注和无奈：作为一个国际法院应当适用的国际法渊源体系，如果对所有渊源都一视同仁，必然会遇到规则冲突时法官难以抉择的困境。然而，要对主要渊源的效力层次做出划分，在理论上却又力不从心。然而，还是有很多学者认为，虽然最后的规约文本删除掉了“按照顺序适用”这句话，但是从文本还是按顺序列出各种渊源这一点来看，规约的制定者们还是希望未来法院的法官们按照顺序来适用所列渊源的。而另外一些学者则持相反的观点，他们认为。既然规约刻意删除掉“按照顺序适用”这个条件，那正好表明规约没有确立一个渊源问的等级安排，所以国际习惯和条约在效力地位上仍是平等的。笔者以为，这些观点从推测规约制定人的主观意志出发来得出他们各自的结论，显然没有多少说服力，而且可能永远也得不出一个确定的结论。国际习惯和条约的效力问题最终还是要依赖于国际法理论和实践的发展来定夺。但是，上文的分析足以表明这样一个事实，那就是国际习惯和条约之间的效力差异和冲突是客观存在的，笼统地对国际习惯和条约的效力同一看待的观点并不适宜。正如学者们对于“温布尔登号”案的批评一样，这种同一看待的观点，实际上也是回避了两种渊源在一个法律体系中的效力冲突问题，它对于解决司法实践中两者之间效力冲突的困境没有多少价值。2、解决国际习惯与条约效力冲突问题的努力和选择(1)对传统国际法理论的梳理正如上文提及，在理论上对国际条约和习惯的效力傲出等级上的划分并不容易。传统国际法理论虽然多有触及这个问题，但从来没有形成过比较一致的意见。从否定国际习惯法是国际法独立渊源这个极端，到否定国际条约是国际法独立渊源的另一极端，中间包含着众多对国际习惯和国际条约效力层次的不同看法。当然，处在两个极端上的观点耳前并不多见，而中间的多数意见主要集中在或强调国际习惯法的基础地位，或强调国际条约的主要渊源地位上。强调国际习惯法基础地位的学者认为，国际习惯法是国际条约的基础，因此，其在效力上应该高于条约。理由很简单：第一，从国际法作为法的基础特征来看，它应当具有对所有国家的普遍的平等的拘束力。而在《国际法院规约》所列的全部渊源中：只有国际习惯法符合这个特征。因此，严格来说，只有国际习惯法才是国际法的真正渊源，而国际条约只是一种对有限主体具有拘束力的特殊渊源。\n国际习惯法理论问题研究第二，从渊源的效力来源来看，国际习惯法是国际条约的效力来源，它提供了“约定必须遵守”这条基础规范作为国际条约获得遵守的直接效力来源。西而强调国际条约是国际法主要渊源的国际学者则认为，随着国际社会和国际法的发展，国际条约无论在数量还是在内容上都已经获得了很大的发展，并已承担起了调整目前国际关系主要内容的任务。而且通过对国际习惯法的编纂，国际条约在很多领域已经取代了国际习惯法。所以，作为国际法的原始渊源，国际习惯法在当代国际社会中的地位已经远远不如国际条约了。o毫无疑问，上述两种观点都各有它们的合理之处，但实际上都没有直接触及到两者地位孰优孰劣的问题。笔者仍然认为，强调国际习惯法基础地位的观点认为国际习惯法是条约的效力来源的观点是存在疑问的，按照前文国际社会考察进路所揭示的原理，国际习惯法和国际条约都有它们各自的来自国际社会的“第二性承认规则”固作为它们直接的效力来源。因此，严格来说，国际条约作为国际法的独立渊源，其效力应该并不依赖于国际习惯法或某一条国际习惯规则。即使将条约效力归结于“约定必须遵守”这条假设是合理的，它也不能说明国际习惯法能够构成国际条约法的效力来源和基础，因为本质上来说，“约定必须遵守原则”在这个时候已不是作为一个一般的国际习惯法规范而存在的，而是作为一个国际社会认同的“第二性承认规则”存在的；而强调国际条约主要地位的观点显然忽视了国际条约有限拘束力的局限性。实际上，没有国际习惯法的存在，国际法确将在很大程度上失去作为具有普遍拘束力的“法”的本质特征。而且，即使国际条约能够对国际习惯法进行编纂，但是，这种编纂并不影响国际习惯规则的继续有效，并约束那些非条约成员国的国家的行为。因此，从总体上看，传统国际法理论的确不能提供一个解决国际习惯法和国。如索伦森(Soransen)就认为，在国际法渊源中，习惯法应为最高，其次是条约，因为条约的拘束力是由习惯法中的。条约必须遵守原则”而来的(MaxSorensen(Edi．)，ManualofPubliclmenmfionalLaw[q．St．M8a"tm'sP聃＆N朗vYork,1968．166J；‘臭本海国际法》也倾向于认为，国际条约是国际法的第二渊源(劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)(M】．石蒂、陈健译，北京：商务印书馆．1971．19．)；王铁崖先生认为：。国际法的其它渊源。如条约和法律一般原则，在效力上，归根结底，可以说是以国际习惯法为依据的。”(王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．67．)o主要为实证主义国际法学者所颦持，前苏联一部分国际法学者也持这一观点。当代一些借鉴制度主义(新自由主义)国际关系理论来研究国际习惯法的学者从理性博弈(功利主义)角度分析认为，国际法规则是国家双边或多边博弈下的产物，传统国际习惯法理论下的普遍国际习惯法由于不符合双边或多边国家利益博弈的特征，几乎没有多少实际内容。SeeJackLGoldsmithandE^ch丸Posnef,ATheoryofo哦咖町InteraationalLaw[．r1．Unlva'sityofChicagoLawRcview．1999。(66)：1177—1178．o即他们的外在效力来源，这种效力来源是两个渊源体系内“第二性规则”的“承认规则”。前文分析到，国际习惯法的外在效力来源是。国际社会的整体认同”．参见本节第一部分第(三)点第3小点的分析．\n第三章国际社会与国际习惯法际条约冲突的有效途径，因为没有办法基于传统国际法理论来做出下列两种选择：第一，正如<常设国际法院规约》草案所写的，将国际条约列于国际习惯法效力之上，优先适用；第二，将国际习惯法效力置于条约之上，在两者冲突时，优先适用国际习惯法的规定。(2)对国际习惯法效力的合理定位并协调其与条约的冲突笔者以为，不管是从理论还是从实践的角度来看，笼统地认定国际习惯的效力高于或低于，亦或等同于国际条约的说法都是不妥的。作为国际法最重要的渊源，国际习惯和国际条约是两个既相互联系又相对独立的规则体系，它们无论是在效力来源还是在规范构成上，都有区别于对方的显著特征。最重要的是，在各自的体系中，不同规则的效力特征和层次并不相同，这种差异性使得概括地对两个规则体系做出效力上的比较失去了科学性。要对国际习惯法的效力进行合理定位，并协调其与条约的冲突，o必须对国际习惯规则在其体系内做出效力上的细分：首先，对于以国际习惯法形式表现出来的“国际强行法”规范，其效力显然是最高的，园在与一般的条约规则发生冲突时具有优先适用的效力；@其次，对于那些具有原则性特征但不能构成强行法的国际习惯法规范，其与条约法效力应当处于同等地位，但是在遇到与具体条约规则相冲突时，应该按照“特殊法优于一般法”原则适用；再次，对于非原则性的具体国际习惯法规范，其在效力上也应该和国际条约规则具有同等效力，两者发生冲突时，应当按照“后法优先于先法”原则加以适用；最后，对于一些区域性或特殊国际习惯法规范，其与一般条约规范相比具有特殊法地位，两者冲突时，应当优先适用，但在与特殊条约规则(双边条约规则或多边条约中就特定事项做出规定的规则)冲突时，应当按照“后法优于先法”原则加以适用。总的来看，有三个一般性的判断标准可以遵循，即：规范价值的大小、一般性程度的高低和形成时间的先后。o毋这里的冲突是指局限于条约成员方之间争议法律适用上的冲突。非成员方之间的争议以及成员方与非成员方之问的争议因为不适用条约的规定，不会导致国际条约与习惯效力上的冲突。o传统理论关于国际强行法问题争议比较多，但在‘维也纳条约法公约'制定以后，越来越多的理论和司法实践开始承认国际强行法的存在。然而，对于国际强行法的内容仍存在很多争议：一种观点认为，国际强行法只能由‘联合国宪章》这类多边条约来予以创立；另外一种观点则认为，国际强行法只能以国际习惯法的形式创立；也有学者认为，国际条约和国际习惯法都是产生国际强行法的渊源。但是基于国际强行法的特征，很多学者都认为国际习惯法是强行法的基本渊源．参见张潇剑．国际强行法论【M】．北京；北京大学出版杜，1995．71--74．o如‘维也纳条约法公约'53条规定：。条约如在缔结时与一般国际法强行规则相抵触，是无效的。”9SeeNancyKontou,TheTerminationandRevisionofTreatiesintheLightofNewolstmaryIntealmlionalLaw肼]．Clal-ealdonP1％1994．19．\n国际习惯法理论问题研究然而，上述分类比较只在理论上具有参考意义，而且并未穷尽所有可能的问题。@具体案件中，在面对国际习惯和条约规则冲突时，必须深入到规则存在的客观背景中去，通过对规则本身的特性进行分析，来做出合理的选择。总的思路就是；不要拘泥于不同渊源在整体上的效力等级差异的争论，而是要从分析具体规则入手来解决不同规则的效力冲突问题。在这方面上已经有学者做出了非常有意义的尝试。o实践中，面对国际习惯法和条约法效力冲突时，如何界定国际习惯法的效力并在与条约法的比较中做出取舍，还会受到国际习惯规则自身的确定性问题的困扰。正如弗兰克在分析国际法有效性问题时提到的那样，规则的确定性是影响规则效力的重要因素，确定性的不足会大大削弱规则的效力。固国际习惯法作为一个以不成文形式存在的抽象规则体系，在确定性上显然不如以成文形式表现出来的条约，所以，在两者发生冲突时，国际习惯法经常会被条约所取代。国际法院司法实践也是如此，在几乎所有案件中，法院都会优先考虑争端当事国之间条约的适用(就正如在“温布尔登号”案中法院的表现一样)，只有在条约缺位时才会考虑国际习惯法。这给人的感觉是国际习惯法只是条约的补充渊源，而不是与条约并列的国际法渊源体系。当然，这中间的原因并不完全在于国际习惯的不确定性缺陷，但毫无疑问，缺乏确定性是导致国际法院优先考虑适用条约的关键因素，它增加了国际习惯法理论和司法实践脱节的可能性。综合来看，笔者以为，要从根本上解决国际习惯法的效力定位及其与条约的冲突，可以从以下几个方面着手：第一，要解决国际习惯法确定性不足的问题。国际法委员会成立之初就倡议要定期对“对形成国际习惯法具有重要意义的国家实践一进行清理和编纂，以为国际习惯的确定提供充分证据。o国际习惯法的发展在很大程度上依赖于国际社会对国际习惯规则及推动规则发展的国家实践的明确；第二，鉴于理论上的争论和《国际法院规约》规定的不明确，国际法院在司法实践中应当摈弃条约优先适用的潜在思维，给予条约、国际习惯甚至“文明。比如，对于先存在的特殊条约规则与后形成的一般习惯规则，哪个效力优先，理论上并没有肯定的结论。o[比]约斯特·鲍威林．国际公法规则之冲突【M】．周忠海等译，北京：法律出版社，2005．183--493．·ThomasM．Franck,ThePowerofLegitiraacyAmongNa60ns[M]．OxfordUniversityPress,1990．50--52．o1949年，国际法委员会就为此出版了第一本资料汇编：SeeWaysandMeansofMakingtheEvidenceofCustomaryInternationalLawMoreReadilyAvailable．PIqⅪmt0】ryworkwithinthepurvic_vofarticle24ofthestatuteoftheInternationalLawCommission【z】．u．N．GeneralAssemblyIntemmionalLawCommission,LakeSuccess,NewYork,1949．1∞\n第三章国际社会与国际习惯法各国承认的一般法律原则”以同等考虑的机会，在不同渊源之间发生冲突时，应当予以正视，并做出合理的推理，以确立合理的示范作用；第三，加强对国际习惯法规范微观层面上的实证研究，对构成强行法、普遍义务特征和特殊义务特征的国际习惯规则进行分类研究，以合理界定其效力层次，并为解决其与条约乃至一般法律原则之间的效力冲突奠定基础；第四，正如有学者倡议的，在条件适当时，应对《国际法院规约》做出修订。@目前的《国际法院规约》形成于半个世纪前，其关于国际法院可以适用的渊源的规定过于简单，尤其是对国际习惯的规定，本身就存在缺陷。圆更重要的是，规约对于三种主要渊源的地位和关系没有明确界定，这不可避免地会给国际法院在选择适用规范时造成困难。另外，在《维也纳条约法公约》明确界定了“国际强行法”(juscogens)概念@以及在国际法院确定了“对所有国家普遍义务”(obligationsergaomnes)概念后，o《国际法院规约》继续停留在对国际法渊源的简单界定上，显然已经不合时宜了。。三、小结国际习惯法作为国际法最古老和最原始的渊源，也是最重要的渊源之一，毫无疑问，其效力来源和效力层次问题既是一个国际习惯法自身的基础理论问题，也是一个宏观国际法理论问题。基于一种社会考察的进路，即通过考察来自国际社会因素的影响，我们能够就国际习惯法的效力来源问题给出一个不同于传统国际法理论的解释：国际习惯法效力的内在直接来源是国际习惯法自身的“第二性承认规则”，而外在的最终效力来源是国际社会的“整体认同”。这一结论同时澄清了传统国际法理论中条约和国际习惯之间在效力问题上纠缠不清的关系，即：国际习惯和国际条约都有它们各自来自国际社会的“第二性承认规则”作为它们直接的效力来源，笼统的对两者之间进行效力比较没有实际意义。今后，只有通。SheilaWeinbeeger,Comment：TheWinbledenParadoxendTheWorldCmConfrontingInevitableConflictsBetwomConventionendCusunnmTInternationalLaw[J]．EmoD,InternationalLawRcvi眠1996,(1o)：440--441．o很多国际法学者都认为‘国际法院规约’关于国际习惯的定义存在逻辑上的矛盾，认为它是一个无法解开的死循环定义(circulesinextricabilis)。SeeH．W．A．Thirlway,InternationalCustomaryLawmulCodification【M】．A．W．Sijthoff,1972．48．o‘维也纳条约法公约》第53条规定：就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。o国际法院在1970年公布的“巴塞罗那电能公司案”第二阶段诉讼判决中明确提出了。对所有国家义务”之概念。国际法院在判决中写道：(对所有国家的义务)这样的义务来自于禁止侵略，种族屠杀以及有关基本人权的原则和规则，包括防止奴役和种族歧视的原则和规则。SeeBarcelonaTraction,LightandPowea"CompanyLinlited,SecondPhaseJudgment,LC．J．R印口吨1970．32．101\n国际习惯法理论问题研究过理论和实践的努力，渐进解决国际习惯法规范确定性不足的问题，并在明确国际习惯法规范分类和不同规范拘束力特征的基础上，才能更好地将它与条约法规范进行效力上的分类比较。\n第四章国际习惯法规范的构成第一节当代主要国际习惯法规范构成理论述评一、主流理论——物质和心理两要素说关于国际习惯法规范构成之主流理论的基础在于《常设国际法院规约》和《国际法院规约》对于国际习惯连续同一的定义。这一定义确立了国际习惯法规范构成的两个核心要素，即“通例”和“法律确念”。当代大部分国际法学者接受了《国际法院规约》关于国际习惯的这一定义，并以此构建他们的两要素理论。在西方国际习惯法理论中如此，比如，丹尼尔．M．博丹斯基在评价卡罗·沃尔夫科(KarolWoltke)所著的‘当代国际法中的习惯》一书时就写到：“沃尔夫科接受了主流国际习惯法观点。他拒绝‘单要素理论’，因为这一理论将国际习惯简化为国家实践或国家的法律确念。”o在作为社会主义法系主要代表的前苏联，其国际习惯法理论中也是如此，比如，前苏联国际法学的主要代表人物格·伊·童金回在论述国际习惯法时就说到：“通例是国际法惯例规范的首要前提。但是有了通例还不足以断定国际法习惯规范的存在。正如前面谈到的，作为通例结果的行为规则，只有当它被各国接受或承认为具有法律拘束力的规则即法律规范的时候，才变成国际法的习惯规范。”o我国国际法学理论是在继承前苏联国际法理论，并吸收当代西方国际法理论基础上发展起来的，对于国际习惯法规范构成这一问题，目前的观点可以说是完全一致的，即都赞同“物质”和“心理”两要素构成说。这从国内出版的几乎所有国际法学教科书中就可以看到。oSeeDanielM．Bodansky,BookR州州theConceptofCustomaryInternati∞allaw[J]．MichigeaJoumalofIntea'nafionalhw’1995，(16)：670．另外，我们也可以从几本很有代表意义的西方国际法学著作中看到该主流理论，诸如，劳特派特修订．奥本海国际法(上卷第一分册)【M】．石蒂、陈健译，北京；商务印书馆。1971．18：M．阿库斯特．现代国际法概论[M】．汪碹、朱奇武等译，北京；中国社会科学出版社，1981．31；伊恩·布朗利．国际公法原理[M】．曾令良、余敏友译，北京：法律出版社，2003．6；沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编．国际法【M】．吴越、毛晓飞译，北京：法律出版社，2002．84．o1956年格·伊-童金被前苏联任免为其驻联合国国际法委员会代表，标志着以童金为代表的。单一国际法理论”获得了在前苏联的主导地位，并成了前苏联官方的观点，由此童金获得了作为前苏联国际法理论主要代表的地位。SeeRichardJ．Erickso毗InternationalLawmadTheRevolutionmyState[M]．九W，Sljthoff--Leiden,1972．14—15．另参见刘文宗．战后苏联国际法学界的争论【A】．王铁崖，陈体强．中国国际法年刊【q．北京：法律出版社，1983．343．o格·伊·童金．国际法理论问题M】．刘慧珊、刘文宗等译，北京；世界知识出版社，1965．75—76．103\n国际习惯法理论问题研究．然而，在持两要素理论的国际法学者中，基于对通例和法律确念在国际习惯法规范构成中作用看法的不同，实际上又可分为三派：第一派是持折衷观点的学者，他们认为通例和法律确念都是国际习惯法规范构成中不可或缺的重要因素，两者地位同等重要，通例是物质要素，法律确念是心理要素，两者相辅相成，共同构筑国际习惯法的基础。在论述通例和法律确念的形成上，都强调条件的多元性。回第二派则是强调通例在国际习惯形成过程中起主要作用的学者。他们不否认法律确念是国际习惯的一个构成要素，但认为通例主导国际习惯法的形成，而法律确念主要是从通例和国家实践中推导出来的。比如，在“庇护权案”中，时任国际法院法宫之一的著名国际法学者得·维舍就认为：在确定通例的存在后，“法律确念可以从援引的‘先例’的一致性或不一致性的外部特征中直接表现出来”，后来法庭基于实践的“不一致”(inconsistency)得出不存在相应的惯例和法律确念。@当然，这种希望从实践的“一致性”f句题上来推导出法律确念存在的观点与直接强调实践作用的观点还是有点区别的，后者强调从实践中推导出法律确念之存在。o比如，沃尔夫科在其著作中写到：“在确定国际习惯法过程中，对法律确念的判断是基于假定完成的。”回塞弗里阿迪斯(Seferiades)也认为，法律确念可以从连续的国家实践中推导出来。雪这实际是把国际习惯法规范构成判断的重心转移到了通例的形成上。另外，还有一些强调实践作用的国际法学者持这样一种看法，即法律确念这个概念的存在是自相矛盾的，如果法律确念意味着国家实践必须符合既存的国际法，并且国家在作出实践时必须有这种主观意识的话，那基于此产生的国际习惯规则就是多余的，因为此前就已经有同样的国际法规则。如伊恩·布朗利认为，国际习惯的形成必须具备4个要素：时问的持续性、做法的一致性和连贯性、做法的一般性、法律及必要的确念。参见[英]伊恩·布朗利．国际公法原理(Ml曾令良，余敏友等译，北京；法律出版社，2003．6．o1950I．C．JRe266．277．转引自Anthony^D’A|硇缸TheConceptofCustominIntezmafionaltaw[M]．Corn棚UniversityPresg,1971．54．o国际法院的实践并不支持从实践的存在来推导出法律确念的存在。常设国际法院对。荷花号案”的判决及国际法院对“北海大陆架案”、“尼加拉瓜军事和准军事案”的判决均明确表明了这种观点。参见BumsH．Weston,Richal'dA．Falk,Hila珂"Charies_叼rtILIntematinnalLawandWorldOrder：．AProblem--orientedCoursebonk(ThirdEdition)[M]byWestGroup．1997．110--1II．”KarolWoltke,CustominPresentInternationalLaw(SecondRevisedEdition)[M]．MarfinusNijhoffPubliLhees,1993．51．oSeeAnthony九D’A|w峨TheConceptofo域哪inlmem商onalh州M】．ComenUnivenity帆1971．54．104\n第四章国际习惯法规范的构成存在了。∞第三派学者则强调法律确念之重要性。他们认为，法律确念在国际习惯法形成中的地位相对比较重要，它反映了国际习惯法作为有效国际法渊源的根本特征，国际习惯法正是基于法律确念才具有普遍效力的。因为法律确念代表的是国家的默示同意，没有这种“同意”，国家就没有理由遵守国际习惯法。持这种观点的主要是一些实定国际法学者，如斯特鲁普和童金等。童金尤其强调法律确念对国际习惯法的作用，他认为：很多国际法学者认为国际习惯法的法律确念含义与它作为国际习惯法构成性要素之间存在矛盾，这是没有理解法律确念的本质含义，是采取“非辨证态度”的结果。“opiniojuris”的意思是，国家把一定的惯例规范看成国际法规范，看成在国际上有法律拘束力的规则。这是国家意志的表示。当其它国家也表示出同一倾向的意志时，就形成一种承认惯例规则为法律规范的默示协议。圆童金以为，体现国家意志的这种“默示同意”是国际习惯法得以有效的基础，那些“主张多数国家所承认的国际法惯例规范对一切国家都有拘束力的理论，不仅在现代国际法上没有根据，而且还包含很大的危险。这种理论实质上是在为某些国家强迫新国家，例如社会主义国家或新成立的亚非国家接受某些惯例规范辩护”。固在童金的单一“国家意志”理论下，法律确念显然被赋予了更加重要和深刻的含义。另外，由于不太重视通例在国际习惯法形成中的作用，他们对通例的构成和确立要求一般比较低。如斯特鲁普认为，通例的形成并不一定要求实践的重复，单个实践也可以形成通例。童金则认为，通例的形成不需要国家实践的长期积累和持续。这与前两派国际法学者对通例形成和地位的看法明显不同。“两要素说”能成为主流国际习惯法理论，主要得益予以下几个方面的原因：第一，该理论体现了主流法学理论流派的观点，Ilp：它既体现了自然法学派的观点，也包含了实在法学派的内容。这从作为该理论主要依据的《国际法院规约》对国际习惯的定义中可以看出，该定义认为“国际习惯是通例之证明而经接受为o。矛盾论”的争论直接源自于1950年国际法委员会委托M．O．赫德逊(Ma．nleyo．Hudson)对国际习惯法的构成所作的工作报告，赫德逊在工作稿中对国际习惯法的产生条件傲了五点总结，其中的第三点是：(作为惯例的)实践必须是基于主要国际法的要求或与主要国际法保持一致。这一点在委员们审查该报告时受到了最多的质疑。虽然此后赫德逊将这一点修改为。不得违背现行基本国际法规则”，但此后关于法律确念这一概念与国际习惯法实践存在矛盾的观点却为很多国际法学者所嚷持。o格·伊·童金．国际法理论问题[M】．刘慧珊、刘文宗等译，北京：世界知识出版社。1965．80．o同上，第87页。\n国际习惯法理论问题研究法律者”，“作为通例之证明”本质上体现了自然法学派关于自然法客观存在的思想(即自然法原则是客观存在了的，后来形成的国际习惯只是趋向渐进符合它)；而“经接受为法律”的要求，则反映了实在法学派甚至在十九世纪占有重要影响力的历史法学派的主张。因此，它能够同时获得持自然法学派或实在法学派立场的主流国际法学者的认同；o第二，{-g-设国际法院规约》以及《国际法院规约》的连续的权威性规定，圆为该理论获得理论界的广泛认同打下了坚实的基础；第三，“两要素说”获得了常设国际法院及国际法院司法实践的支持。特别是当代，国际法院的诸多判决不断地强化着对国际习惯两要素的要求，进一步巩固了两要素理论的主导地位。严格来说，“两要素说”还是国际习惯法第一个比较系统的理论体系。前文述及，一战以前国际习惯法基本上没有自己独立的理论地位，当时它只被认为是普遍国际法的表现形式，在《常设国际法院规约》确立国际习惯法规范构成的判断标准之前，国际法学界也还没有比较清晰的、关于国际习惯法规范构成标准的一致的理论。不管是在受自然法思想影响，还是受实在法思想影响的国际法学者眼中，国际习惯都是一个神秘的概念。很多国际法学者由此认为国际习惯的产生是一个无法理性把握的过程，因此，虽然国际习惯法作为国际法渊源的地位长期以来一直获得主流国际法理论的认同，但有关国际习惯形成和确定的理论却还是比较零散和落后的。“两要素说”作为第一个关于国际习惯规范构成的理论，在国际习惯法发展历史上具有非常重要的地位。二、变革理论一单要素说随着国际关系的发展和演变，很多国际法学者认为，传统国际习惯法两要素理论已经不能适应国际法发展的需要。理由是：全球化和国际社会迅速发展的事实，需要国际法也能适时作出调整，以适应国际关系的发展，然而，国际习惯形成的缓慢，使得在一些新的国际法领域可能会出现法律真空。而且，现代科学技术的高速发展，使得国家交往比以往任何时候都更加密切，国家行为的频率越来越高，形式越来越多，范围越来越广，如果对传统两要素理论进行适当修正，国。实在法学派认为．国际法的效力来源于国家的认同和接受，即必须经国家明示或默示同意接受其为对自身有拘束力的规则。历史法学派则强调法律的民族意识问题，认为法律是民族意识的产物，这与“两要素说”中的法律确念非常契合。o作为国联和联合国的司法机构的规约，它们具有国际法基础法律地位，属于构筑国际。宪政体制”的基本规范文件．所以在以国联和联合国为基本架构的国蕲社会中，它们的影响都是巨大的．\n第四章国际习惯法规范的构成际习惯法的快速形成将成为可能，这有利于国际社会法律秩序的形成。于是，为简化国际习惯法规范构成条件的“单要素”理论随之产生。这一理论事实上又分为两个分支，即“国家实践说”和“法律确念说”：前者认为国际习惯的产生只与国家实践有关，国家实践就能够满足国际习惯产生的全部条件，法律确念与国际习惯的产生无关。后者则认为决定国际习惯产生的主要是法律确念，特别是在当代国际习惯形成过程中，国家具体行为是不重要的，在缺少国家实践的大部分情况下，通过法律确念的表达，国际习惯同样可以产生。对于这两种观点，下面将分别做出介绍：(一)国家实践单要素说首创国家实践单要素说的国际法学者是凯尔森。o他在《国际法原理》一书中写到：“(国际)习惯法是习惯所创造的法律，习惯是一种惯常的或习以为常的行动过程，是一种长期确立的实践。”。这表明凯尔森主张纯粹的实践“习惯”(此处“习惯”翻译成“惯例”更加合适)就可以创造出国际习惯法。正如他同时写到的：“但是，认为习惯(惯例)是一种造法事实的意见并为得到人们普遍接受。有些作者主张，习惯(惯例)不能创造法律规范；它只是法律规范存在的证据。按照这种理论，习惯只有宣示的性质，而没有构成的性质。这种理论显然受到了《常设国际法院规约》的影响。”@显然，凯尔森不同意规约关于“经接受为法律”的主观法律确念的要求，在凯尔森看来，法律确念是一个纯粹自然法观念(客观自然法)产物(这种观念在他所创立的纯粹法学派中是不能被接受的)，而对于自然法的这种观念，凯尔森认为：“自然法学是以这样一种幻想为依据的，即从我们对自然的洞察(从我们对事实的认识)，是有可能得到什么是正确和错误的认识。从是什么引申出应当是什么，这是一个逻辑上的错误。”然而，凯尔森也认为：“行为构成习惯的个人必须确信，他们是用其行为或不行为来履行一项义务的，或者，行使一项权利的。他们必须相信他们是在适用一个规范，但是他们。早期的古根海姆(Guggenheim)也是坚决反对法律确念的，他和凯尔森一样断言，国际习惯就是国际法的惯例规范，而丝毫不需要法律确念。他认为，接受法律确念或。各国承认国际习惯为国际法规范”的这种观念，会使得国际习惯这一国际法的独立渊源成为多余的，所以必须消除这种“主观因素”．(引自格·伊·童金．国际法理论问题口订】．刘慧珊、刘文宗等译，北京：世界知识出版杜．1965．82．)l但后来他改变了自己的立场，转而支持国际习惯法的传统两要素说。(参见VD．I)egaa．SourcesofIntemmioamlLaw[M]．KluwetLawIntemational．1997．144．)；另外我国台湾国际法学者沈克勤则认为，。opinionjuris”并非国际惯例(即“internationalgllStoln”．大陆国际法学界通译为国际习惯。)的一个必要因素。(参见沈克勤编著．国际法[M】．台北市：台湾学生书局，民69年[19801．36．)o汉斯·凯尔森．国际法原理【M】．王铁崖译，北京；华夏出版社，1989．256--257．．o同上，第257--258页．\n国际习惯法理论问题研究不一定要相信他们所适用的是一个法律规范。他们必须把其行为视为一种义务或权利。如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的便是所谓的惯例，而不是造法的习惯。”晰以，凯尔森实际上是否定法律确念之存在而代之以“行为者的权利义务感”。仔细分析可以看出，对一个国家行为的“权利义务感”的判断实际上是一个事实的而不是一个主观的过程，因为一般的权利义务感存在于几乎所有规范性行为当中，因此，凯尔森对国际习惯进行实践加“权利义务感”的判断也只是一种“实践判断”，如果国家实践能够达到具有规范性的通例之要求，国际习惯就能产生，因为一般性的权利和义务感在符合规范性的通例中的存在是不言自明的。．然而，凯尔森的理论面临着一个问题，即纯粹依靠国家实践创立的国际习惯法规范的效力依据何在?很多持“两要素说”的学者，从法律确念的角度推导出国际习惯的效力在于国家意志或国家的明示或默示同意。如童金认为：“国家承认某个规则为国际法规范⋯⋯意味着国家意志的表示，意味着国家同意把这个惯例规范看成国际法规范⋯⋯可见，国际法规范通过惯例形成的这一过程的实质在于国家间的协议⋯⋯既然国际法惯例规范是国家间协议的结果，这个规范的效力范围就只限于承认它为国际法规范的那些国家闯的关系，换句话说，只限于参加这一默示协议的国家问的关系。”国凯尔森否定法律确念存在，他似乎应该对国际习惯法的效力根据做出解释。实际上凯尔森也确实做出了努力，他认为，由多数国家的实践创立出来的国际习惯法规范对一切国家都有拘束力。因此，国际习惯法的效力基础并不在于所有国家的同意，而是来源于某种国际法理论和实践预设了的“最高规范”。正如他写到：“习惯法的根据是这样一项一般原则：我们应当依照我们同类人所通常作行为和在某一时期所经常作行为的方式作行为。如果这项原则取得规范的性质，习惯就成为一个造法事实。”o可以看到，虽然被认为是纯粹分析实在法学派的代表人物，固但凯尔森所持。汉斯·凯尔森．国际法原理【M】．王铁崖译。北京：华夏出版社，1989．257．o格·伊·童金．国际法理论问题【M】．刘慧珊、刘文宗等译，北京：世界知识出版社，1965．76．o凯尔森．国际法原理【M1．王铁崖译，北京；华夏出版社，1989．257，o凯尔森对于具体规范的拘束力问题，也还是坚持实在法的传统理解的。叩将其归于主体意志上。就正如他认为的；“我们可以肯定地认为，只有一屋承认对其有拘束力，它才受国际法的拘束，正如可以认为只有一个人承认国内法对其有拘束力，他才受国内法的拘束一样。换句话说。从国家是主权。卵最高权威的假定出发，是可以的，正如从个人是自由的因而只受其本人意志的拘束的假定出发是可以的一样。但是，很难有一个作家准各接受这种假定的—切后果．”汉斯·凯尔舞．国际法原理【M】．王铁崖译，北京t华夏出版社，1989．265--266．\n第四章国际习惯法规范的构成的这一理论本质上却反映了自然法观念，因为凯尔森为了论证没有法律确念存在的国际习惯法具有法律效力最终根据，也不得不寻求某种“最高规范”的存在作为基础。而这个基础，与自然法思想中的“客观法律原则”具有很大的相似性。在很多国际法学者看来，凯尔森的“最高规范”的预设是“最完全孤立于社会现实之外的”，是一种在真空中存在和发挥作用的抽象理论。国还有学者更加直截了当地指出，虽然法律确念在实践中毫无疑问会带来一些问题，尤其是在它的证明上，但是由此主张排除它的存在显然是因噎废食。而且，排除法律确念的存在，将使我们很难区别具有法律拘束力的国际习惯规则和不具有法律拘束力的“惯例”之间的区别。o(二)法律确念单要素说这一理论的主要代表是英国国际法学者郑斌(BinCheng)，他在1965年发表的一篇论文@中首先提出了“即时国际习惯”(instantcustom)概念，他认为，一般国际习惯法的本质是各国的“一般法律确念0通例在国际习惯法形成中的作用只是证据性的，它提供的证据一方面是有关规则的内容，另一方面是有关各国的法律确念。国际习惯法实际上只有一个构成要素，即法律确念。有学者形象比喻到：“与凯尔森的国家实践单要素说相比，郑斌的理论正好是单要素理论这面镜子的反面。”回虽然郑斌承认法律确念是心理因素，但是他认为正是这个因素决定国际习惯法的法律性质及其内容，而通例和“实践”只是潜在规则及法律确念(不可或缺的)存在和内容的证据，不具有“构成性”和“独立性”地位。@因此，郑斌实际上认为，国际习惯法的确立就是法律确念的形成过程，对特定法律确念的证明就是对特定国际习惯规则的确定。而因为法律确念的形成不像通例那样需要一定的时间，因此，郑斌认为国际习惯法可以在短期内形成，那种非建立在长期国家实践基础之上的国际习惯法就是“即时国际习惯法”。这正如他所说：“没有理由否定国家问法律确念可以在一夜间产生，从而新的国际习惯规则也可以即时形成。王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．33．9sccH．w．九ThMway．InternationalCustomaryLawandCodification[M]．九w．Sijthoff,1972．48．o该论文于1965年发表于‘印度国际法杂志)(IndiannI坤23--48)，后被收入郑斌修订重版的‘国际法)以及1997年出版的‘国际空间法研究'(StudiesinInternationalSpaceLaw)中。9See}Lw．A．Thirlway,InternationalCustomaryLawandCodification[M]．丸W．Sijthoff,1972．72．’Binchang,StudiesinInternationalSpaceLaw[M]．ClarendonPress,1997．146．\n国际习惯法理论问题研究(comesintoexistenceinstantly)。”国郑斌不否认通例的形成对国际习惯法的作用，但他认为通例只不过是形式要素，而不像法律确念是国际习惯法唯一的最终构成要素。没有通例的存在，只要国家之间存在共同的普遍的法律确念，特定的国际习惯规则还是可以产生的，但是如果没有普遍法律确念的存在，即使有通例的存在，国际习惯规则也不能产生；此外，为了回避对法律确念过于抽象，以致国际习惯法的确定更加难以捉摸的批评，郑斌认为，国际习惯法中的法律确念并不是国家行为或不行为中难以把握的心理过程，而仅仅是国家对某一项国际习惯规则具有法的拘束力特征的“接受或承认”，或者可能是“默认”，这种承认和接受可以从国家声明或者在联合国大会上的投票表决表现出来。回鉴于国际法院在几个案件中都先后承认“区域习惯”和“特殊习惯”的存在，@郑斌又认为，法律确念有“一般法律确念”和“个别法律确念”之分。国际习惯是一般国际法，所以它是经由“一般法律确念”产生的，普遍国际习惯法的本质就是国家的普遍的“一般法律确念”，即国家一致认同某一项规则具有法律拘束力。但存在“个别法律确念”，它适用于“区域国际习惯”和“特殊国际习惯”的产生，这两种国际习惯的确立是“个别法律确念”形成的结果。o郑斌坚持法律确念对国际习惯法的唯一构成性，他认为，国际习惯规则的内容在任何时候都可能因为国家相应的法律确念的变化而发生变化，这一特性符合国际习惯法的“即时产生”的特点。@然而，如果国家法律确念经常变化不定，则国际习惯规则是否可能永远没法产生，或者说国际习惯规则变动太快以致实质上根本没法发挥其作为国际法规范的作用呢?郑斌认为，国家法律确念的形成不可能是一夜之间的事，也就是说国家法律确念虽然会变化，但这种变化是需要一个过程，这能保证国际习惯法具有一定程度上的稳定性。而且郑斌以为法律确念oBinCheng,StudiesininternationalSpaceLaw[M]．cl枷d锄P，佻1997．147．。ld．，p．137．o在1950年的。庇护权案”中，法院在讨论哥伦比亚政府关于拉丁美洲存在有关庇护权的区域习惯的主张时声称，“依靠这种习惯的当事方必须证明这项习惯已经确立而对另一方有拘束力。”换句话说，如果能够证明，那么区域习惯就是存在的；在1952年的“摩洛哥的美国国民权利案”_中，国际法院在引证了它在上述案件中的观点后声称：“在本案中。没有充分的证据使法院达成结论，认为以习惯为依据的领事裁判权的权利已经确立，从而对摩洛哥有拘束力。”这被有些学者认为国际法院实际上还承认双边国际关系中习惯规则的存在；在1960年的“印度领土通行权案”中，葡萄牙主张在印度领七有葡萄牙的被包围的地区，而印度提出反对意见，认为在两国之间是不可能存在地方习惯的。法院支持葡萄牙的主张而否定了印度的意见。这被认为是国际法院明确支持区域或特殊国际习惯存在的明确证据。o引自王铁崖．国际法引论[M】．北京：北京大学出版杜，1998．84．oBin西eng，StudiesininternationalSpaccLaw[M]．ClarendonP∞Bs'1997．147．1lO\n第四章国际习惯法规范的构成的可变性恰恰说明了国际法的成长和变化过程。回在分析法律确念何以是国际习惯法唯一构成要素这一核心问题上，郑斌一直是以上世纪六十年代联大关于外层空间的两个决议。的谈判和最终达成过程为基础的。郑斌认为，联合国大会经协商一致通过的这两个决议反映两个超级大国(美、苏)的一致意见，从而将反映了各国关于外层空间法律地位及和平利用外层空间问题“共同的法律确念”(opiniogeneralisjurisgeneralisofstates)，这两个决议包含的核心原则将构成具有普遍约束力的国际习惯法。o可以看出，郑斌的逻辑是：首先，各国为达成协议有一个广泛协商的过程，这个过程是各国关于即将通过的决议制度的主观态度的协调，这是共同法律确念达成的过程，各国的意见可以从其磋商过程中的行为和相关外交文件中反映出来。这个过程是国际习惯法形成的前提，特别是其中主要利益国和大国的意见的协调，是直接决定了各国共同法律确念能否形成的关键。比如，前苏联和美国作为两个主要的外空力量，其意见是否能达成一致，决定了大会关于外层空间决议的成败；其次，通过特定的立法委员会将各国“共同的法律确念”加以汇总，并形成正式的决议，交付联合国大会表决；再次，联合国大会以协商一致的方式表决通过决议，表明各国一致同意决议所包含的内容，这是“共同法律确念”形成的重要条件；第四，各国在同意决议内容的基础上，并认为该内容具有法律拘束力，从而保证在实践中对其加以遵守，于是基于“禁止反言原则”(estoppel)，@各国对于明确表明的法律意愿，必须遵守。这使决议内容事实上获得普遍的遵守和执行，并表明了决议内容是具有普遍拘束力的国际法。这种具有普遍拘束力的国际法就是国际习惯法，然而，实践中，能获得各国在法律上普遍认同的内容主要是有关国际法基本原则；第五，大会通过的决议内容构成国际习惯法并不代表大会决议本身就是国际习惯法，决议是确定国际习惯法存在和内容的渠道，虽然其构成国际习惯法的内容具中．有普遍拘束力，但大会决议却只具有建议效力。@总的来说，郑斌的“即时国际习惯法”理论的出发点是条约和联合国大会决议等体现特定国际法规则的集合体，而不是国家实践，落脚点是国家“普遍的法oBinCheng．StudiesinIntemationalSpaceLaw[M]．C1arendonPress．1997．147．o即1963年‘各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言)和1967年‘关于各国探索和利用包括月球和其它天体在内外层空问的原则条约'(均由联大通过)。oBinCheng，StudiesinIntemafionalSpacehw【M】．C1m-endonPh鼹，1997．14／--148．o这是源自普通法的一个重要的法律概念，即禁止某人为他先前已经陈述的事实进行否定和辩解。oBiIlCheng,StudiesinInmmaionalSpacetaw[M]．Cl姗d∞PI帆1997．147--148．\n国际习惯法理论问题研究律确念”，结论就是国际习惯法形成的核心即唯一的构成要素是法律确念。正如有学者评价的，这一理论表明，在确定特定国际习惯规则是否形成时，首要的是考察特定国家对该规则的态度，而不是国家实践。很大程度上，国家实践只是证明主观态度(animus)存在的证据，就算没有国家实践的积累，只要存在明确了的国际规则(如通过联合国大会通过相关决议)，并能对国家“共同法律确念”加以证明，关于该规则的国际习惯法就可以产生。国然而，对于郑斌理论的批评却也是最多的，因为实践的积累一直被认为是习惯法的本质特征，抛弃“惯例”这一物质要素在大部分国际法学者看来是难以接受的。因此，正如下文述及的，回有些学者就认为，郑斌的“即时习惯法”理论已经脱离传统国际习惯法概念可以涵盖的范围了。三、重构理论目前，关于重构理论最有影响的论述来自美国国际法学者安东尼·达玛托，他认为传统国际习惯法理论存在以下致命缺陷：第一，对法律确念的要求使得国际习惯法陷入了一种自相矛盾的境地。因为，法律确念要求国家实践必须符合既定的国际法(既必须具有法律义务感)，而这种国际法恰恰是实践要逐渐发展出来的，这在理论上是不符合逻辑的。达玛托指出：虽然很多国际法学者都注意到了这一点并寻求解决渠道，如郑斌教授就认为，国家的法律确念下的法律义务感来自错误的国际法，这种国际法不是将来要形成的新的国际习惯法；凯尔森认为，国家不需要有法律义务感，国家的法律确念可以简化为对任何一种规则(国际道德、宗教、法律、礼让等)的认同感(权利义务感)，只要在这种认同感的指导下国家实践能获得普遍的一致。然而，这种修正不但未能消除传统理论的困境，反而增加了新的问题。比如，郑斌的理论本质上缺乏现实可能性，因为很难想象现代各国的法律顾问们会给予它以错误的国际法信息，而且本质上说，国家自己就是国际法的创制主体，如果国家据以指导实践的是错误的国际法，那岂非陷入了另外一层自相矛盾；凯尔森的理论问题在于混淆了法律和国际道德、国际礼让等国际规则的本质关系，如果国家基于国际道德和礼让下的权利义务感而为实践，那么这种实践最终推动的不是国际法的产。s∞H．W．A．Thirlway,Intonationalo城哪ⅢyLaw锄dCodification[M】．^w．Sijthoff,1972．72．o参见本章第二节第一部分第(一)点第3小点之论述．\n第四章国际习惯法规范的构成生，而是国际道德和礼让规则的产生。国际习惯法的主观要素将失去它区别国际习惯法和国际道德或国际礼让等其他国际规则的功能，这与惹尼创立“法律意识”以将法律和其他社会规范相区别的初衷是背道而驰的。第二，传统理论关于国际习惯法物质要素的界定缺乏统一性、简洁性和可操作性。在传统理论下，国际习惯法的物质要素被界定为由国家实践形成的“惯例”。然而，具体到什么样的国家实践、符合什么样的条件的国家实践才能形成通例的问题上，传统理论缺乏明确统一的标准。o这就人为增加了国际习惯法确定的困难。比如，传统之主流理论认为，通例的形成必须包含一定的时间要素，因为国家实践必须经历一定的时间才能被检验是否达到了确定的一致并形成通例。但是多长时间才符合标准，如何确定被动的和消极的国家实践的存在时间呢?还有关于实践的重复性要求和持续性要求，是否是通例形成的必备要件?等等。所有这些问题都并不容易回答，学者们也并没有给出明确的证据表明哪些要素是国际习惯规则形成所必须的。o基于此，达玛托认为，传统国际习惯法规范构成理论过于复杂和抽象，缺乏可操作性，不利于国际习惯法理论和实践的发展，因此必须对其进行重构(reformulation)。首先，达玛托认为，对传统国际习惯法理论中的法律确念概念，必须重新界定。传统法律确念概念并不科学，而且它过于抽象，缺乏统一的判断标准，必须用一个具体的、确定的、本质的概念来代替它，这个概念就是“表述”(articulation)，它是国际习惯法形成的“定性要素”(qualitativeelement)。达玛托认为：“关于‘法律确念’最简单的客观见解就是：国家必须在作出构成国际习惯物质要素的行动前或同时，‘明确表述’出其行动符合国际法的客观主张。”@达玛托引用罗格·费希尔(RogerFisher)的话说：“如果美国在试射导弹时将其发射目标对准苏联，同时设定，导弹在离苏联海岸13海里时改变轨道并坠入大海。那么这一行为是否违反既存的国际规则?实践中虽然没有国家这样做，但是也不存在这样的国际规则．原因就在于没有国。实际上，传统理论对实践的下述四个方面的特征被经常提及：持续性(时问性)、重复性、连续性和普遍性。。SeeAnthony丸D’Amato．TheCooptofCustominInternationalLaw(SecondRevisedEdition)[M]．ComellUniversityPress,1971．57—66．●Id．，p．74．113\n国际习惯法理论问题研究家就存在该规则或其内容作出明确的表述．如果出现某一个主体开始关注这一事务，并表明一国不得朝另外一国发射导弹的规则，那么这一国际规则就出现了．接下来最重要的就是这一规则在多大程度上被重述和遵守。”。然而，费希尔的这一段话中指称的国际规则并不是国际习惯规则，而只是国际政治行为规则。于是达玛托又引用了朗·富勒(100nFuller)的观点：对于规则的预先表述是立法体系中的最基本内在要素。在国际立法体系中，达玛托以为，《国际法院规约》第38条关于国际习惯法的定义也反映了这一观点。这种对于国际习惯规则的预先表述，不管它和先前存在的国际法规则相一致还是不一致，它都给后来国以明示，即它们的实践都可能具有某种法律暗示意义，从而让它们的决策者们能自由决定是否遵守或反对该表述了的规则。由此，自由意志抉择下而生成的国际习惯规则将更容易让国家善意遵守。圆因此，达玛托认为，能够形成国际习惯法的国家实践，必须具有在先前或行动同时为该国作出的关于行为内容、目的以及符合国际法的明确表述。这是国家实践能够形成特定惯例的前提和核心要件。他把这一原理简化为：国际习惯法形成的内在要素是对于某个国际法规则的“明确表述”。这一原理包含下列条件：@第一，表述的规则内容必须具有明确的国际法律特征。这是将习惯规则与一般的社会习惯、谦恭、礼让、道德要求、政治权宜、普通惯例和其他行为相区别的要素。如达玛托认为：～国对于外交代表和其家庭生活使用物品免于征税的规则，由于一直未能获得关于它是国际法规则的“明确表述”，到现在为止，虽然很多国家都遵守它，但它还是一条国际礼让规则，而非国际法，国家随时可以恢复这种税收的征收而不违反国际法。相反，虽然人类基本上还未有外星活动，但有关人类对于外星球进行勘探、开发和主张主权问题的规则却已经形成了相关的国际法规则，因为这些规则已经在1963年12月13臼联合国大会通过的决议中被明确表述出来了。虽然联合国决议本身并不足以产生国际习惯法，但是决议提供了“表述规则存在”这一国际习惯法规范构成的首要内在要素，后来的国家对这些“表述规则”加以遵守，那么相应国际习惯规则就产生了。第二，规则的法律特征必须具有国际性，也即表述的规则必须是明确适用于。Anthony九D’Am锄o，TheConceptofCustominInternationalLaw(Scc．ondRevisedEdition)附】．ComdlUniversityPress,1971．74—75．。ld．．P．75．。Id．，P．76--87．114\n第四章国际习惯法规范的构成国家之间的关系的。因为严格来说，国内法和国际法所规范和调整的范围是有区别的，国际法规则有自己的适用范围和特征，一国在表述某种国际习惯规则时必须明确其适用于国家间关系的特征。虽然基于康德哲学并由凯尔森创立的“一元论”思想认为：国际法和国内法属于同一法律体系，国际法的效力高于国内法，所有国内行为都从国际法获得其效力和合法性基础，但这种观点并不符合实际。因为实践中国际法并不干涉一国国内行为。第三，在一些国家自我节制的场合，规则的表述必须凸显出国家自我节制行为的法律特征，即这种节制是基于法律要求而为的，而对于一些非基于法律要求的自我节制则不能有效的表述为国际法规则。达玛托将国家自我节制分为两类，一是国家能够行为而不为(如美国不入侵加拿大)，另外一类是国家没有能力为而不为(赞比亚没有发射宇宙飞船到月球去主张它对月球的主权)。按照达玛托的观点，只有对第一类国家“不为”规则的表述才能构成国际习惯法上的合格“表述”。第四，对于特定规则的表述是一个客观的过程，但这并不代表这种“表述”必须通过国家，并以明确的和正式的官方文件进行。如果国家没有对其行为的规则特征和法律特征加以表达，那么特定国际组织、国际法院甚至国际法学者的行为也可以完成规则的表述。如果是这样，必须有理由认为国家知道其行为构成特定国际法规则。达玛托认为，在判断国家是否知道其行为具有构成国际习惯法之特征上，可以通过一些客观的情况判断出来。比如，如果这一行为规则早已被表述于联合国大会通过的决议里，那么就没有理由认为该国家对其行为符合该规则一无所知了。但达玛托最后又认为，如果在确定某一具体的国际习惯规则是否已经被表述这一点上发生争议，最终还是得依赖于“合理说服”的推理(reasonablepersuasion)来获得结论，因为它符合国际习惯法自身的特征。其次，达玛托以为，通过“表述”，国际社会实际就已存在大量的国际习惯规则．但哪些国际习惯规则具有国际法效力并未确定。在国内，对于形成的习惯规则是否具有法律效力，是由立法机关和司法机关来确定的；而在国际社会，并不存在一个凌驾于国家之上的立法机构，国际司法机构所能处理的法律问题又非常有限，这就使得在国际社会实际上缺乏一个权威的声音来判断哪些习惯规则才是国际法规则，于是，国家自身承担起了创造国际法的职能。但国家很少能就哪\n国际习惯法理论问题研究些国际规则构成国际法规则协商一致(这种一致只能出现在那些公认的国际习惯规则的确立上)。然而，国家实践体现了国家的意愿，通过对国家实践的“定量分析”和比较，可以推理出国家共同的意愿表达，并最终确定哪些国际规则获得了国际习惯法地位，这就是国际习惯法形成的第二个要素，即。定量要素”(quantitativeelement)。这一过程表现为：如果一国遵循己被表述的某一国际规则行事，那么这一行为就向其他国家展示了一个明确的信息，即这一国际规则获得了承认和效力，如果后来的国家在相类似的情况下也遵循这一规则，那么这一国际规则就获得了越来越多的承认，并最终确立国际法地位，因为再后来的国家会感觉到越来越难以挑战现有规则，而只能遵守该规则。因此，实践的一致性成就了这一被表述的国际规则的国际法地位。然而，多少实践才能够确立国际习惯不受挑战的地位呢?达玛托认为这没有一个明确的标准，可能是一个，也可能是两个或很多实践。但可以肯定的是，实践数量越多，国际习惯法规范的形成就越具有说服力。当某一国际习惯规则受到与它相对立的规则挑战时，该国际习惯规则并不必然被推翻，只有在支持与其对立规则的实践数量超过支持该规则的实践数量时，该规则才会被推翻。回由此，达玛托以“(内在)定性要素”和“(外在)定量要素”代替传统的“物质要素”和“心理要素”来构筑了一个新的国际习惯法理论体系。达玛托认为，通过这一重构，国际习惯法理论将简化为一个比较客观的理论体系，从而使司法实践中对国际习惯法的判断变得更加简便和科学。达玛托重构理论的出台，在学界还是引起了不少争论。虽然也有学者表示认同，但多数国际法学者认为这一理论过于激进，不符合国际习惯法发展的实践。特别是，自该理论在二十世纪七十年代提出以来，国际法院完全没有采纳或受其影响。而且，该理论认为其能简化国际习惯法的确定过程并使其更加客观化，但实际上该理论对于“定性要素”和“定量要素”的判断比传统理论“物质要素”和“心理要素”的判断更加复杂。o还有学者认为，达玛托的理论实际上排除了国际习惯法构成中的“习惯”和“法”的要素，它指向的国际习惯仅仅是一种程。SeeAnthony丸D’A|m蛾TheCnaceptofCummninInternationalImw[M]．ComellUnivenityPress，1971．87--98．。SeeV．D．D瞎∞，SourcesofIntenmtionalLaw[M]．MartinusNijhoffPublishers，1997．148．“6\n第四章国际习惯法规范的构成度不同的“说服’(persuasiveness)。。笔者以为，上述学者的批评整体上来说还是比较中肯的。四、小结从上述对当代国际习惯法规范构成理论的分类阐述中，可以看出，基于国际习惯法自身的高度抽象性，理论出现了高度分歧和不确定。很明显，到现在为止还没有哪一种构成理论能够获得国际法学界的普遍的一致认同。然而，国际司法实践(主要是国际法院的判例)在这个问题上却偏向于“两要素理论”，这在一定程度上是《国际法院规约》影响的结果。然而，正如上文所析，“两要素说”在很多重要问题上也没有达成一致意见，这一点集中体现在如何看待法律确念在国际习惯规范构成中的作用，以及如何解释规约对法律确念要求的自相矛盾上。。但从司法决定论的角度来看，显然“两要素说”将不只是在当代，而且在今后相当长一段时间内都会是主流规范构成理论。“单要素说”和“变革理论”现在没有获得多少国际法学者支持，今后还可能会处于边缘理论状态。总的来看，国际习惯法构成理论在演进上遵循了一个非常清晰的路径，即始终朝着使国际习惯的确定和适用更加标准化和简练化方向发展，这从上述各理论的支持者们对其它理论的批判和对自身理论简洁适用的宣示中可见一斑。这一发展思路整体来说是非常正确的，但遗憾的是，迄今为止并没有出现能真正达到这一目标的理论，因此，国际法院也一直没有改变其对传统“两要素说”的支持。即使如此，上述“单要素说”和“变革理论”也并非毫无价值，它们整体上促进了对国际习惯法构成问题更加深入的思辩，掀起了国际法学界对国际习惯法基本理论进行研究的广泛兴趣。而且这种对理论演进的有益尝试，必将为今后构筑一个更加合理的国际习惯法理论体系做出贡献。然而，在希冀构筑一个好的国际习惯法规范构成理论体系之前，笔者以为有一种研究还是非常有益的，那就是深入到更加微观的层次，对国际习惯法规范构成的具体因素做一详细考察，在此基础上，对国际习惯法全部理论可以做出一个比较合理的阐释。。secI-1．W．九Thirlway,IntttnationalCustommyLawmadCodifimationl'M]．A．wsljnlo噩1972．51。即上文提及的直接源白于M．0．赫德逊在国际法委员会所做报告中的。矛盾论”．117\n国际习惯法理论问题研究第二节国际习惯法规范构成具体要素分析一、形成通例的实践之考察在国际习惯法理论中，实践是一个最基础、最普遍的概念，也是很具模糊性的概念。它是国际习惯规则得以固化的最重要的推动型和构成型要素。正如“两要素说”认为的那样，实践是国际习惯的物质要素——-j百例形成的主要推动力量和构成因素，没有实践，通例的构成无从谈起。然而，当代国际习惯法理论对于国际社会中实践的具体存在形式及其对通例形成作用的大小争议颇多。有些国际法学者甚至经常将实践和通例或者惯例概念等同起来使用，认为实践就是国际习惯的物质构成要素。o然而，笔者以为，作为通例形成的证据来源，实践只是一种活动或行为本身，而不是一种规范和标准，所以它和通例或者惯例区别是很明显的。另外，也有学者将实践和国家行为等同看待，这种观点模糊性较大，因为表面上来看，实践就是主体的行为。但是，笔者以为，将实践和行为区别对待还是必要的，因为实践虽然不像通例或惯例一样是一种高度抽象的规则或者规范标准，但相对于具体行为来说，它还是具有一定的抽象性和包容性的。比如，实践可以指称不同主体做出的不同行为，也可以指称同一主体做出的多个相同或不同行为。国它既可能指称单个行为，也可能指称多个行为或一系列具有相似性的行为的集合体。这种差异表明，使用实践这个概念是有意义的，它将既不会妨碍我们对更加具体的特定行为的探讨，又能在整体上对各种行为的特征及其在通例形成中的作用，做出一个符合国际习惯法理论的抽象探讨。(一)实践的主客体及分类l、主体问题长期以来，形成通例的实践的主体始终不是一个非常明确的问题。《国际法院规约》在对国际习惯的定义中也并没有表明构成通例实践的主体。虽然有学者认为，从《国际法院规约》订立时的一些辅助性资料可以推断出来应该是国家，@但这毕竟只是推断。当然，毫无疑问，国家肯定是实践的主体，而且应该是最重要。即将。pmcti∞”和“ttsagc”等同看待，认为他们都是由。acts”积累形成的。Seenw．AThirlway,IntcrnmionalCustomaryLawandCodification[M]．AW．S油off,1972，58，。在西方国际习惯法理论中，这两个概念也是被区别使用的，实践使用的是。pmcti∞”，而行为使用的是。action”或“act”。。SecG．M．Danilenko,Law-mat3dngintheInternationalCommunit,AM]．MmlinusNijhoffPublishers,1993．82．\n第四章国际习惯法规范的构成的主体，一如国际法院在判决中所说：国家在国际习惯的形成中应该是起决定性作用的。o然而，国际法院这句话实际上也隐含了这样一层意思，即国家不是形成通例实践的唯一主体。作为当代国际法的最重要主体，国家实践对于国际习惯法规范的形成起着决定性作用。当代大部分国际习惯规则之内容(即规约中所说的通例)的形成都来自于国家的实践。但是，国家只是一个抽象主体，其行为的实施是通过组成国家的各种机构来进行的。这就给我们提出了一个问题：即哪些国家机构的实践可以被视为国家实践?国际法院的司法实践显示，其在确定特定国际习惯规则时，并不局限于考虑某个特定国家机构(如外交机构)的实践，而是会综合考虑一国各种权力机构的实践，包括立法机构和国内司法机构的实践。对于被公认为国际法主体的政府间国际组织的实践，目前理论界比较一致的意见是：其在自己职能范围内的实践可以形成有关国际组织习惯法之通例。这与国际法关于主体的理论表述是一致的。然而，这里有一个问题，即如何看待独立的常设国际司法机构(如国际刑事法院)或临时的国际法庭(如前南国际法庭)的实践作用?还有如何看待民间性质的国际组织甚至个体实践的作用?对于国际司法机构的实践，有些学者赋予了其很重要的地位，他们认为国际司法机构通过司法判决的实践，即通过对与案件争议问题有关的国际习惯规则的集中论证和解释，促进了大量国际习惯规则的固化，从而加快了国际习惯法规范的形成。但是，这种观点显然混淆了“通例实践”和“司法裁决行为实践”的区别。前者为特定国际通例的形成提供了内容和标准方面的先例和参照，它是具体通例规则形成的“原始模具”；后者在大多数情况下与特定的通例内容和标准没有联系，除非这种通例导向的是国际司法程序国际习惯法。对于民间国际组织的实践，笔者以为，其作用依赖于国际法对民间国际组织作为国际法主体地位的承认程度。目前来看，其实践不具备为“调整政府问国际组织之国际习惯规则”的形成提供证据之功能。然而，如果国际法理论承认民间国际组织之国际法主体地位，其实践就具备了调整民间国际组织甚至是政府间国际组织国际习惯规则的证据效力，这一点勿庸置疑。个人在国际社会中实践的意义是最具争论的，这与当代国际法理论对个人国。SeeLCJ．Reims,1986．97119\n国际习惯法理论问题研究际法主体地位的含糊界定有关。从目前国际法理论有限度地承认个人国际法主体地位这点来看，个人通过在国际社会层面上的实践可以直接参与国际习惯的造法活动，o然而，这尚未获得国际法学者普遍认同。但必须承认，随着个人在国际关系领域地位的不断上升，其实践行为对于特定领域的国际习惯规则形成将产生越来越重要的影响。o2、客体问题实践的客体是指实践所指向的特定对象。在国际社会里，这种对象就是实践所指向的特定“国际关系”。长期以来，国际习惯法理论关于实践的争论一直没有直接指涉到实践的客体问题，但对这一问题的思考早已有之。很多国际法学者在谈到国家实践“适格性”问题时，都提到国家事实行为问题，如国家任免外交人员、对国民提出起诉、制定国内民商事立法行为等等，这些行为都没有直接涉及到其它国家的利益或国际社会的整体利益，不是以国际关系为行为对象的。它与直接以设立、变更和终止国际关系为目标的国家实践有明显的区别。对于这类国家实践，由于其没有直接参与国际关系的发生、发展和变化，在国际习惯法规范的形成过程中几乎没有发生作用，我们可以把它称为“事实实践”；与它相对的就是另一类“法律实践”了，这类国家实践具有明确的指涉对象，即特定的国际关系，它影响国际关系的产生、发展、变化，对特定国际关系具有直接或间接的、积极的(维护)或消极的(违反)、短期、中期或长期的影响。也正是因为这种关联性，这类实践对主要以国际关系为调整对象的国际习惯规则通例的形成具有“构成意义”。对此，有学者认为：“通例的形成是源自于一些有形的物质性实践的积累，这些实践的实施是为了直接对相关国家的利益关系产生影响的。”囝对实践所指涉的国际关系客体，我们可以根据很多标准，或在不同的学科意义上做出很多种分类。比如，根据内容的不同可以区别出国际政治关系和国际经济关系；根据性质的差异可以区别出冲突关系和共处关系等。但有一种分类对国际习惯法理论研究具有很重要的意义，即根据国际关系对国际社会存在重要性不同之标准所做的分类，这种分类可以让我们看到不同国家实践可能导向的国际规。如沃尔夫科就认为，一些私人船舶的船长、渔民和珍珠捕捞者的行为对于传统的公海自由、领海和大陆架等国际习惯规则的形成就起到了很大的作用。s∞KarolWoLfke,CustominPresentInum恤ionalLaw(SecondRevisedEdltion)[M]．ManlnusNijhoffPublishers,1993．58，o比如．当前个人在国际人权法颁域的广泛参与，必将对国际人权习惯规则的形成产生重要影响。。s∞托w．丸Thirlway,hltclllafionldQ哦眦町LawandCodific越ion聊l^w．s盱出。西1972．58．\n第四章国际习惯法规范的构成则的不同，以及国家实践在国际习惯规则形成机制中作用的差异。在这种标准下，笔者将国际关系分为以下三类：构筑国际社会基础的国际关系、构成国际社会具体内容的国际关系和区域性国际关系。第一类国际关系既是国家实践最重要的客体，又是现代国际社会中国家实践开展的前提条件。因为它构筑了国家实践的轮廓和范围，没有这类国际关系的存在，国家实践将被孤立，规范国际关系的国际习惯规则也将不会存在，从而，国际习惯规则意义下的国家实践也并不存在(这也决定了国家实践对调整这类国际关系之国际习惯规则的构成性作用会受到了一定程度的影响)；第二类国际关系是国家实践指涉的最主要客体，也是国际社会最主要的构成内容。它主要包括国家问、国家与国际组织问以及国际组织间涵盖政治、经济、文化等各方面的关系，是国际习惯法规范调整的主要对象；第三类国际关系局限于一定的地域或国家集团中，自然，以这类国际关系为指涉对象的国家实践一般只能在区域性国际习惯法规范标准的形成上起到构成作用。3、“法律实践”分类及功能争议上文述及，基于实践是否有明确的国际关系作为自己的指涉对象，是否直接影响到国家、国际组织间权利义务关系，可以将实践区分为“事实实践”和具有法律意义的、以权利和义务为内容的“法律实践”。事实实践与国际习惯规则的形成没有直接联系，所以只有后者才有讨论的必要(下文讨论的“实践”没有特别注明均指“法律实践”)。在这里，笔者以为，对法律实践的分类和功能有继续深入讨论的必要。根据表现形式的不同，我们可以把法律实践区分为具体实践(actualpractice)和抽象实践(abstraotpractice)。前者是指必须以国家的具体行为表现出来的实践，也可以称为行为实践，它包括积极行为实践和消极行为实践；后者是指国家以文字和口头等抽象方式表现的实践，包括一国政府的书面声明和国家(外交)代表在特定国际场合(如在外交会议上或国际组织重要机构会议中)所做的口头声明等。这一大致的分类在理论界并没有多大争论(参见下表1)，但是对于不同种类的实践在形成国际习惯规则之客观内容即通例上的作用，却是争议颇多。\n国际习惯法理论问题研究袅1具体实践积极行为实践战争行为、外交行为、国家管理行为等等。(行为实践)消极行为实践消极不作为、忍耐性不作为等等。国家单方口头陈述和声一国政府单方或者与他国共同做出各种声明、宣言等；一国对条约的签署或拒绝签署；明一国加入条约；等等。一国家在国际组织会议上一国政府对待表决的议定事务持支持或反对抽象实践立场；一国政府代表在国际会议上对特定的发表的意见规约文本草案。妊行表决性投票；等等。联合国大会、安理会对特定国际事务之决议；国际组织的意见或声明其它国际组织对特定国际事务发表的意见。条约文本公约、多边条约和双边条约。传统国际习惯法理论中的“严格(狭义)实践说”(restrictedviewofstatepractice)认为，对于形成国际通例具有决定作用的是具体的行为实践，尤其是其中的积极的行为实践，它是一种与特定物质相连接的包含积极利益主张的实践。对此，有一位西方国际法学者曾描述到：作为国际习惯形成的物质要素，国家实践必须突出其物质性特征，它由各国关于特定的个人、船舶或确定的领土所做出的行为构成，每一种行为都是对一种与矛盾(争议)产生有关的要求的肯定或反对。国而反观抽象的主张，因为其不具有实体内容，所以它不是国家实践，只能作为被提出该主张的国家接受某一习惯规则存在的证据。固然而，这种观点受到了当代一些国际法学者的批评，如希利尔(TimHillier)就认为：“认为抽象的陈述与实践很少有或根本无关联的观点源自于持这一观点的学者不愿意接受这样一种看法：即一个机构或会议能够制订法律。然而，实践中，国家自己却认为在会议上发表的意见(comments)构成国家实践，而且法院在确定习惯规则时也寻求抽象陈述。还有，《国际法院规约》第38条中规定的‘实践’也是一个宽泛的足以包含一国各种行为的概念，它没有明确在什么情况下国家的口头实践不被认。一般必须包含特定的规则内容，即带有一定的造法性质。。SeeH．W．AThidway,Intmmfional‰aryLawandCodification[M】．丸w．sijnl幔1972．58．●Jd，P．5s-\n第四章国际习惯法规范的构成为是国家行为。”o笔者也认为，一概否定抽象实践存在的观点在理论上不具有说服力。比如，在消极实践问题上，即对消极实践的存在及其实际上所起到的规则固化作用，上述“严格实践说”就无法做出合理的解释。如关于外太空自由之国际习惯规则，其形成不可能只依赖于二、三个超级大国的发射外太空航空器的积极实践，航空器经过太空垂直于地面方向下的国家的容忍性行为同样是决定这一规则发展成国际习惯规则的重要国家实践。还有一些禁止性的国际习惯规则，如禁止武力干涉原则，其实践证据就主要来自国家的一种自我约束的不作为。另外，从促进国际习惯法发展这一价值角度来看，上述观点显然也是不应被提倡的，它大大增加了获取用以证明通例形成之证据的难度，不利于国际司法机构对国际习惯法规范的适用。正如希利尔认为，在传统国际关系中，由于获取国家实践证据的困难，如果没有国家积极的具体实践的存在，就很难获得关于实践的证明，因此，坚持这一严格实践观还是可以理解的。但是在当代国际关系中，这一证明的困难已经并不存在，现代卫星联系和信息传播技术的发展已经使得对于国家口头证据的收集变得非常容易了。@因此，在当代国际习惯法理论和实践中，严格(狭义)实践观显然已经不合时宜。．实际上，在发展中国家的国际法学者看来，“严格实践”观的最主要问题在于它把国际习惯法造法活动的主导权完全交给了那些有能力广泛参与国际关系中各种活动的强势国家，这些国家通过不断开辟新的国际活动空间，将始终主导一未来国际习惯规则标准和内容的制定活动。那些没有能力通过自己的具体行为来参与国际活动的国家，将会因为他们“无法作为”而再次沦为发达国家的跟班，这显然不能顺应当代国际法倡导平等、公平、公正价值观之潮流。因此，随着全球国际社会日趋完善，这种大国主导的造法机制应当被削弱和修正。‘自上个世纪五十年代以来，已经有越来越多的发展中国家加入到反对“严格实践”观的阵营中。包括中国在内的很多发展中国家及其学者开始越来越强调联合国大会所通过的决议的重要性，包括各国在大会上所做发言的自我约束性。他们或者强调联大所通过的决议以及各国在联大表决时所做的发言或递交联大的。TanHilller,PrinciplesofPublicInternationalLaw(SecondF．dition)iM]．(杨泽伟编注，北京：中国人民大学出版社，2005．25．)。ld．，p．26．\n国际习惯法理论问题研究各种官方书面文件具有等同于具体实践行为的、能促进国际习惯规则形成的证据效力，或者主张联大决议能够同时作为通例和法律确念形成的证据从而能够直接转化为国际习惯法。国虽然这些观点受到了西方主流国际法理论的激烈抵制，。但是，可以看到，随着国际社会组织性和秩序性的提升，对联合国大会这一可能作为构筑未来国际社会宪政机制基础的重要机构，渐进地承认它所通过的包含权利义务内容的宣言或决议对国际习惯规则形成的证据效力，应该是符合国际法发展趋势的。实际上，这种来自国际社会内部、体现发展中国家要求发挥国际组织秩序导向功能的呼声，引起了众多国际法学者的反思并逐渐接受扩大国际习惯规则实践证据范围的观点。目前，已经有越来越多的西方国际法学者主张扩大实践的范围，∞因为人为将实践局限于具有物质性特征的具体实践上，无论是对国际习惯法理论发展还是对扩大国际习惯法在司法实践中的运用，都是非常不利的。国国际法院也在多次判决中或多或少体现了这种扩大国际习惯实践证据范围的倾向，早在1950年的“外交庇护权案”中，国际法院在确定是否存在关于“外交庇护”的国际通例时，就开始从当事国在不同场合所做的官方声明中去寻找证据。后来连续几个涉及确定国际习惯规则的案件中，国际法院都延续了这一做法。尤其明显的是国际法院在1969年“北海大陆架案”中，明确肯定了国家签署和加入国际公约的行为构成证明通例存在的实践证据。在1985年的“利比亚和马耳他大陆架案”中，国际法院不仅考虑了各国的具体实践，还考虑了各国在联合国第三次海洋法会议上对外公开表达的观点。@在1986年的“尼加拉瓜军事和准军事案”中，国际法院甚至没有引用一些与“禁止使用武力原则”相冲突的各国。比如，在-西南非洲案一中，埃塞俄比亚和利比里亚就在起诉书中提到，在联合国大会就非歧视和非隔离原则作出一系列宣言后，这两个原则就已经发展为国际习惯规则了。sta)amentofE九Gross,AgentforTheGovernmentsofEthiopiaendLiberia,LC．JPleadings,SouthWestCases347(Voi．IX)．转引自GM．Denilenko,Law-maikingintheInta训otlalCommunity[M]．MartinusNij'hoffPublishers，1993．89．毒比如奥斯卡·沙特赫、德露匹思和鼋金等，都明确反对联大决议所具有的实践和法律确念的证据价值·参见申建明．联合国与国际法的确定和发展【A】．王铁崖、李浩培．中国国际法年刊【q．1996．34--39．o如斯塔克就认为，国际组织或政府问国际会议，尤其是联合国大会作出的决定或通过的决议，可能代表着习惯规则演进过程中的中间或最后几个步骤。(J．斯塔克．国际法导论口d】．1989年英文第lO版，第5l页。转引自申建明．联合国与国际法的确定和发展【A】．王铁崖、李兆杰．中国国际法年刊【q．1996．34．)o在这一点上，申建明博士的观点比较新颖，他虽然也反对将联大决议或宣言等看作成员国的实践之证据，但是认为：。联大通过的决议或采取的其它行动可以构成或反映出联大或联合国本身的实践，而不论这种实践同各会员国自己的实践是否相同或相近。当联合国实践不同于会员国实践时，即使联大决议不具有起码的建议性质和效力。只要联合国实践逐渐为国际法其它主体接受和效仿，这种实践也会最终演变为国际习惯。”参见申建明．联合国与国际法的确定和发展【A】．王铁崖、李兆杰．中国国际法年刊[c】，1996．39．o如M．N．肖就认为：我们建议承认这样一种观点本质上是正确的，那就是国家实践涵盖任何国家的行为和声明，只要它们对于国际习惯法的推导是有意义的．SenMalcohnN．帆ImcmationalLaw(FourthEdidon)【M】，CmnbridgeUmverBityPress,1997．66．oSee1．CJ．R印orts,1985．45．\n第四章国际习惯法规范的构成的具体行为实践(侵略行为)，而是更多地依赖于一些抽象的实践行为。正如国际法院在其判决中写到：各国代表经常性地在其声明(statements)中表明“禁止使用武力原则”作为国际习惯法，而且是国际习惯法中最基本最重要的原则而存在，进一步确立了这一规定于《联合国宪章》第2条第4款中的原则作为国际习惯法存在的有效性。o针对司法实践比较重视利用抽象实践这一趋势，当前理论界出现了一种新的观点，这种观点不否定抽象实践的重要性，但认为在这种纯粹抽象实践基础上形成的是一种新的国际习惯，这种国际习惯可以被冠以“即时习惯”o、“变革性习惯”或“新习惯”等名称，传统国际习惯的概念已经没有办法涵盖这些新出现的习惯渊源的种类。还有一种观点认为，纯粹抽象的实践概念在对传统实践范围进行突破的同时，也突破了传统国际习惯法的范围，在这些非具体实践基础上形成的规则并非国际习惯法，而是一种新的国际法渊源。这两种看法由于并不成熟，目前还没有获得多少国际法学者的认同。但总的来看，纯粹的严格实践观在当代国际习惯法理论和实践中正在失去其主流影响地位，重视抽象实践的作用将是国际习惯法未来发展的方向。(=)实践的选择和确定1、是否应确定一些先验的选择标准?从上述关于实践的主客体及类型的分析中可以看出，国际社会存在着大量的种类各异的、分散的国家实践和国际组织实践，甚至还有一些具有一定国际影响的个体实践。那么在确定国际通例(惯例)的形成过程中，哪些实践才是需要考虑的，如何进行选择呢?这是一个比较重要的问题，因为在国际习惯规则证明(包括司法论证)的过程中，最大的困难莫过于如何在众多分散的国家实践中选择出合格的实践来支持或推翻某一特定国际习惯规则的存在，这是确定国际习惯规则必须完成的前提工作。笔者以为，解决这个问题方法之一就是可以为实践的选择确定一些先验的标准，这种标准可以从指导国际习惯法产生和发展的法哲学思想中提炼出来，这在mSeeI．C．J，RqⅪ晦1986．189．事主要针对郑斌的心理单要素理论，因为郑斌的理论主要就是建立在联合国大会决议、宣言和公约等抽象实践基础之上，但是这在很多学者看来不符合。习惯法”中“习惯”之法的应有之意，所以，他们认为，郑斌的。即时国际习惯法”就算成立，也只是区别于国际习惯法的一种不成文国际法规范。但在郑斌看来，使用不同的表达方法只是一个纯粹的概念使用问题。SeeH．W．A．Thirlway,Internationalcustom甜yLawandCodificatlon[M]．丸w．Sijthoff,1972．73．\n国际习惯法理论问题研究理论上没有问题。然而，目前主流国际习惯法理论还没有关注到这个问题，尤其是在受分析实在法学影响的国际法学者的著作中。国际法院的司法实践则表明它在这个问题上仍然拥有着绝对的自由裁量权(国际法院可以考虑任何可能存在于国际社会中的实践)。笔者以为，从推动国际习惯法理论发展、促进国际习惯规则确定更加规范合理的角度出发，确立一些在正义法哲学思想指导下的先验标准还是必要的，它不仅能保证国际习惯法规范的公正导向，还可以大大减轻国际法院的实践审查工作负担，增强国家对自身行为是否符合既存或正在形成中的国际习惯规则的可预见性。另外，从纯粹诉讼程序的角度来看，它对于减小诉讼当事方举证的随意性也是很有好处的，有利于降低诉讼成本。综合当代国际习惯法理论和实践的发展情况，笔者以为，这种标准的确定应该遵循以下原则：实质公正，形式合理。前者体现为标准的确定不违反国际社会最基本的公平公正思想，后者体现为标准应该具有一定的可把握性，但又不能过于具体，要在寻求确定性和保证广泛代表性之间找到某种平衡。当然，从当前国际习惯法无论是在概念还是在规则存在上都过于抽象的现实情况来看，确定性应该是优先被考虑的目标。。基于此，笔者以为目前确定下述两个否定性判断标准应该是合理的：第一，违反体现国际社会公平和正义之国际强行法规则@的实践应当直接予以排除。这一点在现代法治理论中上应该是很好解释的，但在以分析实在法理论为主导的国际法理论中，情况并非如此。掌握着当今国际法理论主要话语权的西方国际法权威们虽然非常“关心”发展中国家的“自Fh”和“人权”问题，但真正回到国际法的公平和公正的本质问题上，很少有支持的声音。所以，在国际习惯法的确定上，支持如侵略他国主权的行为也能构成合格国家实践的例子也就并不少见了。@笔者以为，给形成通例的实践设定一个不得违反公平和公正之“正义理念”之限制，既符合一种“良法治理”的人类理性发展方向，从而厚实国际习惯法规范构成的法理基础，又让国际习惯法规范构成朝确定性方向迈进了一。国际习惯法过于抽象的缺陷使得它始终是被束之高阍，在国际社会实践中，几乎没有几个国家将它当作一个实在的概念——就像条约——那样来对待。就正如有很多国家在宪法中明确规定要遵守本国签署的国际条约，但几乎没有哪部宪法明确写明要遵守国际习惯。o如<联合国宪章)和‘国际法基本原则宣言’所确立的关于国家主权平等，禁止使用武力和以武力侵略等基本原则。o明显的例子就是在。尼加拉瓜军事和准军事案”中。美国竟然以历史上存在诸多干涉他国主权的事实来否定“不干涉内政”和。禁止武装侵略”等最基本国际法原则已经是国家普遍的一致实践和通例，并形成国际习惯规则的结论．\n第四章国际习惯法规范的构成步，避免国际习惯法理论陷入理论和司法实践自相矛盾的尴尬境地。然而，有学者会对此提出质疑，因为正如前文述及，正义理念也是一个不断发展的概念，o体现正义理念的强行法也会随之不断发展，如果排除一切违反现行强行法规则的实践，似乎难以实现强行国际习惯法规范的演变。笔者以为，因为这一点否定正义理念对国际习惯法形成的指导作用，无疑是因噎废食。因为从特定时期来看，体现公平公正思想的国际强行法规则被新的国际强行法规则代替的可能性是微乎其微的，而且根据《维也纳条约法公约》的规定，国际强行法的发展和演变还会遵循特定的规则，这不是国际习惯法在实践的选择上确立某种限制性条件能够改变的。一第二，短时间内前后明显矛盾的同一个体的实践一般应予排除。矛盾的实践体现了行为者在立场和主观上的不确定，所以这类实践一般不能反映一国确定的主观意图。如果将这类实践也作为证明或否定某一惯例存在的证据，显然非常牵强，而且在技术上也是难以处理的。最重要的是，对这类实践的选择多数情况下对于判断国际惯例之存在是起否定作用的，即使该国后面的实践支持惯例规则的存在。2、具体(行为)实践的确定虽说当代主流国际习惯法理论基本上摒弃了“严格实践观”，但多数国际法学者仍然认为具体实践是确定国际通例存在的最重要、最直接的物质来源和证据。然而，真正面对如何选择和确定其存在问题时，他们却遇到了比确定抽象实践更大的困难。因为大量具体实践并没有可靠的记录供查阅。虽说像美国入侵伊拉克这种大规模的实践就算没有任何官方书面记录也能够通过其它各种渠道(如声像记录)被保存和获得，但是，大部分国家具体行为并没有这么引入注目，在没有权威公正的书面记载之情况下，很难被采信为支持某一通例形成的证据。为此，’笔者以为有必要对两类具体行为实践的确定分别做出探讨：(1)积极行为实践上文已经述及，积极行为实践是指国际法主体通过积极的作为来实现特定国家目的的实践。从国际关系发展和国际社会存在的角度来看，积极行为实践主要有以下三大类：o参见本文第二章第二节关于。正义理念”的论述。\n国际习惯法理论问题研究第一，国家间战争行为。它又分为主动型战争和防卫型战争，这类国家实践是国际社会存在时间最长，也是最重要的国家实践行为。从国家产生之初，战争就已经作为一种国家实现对外扩张和保护自己免受外来侵略的最重要的国家行为，并随着国际关系的发展一直存在着。从历史上来看，战争一直是影响国际关系的重要实践，只是在第二次世界大战结束后的这几十年来，它才受到了国家理性和国际法的有效规范和抑制。虽然目前已经形成了主要由条约构成的海牙公约和维也纳公约两大战争法体系，但是由于条约法的固有缺陷，国际习惯法仍然是战争法最重要的渊源。从这个角度来说，国家间战争行为仍是未来国际习惯法理论和实践关注的重点。第二，外交行为。它和战争一样也是国家处理对外关系的主要手段，不同的是它是一种和平的相互交往的行为方式，大部分情况下，它是一种国家获取政治利益的工具。外交行为在国家间关系发展史上占有非常重要的地位，在人类历史上的和平时期里，国家间关系主要就是通过外交手段开展的。它是关于国家如何在和平条件下协调和处理相互间关系的手段和艺术。因此，在以国家间关系为主要调整对象的国际法里，外交和领事关系法始终占有着非常重要的地位。早期外交和领事关系主要由国际习惯法调整，但是在《维也纳外交和领事关系公约》生效后，国际条约法代替国际习惯法成为该领域最主要的国际法渊源。但基于同样的理由，虽然两个条约成员方非常广泛，而且对传统外交和领事关系国际习惯做了非常好的编纂和发展，但国际习惯规则仍在国家外交和领事关系领域发挥着重要的规范作用。第三，管理行为。它是指国家对主权范围内的居民和财产进行管理和控制的行为。它同国家战争行为及外交行为不同，战争和外交都直接影响到其它国家利益或国际社会的整体利益，所以国际法必须对其进行规范和调整，但是国家管理行为却并不非如此，国家在主权范围内对居民和财产行使管辖权在大部分情况下并不涉及其它国家或国际社会的整体利益，但也有例外，比如，在对外国国民及其财产或外国国家财产行使管辖过程中就可能发生同其它国家的联系，另外在对非国家管辖范围内的资源的开发利用则涉及到整个国际社会的利益。所以这种国家行为一般被称作主权行为，在我国国际法学界，普遍的观点是其神圣不可侵犯。然而，当代主流的国际法理论和越来越多的国家实践都说明主权行使也应受国际\n第四章国际习惯法规范的构成法合理的约束。当一国在其主权范围内的管理行为受到相应国际法规范(如国际人权法)调整或影响到其对外关系的时候，这样的国家行为也可能成为调整这一领域国际通例形成的重要证据来源。上述三类国家实践都是通过国家的积极作为形式表现出来的，作为在各自领域的国际通例形成的主要证据来源，如何确定它们的内容是国际习惯法构成理论必须关心问题。首先，对于战争行为，基于其特殊的行为特征，要获得一国在战场上的具体实践内容是非常困难的。o一国使用了什么样的武器，达到了什么样的破坏程度，对平民是否造成伤害，如何对待俘虏等行为，如果该国自身不对外公布，其它人很难知悉。特别是对于武器的使用问题，由于涉及到军事技术机密，参战国家很少对外公布，因此，寻求这方面的国家实践证据将是非常困难的。鉴于此，笔者认为，对于战争行为实践的证据获得将不得不转向其它渠道。目前可以作为证明参战国战场行为规范的证据可以来自书面证据和口头证据。如参战国发表的相关政府声明或文件、其士兵携带在战场上的作战行为指导手册圆等。但总体来说，这些证据不但有限而且并非直接证据，所以证明力非常有限。其次，对于外交行为，由于其所具有的一定程度的公开性@及相关过程资料的可获得性，对其国家实践的引用和证明都相对比较容易。诸如，一国如何派遣外交人员，派遣什么样级别的外交人员处理或表达该国对特定国际事件的态度，给予其它国家外交人员什么样的待遇和豁免，如何参加条约谈判、签署和批准生效以及如何处理同国际组织的关系等等，都可以通过在这个过程中的特定的文字或音像记录表明，或者相关国家或国际组织也可以提供证据为此证明。最后，对于国家管理行为，基于其在国际社会现实中表现出来的复杂性，获取和证明其存在和内容并不容易。目前公认的国家管理行为主要有两大类：一是国家立法行为，另一是国家行政管理行为。至于司法行为，由于其固有的中立性西由于当代国际法已经以强行法的形式否定了侵略战争的合法性，所以关于战争的国际习惯规则主要集中在两个领域，一是人道主义保护；二是具体的战场规则。o如美国就为每个士兵配备了这样一部手册(UnifiedStatesDepm'tmentof自heArmy,July1956)，上面分五部分(1．purpose；2．purposeofthelawofwar；,3．basicprinciples；4．sources；5．1awmalkingeremie＆)，记录了美国士兵应当遵守的战场行为规则以及其敌对士兵应该给予的美国士兵的合理待遇。SeeGer蕾dJ．Mjmgone,TheElementsofInternationalLaw(RevisedEdition)[M]．theDorseyPI‰1967．464．o秘密外交在二战后基本上己很少出现。\n国际习惯法理论问题研究以及其对立法机关制定之法律的遵从性，其实践的价值一直存在争议。国一般认为，在大陆法系国家，司法机关实践只是立法机关实践的补充，但在英美法系国家，司法机关具有独立的造法地位，其实践地位应该被独立看待。虽然在一国国内，获取特定的国家管理行为证据和内容并不困难，但是从国际习惯法造法角度来看，选择和确定对于构成特定国际通例具有意义的国家管理行为之实践并不容易。因为基于国家管理行为涉及事项的普遍性，我们必须尽可能考虑更多国家的国内实践，这是一项非常庞大的工程。而且由于全球范围内各国政治、经济和文化传统存在巨大差异，如何判断各国国内管理行为的先例价值也是非常复杂的。在国际法院，目前获取这类实践证据的主要渠道还是由当事方自行提供，至于证据价值则由法庭裁定。(2)消极行为实践当代国际习惯法理论基本上接受国家的消极行为也能构成国家实践的观点，但是对于何为消极行为却还存在不同的理解。一种理解认为它是一国消极不作为，另一种理解认为它是一种忍耐行为。前者可能是一国不知道、不关心或者虽知但怠于提出反对意见下的一种不作为状态；后者则是直接涉及到一国利益或者有证据表明该国关心此事，但其未提出反对意见或未做出反对行为。基于上述理解的不同，在如何确定消极行为实践的问题上也存在差异。在“消极不作为”观下，一般只要概然地知道一国不存在该类行为就可以认定其消极行为实践的存在；而在“忍耐不作为”观下，除了明确一国不作为外，还必须证明该国是直接利益关系方或者该国对将可能形成的国际习惯规则持关切态度。目前，由于对消极行为实践在形成通例上的证据作用理解还不够深入，对于上述两种观点都不乏支持者和反对者。支持前一种观点的学者认为后者附加的利益关联条件不合理，它人为增加了证明国际习惯规则通例形成的难度，而且对那些并不具有普遍意义的国际习惯规则来说，要求所有国家都必须具有利益关联性显然是不合理的，因此，他们认为，只要一国没有做出任何行为，不管是基于什么原因，均可视为支持惯例存在的不作为；支持后一种观点的学者则认为，如果不考虑一国是否已经注意到将可能形成的国际习惯规则以及其与该规则间的利益关联性问题，将会剥夺一些中小国家对特定国际习惯规则形成上的发言权，因为这些国家在该规则形。GM．Danilenko,Lmv-makingIntheIntmlaW【ionalCon删W[M]．Mm'tinusNijhoff"Publishdl,1993．85．\n第四章国际习惯法规范的构成成过程中可能并不知道其存在，或者基于其自身的能力缺陷可能在当时并不知道即将形成的习惯规则对其利益的影响程度。在这种情况下，视其“不作为行为”为支持通例形成的证据(默示同意)，显然有失公平性。而且，并不是每个国家都有义务或者都能够时刻关注发生在国际社会中的每一件大小事情。因此，就算一国没有关心特定国际通例的形成，也不能就此推定其在该问题上的态度。总的来看，对于消极行为的选择和确定问题目前还没有令人信服的结论。3、抽象实践的确定上文述及，抽象实践是指以语言或书面形式。表达自己立场或观点的行为方式。从支持抽象实践存在的理论表述以及国际法院的判决实践来看，对国际通例形成具有重要证据意义的抽象实践主要有以下几类：(1)一国政府单方或者与他，国共同做出各种声明、宣言等。(2)一国政府对“待表决的议定事项”@持支持或反对立场。(3)一国政府代表在国际会议上对特定的条约文本草案@进行表决性投票。(4)一国对条约的签署。虽说对声明和宣言的做出、表明特定的立场、投票以及签署条约本身，也可以看作是一种具体的行为实践，但同前述“行为实践”明显不同的是，这些行为本身不具有体现为特定国际规则的内容，它们只是国家表达自己观点的一种手段或方式，国家行为的目的、立场和观点必须从行为结果(即书面或口头文件)而不是行为本身才能看出。当然，不可否认，如一国“签署条约行为也可以构成有关条约缔结程序方面的国际通例之实践证据，但这大部分情况下与我们选择这一实践之目的已经无关，我们选择它是想通过考察行为结果体现出来行为主体的立场、观点等，以证明与此相关的特定国际通例是否存在。这只有从作为行为结果的语言或书面文件上才能看出。也正是基于这一特征，我们把这一类行为称为“抽象国家实践”。显然，相对于具体的行为实践来说，抽象国家实践的证明更加容易。政府做出的声明和宣言本身就是这种声明和宣言所载内容的直接证据；对待表决事项所持的立场也可以从各种会议记录或政府代表的发言中获得；至于投票和签署行为本身就是一种非常正式的、可获得的书面证据。实际上也正是因为具有这种容易获取的优点，国际法院在判决实践中才支持并多次依赖这一类实践证据。然而，D对于具体实践来说，这种语言和书面形式是一种记录，是证明具体实践存在的证据；但对于抽象实践来说，这种语言和书面形式就是一种直接的行为表达形式。o应与有争议的国际习惯规则有直接关系。o这样的条约一般必须包含特定的规则内容，即带有一定的造法性质．\n国际习惯法理论问题研究必须看到，由于多数抽象实践只是国家对特定国际规则态度的表达，相对于国家在实践中遵循该规则的行为来说，其证明力显然要弱。比如，一国声明以及在国际会议上就特定问题所做的表态，对该国均不具有严格的拘束力，今后实践中该国是否会遵循其声明或者表态，还很难说。如果其后来的实践违背了以前所持的立场，显然前者的证明力就消失了。另外，受国内政治变动或者其它因素的影响，国家经常会就同一问题发表不同的看法，由此很容易造成其在不同场合做出的不同声明或表态出现一定程度的前后矛盾，这无疑又使得这种抽象实践的证明力大打折扣。而从国际法院的判决实践也能看到，其在选择这类实践作为习惯通例形成的证据时，多数情况下也是将其作为证明通例存在的辅助性或补充性证据来看待的。而且，很多情况下多局限于从联合国大会这种非常重要的国际组织会议或制定全球性国际公约的外交会议，以及国家签署和批准条约。上，来寻找各国的抽象实践证据。总的来说，虽然抽象国家实践具有容易确定的优点，但在确定国际通例形成的过程中，对这类国家实践的选择和确定必须十分谨慎，辨证的全盘考虑是必须的。二、构成法律确念的国家意识之考察毫无疑问，作为《国际法院规约》规定的国际习惯法规范构成的两要素之一，法律确念一直是国际习惯法理论关注的最重要的、争议最多的问题之一。相对于作为物质要素的通例，作为心理要素之法律确念因为其所具有的高度抽象性而更加难以把握。而当前更多的国际习惯法理论在谈到这个问题时还主要停留在概念本身的争论上，未能进行深入分析，因此在结论上往往带有强烈的主观色彩。鉴于此，笔者认为，对支撑法律确念存在具有决定性意义的“国家意识”问题进行深入探讨是必要的。根据《国际法院规约》第38条第1款b项的规定：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。这个概念表明了国际习惯的心理要素，即通例要成为国际习惯还必须要实践国“接受通例为法律”，而这个心理要素被主流国际法理论称为国家的法律确念。可以看出，法律确念是国家意识层面上的东西，它是一种对国家行为时主观意识的外在判断，即对国家在行为时是否具有相应的法律义务感的判断。然而，作为一个存在于国际社会中的拟制主体，国家具有类似自然人。相对于在一般国际会议匕的表态或者作出的宣言，一国表明接受条约约束的签署或批准行为显然更有证明力。\n第四章国际习惯法规范的构成的意识吗?如果有，如何把握其产生和形成的时间及其内容?很明显，对这个问题的回答与对法律确念的探讨是直接相关的。(一)个体国家是否具备统一的意识?类似于国内法中的公司，国家是一个典型的通过国际法确认的拟制国际主体，它的活动空间是国际社会，主要活动准则是国际法。然而，与国内法对公司规定不同的是，国际法没有也不可能明确规定国家的机构组成及其职责，并为国家指定一个专职的意识表达机构和全权代表其行为的机构。因为国家毕竟不同于纯粹被国内法所规范的公司，它既是国际法的规范主体，也是国际法的制定主体，因此，在约束国家主权架构的问题上，国际法的效力目前始终是有限的。由此，没有办法从国际法本身获得国家是否具有统一行为意识的一目了然的答案，这也正是引来诸多怀疑国家是否存在统一行为意识的重要原因所在。而一直以来，国际法学界对于国家主体地位缺乏哲学层面的探讨，也是很重要的原因。o与此相反的是，在国际关系学领域里，关于国家理性意识的理论探讨倍受重视：现实主义大师摩根索提出的经典现实主义国际关系理论就是建立在“国家是追求权力利益最大化的”之理性假设基础之上的。二十世纪六十年代后出现的批判国际关系理论则开始怀疑国家是否能够真正认识到自己的利益所在，是否具有前后始终一致的意识，并以此挑战现实主义的哲学基础；作为与现实主义并立的自由主义国际关系理论同样承认国家的理性假设，虽然他们并不认同现实主义主张的理性结果；。作为新出现的第三大国际关系理论流派，温特的社会建构主义理论则明确承认国家也是理性人。@建构主义认为国家具有明确的个体身份意识，这种身份意识对于国家行为选择具有决定性影响，因为观念(意识)建构利益，而利益又建构了权力。也就是说，对于国家这个理性主体而言，什么是他的利益是由他的意识来决定的，而对于追求什么样的权力及如何去追求这种权力j又是由他的利益观决定的。由此，很明显，建构主义将国家理性意识放在了其理论逻辑的最底端。而且建构主义把集体主义观念放入了国家理性之中，认为集体意识也是国家理性的一部分。m多数理论还主要局限于对国家主权构成和地位的客观实在分析上，这似乎始终让我们感觉易见树木，难见森林。这不能不说是国际法理论的一大缺憾。o现实主义强调的是一种单边工具理性，即认为国家具有追求自身利益(权力)最大化的本质倾向，这种倾向会导致冲突的永恒存在及国际关系的无政府状态；而自由主义也强调工具理性，但认为这种理性会导向国际合作，按照博弈论的观点来看，合作有时候是多方利益总和最大化的最好方式。o郭树勇．建构主义与国际政治呻l北京：长征出版社，200I．前言．\n国际习惯法理论问嚣研究当然，可以看到，虽然多数国际关系理论关心并支持国家作为一个理性主体的存在，但多数还只是理论假设，o相关的分析也仅仅建立在一种哲学探讨的层面上，没有触及国际关系的现实。或者正如批判国际关系理论指出的，国家的主权特征及复杂的国内政治结构使得在现实中寻求国家的真实意识表示是非常困难的。因为实际上，我们在大多数情况下都很难判断一个国家的哪些行为或哪些机构及其代表的行为代表了该国的真实意思表示。o然而，虽然国家意识难以把握，但目前大多数国际关系学者和国际法学者还是承认单个国家作为拟制国际法主体的存在，具有独立的意识和意思表达能力。正如有学者说到：“如果说，法离开了法律意识，就将是软弱无力的和毫无意义的，那么，国家离开了思想上的国家形态，将是没有尊严的、县花一现的和毫无生气的。”o“国家的实质在于：它的所有公民除了拥有许多形形色色的、相反或相同的利益和目的外，还有一个统一的目的和一个共同的利益。”回此表明，作为一个拟制主体，国家的存在是实质和形式的统一体。前者表现为一种内在的民族精神的一致性，后者表现为法律等社会规范的外在组织性。作为国家的内在精神，国家意识比其法律确念的存在更加贴近现实，从国家意识入手来解构法律确念问题应该比纯粹抽象地来理解法律确念更加可行。在如何具体把握国家意识的问题上，笔者以为下述几个问题是必须重点思考的：其一，关于意思表达机关问题。一般认为国家元首、立法、行政和司法机关都具有表达国家意志的能力。但是，对于行政机关中的非外交机构是否具有代表国家表达意志的能力，理论上应该是有争议的，目前主流理论和司法实践对此持否定意见。其二，关于不同国家机关所做出的意思表示如果存在冲突情况下何者效力优先的问题。一般认为，国内立法应当具有优先效力，即同国内立法相抵触的行为无效，这表明立法机关的意思表示具有最优先地位。但在传统国际法理论中，关于国际法和国内法效力冲突何者优先问题一直悬而未决，也就是说对于其它国家机关在国际法层面上做出的各种意思表示是否一定可因违反国内法而无效，并没m虽然建构主义深入到了心理学层面，运用了信念和意愿两个概念来证明观念与利益之间的构成关系，但关于国家意识存在的本体问题并没有被触及。见郭树勇．建构主义与国际政治【M】．北京：长征出版社，2001．100．o实际上只有在国家签订国际条约等少数情况下，国家统一，明确和真实的意识表示是容易获得的。·[俄]伊·亚·伊林．法律意识的实质【M】．徐晓晴译，北京；清华大学出版社，2005．99．o同上，第107页．\n第四章国际习惯法规范的构成有明确结论。比如，国家元首通过签订条约表明了国家愿意遵守条约规定的意思，如果这种意思表示违反了国内立法，国或者说后来的国内立法否定了这一意识表示的合法性，那么，国家可以违背其条约义务从而推定其国内立法机关的意识表示是真实有效的吗?另外如果司法机关对立法做出了新的解释，国际法院还有必要去考察立法的原有之意吗?这些都是非常棘手的问题，对此的解决可以考虑从以下两个方面入手；第一，横向解决，在近乎相同或者很短时间内同时做出的意识表示，应当基于各国不同的政治体制及其权力分配状况(一般在各国宪法中均有反映)来判断。在“三权分立”国家，凡在特定国内机构职权范围内的事项，其代表国家行为时所做意思表示应当具有表明国家真实意思表示优先效力。在非实行“三权分立”的国家，比如我国，由于《宪法》明确规定全国人大具有最高法律地位，所以任何同全国人大立法相抵触的行为和意识应该都是无效的，这些行为自然不能代表我国国家意志；第二，纵向解决，在较长一段时间内的不同阶段做出的意识表示，应按照理性原则来解决意思表示前后冲突的问题。即遵循国家理性假设，后来行为所体现出来的国家意志应该是更加有效和真实的意思表示，从而一般情况下应当排除掉其在先的意思表示。当然，这两种判断方法都只是原则性的，具体到司法实践中，法官的智识和合理解释技巧的运用也是必需的。其三，关于国家机关选择意思表达的时间和场合的意义问题。多数学者对此还是持肯定态度的，即认为国家选择在特定场合或时间表达对特定事件的态度，对判断国家在该问题上的法律意识具有重要作用，比如外交代表在谈判、签署和加入条约过程中的不同阶段所做的意识表示就具有不同的地位和作用，在谈判过程中的意识表示只能作为推理的背景资料，但是在签署和加入条约过程中所做的意识表示就是国家意思最直接的正式表达了。总的来看，任何问题的存在及其解决方法的选择都不可能是绝对的。基于此，笔者以为英美弹性司法体制在解决这方面问题时具有特殊优势。就正如在英美国际法学者的著作中，我们能明显感觉到判例法律文化影响无处不在，当遇到无法克服的理论困境时，这些国际法学者们会推崇法官的衡平裁量权，比如主张排斥。这种情况是非常可能发生的，因为正如有学者指出的。这种矛盾和冲突是由国家元首本身的敌意或无意的行为导致的，渗进了元首自己的主观因素。参见秦晓程．国际法上的国家元首【A】．王铁崖、李兆杰．中国国际法年刊【q．北京：法律出版社，1997．151．\n国际习惯法理论问题研究掉不利于推定特定国际习惯规则成立之意识表示；还有主张通过客观分析探求国家意思表示之重心所在，从而排斥掉非重心之意思表示在确定国际习惯规则上的效力；等等。可以肯定的是，在抽象而变动中的国家意识的判断上，这种衡平思想主导下的判断有时候确能弥补理论上的缺陷和不足。(二)个体国家意识在确定法律确念上的地位对这个问题的设定，可能会被认为是多此一举。@其实不然，从《国际法院规约》o之规定以及当代众多国际法学者之理论争辩中可以看出，支撑法律确念存在的国家意识并不简单。对于那些支持“两要素说”和“法律确念单要素说”的学者来说，关于法律确念背后的国家意识问题就有三种看法：第一种观点认为法律确念主要是指行为国自身的意志表达；@第二种观点则认为支撑法律确念的国家意志来源于行为国以外的其它相关利益国家的明示或默示的主观意愿表达。o其认为，国际习惯规则的形成分两个阶段：首先是早期行为国通过实践确立相关规则的雏形或标准。这中间并没有法律确念的存在，因为规则创建过程中法律尚未形成，那种认为这个时候就必须有法律义务感或法律确信的观点在逻辑上存在矛盾。@其次是在这种规则雏形建立后，其它国家对此规则予以明示或默示表示确认，这种后来的确认是表明规则被逐渐接受为法律的主要过程。这种接受就是国际习惯形成的心理要素；第三种观点则是对前两者的综合。其认为法律确念应该同时来自于行为国和国际社会全部其它国家的主观意志。然而，其为全部意志的叠加还是共同意志的抽象，@理论上未有进一步阐述。其实，第一种观点在特定情况下和第三种观点有某种相似性，因为，如果旨际社会所有国家或大部分国家都参与到某一特定国际习惯规则的实践中去的话，行为国本身就是国际社会全部或大部分国家的构成。第二种观点拘泥于剔除规约在定义国际习惯上的矛盾，从而排除行为国本身的主观意志，显然不妥，理由在。因为，很多人可能认为法律确念中的意识只是来源于单个国家．但这是一种先入为主的观点。o规约认为，国际习惯是通例之证明并被。接受为法律”者。但对于。被接受为法律”的主体，规约并未明确。o传统法律确念观整体上就是这样看的。它认为法律确念是实践国在行为是所持的一种法律确信或法律义务感。即行为国必须认为它是按照某种既存的法律之规定来行为的。o沃尔夫科就持这种观点，他认为对于国际习惯的主观构成要素来说，它并不是行为国自身的主观状态，而是其它利益国接受实践为法律之意愿表达。SeeKarolwold峨CustominPresentIn峨n“∞alLaw(Second酬scdEdition)[M]．MartinusNijhoffPublishers,1993．51．。SeeKarolWoltke,CustominPresentInternationalLaw(SecondRevisedEdi60n)咖．MartlnusN讪offPublish∞．1993．47．o叠加的意志是指所有国家必须表明该项规则被接受为法律的明示或默示的意思，实践中必须考察所有国家的主观意志；抽象的共同意志则是一种对大多数国家相同的心理态度的概括表达，较前述条件宽松．\n第四章国际习惯法规范的构成于：酋先，很明显，有时候早期实践和后期实践的界限并不是泾渭分明的，而且规则从始现到最终形成国际习惯也不会一成不变，人为划定两个过程显然过于简单化了；其次，这一理论实际上承认实践单要素说之观点，即认为法律确念是蕴涵于实践之中的。正如持此观点的沃尔夫科所言：“普遍的结论是，在当代国际法中，国际习惯的存在和有效性，需要特定的合格的国家实践的存在，这种实践最起码必须足以构成一种假定的基础，这个假定就是实践本身已经被承认为相关国家法律意愿的表达”。回这在一定程度上已经将法律确念的存在和重要性排除了。然而，基于第一和第三种观点，在对国家意志进行考察时，将同样会遇到困难，那就是在确定特定习惯规则之法律确念时，如何对国际社会所有国家的意志的客观效力单独进行评估呢，也即对各国的意志是应该进行叠加计算还是抽象概括?如果要叠加计算，那么就必须考察国际社会每一国家甚至其它国际法主体对某一特定国际习惯规则的态度，而且只要有一个主体反对，就否定该习惯规则法律确念存在的合格性。这不但是一项几乎不能完成的巨大工程，而且可能也是一项没有结果的工程，因为要求所有国家具有同样的意志在国际社会几乎是不可能的。因此，笔者以为，现实的来看，赋予国际习掼规则背后的国家意志以一定的抽象性和概括性也是必要的，即让单个国家的意志让位于一种国际社会的抽象的“共同意志”。这正如前章对国际习惯形成和效力所做的分析一样，国际社会的“总体认同”不但是国际规则转化为具有法律效力的习惯的关键因素，而且是国际习惯具有效力的最终来源。当然，这并不表明单个国家的意志在法律确念的形成中不具有独立的地位和作用。在确定国际社会的普遍意志时，单个国家的意志，不管是明示还是默示的，始终是最基本的分析单元；还有，在某些普通的国际习惯规则和特殊国际习惯规则的形成上，由于参与国家数量的有限性，单个国家的意志的地位就非常突出。正如有关外太空领域活动的一些国际习惯规则的形成，当前仅有的几个有能力参与外太空活动的大国的行为和意识将会起到非常重要的影响；最后。从国际法院的历次判决中也可以看出，国际法院始终非常关心当事方对争议案情涉及到国际oSeeKsrolwoln【c，Custom如PresentIntenmtionalLaw(SecondRevisedEmd锄)呻lMartin岫Nij'hoffPubl慨1993．51．\n国际习惯法理论问题研究习惯规则的态度，回如果能够证明一方始终反对某一惯例规则，国际法院有时甚至会直接否定该规则的国际习惯法效力。这种趋势直到“尼加拉瓜军事和准军事案”才有改观，该案中国际法院第一次否定了一些违反“禁止使用武力干涉他国内政”原则的国家行为(包括当事国的)具有阻止该原则演变成国际习惯法的效力。目前来看，对于单个国家的否定性意志对国际习惯法规范构成的阻却效力问题，理论上争议仍非常之大。国；(三)关于国家意识性质认定上的分茇考察了个体国家意识的存在和地位，这里有必要关注一下这种意识的性质认定问题。实际上，基于对法律确念的不同理解，不同国际法学者对国家意识之性质的看法也并不完全相同，概括起来主要有：一1、内在信念观一对于构成国际习惯规则心理要素的国家意识的性质，理论上存在不同的认识，支持传统的法律确念观@之学者认为，国家意识作为一种支撑法律确念存在的主观条件，它是国家的一种内在信念，也就是说它是发自国家意识深处的，对自身行为符合既存法律规范的一种确信的看法，这中间可能包含对自然法规则的信仰。如孔兹教授就认为：法律确念是指国家在采取实践时必须存在着这样的信念，即这种实践具有法律上的拘束力。也即相信它们是在根据法律义务而行动。曲《奥本海国际法》也认为：“为了使国家实践构成必要的法律确念，必须满足两个条件：有关行为不仅必须等于一个已确定的实践，而且还必须是下述一个信念的证据，或在这个信念下进行的，即认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法律规则的存在而成为有拘束力的。这种信念的需要，即一个主观因素的存在，一是隐含于法律确念或必要的概念本身之中的。”囝梁西教授认为：“国际习惯的形成，还应具备另一个条件：存在的通例已被各国接受为法律。具体说是，各国对这种通例体现出来的行为规则认为是一种需要遵守的规则，即在心理上对这种通。常设国际法院在“荷花号案”中以及国际法院在“巴塞罗那电能公司案”中，都先后表明了国际法及其渊源来自于当事国的意志的观点。这对很多国际法学者产生了很重要的影响。o传统国际习惯法理论认为国际习惯具有普遍拘束力，因此，单个国家的反对不能够阻止国际习惯的形成，并应受到该形成的国际习惯规则的拘束；而以前苏联学者童金为代表的持“默示同意说”的学者，则持相反意见。o主要建立在自然法思想上，认为存在先验的国际法规则，构成国际习惯的合格实践必须是建立在国家对自身行为符合既有国际法规则认识的摹础之上。oJ．Kunz,TheNattireofCustomaryInternatl∞alLaw[J]．Americ锄JournalofIntemationalL宣Ⅳ'1953，(47)：667．o信宁斯、瓦茨修订．臭本海国际法(第九版)【M】．王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1995．17．\n第四章国际习惯法规范的构成例有一种法的信念。”@我国台湾有学者甚至直接将“opinionjuris”翻译成“法律信念”。。还有很多国际法学者虽然未像他们这样明白表述，但从他们对于国际习惯心理要素的论述中可以看出他们所持的信念观。这种表述最常见的就是：国家在行为时必须相信他们自己是按照法律的要求行事的。另外，国际法院在判决中也支持这种观点，在“北海大陆架案”判决中，法庭认为：要形成一项新的习惯规则，不仅必须有关行为“等于一个已经确定的常例”，而且这项常例是由于要求这项常例的法律规则的存在而成为有拘束力的。对这样一个信念，即主观因素存在的需要，是隐含于“法律或必要确念”的概念本身之中的。o意识的“信念观”除了表明支撑国际习惯心理要素的国家意识，是国家在实践时内在形成的一种确定的法律信仰外，它还表明这种国家意识主要是国家对自己行为的一种认识，包括行为的动因、依据和目的等。它建立在传统法律确念概念基础之上，体现了自然法思想对传统国际法理论的影响。当然，这一观点还可能受到了社会心理学的影响，传统的行为意向理论认为，个体行动是由信念和意愿相加构成的。意愿是推动身体朝着一定方向运动的动机，而信念则确定意愿的方向、进路和程度。信念规定了意愿的产生和内容，又同意愿共同构成个体行为意向的解释源。@基于信念的这种对个体行为的特殊解释地位，把它引入解释国家为什么会遵循一定的国际规则行事之中，就显得顺理成章了。这种解释的逻辑就是：国家在行为前或行为时，产生某种对行为必须符合特定国际法规则的确定性信仰(信念)，在这个意识状态支配(即合法性支配)下，国家确定特定的行为目的，选择特定的行为方式、对象和范围，然后采取行为实践。按照意识信念观来理解，这种实践就是符合国际习惯法关于法律确念之主观要素要求的。至于为什么国家只要“相信”就能使自己行为合乎法律确念之要求，这似乎只能用黑格尔的唯心主义哲学来理解了。o”2、意志论这种观点认为，支撑国际习惯心理要素存在的国家意识是国家的一种选择性的意志表达，是国家对特定国际习惯规则内容是否同意并愿意受其约束的意识表。粱西主编．国际法附】．武汉：武汉大学出版社，1993．30．。参见沈克勤编著．国际法【M】．台北市：台湾学生书局，民69年[1980]．36．。1．c．J．Reports,1969．44．转自王铁崖．国际法引论【M】．北京：北京大学出版社，1998．81．。郭树勇．建构主义与国际政治口订】．北京：长征出版社，2001．100--101．。在这里，是否真的存在某种先验的国际法规则作为国家行为(合法)信念形成的依据似乎已不重要。\n国际习惯法理论问题研究示。很明显它与“信念观”在下述问题上存在明显的差异：第一，“意志论”认为支撑国际习惯的国家意识是外生的意识，源自于与外来事物、行为或个体的互动过程，是对互动对象做出的针对性回应。而“信念观”则认为这种意识不完全是或主要不是外在影响的产物，它包含来自个体自身所具有的、长期形成的内在特质(如国家的价值观念)的重要影响。这种内在特质的影响有时候甚至是决定性的；第二，“意志论”表明，国家意识必须通过明确的对外表达才能构成国际习惯法心理要素的证据，而“信念观”则不这样认为，“信念观”下的国家意识是伴随国家实践的存在而存在的；第三，它们对国家意识与实践之间的内在关系看法不同，“意志论”对于国家意志的表达显然没有严格的形式要求，它不要求这种表达必须同特定的具体实践相结合；而信念观正好相反，它要求国家法律确念之信念必须体现在国家的实践过程中，甚至应该是一种具体的、积极的行为实践中。而且正如孔兹教授所说的那样，必须从行动时就抱有这种信念。国这符合他的“法律规则是先验存在的”之自然法观。上述两种分歧导向了两种不同的国际习惯法理论，尤其是在国际习惯法效力问题的看法上。“信念观”更偏向于认为某种抽象的自然法正义或国际社会的秩序要求才是国际习惯法的效力依据，并认为国际习惯规则一旦确立就具有普遍的拘束力；而“意志论”则把国际习惯法的效力归结于国家的“明示或默示同意”，并否定国际习惯规则的普遍拘束力。o当然，在当代很多国际法著作中，我们经常看不到关于这种分歧的论述，这并不表明它不存在，而是因为很多国际法学者在这个问题上更加注重从折衷的立场来看问题。他们一方面认为支撑法律确念的国家意识是国家行为时的法律信仰，另一方面又认为这种国家意识体现了国家对该规则默示接受的态度。西3，说服论这种观点认为，国际习惯规则的心理要素表现为这种规则具有一般的法律说服力，即“规则法律说服论”。回它认为法律确念后面的国家意识是各国在在相互行为中运用行为规则时，必须将该特定的行为规则视为法，也就是说国际习惯的4J．Kunz,TheNatureofCnstonl舡yIntenmtionalL鲫呕J】．^IIlc^啪Journalof酬onalhw'1953，(47)：667．o典型代表是格·伊·童金。o主要是一些认为国际法具有普遍适用性，但是又将国际法效力建立在。国家同意”基础上的国际法学者。如特里派尔、斯特鲁普、奥本海、安齐洛蒂等。参见李浩培著．国际法的概念和渊源fM】．贵阳；贵州人民出版社，1994．97．．o参见[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编．国际法ml吴越，毛晓飞译，北京：法律出版社，2002．84．140\n第四章国际习惯法规范的构成形成先要有主体统一的反复实践形成特定的客观规则，然后各国基于对该规则具有法律效力的确信(也可以说是被该规则)，并遵循该规则行事。这种观点同“信念观”有相似之处，即都认为法律确念背后的国家意识是一种对规则具有法律效力的确信。但不同的是，前者相信规则本身就具有法律效力，而后者相信规则符合既存的国际法规则(包括自然法)。因此，“法律说服论”显然是在剥除传统信念论背后的自然法思想下形成的。然而，也正是因为这一点，笔者对“法律说服论”下国家意识形成时间产生了疑惑。“信念观”主张这种意识形成于最早的国家实践，而“意志论”则认为形成于通例规则形成后的国家实践(是一种后来的同意)，但从“法律说服论”中则找不到这个问题的答案。因为该理论表明必须先有规则的形成(这是规则对后来的国家产生法律说服力的前提条件)，那么这种规则形成过程中的国家实践是否必须带有这种意识呢?如果是，那么逻辑上就存在问题：如果不是，那么是否表明对“在通例被确定之前的国家实践”就不需要考虑其主观因素了呢?果真如此，那确定通例的具体形成时间就非常重要了。但是，司法实践中这个问题经常是很让人头疼的，有时候甚至是很难做到的。总的来看，上述三种观点基本上代表了当前国际法学界对于国际习惯心理要素性质的不同认识。它同时也是众多国际习惯法规范构成理论之分歧产生的重要原因，把握这种分歧，对于进一步探讨国际习惯法规范构成机制具有非常重要的启发作用。(四)个人(自然人和法人)对国家意识的影响∞当代国际法理论发展表明，传统的发展于欧洲的国家中心主义的“国家间法”圾其国际法理念已经受到挑战。国际组织的出现及其地位的上升以及国际社会对入权等人类普遍权利的关注，已经让国际法理论和实践越来越关注非国家实体，尤其是个人在国际造法中的地位了。然而，冷战结束后国际关系的发展实践却又让很多推崇这一国际法发展趋势的学者小心翼翼起来，因为现实似乎证明，国家毋我们这里没有考察国际组织行为意识及其影响，实际上，当代两种国际组织对国家意识的影响也是非常大的：政府间国际组织是被当代国际法理论和实践所承认的主体，作为国际法拟制主体．一方面它具有自己独立的意识和意思表达能力。其行为意识可以直接支撑特定国际习惯规则之法律确念的存在，这没有疑问。另一方面，由于他们是由国家组成的，并且均具有相当的影响力，其行为对国家行为和意识的影响是非常明显的，尤其表现在一种导向和示范作用上；非政府问国际组织的影响力也在日益增长，尤其是随着数量的不断增加，其对国家行为意识的影响力已经不容忽视。比如，大赦国际这个民间国际组织，通过民间研究力量，每年定期发布全球各国国家廉政捧行榜，意图促进国家廉政建设。如今这个排行榜已经获得越来越多国家的重视，因为它已彝成为全球社会评价一个国家投资、旅游环境和民主人权建设的很鼋要的参考标准。还有一些环保国际民间组织，通过自己的活动正在越来越明显地影响着国家对环境国际保护问题的看法，等等。141\n国际习惯法理论问题研究特别是大国和霸权国家的外交和实践，仍然是主导国际关系发展和国际法命运的决定因素。一但是，从当代大量跨国公司在制定全球经济规则和技术标准上的巨大影响力，以及越来越多的民间国际组织在环境保护、人权保护等领域所具有的越来越重要的影响来看，一个多元化国际社会正在向我们走来。历史似乎正在上演着一幕在国际社会形成之初由殖民国家特许公司巨头(如东印度公司)导演的同样的剧目，。当代跨国公司正在越来越多的影响着国际经济事务。试看当代跨国企业，如微软，其对国际社会经济事务的影响力早己远远超过大部分中小发展中国家。虽然在国际政治事务中它们还没有或还少有发言权，但它们今天可以在经济上影响国际经济贸易秩序，很难保证明天它们不会在政治上插手国际秩序。而且现在很多跨国企业巨头已经在经济、科技甚至军事能力上，对很多主权国家形成优势。印可以这样说，·个科技主导下的全球企业对抗国家的过程已经开始。圆这让我们不得不关心来自个人对国家意识的影响。个人(自然人和法人)的意识作用，就正如它们在国际法上的地位一样模糊。笔者以为，在实践层面上，虽然还不能肯定两者的行为能否对国际通例形成产生影响，但在意识这个层面上，其行为和意识能够对支撑法律确念的国家意识产生重要影响，因为“意识”可以通过个体之间的联系而跨越不同的时间和空间界限。这主要表现在：第一，从社会融合的角度来看，主要由国家构成的国际社会正在和由个人及非国家实体组成的，正在形成中的全球市民社会发生融合。国际社会不再是一个局限于国家之间关系的封闭实体，其价值观和整体目标正以开放的姿态接受全球0当时的一些殖民特许公司甚至可以说是非常强大的准国家实体，它们征服了亚、非、美大量土地，并将其沦为自己国家的殖民地。在这些公司的权力被它们所属国家收回之前，它们的权力发展到了作为非国家实体所能够达到的前所未有的颠峰。虽然当代跨国公司不是它们的继承者，但是高科技的发展正在赋予跨国公司们一种新的更加隐蔽的控制方式，而这种方式将很难被现代主权国家收回。因此，当代跨国公司在国际社会的影响力和渐进增长的控制力，将可能持续更久，影响更加深远。参见巴里·布赞、理查德·利特尔．世界历史中的国际体系【M】．刘德斌等译，北京，高等教育出版杜，2004．236--243，o像美国的波音公司和洛克希德·马丁公司、日本的三菱公司、德国的西门子公司等，都既是经济巨头，又是军工大鳄，这些公司的综合实力足以让它们对抗大部分中小国家，甚至一些大国。比如，美国打败了伊拉克，但使用的主要是是波音公司和洛克希德·马丁公司制造的飞机和武器，与其说美国打败了伊拉克，某种程度上还不如说是这两个美国军工巨头就打败了伊拉克。o典型的例子很多，如当韩国开始调查微软垄断案时，微软威胁说如果被裁定垄断，其视窗操作系统将撒出韩国市场。如果这样的话，韩国今后大部分电脑将无法使用，因为微软操作系统足当代唯一可以和大部分软件兼容的操作系统，这对韩国经济的破坏将是无法想象的．虽然韩国司法官员表态说不会受到微软的威胁，但这种表态本身就说明微软身上凸显出来的对抗主权国家的实力和影响力·资料来源：—htm：／／biz—．163．com,2005--12一吣．\n第四章国际习惯法规范的构成市民社会价值观和目标的影响：首先，全球市民社会意识和理性正在影响着国家对自身行为和国际关系的价值认同，一些为市民社会推崇的价值观如人权和全人类共同利益，正在为国际社会所接受，并影响着国家自身行为及其对国际社会实践的看法。“国际社会认同”这一建构国家身份和利益观的文化结构，正越来越多地被融入来自市民社会的意识因素；其次，全球市民社会舆论力量正在借助互联网和现代信息技术将封闭的国际社会界限打破，国家不得不面对来自非国家实体及全球市民力量的监督。这种力量通过支持或反对符合或不符合市民社会价值的国家实践，来施加对国家行为意识的影响；西再次，长期来看，随着全球经济融合和国家相互依存度的进一步提高，国家这个个体行为可能将越来越多地受制于一些社会因素，更多受到来自一个更大范围社会中其它行为个体的影响。相对于国家来说，个人和非国家实体将通过全球全球社会的逐渐形成获得更多的发言权，从而必将形成影响国家行为的重要力量。第二，从国家构成的最基本单元来看，国家意识本身就是个人意识的集合。。民主国家的统一的行为意识就是通过国内一定的政治体制安排、通过对国民意识的概括性集中来形成的。而在一些专制国家，领导人个人意识就主导着这个国家的行为意识。因此，个人意识和国家意识之间存在着必然的内在联系。民主国家个人意识被政治体制安排转化后，似乎看不出它的存在了，但就算在美国这个被认为民主体制最健全，被认为谁都能够胜任总统的国家，领导人个人的性格、喜好和政治立场还是非常直接地体现在了美对内和对外政策上，从而构成了美国国家意识的一部分。专制国家主权者个人意志代替国民意志主宰国家行为的情形就更是一目了然，虽然当代国际社会这种专制政治体制已经很少，但历史上从来就没少过，而且实际上，当代一些所谓的民主国家，部分领导者总是将自己意志凌驾于民主意志之上的例子也并不少见。’在一些政治学者看来，民主只不过是个人不同程度的专制的幌子。不管这个结论是否过于偏激，但必须承认，就像上文提出的，关于国家是否存在统一行为。如在日本申请加入联合国安理会常任理事国时，因为其首相不顾哑洲其它国家人民的反对，多次参拜供奉二战甲级战犯的靖国神社，几大互联网先后发动反对日本日常的签名活动。共征集到几千万网民的支持，并送交联合国以表明亚洲人民对日本入常问题上的态度。这一声势浩大的反日入常活动所产生的舆论影响坚定了亚洲各国反日入常的决心，而联合国和众多和平国家也为此先后表明日本必须正确处理其同亚洲邻国的关系，摆正历史态度，否则，其就不具备成为联合国安理会常任理事国的资格。o正如伊林所说，国家的意识是它的所有公民同一的目的和共同的利益观的集合。伊·亚·伊林．法律意识的实质【M1．徐晓睛译，北京：清华大学出版社，2005．107．\n国际习惯法理论问题研究意识的问题一样，对于国家这个拟制的国际行为体的意识，必须辨证地来看待。承认国家通过特定的国内体制安排实现统一的意识表达，但同时也必须承认民主永远做不到不偏不倚，直至隐没个体行为意识的存在，因为政治科学永远不可能做到像自然科学那样相对彻底的科学实在性，(五，国家意识的确定对国家意识的确定就是一个对国家抽象意识的存在和内容进行证明的过程。简单地说，就是对行为主体主观要件进行判断的过程。大部分情况下这都是在司法实践中完成的，因此，它首先涉及到司法操作技巧问题。从目前各国国内诉讼程序来看，无论是民事还是刑事案件，都会涉及证明某种特定主观意识状态的问题，尤其是在刑事案件中，关于故意或过失等主观要件的判断直接关系到有罪和无罪、罪轻和罪重的判定。虽然对支撑法律确念的国家意识的证明同对个人过错程度的证明在内容上并不相同，但是同是证明某种抽象的主观状态，两者在技巧上应该具有某种可以相互借鉴的可能性。然而，由于各国国内司法诉讼程序存在巨大差异，在这方面可以借鉴的理论还很少。但实践中，由于国际法院法官和律师很多也都是国内法专家，所以在需要处理证明国家意识状态的问题时，他们或多或少都会受到国内诉讼程序在处理相似问题上的技巧的影响，即从行为本身以及它所处的客观环境来做出推定；其次，从目前国际法院的操作来看，最主要的确定方法还是从国家公开发表的文件或声明中来获取对相关意识的证明。条约(尤其是公约)以及重要国际机构(孵联合国)的宪章性文件，也是获取对参加国主观意识证明的重要证据。@另外，还可能从各国国内获取相关证明资料(比如在“英挪渔业案”中，法院就依赖了挪威的国内立法来判断挪威对“争议规则”的态度)。。．总的来看，国际法院一般会寻求客观的表面证据来证明国家抽象意识的存在，只有在特殊情况下，才会采用推理证明，即从国家作为和不作为中来判断国家对特定“争议规则”的态度(在“英挪渔业案”中，国际法院从英国未对挪威的国内立法明确提出反对这一点，推断其默示支持该案中的“争议规则”)。一些。如在。尼加拉瓜军事和准军事案”中，国际法院就多次引用‘联台周宪章，以及一些重要的公约的规定来证明关于“禁止使用武力和以武力侵略”的国际习惯规则的主观要件的存在。这些证据的好处是能够同时获得多数国家的主观证明，而不用一个一个的去寻找。SeeLoisH耐面．RichardCrawfordPugh,Oscarschacbt％}I删Smit,In咖60nalLaw：CasesandMa泪jal《nI砌Edition)[M】．WestpublishingCompany,1993．83一S5．144\n第四章国际习惯法规范的构成支持“实践单要素说”的学者，尤其支持这一做法。如凯尔森就认为，主观要件的存在完全可以从实践中推导出来。然而，目前国际法院在这方面的做法也不是绝对的，就正如在“荷花号”案中，常设国际法院就认为各国的“不行使管辖权”不能作为它们具有相应法律义务感之证据，并驳回了法国在此问题上的抗辩。。还有，有时候当事国的作为或不作为会被国际法院作为判断其主观意识的直接证据。尤其是在一国主张“持续反对者例外”时，如果该国以作为或不作为遵循过该国际习惯规则行为时，国际法院通常会否定这一例外主张的成立。可以看出，国际法院在是否需要推定，以及如何推定国家意识的存在和内容上，没有确定的标准，更多会基于客观情况来进行判断。三、小结作为通例和法律确念存在的内在支撑要素，实践和国家意识对于从微观角度来理解国际习惯法规范构成，具有重要作用。本节对于实践的主体、分类以及选择和确定问题的考察，是对通例构成要素的一个解构，目的在于为通例形成的判断提供一个可以客观把握的清晰路径；对于国家意识的考察，则从实在的角度给出了关于法律确念的有形描述，为理解和判断法律确念的存在提供了可以把握的工具要素。对这两者的深入探析，就是一个对国际习惯法规范构成机制微观层面上的静态剖析过程。同时，它也是判断国际习惯法规范构成的前提，是探讨国际习惯法规范构成机制问题的基础。第三节国际习惯法规范构成机制分析一，客观要件——通例的形成对于特定的国际习惯法规范来说，通例是它的物质内容，没有通例的存在，国际习惯法规范就失去了存在的基础，通例的形成是国际习惯法规范形成的第一步。o在第二节中我们已经对构成通例之实践做了详细的分析，然而，到目前为止，我们还不知道实践是如何从具体的行为演迸成具有抽象特征的行为规范的，而且，从目前的国际习惯法理论和司法实践中，我们也找不到明确答案。但笔者西对这一点学界存在很大争议，有学者反对常设国际法院的这一立场，如伊思·布朗利。然而，他们也没有明确支持可以从国家实践来推定国家意识的观点。。前文述及，只有郑斌的。即时国际习惯法”理论否定通例存在的必要性．但是，白该理论提出近半个世纪来，还比较少有学者支持这种观点．\n国际习惯法理论问题研究在前文关于国际习惯法形成的社会分析中，已经对国际规则的产生和发展问题做了宏观的抽象考察。我们的结论表明，国际规则的产生是国家合作和互动的结果。这个结论对于进一步深入考察实践是如何演变成国际习惯之通例，有很好的指导作用。(一)实践的互动和积景作为国际通例在很大程度上是国家间交往的规则，所以它只能从相互联系的实践而不是单方实践中产生。o因此，不管是行为实践或者抽象实践，必须通过互动来获得双边或多边联系特征，以此构建出一种早期的双边或多边权利和义务的模型。同时实践也因此从单方的事实行为演变成了具有特定的抽象调整客体(国际关系)的权利义务行为。这正是具体实践走向抽象规则的第一步，因为实践通过互动形成了构筑一个国际规则所必须的权利义务内容及特定的调整对象。而通例的形成正是对实践所包含的权利和义务内容及调整对象的抽象归纳，并通过特定的物化形式表现出来的一个过程。这一切都脱离不了互动及建立在互动基础之上的一个体系范围。通过国家间的互动，包含特定权利义务内容，以特定国际关系为指涉对象的各种实践在国际社会这个大舞台上不断出现。然而，要从这些实践中抽象出特定的权利义务内容，并使之成为为各国普遍接受的通例并不容易，因为它依靠的是一个几乎完全被动的自然发展过程。这是一个类似于生物进化理论下的积累和淘汰的过程，决定了它不可能像制定条约规则那样一蹴而就。首先，很多实践因为指涉对象的消失或在国际社会中地位的下降或者不符合国际社会发展的现实需要，而逐渐被国际社会所抛弃和遗忘。比如，当人类跨入二十世纪后，因为殖民主义和侵略战争被国际社会所否定，所以有关这方面的几个世纪的国家实践(包括宗主国和被殖民国的实践)也被扔入了历史的垃圾堆里。o另外有一些实践虽然指涉对象在国际社会中比较重要，而且一直存在和发展着，但是因为国家对这一类国际关系争议比较大，利益分歧难以短时间内弥合，以至早期实践因为时间或客观情势的变迁而被后来的不断出现的与之相偏离或与之冲突的实践湮没了。最后，有些实践虽然没有被历史淘汰，但是因为实践本身违反了强行法规定，或者实践主体丧失国家信誉或连续的前后行为不一致而被现实所排斥掉了。这些或。[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编．国际法【M】．吴越、毛晓飞译，北京：法律出版社，2002．85。参见本文本章第二节第一部分关于正义标准对特定实践捧除作用的论述．\n第四章国际习惯法规范的构成被历史或被现实淘汰了的实践一般不再具有形成通例的证据价值。(二)形成通例的合格实践对于那些既存于国际社会中的各种国家实践，怎样判断哪些实践是形成通例的合格实践，并由此归纳出相应的通例规则昵?目前国际习惯法理论和实践尚未就此取得一致性的结论。早在《国际法院规约》签订不久，国际法委员会就在1949至1950年召开的学术会议上，就国际习惯法构成要件问题进行了讨论。在1950年形成的工作稿中，会议报告起草人M．赫德逊写到：国际习惯法原则和规则的出现必须符合四个条件，而前两个条件就是对合格实践的要求：第一，与某一在国际关系主导下的情形相关的许多国家协调一致的实践；第二，在相当长一段时间内这种实践具有连续性和重复性。o在这里，赫德逊将合格实践的条件归结为四个方面，即国际性、许多国家的实践、协调一致性、相当长时间内的连续性或重复性。按照赫德逊的说法，他是在参考当时几乎所有关于国际习惯法理论和实践，并在综合考虑的基础上做出上述归纳的。然而，他的这一结论还是遭到与会许多学者的反对，而且后来的学者也相继对此提出一些反对意见，这些意见归纳出来主要有：第一，赫德逊将实践局限于国际性质上不妥，因为有些国家实践很难在国际和国内两者之间做出明确区分，而且很多国内实践也应该成为国际通例形成的证据o；第二，“许多国家”这个条件过于模糊，而且很容易导出这样的结论：那些最强大的国家或者那些经常面临特殊国际情势的国家的实践就能创造国际通例。固这恰恰是很多国际法学者尤其是发展中国家国际法学者难以接受的；第三，“相当长时间内的连续或重复性”否定了特定领域国际习惯形成速度加快的趋势。尤其是对于那些认为短时间内单独或少数国家实践也能形成通例的学者来说，这个结论显然难以被接受。如伊恩·布朗利就明确反对这一点。他认为：“长时间的实践并无必要(更不需要古老的实践)，有关领空和大陆架的规则就是从相当快的成熟做法中产生的。”@布赖尔利对此也持反对意见，他举例说。原文是；41concordantptat2tloebyanumberofStateswithreferencetoatypeofsituationf甜lingwithinthedomainofinternationaltelaftons；b)continuationorrepetitionoftheplpacticeovftaconsiderableperiodof血noSeeBumsI-LWeston,RichardAFalk‘HilaryCharlesworth,InternationalLawendWorld0rd贰aProblem--orientedComsetxmk(ThkdEdition)[M]．bywestgroup,1997．107．o正如上文述及，很多国家管理行为在特定的情况下也可以构成国际通例形成的合格实践。参见本章第二节第一部分第(--)点下关于积极行为实践的论述。oSeeYILC1950．vL5．转引白Karolwo咄岛CustominPresontIntmmtionalLaw(SecondRevisedEdition)[M]，MartinusNij'hoffPublishera,1993．32．o[英]伊恩·布朗利．国际公法原理【M}曾令良、余敏友等译，北京：法律出版社，2003．6．\n国际习惯法理论问题研究如空气空间主权之国际规则，在一战爆发时才开始为各国关注，但很快就为各国接受了。。赫德逊自认为考察了当时所有国际习惯法理论及实践在这方面的结论，但对出现如此多的反对意见他还是始料未及，为此他除了不断解释和坚持自己的意见外还不得不对自己的结论做出了些许修改，特别是去掉了“相当长的时间内”的要求，代之以“一定时间内”。然而这并不能平息反对意见。最后，国际法委员会以七票对三票否决并从报告中删除了这部分内容，因为多数委员认为，对通例实践的要件给出一个简单的结论在当时显然还是不成熟的。然而，此后几十年国际习惯法理论的发展却并没有在这个问题取得突破，而一个有趣的现象是，赫德逊的不被接受的结论却成了后来者在探讨这个问题时最感兴趣和最喜欢援引的论述。虽然多数是将它作为批判的对象和建立自己观点的基础，但很少有学者在论及这个问题时能跳出赫德逊所列的四个条件的范围。比如，被认为是当代西方国际法理论和实践方面最权威的学者之一的伊恩·布朗利就认为，通例实践应该具有下述特征：(1)基于普遍性和连贯性的时间的持续性；(2)做法的一致性、连贯性；(3)做法的一般性。圆除了最后一个条件在提法上与赫德逊的“一定数量的国家”的提法有不同外(内容并无区别)，前面的连续性、一致性、连贯性均未超出赫德逊的结论范围。前苏联童金则认为，惯例(通例)的实践要素包含两个方面，即重复性和时间性，@这实际上就是赫德逊的“在相当长时间内的连续性或重复性”的另外一种表达。童金只是把赫德逊的“国际性”和“国家数量”这两个最受争议的要求剔除掉罢了。在我国国际法学界，对于实践之要求的观点也存在分歧。在这里，我们考察一下几本比较有影响的国际法著作。在周鲠生先生所著并于1976年出版的《国际法》中这样写到：“国际惯例的成立首先基于各国的实践，换句话说，就是它们在相互关系上对某种事实继续采取同一的行为(或不行为)。”回此后，在由王铁崖先生主编的1981年版国际法全国通用教材中，通例实践又被简化表述成各oSeeKarolWolflce,CustominPresentInternationalLaw(SecondRevisedEdition)【M】．MartinusNijhoffPublishe8．1993．32．。参见[英]伊恩·布朗利．国际公法原理【M】．曾令良，余敏友等译，北京；法律出版社，2003．6--7．。参见格·伊·童金．国际法理论问题[M】．北京：世界知识出版社，1965．74．o周鲠生．国际法pd】．北京：商务印书馆，1976．11．\n第四章国际习惯法规范的构成国“重复和类似的行为”。①在1993年由梁西教授主编并出版的‘国际法》著作中，通例被表述成“对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在”，该书作者认为：“通例的存在，一般说，在时间上要求有较长的延续性，在空间上要求包括较广泛的国家，在数量上要求有多次不断地实践，在方式上要求对同类问题采取经常和一致的做法。”这实际上就包含了时间性、国家数量、重复性和一致性四个方面的要求。o在1994年由王献枢教授主编并出版的政法院校《国际法》教材中，对于通例实践的表述完全采纳了梁西教授《国际法》认为通例实践是“对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在”的观点，但未提及后面的四个要求。@同样是在1994年出版的李浩培先生的《国际法的概念和渊源》一书则认为国际惯行必须符合三个条件，即广泛性、一致性和恒久性。国在2000年出版的由邵津教授主编的《国际法》中，作者认为国际习惯法之国家实践是“在某一方面国家实践实际上一致而且参加实践的国家广泛而有代表性，包括了最有利害关系的国家”，@即通例实践包含一致性和国家的广泛性(包括最有厉害关系国)要求。总的来看，关于通例实践的合格性要求无论是在国外还是国内国际法学界，都存在广泛的争论。但争议的主要内容多局限于赫德逊报告中所列的四个方面一一即国际性、许多国家的实践、协调一致性、相当长时间内的连续性或重复性的要求上。至于哪种观点表达更加合理，并不容易回答。对此，笔者认为首先需要对上述各个要件的具体含义及其关系做出分析。l、理解要件(1)国际性的要求多数学者均不赞同对国家实践设定国际性要求，因为有些国家实践是很难划出一条明确的国内和国际界限的。比如，一国对国内外国人的行政管理行为，就很难界定。如果单纯从国家主权管辖的角度来看，这是典型的国内行为，但如果涉及到对外国人权利的侵犯并引发外交保护权的行使等问题时，这种管理行为就带有国际性了。又如对外国人财产的征收行为，同样也是颇受争议的。所以“赫。王铁崖主编．国际法【M】．北京：法律出版社，1981．29．。见粱两主编．国际法IM】．武汉：武汉大学出版社，1993．30．。王献枢主编．国际法【M】．北京：中国政法大学出版社，1994．24．。李浩培著．国际法的概念和渊源[M】．贵阳；贵州人民出版社，1994．90--91。邵津主编．国际法呻】．北京：北京大学出版社，2000．13．\n国际习惯法理论问题研究德逊公式”中的这个要求显然增加了确定国际通例存在的不必要的难度，实践中也非常难以操作。而且，当代越来越多的国际法学者已经明确支持将国内实践也纳入国际通例实践的范围之内，由此，当代国际习惯法理论通说排除国际性要求也就顺理成章了。实际上，从赫德逊的表达中，也可以看出来，国际性只是一个附带性的特征要求；换个角度来看，如果某个国家实践被引用以证明某一国际通例的存在，这本身就说明了这一实践所具有的内在国际性特征。鉴此，笔者也以为，附加国际性或者正如赫德逊所说的“与某一在国际关系主导下的情形相关”的要求有画蛇添足之嫌，去掉它比保留它，更有利于国际习惯法理论和实践的发展。(2)国家数量的要求对于国家数量的要求，赫德逊使用的是“许多国家的实践”(practi∞byanumberofSmte爆)这一表达方法。然而，多少国家才算“许多国家”呢?按照后来赫德逊的解释是：没有具体的数目要求，但一个国家的实践肯定是不能形成通例的。o这显然是一种回避的态度，因此，作为所谓的“赫德逊公式”标准之一，国家数量的要求是比较模糊的，而且它同样引来诸多争议。正如上文述及，它可能误导人们认为几个大国或与特定国际情势直接相关的国家就可以制定相应的国际习惯规则。赫德逊本人虽然坚决否认它的公式中带有强权观念，但没有正面回应这种批评。●，然而，如何理解通例形成中的国家数量要求问题，这～直是国际法学者非常关心的。显然，确定一个具体数目并不现实，因为虽然说国际社会中国家的数量是确定的，但是选择一个类似于条约通过的数字要求，如超过半数、三分之二或四分之三多数，在这里显然是行不通的，毕竟国际通例的形成并不是对条约的投票表决过程，尤其表现在：第一，通例的形成并不代表对国家有法律拘束力的规则的创制，它只是表明一种国家的通常的做法的产生。而条约通过则具有这种效果，所以，绝对多数要求对通例形成来说，似乎过于严格；第二，通例的形成导向的是被认为具有普遍拘束力的国际习惯规则，即使考虑“绝对多数”能通过这样的规则，似乎也很难让那些没有同意该规则的国家信服。而条约因为只对批准国有拘束力，所以不存在这种问题。另外，对于那些持默示同意说(即认为国际。S∞YILCl950,v．L5．转引自gaⅡolWolfke,Custom缸lh'etmatIntern,鲥ormlI．aw(．seeondRevisedEdition)[M]．Mm't／nusNijhoffPublishcn,1993．32,\n第四章国际习惯法规范的构成习惯法并不当然具有普遍拘束力)的国际法学者(如童金)来说，国家数量上的绝对多数又没有存在的必要，因为国家有选择是否接受国际习惯规则的自由，这种自由不受有多少国家已经接受该规则的影响。而马尔科姆-N．肖则更明确地说到：“相对于直接参与到特定国际习惯规则形成中的国家来说，持续性和一般性也许就居于次要地位了。全球性的参与并不必要，但是必须与特定列强(国家)相联系。”o毫无疑问，对国家数量的要求目前陷入了一种进退维谷的两难境地。首先是支持少数国家实践也能形成国际通例的观点，会被疑有支持大国把持国际习惯法立法的嫌疑，比如马尔科姆．N．肖就认为大国的影响和地位比一般性特征要求更重要；而支持多数国家实践的观点，又没有办法证明倒底多少国家的实践才算多数，所以大多数学者也只能停留在使用“多数”这个概念上，而没有办法继续深入分析下去。因此，很多学者(如童金)就把国家数量要求排斥在形成通例的要求之外了。但从战后几十年的国际习惯法理论发展情况来看，多数学者尤其是支持国际习惯法具有普遍拘束力的学者，在论及通例形成上并没有放弃对国家数量的要求。国际法院的司法实践也表明了这样一种趋势。圆目前，支持国家数量要求的学者为了回避上述两难境地，往往使用了一些更加抽象和委婉的表达方法，比如一般性、广泛性或普遍性。布朗利支持“一般性”要求，@按照他的简单解释是，做法的一般性(general)和普遍性(universal)并不相同，“普遍性”是不需要的。o布朗利没有对一般性的具体含义以及在实践中如何判断一般性成立的标准做出说明。从一般性词意本身来看，它表明的只是一种概括性趋势，没有一个完全客观的判断标准。因此，实际上它只是一个只能由法官意会和自由掌握的标准和要求，实践中法官可能只关注一些利益关联国家对争议中的通例规则的态度(容忍或反对)。o当然一般性要求可以表明单个或几oSeeMalcolmN．Sh鲫-InternationalLaw(Four山Editlon)[M]．CambridgeUniversityPress．1997．63．o如国际法院在北海大陆架案中就明确表明，国家实践必须达到广泛(exumsive)的要求，而纯粹建立在1958年‘大陆架公约》基础之上等距离原则尚达不到这个要求。显然，公约的成约国太少和缺乏代表性是主要原因。SeeMalcolmN．Shaw,IntemationalLaw(FourthEdition)[M]．CambridgeUniversityPress，1997．61．o沃尔夫刚主编的德国国际法教科书也持此观点。参见[德】沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编．国际法[Ml吴越、毛晓飞译，北京：法律出版社，2002．85．另外，‘美国对外关系法重述》(第三版)也持这一看法。该重述认为国际习惯源于国家的通常和一致的实践。SeeThoma$Buergeethal,SeanD．Murphy,PublicIntenmtionalLaw(ThirdEdition)[M](美国法·精要影印本北京l法律出版社，2004，21．)o[英]伊恩·布朗利．国际公法原理【M】．曾令良，余敏友等译，北京：法律出版社，2003．7．oSeeRobertKolb．SelectedProblemsintheTheoryofCustomaIyIn．nationalLaw0]．NelherlandsInternationalLawRevie吼2003：136．\n国际习惯法理论问题研究个国家的实践不足以形成通例，而在数量上的绝对多数国家的普遍性实践也是不必要的；另外，还有很多学者支持“广泛性”要求。如上述梁西、李浩培和邵津等先生的国际法著作中，都持此观点。从字面上来理解，“广泛性”显然比“一般性”要求更高，但比“普遍性”要求低。一般性是具有通常的代表性的状态，而广泛性显然对代表性要求更高，国它包括一种在更大空间范围内(包括地理上和制度差异上)的代表性状态，这种范围上的要求显然超过了一般性。当然，相对于普遍性(全球性)下对几乎所有个体参与的要求，广泛性的代表性特征似乎还是稍微宽松的。进一步分析可以看到，“一般性”作为一种抽象的代表性特征状态，似乎并不能排除有支持大国主导国际习惯立法思想存在之嫌疑，因为在这一抽象标准下，几个国家实践也可能被认为具有一般性特征，只要这几个国家的实践代表了当时同类实践的主导趋势或者占可获得实践的多数。“广泛性”要求通过提高对国家实践在分布范围以及不同制度差异上的要求，确能在一定程度上避免这种情况的出现。这一介于一般性和普遍性之间的要求在反对大国独霸国际立法的人看来应该更加科学。然而，现实的困难是：虽然我们能在一个较大范围内界定出它的内容，但如何具体把握仍然缺乏客观标准。“普遍性”作为暗含对全球所有国家的实践一致性要求，理论上也不乏学者的支持，很多学者甚至认为《国际法院规约》第38条第l款b项中的“generalprimctice”就是对普遍性要求的表明。。笔者以为，通例的形成和条约的批准毕竟是不同的，更多国家的参与是促进通例形成的重要途径，但是并非必要或充分条件。有些涉及面比较广、现实性比较强的国际情势，会吸引很多国家的参与和实践，但是一些在内容或地域上有局限性的情势，并不总能吸引很多国家的注意。如果因为没有很多国家的参与，从而否定在这种情势下国际通例的形成，显然是不切实际的。正如当代国际法学者或抛弃这一要件，或模糊化亦或弱化这一要件一样，将实践的“国家数量要求”排除在必要条件之外是合理的。由此，再看上述三种弱化国家数量要求的表达形式，从促进国际习惯法发展、增进国际社会有序性角度出发，笔者认为“广泛性”。“广泛”是指涉及面广，范围大；普遍(现代汉语辞海【z】．人民中国出版社，1994．333．)。因此，“广泛”在意思上是比。通常情况”有更大的范围和余地，而且可以涵盖。代表性”(涉及面)和。地域”(范围)两层意思。。当然也有学者将。general”理解为普遍性或全球性的。因为在英文里。general”既有普通的、一般的之意思，也有全面的，普遍的等意思。所以，在英文著作里，对于规约中的。胂酬”的理解还是是存在歧义的。\n第四章国际习惯法规范的构成提法相对比较适宜。(3)一致性的要求在“赫德逊公式”中，唯一没有受至Ⅱ学者们质疑的就是对实践的。一致性”要求。在当前几乎所有关于国际习惯法理论的论著中，这一要求始终被列为国际通例形成的基本要件之一。之所以没有学者质疑这一要件对于通例形成的重要性，源于人们对通例的一般性认识，那就是通例作为一种行为规则，必须是对一致实践的抽象和表达；如果实践不一致，通例所蕴涵的行为标准就没有办法产生。正如任何规范都不可能提供两种相互矛盾的行为模式，否则它就不是规范了。然而，在如何确定“一致性”问题上，国际习惯法理论和实践还是有争论的，目前尚没有可以参考的或在实践中可以操作的具体规则。有比较看重实践的实质～上的一致性，即虽然一国实践形式上和既有实践之行为模式有差异，但如果从行为国的主观意志可以判断出其遵循既有行为模式的意图，也可以确认这一实践与既有实践是一致的；也有比较看重形式上的一致性，即主要从实践的客观表现形式来比较其与既有实践模式的一致性；还有综合考虑“形式”和“实质”标准来辨证地判断一致性的存在问题。然而，不管哪种理解，实际上都还要考虑不同类型实践的客观差异性对一致性比较的影响。比如，对于有些积极实践行为，如一国针对外国人或外国资产的处置行为，就必须综合考虑行为的客观表现形式(形式判断)以及行为主体主观意志与既有实践模式之间的关系(实质判断)，来判断它与后者之间是否一致，而对于另外一些带有明显规则性和程序性的积极实践，比如外交行为和战场行为，则给予形式一致以重点关注也是可行的，避免增加确定一致性的不必要难度；但对于一些抽象实践，如国家的陈述或声明，则必须从其中抽象出国家的真实意思表示。另外，在一国就同一情势存在多次并非完全一致的实践情况下，强调实质性一致就非常必要了。。实际上，上述分歧与如何理解“一致性”的含义有直接的关系，通常认为，没有分歧或差异就代表一致，但分歧显然是一种主观判断，而差异则代表客观比较。实质判断标准显然就是遵循了主观判断逻辑，即寻求从后来实践体现出来的行为体“真实意思表示”来确定该行为是否与既有行为模式一致。这在判断消极实践与既有的积极行为模式是否一致上尤其显得重要，因为我们必须判断出消极不作为背后是“默认”，还是“反对”，亦或是“完全不关心”，不同的推断会得\n国际习惯法理论问题研究出完全不同的结果。而对于国家的抽象实践，采用实质判断标准更加合适，而且相对更加简单，因为抽象实践多是国家主观意愿的口头或书面表达，很容易获得和识别；形式判断标准则显然遵循了客观判断逻辑，不过要在两种行为模式之间进行客观的差异比较，也并不是非常容易的事情，毕竟行为的客观性还是非常有限的，要能够进行比较，还需要目标进行一定的抽象，在抽象到能用语言表达出来的程度上，我们才能对通过语言文字表现出来的内容进行比较；辨证观则兼顾了主客观综合比较进路。鉴于主观分歧和客观差异都能影响一致性判断，笔者以为，坚持辨证的推理对于理解一致性更加适宜。(4)长时间的连续性或重复性的要求赫德逊用的是在相当长一段时间内的连续性(continuation)或重复性(repetition)，这一表述给人们带来了不少疑惑。因为从字面来看，连续性和重复性意思显然是有区别的，连续性强调的是行为不能中断性，即必须连续发生；如果放宽点说，就算两个实践不能在时间上首尾相连，但至少中间不能有与之相冲突的行为来打破这种连续性；而重复性强调的只是行为的多次发生，即多个实践的存在。这两者所要表达的意思显然是不同的。把这两个内容不同的要求作为可选择的条件并列放在一块，并不是表达上的需要，而只能是说他认为实践只要满足这两个要求中的任何一个就够了。但问题是这两个标准在意思上是具有某种递进之关系，大部分情况下连续性显然建立在重复性基础之上，把两个具有递进关系的条件并列放在一起显然是让人费解的，因为如果说满足重复性要求就好了，为什么还要画蛇添足加上连续性呢?实际上恰恰因为“连续性”这个词的出现，引来了无数的争论，多数学者认为连续性并非实践形成通例的要件，o包括国际法院在“尼加拉瓜军事和准军事案”也明确支持这一看法。他们认为实践的连续性并非必须，对一些跨越相当长时间的实践，其一致性并不会因为个别国家的个别不一致行为而遭到破坏。正如童金所说，对于通例的形成，连续性要求论断是不符合实际的。o确实，如果苛求所有实践具有连续性或者不间断性，那么我们几乎找不到合格通例的存在了。对于重复性要求，大部分学者还是认同的，同上述“一致性”要求相似，重复性。除了赫德逊以外，支持连续性要求的学者也还是有的，如孔兹。See工Klmz,TheNatureofCustomaryInternationalLawn．Amcrica∞JournalofInternationalLgW’1953，(47)：666．。参见格·伊·童金．国际法理论问题【M】．北京：世界知识出版社，1965．72．\n第四章国际习惯法规范的构成也是通例形成最重要的内在特征，只不过这个特征是体现在过程之中而己。因为没有重复，单个实践行为无法形成通例。正因此，“重复性”和“一致性”成为当代国际法著作中在定义国际通例时使用频率最高的两个词，这从上述援引的我国主要国际法教科书和著作中也可见一斑。然而，虽然如此，对于重复性的确切含义还是存有歧义的，一种理解是它代表两个完全一致的行为在不同时间内的发生；而另外一种理解是涉及相同争议标的行为在不同时间内的发生。按照前一种理解，重复性显然就是一致性的另外一种表达，而后一种理解表明重复性是具有相同指涉对象的实践的多次发生。笔者以为，基于一致性被单独作为一种要件列出来这一点考虑，后一种理解应该是重复性作为合格实践要件的真实意思。作为合格实践的要件，重复性的主要作用并非体现在明确将要形成的通例的内容上，因为很多情况下早期的实践就可以完成这一工作；重复性的作用在于强化由实践体现出来的行为模式的被认同性，它是表明实践模式被通常或广泛接受的主要途径。所以如果没有重复，对于前述的一致性和一般性或广泛性的判断将无从谈起。当然，目前也还是有学者对重复性要求持怀疑态度的，4)这种怀疑的理由与上文述及的对通例形成的“时间”性要求的批评理由具有一定相似性，回即认为短时间内的单一实践也能形成通例。这一观点目前并未获得多少支持。最后，关于这一要求中的“时间性”问题，上文述及，主流国际法学者和国际法院@均持反对态度。当代国际法理论中也鲜有支持这一看法的学者，所以此处不再进行详细探讨。总的来看，作为形成合格通例的要件，上述四个方面在理论上均具有一定的旨趣，但受到的关注和争议显然并不完全相同。通过上文的分析可以看出，关于国际通例形成的判断标准，目前主流理论比较认同的还是广泛性、一致性和重复性要求。当然具体到司法实践中，如何把握这三个方面的要求，并进而推导出某一通例的存在，还需要考虑具体的情势可能带来的影响。我们需要采取一种灵活。如巴西国际法学者阿玛多(Amado)。他在驳斥赫德逊报告时就表明了这一看法。SeeYILC1950,v．L59--60，转引自KarolWolfl【e,CustominPrcsmtInternationalLaw(SecondRevisedE础on)D“】．MartlnusNijmoffPublish∞．1993．32．o不同的是认为短时间内也能形成通例的观点(包括国际法院)，并未否定重复性要求。o国际法院在1969年。北海大陆架案”判决中明确表明，即使时问不长，但如果国家实践，包括那些利益关联国家的实践足够广泛和一致，基于条约的纯粹规则也可以发展成国际习惯规财。SeeLcJ．R印or峨1969．43．\n国际习惯法理论问题研究的、动态的思维来判断通例形成的合格实践问题。2、三要件之问的联系综上，广泛性、一致性和重复性可以被认定为实践形成通例的判断标准，然而，正如上文所析，这三个要素都不是能够通过具体的数量关系加以衡量的。我们无法具体确定实践在多大范围内的存在才具有广泛性特征，也无法具体确定两个实践可以容纳多少差异而不破坏它们之间的一致性，同样我们也无法就需要多少实践的存在，才能满足重复性要求得出一个具体的答案。这也是笔者认为应该排除明确的国家数量要求、时间性要求和连续性要求的部分原因。由于不具有可以通过数量表现出来的客观特征，所以在确定通例形成的过程中，不能像叠加数字那样来寻求对三者的证明，同样也不能把合格性判断过程视为三个要件的简单相加。实际上，在一个通例形成过程中，实践的广泛性、一致性和重复性是相互影响，相互支持的。单个特征的强弱可以影响其它两个特征的效果，并进而影响对通例形成整个过程的总体判断。主要表现在；第一，重复性对广泛性和一致性要件具有构成性。上文就已提及，重复性是实践形成通例的最基本的要素，没有多个实践的重复发生，就不可能进行各个实践之间的一致性与否的判断，所以多个实践的重复是判断实践之间存在一致性与否的前提。同样它也是判断实践是否具有通常特征的前提，因为单个实践不可能具有广泛性特征。正因为这样，重复性频率和重复的实践数量对判断一致性和广泛性将产生非常重要的影响。如果重复性频率很高，那么短时间内的实践数量就会越多，不同实践之间的可参照性将越容易获得，从而对一致性的判断将更加容易。而如果重复性发生的次数越多，则基于时间上和数量上的优势，对广泛性特征的判断将会简单化，但是对于一致性的判断将会复杂化，因为如果重复性实践太多，将增加判断这些重复发生行为的一致性难度。第二，在合格实践的总体判断上，广泛性、一致性和重复性之间具有相互支持性。如果实践在广泛性上具有非常明显的优势，比如达到了广泛性甚至普遍性要求时，那么一致性特征对于个别不一致行为的偏离的容忍强度将更高。而如果一致性具有非常明显的优势，如几乎找不到任何偏离，则对实践的重复性要求和广泛性要求都可以降低。因为高度一致性表明反对者或反对意见很少，这能够强化实践的同一性和被认同性，这样实践的代表性将很容易被突显出来，广泛性也\n第四章国际习惯法规范的构成将同样被强化，而这种认同性也使得对实践的数量要求在某种程度上被弱化，从而降低了合格实践对重复性要求。一第三，三个要件可以相互弥补彼此存在的缺陷。首先，对于广泛性特征要件来说，在很多情况下它依赖于对反对意见的判断，o然而，这在判断各国消极不作为上却产生了问题。一般认为“利益关联国”的沉默可以视为默认，而其它国家的沉默应如何看待却颇有争议。有一种非常明确的观点认为，一国没有义务对特定国际情势予以注意并做出反应，除非涉及该国国际法上的义务。因此，对于还处在形成通例过程中的实践所指涉的国际情势，各国没有做出明确意思表示的义务，其沉默任何时候都不应被认为是对这种情势的默认。这种意见准确地击中了确定广泛性特征要求的软肋。然而，如果实践的重复性特征和一致性特征非常明显，则强调沉默国“消极不作为权利”的观点将被削弱，因为如果实践重复发生次数越多，其影响的领域和范围也会越广，由此关联利益国家的数量也会增加。另外，重复越多的实践，其给予国家主体的信息冲击将会越大，尤其是当这些实践的一致性非常高的时候。在这种情况下，其它国家，尤其是现在或将来的利益关联国还能主张消极不注意权利的空间就大大缩小了；其次，对于一致性和重复性特征要件来说，如果实践的行为主体过于有限，尤其是缺乏代表性的话，那么．即使这些实践发生频率和数量都非常高，而且一致性也非常强，也会显得过于苍白和缺乏说服力。因为这是一种单调的重复和一致。然而，广泛性恰恰表明实践所具有的代表性特征，这正好能够弥补重复性和一致性特征的内在不足。可以看到，国际通例的形成并不依赖于对某一个要件的单独判断，它是一个综合考虑各要件的自我和联系特征的基础上做出的辨证推理过程。实际上，上述我们并不支持的一些条件，如国际性、国家数量和时间性要求，也并非完全没有作用，只是说他们并不是要件，也就是说在没有它们存在的情况下，同样可以证明某一通例的存在，但是如果某一实践同时也体现这些特征时，则更容易确立相关通例的存在，它们甚至也能对一致性等要件构成支持性证据。总的来说，确定～个通例的存在并非一个简单的确定实践合格性的过程，它需要某种辨证的法律思维的存在。o即如果缺乏反对意见，那么先前实践确立的规则就可能被认为具有通常的广泛性特征。\n国际习惯法理论问题研究(三)通例形成的过程上文首先考察了实践的互动和积累，表明了某种行为规则形成的原始动力和原因；接着考察了促成这种规则形成通例的合格实践所必须具备的要件。现在要做的是把互动积累的实践如何满足各个要件并最终形成一个国际通例的过程表述出来。1、早期实践早期实践是确定通例形成的逻辑起点，通说认为单个实践不可能形成通例，国所以早期实践的通常意义在于确立一个标竿，作为考察通例形成的起点，后来的实践会围绕此起点重复展开直至形成规则性实践内容。然而，在特殊情况下，早期单个实践就可以包含非常明确的规则内容，此时，这种单个实践就不再只是一个通常的标竿了，它直接确立了未来可能形成通例的基本内容，后来的实践则只需要不断地对这一行为规则加以重复和确认。一般来说这种情况多以国家的行为实践和抽象实践相结合的形式出现，即：国家先行做出某种抽象的国际规则声明，同时遵此规则行为，或者在行为过程中做出抽象的声明。达玛托的“重构理论”就认为，这种规则“表述”是国际习惯法形成的第一步，后来的实践只是表明支持或反对之立场，因此，前者构成国际习惯的本质要素。国这一看法虽然是在颠覆传统物质和心理要素的基础上做出的，也显偏激，但它表明了随着国际习惯法理论的发展，追求理论简洁化的趋向必将关注单个实践的作用。另外随着现代科技的发展，国家互动和信息交流的速度都明显加快，国际通例形成的速度也明显加快了，传统的横跨几十年甚至一两个世纪的通例演变过程，现在甚至在几年内就可以完成。这一发展趋势使得确定某一争议中的通例发展过程变得容易，单个实践尤其是第一次实践的重要性也被逐渐突出。特别是在只有不多实践证据的情况下，第一次实践就成了确定规则内容的主要证据来源了。当然，对于多数通例的形成来说，严格的第一次实践甚至很难获取和证明，因此最早可获得的实践就成了证明通例存在的逻辑起点了。2、实践的重复早期实践作为一种标竿，率先确立了一个以特定国际关系为指涉对象的规则m虽然郑斌的。即时国际习惯法”理论持单个实践也能形成国际习惯法一说，但是这一提法一直饱受争议，而且多数学者认为，即使“即时国际习惯法”理论能够成立，它也是在特殊情况下成立的。比如，郑斌所列举的外太空规则，就是在特定历史条件下。在美苏争霸过程中形成的。o这种。表明”实际上可以以两种方式进行；一是表明接受先前的实践；二是在先前的实践明确包吉了规则内容的情况下，则还可以直接表明接受这种规则的内容。\n第四章国际习惯法规范的构成模具(在包含规则陈述内容时，第一次实践就可以完成这一步)。当然，基于早期实践的形式和内容上的差异，这种标竿作用和意义并不完全相同，但有一点是相同的，即必须有后来的实践围绕早期实践确立的规则模式来展开，这是通例形成的前提条件；没有这个条件，早期实践就失去了在先的示范作用，从而这一实践模式演变为规则的进程也就不可能发生。o后来的实践围绕早期实践模式来展开，这是一个围绕早期实践所指涉的国际关系展开的重复过程，这一过程能够完成对实践模式的洗练和抽象，并最大限度地将这一事实推向国际关系的前台，增加其受关注的程度。一般来说，经过重复自q实践过程，早期实践确立的行为模式将出现以下结果：第一，如果后来的实践同早期实践保持着高度的一致，则早期实践确立的行为模式将被明确和清晰化，甚至可能被明确抽象成一种文化规则，并体现在某次抽象的声明或陈述中。有了这种清晰的规则概念后，再后来的重复实践将更加明确地体现出支持或反对立场。而当这种重复在主体和空间上具备一定的代表性，从而满足广泛性特征要求后，一个通例规则就形成了；第二，如果后来的实践并不能与早期实践保持一致，则可能出现两种情况：一是偏离早期实践很大，但是相互间差异性不大，则早期实践的标竿作用就消失了，后来的某一个实践则可能成为新的标竿，并确立新的行为模式。二是如果后来的实践并没有完全偏离早期实践，而是以早期实践为中轴，立场上下偏离，则说明对于早期实践确立的行为模式存在争议。如果支持和反对立场实力相当，或者反对立场明显强于支持立场，则该行为模式显然没有达到一致性特征要求，必须继续接受实践的重复考验和洗练，这时候时间因素可能会成为一个比较明显的特征，而如果支持立场明显强于反对立场，当满足一定条件，如支持性立场能够代表不同地域范围、文化特征、社会制度等的国家的立场，从而体现出更大的代表性特征的话，可以认定该行为模式发展成了国际通例规则。这体现出广泛性特征对一致性特征的支持。综上所述，通过早期实践的模式确立，后来实践的重复确认，并借助适当的文化工具，一个抽象的行为模式可以在国家或其它国际法主体的互动过程中达到一致性和广泛性特征要求，从而形成一种国际通例。这个过程虽然抽象，但并非不能客观把握，问题的关键还在于前述的如何获取各种实践的证明。如果能够获。这也表明，通倒并非一个事后的对全部实践进行归纳抽象的结果，这与我们通常所持的观点存在差异．它是一个逻辑发展过程，作为这个过程的起点，早先实践确立起某种规则模式是必须的。\n国际习惯法理论问题研究得足够的实践证据，通过一致性特征比较和广泛性特征考察，我们就很容易确定某一争议中的国际通例是否存在了。二、主观要件一法律确念的满足(一)主观要件的传统理解和争议通说认为，主观要件是国际通例具有法的特征的决定因素，没有主观要件的存在，特定的通例可能演变成国际礼让或道德规则，而不是具有拘束性特征的国际习惯法规范。虽然也有持反对意见的学者，o但这种反对意见在当代国际习惯法理论中的影响很小。要了解主观要件的真实含义，适当回顾一下这一概念的形成过程还是必要的。第一章已提到，国际习惯主观要件之理论基础主要来源于德国历史法学派，其原形就是德国历史法学派倡导的“法律的民族意识”。此后，法国科学自然法理论代表人物惹尼更加明确地提出了习惯法的主观构成要素概念。受此影响，国际法学者开始逐步接受了“法律意识”概念，并把法律确念(opiniojuris)@的概念引入了国际习惯法理论，表明国际习惯法规范的主观构成要件。当然，最具里程碑意义的当属<常设国际法院规约》对国际习惯的界定，即：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。在这一权威性定义中，“被接受为法律”就是对国际习惯主观构成要件的最直接表述。然而，基于不同的法律知识背景，以及基于对法律确念和“被接受为法律”的不同理解，国际法学界对于国际习惯主观要件的具体含义的理解仍然存在很大的争议：首先，分歧出现在对法律确念和“被接受为法律”的比较认识上，虽然同是国际习惯主观要件的表达，但是显然两个提法意思并不完全一样。国际法理论中，多数学者在言及国际习惯主观要件时，习惯使用法律确念之概念，并专注于对法律确念的含义的分析和理解(但在解释法律确念时，他们中间的有些却借助《国际法院规约A的规定@)；而部分国际法学者和国际法院却明显有意识地回避使用法律确念之概念，而是更多使用“被接。如本章第一节中阐述的。实践单要素说”理论和“变革理论”的支持者。o。Opinio{uris”(法律确念)本来是一个罗马法中的概念，它是由德国历史法学派引入现代法学理论的。目前国际法学界实际上在两种意义上使用它：一是宽泛意义上的，一般性指代国际习惯主观要件；二是较狭窄意义上的，仅指一种受自然法思想影响的，体现为“信念感”或。法律义务感”的主观要件，又可称为“传统法律确念观”。本文如有特指，则使用后一种理解。o如伊恩·布朗利，实际他是在宽泛意义上使用法律确念这个概念。参见[英]伊恩·布朗利．国际公法原理【M】．曾令良、余敏友等译，北京：法律出版社，2003．7．\n第四章国际习惯法规范的构成受为法律”的提法。咀然专注于或习惯使用法律确念的学者并不表明他们反对后面一种提法，但刻意回避使用法律确念概念之取向表明了，部分国际法学者和国际法院对两种表达方法在具体含义上区射对待的立场。对于法律确念，作为国际习惯的主观要件，《奥本海国际法》认为它是一种信念，即有关国家必须觉得它们(的行为)是符合相当于一项法律义务的。o这种“法律义务感”的传统理解获得了多数国际法学者的赞同。然而，这一理解如果继续深入下去，却存在很大的风险，因为法律义务感涉及到一个问题，即行为主体如果认为自己的行为符合法律，那么这个“法律”的内容是什么，存在哪里?在全部尝试回答这个问题的努力中，曾经存在着一种根深蒂固的思想，即认为这个“法律”是客观存在于国际社会的“自然法规则”，这显然是传统自然法思想影响的结果。然而，在实在法主导的当代国际法理论中，这一解释没有能够获得通说的认同。为此，当代一些实在主义国际法学者认为，这些既有的法律应该是特定国际习惯规则形成时就已经存在的国际法的原则或规刚。然而，这个解释没有办法解释国际习惯法对传统国际法的发展，即国际习惯法的形成能够改变既有国际法原则和规则，这是一个致命的理论缺陷。正因此，到目前为止，对法律义务感中的“法律”的内容和存在问题并没有一个有说服力的答案。这种情况反过来影响到了人们对主流理论所持的“法律义务感”的认同。于是有一种观点认为，“法律义务感”中的法律其实并不存在，国家在行为时认为自己的行为符合法律应该是一种不真实的认识。简单说就是，国家误认为自己的行为符合既有的国际法，但是其实并不是这样。然而，这在信息技术和国际法文明高度发达的今天，这种可能性应该说并不存在。因此，这种另辟蹊径的努力显然也不能挽救“法律义务感”面临的信任危机。其实，“法律义务感”面临的问题还远不如传统法律确念概念本身所面临的困难大。因为如果一个国家的实践只是国际习惯法规范形成的一个过程，那么这个国家在实践时必须认为其行为符合法律的说法，在逻辑上显然是难以成立的。正如批评意见认为的，这种确念只能存在于作为国际法的国际习惯规则形成以。这从国际法院历次之判决中可以看出来。国际法院在分析国际习惯主观要件时，多数情况下只分析。法律义务感0IllJ!王l家是舌接受或承认某一国际规则具有法律拘束力。。詹宁斯，瓦茨修订．臭本海国际法【M】．王铁崖等译，北京：中国大百科垒书出版社，1995．17．161\n国际习惯法理论问题研究后，而不是在这个过程中。o实际上，自《常设国际法院规约》对国际习惯做出界定开始，对法律确念存在逻辑上的“自我矛盾”之批评就一直没有停止过，这种批评在某种程度上推动了国际习惯法理论的发展。它使部分国际法学者开始回避使用传统意义上的法律确念概念。而一些更为激进的国际法学者则开始从“意志论”和“规则说服论”等角度来理解国际习惯法规范构成中的主观要件。(二)关于主观要件的新理解鉴于传统国际习惯法理论将主观要件局限于“法律义务感”，形成了难以克服的一些理论困境，很多学者开始尝试提出一些全新的理解。凯尔森的“实践单要素说”和达玛托的“重构理论”做得最为彻底，他们直接否定了法律确念存在的必要性。母而另外一些学者则试图通过改变或放宽对法律义务感的解释来获得理论上的一致性。前文述及，试图改变对传统主观要件理解的比较有代表性的是童金，他在《国际法理论闯题》一书中，回避了传统的法律确念概念，而是直接引用了《国际法院规约》关于国际习惯主观要件的规定，即“被接受为法律”。童金将这一提法理解为“各国接受或承认为具有法律拘束力”。他认为：“一国承认或接受某个惯例规则为法律规范，这意味着国家意志的表示，意味着国家同意把这个惯例规范看成国际法规范。”@这实际上完全改变了对传统国际习惯法理论对国际习惯主观要件的理解，用国家意志(同意而不是认为其具有法律拘束力)代替了法律确念。@童金的这一理解解决了传统法律确念观在逻辑上的问题，因为同意可以意味着对将来一种状态或结果的承认，它与认定自己的实践符合既存的法律有本质区别；卡罗·沃尔夫科在这方面做得更加彻底，他甚至明确表明这种同意不是由行为国自己做出，而是由其它相关利益国做出的。他写到：“国际习惯的主观要件就是其它相关利益国家对行为国实践构成法律的明示或(大部分情况下)假定的接受。”@然而，“意志论”有将国际习惯法规范等同予条约规范的趋向，这⋯”’～会抹煞了国际习惯法的特殊性，并且在根本上动摇了传统理论对于国际习惯法本。RobertKolb,sele删prDbI黜inihcn}∞叮ofC吲omm,IntefnatioealLaw坍．N02m'hm出b蛔眦6删嘲LawRevi眠2003．138．．o参见本章第一节关于当代国际习惯法规范构成理论的述评内容。o格·伊·童金．国际法理论问题[MJ．刘慧珊、刘文宗等译，北京t世界知识出版社，1965．76．o即否定了传统法律确念的信念论，而代之以意志论。参见本章第二节第二部分第(三)点的详细论述。。KarolWoltke,o∞10lIlinPre目mtInternationalLaw(SecondRevisedEdiaon)[M]．MartinmNijhoffPublishers,1993．50．\n第四章国际习惯法规范的构成质特征的理解。国因此，如何合理解释将国际习惯法效力完全建立了国家意志之上的合理性，是这一理论目前必须解决的问题。沃尔夫科自己也认识到了这个问题，并对此做出了解释，他认为，在国际习惯法形成过程中，其它国家的接受是构成法律确念的必要条件，然而，一旦某个国际习惯法规范已经形成，国家将失去是否遵守它的选择自由，这一点不同于条约，一国加入条约以后还可以退出条约。@目前这一观点并没有获得主流国际习惯法理论的认同，国际法院也没有接受这种观点。还有一些国际法学者试图通过放宽对主观要件的理解，来获得逻辑上的一致性。如有学者认为，如果将法律确念的含义放宽为与法律相关的一些标准的话，如理解为“立法必要性”或“法律正在产生”，则矛盾自然化解了。这些学者认为，实际上，国家在实践中正是基于上述原因，即认为特定的规则具有可以遵循的法律价值而遵循该规则行事，而不是认为它就是法律而遵循它的。所以，传统法律确念下的自相矛盾的困境只不过是一个人为设计的困境。@笔者以为，放宽理解整体上还是比较现实和合理的，因为认为一个理性的国家在某项行为规则被确定为国际法规范之前会具有实质的法律义务感的观点，确实难以被接受。而在当代国际社会，一国一般也不可能对自己行为的动因产生误解。然而，国家还是可以期望自己行为达到某种国际法上的效果或影响特定国际习惯规则的形成，这符合国际社会实际情况，也符合对于国家的理性推定。另外，国家也可以合理预见或主张自己的行为符合某种正义之理念。其实很明显，如果不存在某种自然法规则，并且如果正在形成中的规则显然不符合既有的国际法规则并有可能对其做出修改，那么国家就算存在实质上的“法律义务感”(认为自己的行为符合自然法或既有的国际法规则)，也是一种虚假的义务感。或者说真的如上述“错误认识”论所说，国家出现了理解上的错误，这并非没有出现的可能性，就像人总会犯错，国家也在所难免。然而，赋予错误理解的下的行为以法律上的意义就有违法律的本质精神了。因此，笔者认为放宽。童金显然是希望确立国家在决定是否接受国际法规范约束上的完全自主性，用心良苦，但是太过极端。如果真的可以简单的用国家意志来解释国际法全部渊源效力基础问题的话，那几百年来的国际法理论积淀岂非失去意义了?oKaro!Wolfke,Cu捌amlinPresentIntc刺aafioMlLaw(SecondR|蒯Edi石on)口讧】．MmlinusNij'hoffPublishers，1993．161．oRobeftKolb，SelectedProblemsinfileTheofyofoⅢ∞l町恻onalh峒．Netherlan出InternationalLawRcvi眦2003．139．\n国际习惯法理论向题研究对法律确念的理解确实是必要的。并且，笔者还以为，如果承认某种正义理念构成这种既存的法律规则，则传统法律确念的理解在实践中也是可以解释得通的。《国际法院规约》没有采用传统的法律确念之概念，而是用“被接受为法律”加以代替，而且国际法院在自己的司法实践中也从来没有使用过法律确念这个概念，并且经常回避了对国家“法律义务感”的证明，这表明了实践中有一种对法律确念概念进行软化处理的发展趋势。这与“意志论”似乎比较接近，但国际法院也并没有承认这一点。(兰)重新审视法律确念传统国际习惯法理论中的法律确念的含义难以避免会陷入一种自我矛盾的困境，除非我们能够全盘接受一种古典的自然法思想。毋然而，在实证主义法律思想占主导地位的当代国际习惯法理论和实践中，这种假设几乎没有成立的可能。因此，重新审视法律确念这一来自罗马法的古老概念的含义，使之契合当代国际习惯法理论和实践的发展就非常必要了。针对当代国际习惯法理论在国际习惯法主观要件问题上出现的各种分歧，笔者以，L对于法律确念概念可以从以下几个角度来理解：首先，承认法律确念概念作为国际习惯法主观构成要件，同时明确法律确念作为一个理论上的概念与《国际法院规约》规定的对应关系。国际法院一直将自己限定在对“被接受为法律”的理解上，回避使用法律确念的提法。这表明当前国际习惯法理论和实践存在某种脱节，这不但不利于国际习惯法规范构成理论的发展和完善，也不利于国际法院对国际习惯法规范的适用。圆我们必须在法律确念和“被接受为法律”之间建立某种直接的联系，承认两者在含义上的一致性。避免出现你说你的，我做我的之窘境。其次，我们有必要从传统的法律确念概念中解放出来，承认一些合理的软化处理的做法。@必须看到，建立在日趋复杂的国际社会中的当代国际法不再是依凭某一种法律思想就能解释的，自然法、实在法和新兴的社会法思想都将是用以。不否认，作为人类法律文明发展的重耍成果，古典自然法思想对当代法律现象同样具有解释力，但是这种解释力毕竟还是有限。o正姻有学者指出的。理论分歧导致国际习惯法构成理论存在太多的。闻骧”(gaps)，使得国际法庭有时候不得不通过假定或不经深入考察来适用一些特殊的国际习惯规则，这在司法实践中是非常尴尬的。SeeRobertKolb,SelectedProblemsintheTheoryofCustommyInternationalLaw[J]，NetherlandsIntemmionalLawReview，2003：125．o主要源于国家意识。信念论”．\n第四章国际习惯法规范的构成解释当代国际习惯法理论的重要理论工具。即：既要承认实在法对当代国际法的现实解释力，又不否定来自自然法的影响。笔者以为，可以继续坚持对传统法律确念的理解，但应把。客观自然法规则”理解为“正义的法律理念”，这正如前文所述，国际习惯法的发展离不开正义法哲学的指导。同时，也要承认法律的实在性和社会性，郎从“意志论”的角度来对法律确念做出去矛盾的软化解释。再次，笔者认为，对于法律确念这个概念，在明确其作为国际习惯法构成主观要件的同时，还必须把握两点，第一，必须明确它的本质功能，即它是将正在或已经形成的通例转化为具有拘束性特征的国际习惯法规范的决定性因素，这是国际习惯法规范区别于一些国际礼让和伦理道德规则根本所在。第二，国际法不同于国内法，用哈特的话来说就是，国际法会越来越接近国内法。西因此，不应时时刻刻戴着国内法的有色眼镜来看国际法，在对国际习惯法形成的主观要件的判断上，应相信缺乏最高立法机关国际社会中国际法主体的造法能力，这种能力可以通过国家表明它承认特定通例规则具有拘束力体现出来。实践中这种能力的展现形式并非单一的，国家可以通过很多种方式表明它承认特定的规则是法律。比如，它可以认为这种规则符合它认定的自然法正义规则，可以认为这种规则符合当时国际法的强行法规则，也可以认为这种规则正在形成国际法规则等等，不管是哪种理解，只要国家秉着这种认识去遵守这些规则，我们就没有理由否定在这中间存在法律确念。o另外，也不管这种通例规则是它自己实践创造的还是其它国家实践创造的，是现在创造的还是以前创造的，只要它以上述方式任何一种表明它承认这种规则的。拘束性”特征，我们就应该承认法律确念的存在。因为获取法律确念之证明本质上是获取对国家承认特定通例规则具有“拘束性”特征的证明，形式的缺陷不应影响对实质内容的判断。概言之，基于传统之法律确念内涵的内在矛盾和困境，对国际习惯法主观要件做出符合当代国际习惯法理论和实践的发展已经是非常必要了，这是打破传统国际习惯法理论的长期沉闷，迎接国际习惯法理论在当代国际社会中的全新发展所必须跨出的一步。而上述对法律确念的重新审视和界定正是笔者希望推动这种发展趋势的尝试，目的在于为国际习惯法规范构成理论提供一个符合国际习惯法m参见啥特．法律的概念瞰】．张文显等译，北京：中国大百科垒书出版社，1996．233．。虽然我们可能认为前两种理解在理论上存在缺陷，正如上文所说的传统法律确念之固有缺陷一样。但莸们追求的只是明确国家承认这些规则具有。拘束性”特征，因此，理论的争议与实践的操作并非一目事．\n国际习惯法理论问题研究未来发展趋势的合理的解释框架。三、国际习惯法规范构成的判断(一)理论的局限性上文已经探讨了通例的形成过程，并且对国际习惯主观要件之含义和判断问题进行了厘清。按照传统国际习惯法理论理解，当通例形成后，并且满足了国际习惯主观要件的要求，建立在该通例规则基础之上的国际习惯法规范就形成了。这是一个从实践到规则，再到规范的自我发展过程。对于这个过程，我们已经从宏观上，即从国际社会发展的角度做了论述；同时我们也从微观上，即从通例的形成以及对主观要件的把握上做了深入分析。然而，正如在国际习惯法形成的社会分析中阐明的，国际习惯法形成的过程在客观可把握性上还是有限的，我们能够概括地判断出特定国际通例的形成过程以及伴随这个过程一种主观确念要件的产生，然而，具体到通例什么时候形成，主观确念什么时候产生，两者什么时候开始结合在一起，多数情况下我们是没有办法客观把握的。所以，到目前为止，几乎所有理论对这个过程的描述也都是概括和抽象的，并且多还是停留在传统国际习惯法理论的结论上：即当实践满足通例和主观要件形成的要求后，相关国际习惯法规范才能够产生。正如《奥本海国际法》所说：“这是一个事实问题，而不是一个理论问题。理论所能说的只是这样一点：各国所经常采取的某种国际行为，一旦被认为是一个法律义务或法律权利，从这种行为所可能抽象出来的规则就是国际习惯规则。”o然而，对于一个需要适用国际习惯法规范的主体来说，笼统地了解这样一个客观过程还是不够的，它必须精确地知道某一具体的国际习惯规则的主客观要件是如何被满足的，并籍此判定这一规则在具体案件中的地位，这是一个依凭主体理性思维的外在判断过程，它与国际习惯法规范内在的自我发展过程并不相同，甚至可以说是完全相反的。因为，从时间上看它是一个事后的判断和推理。o有些强调国际司法机构在国际习惯法规范形成过程中作用的学者甚至认为，这是国。詹宁斯，瓦茨修订．奥本海国际法【M】，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1995．18．o目前，对于有些周际习惯法规范来说，这个过程已经通过特定的机构(如国际法院)或组织(如国际法委员会)完成了。此后除非遇到需要改变这一规则的情况，一般就可以直接适用该规则。当然，这并不表明这世机构具有确定先例的作用，而只是基于一种司法经济的原则，即当某一国际习惯规则的判断和推理过程已经由一定的权威机构完成以后．后来者就没有必要继续这一复杂的推理过程了。权威机构在这里并非创造了某一规则，而只是从纷繁复杂的国家实践中发现了某一已经形成了的国际习惯规则．\n第四章国际习惯法规范的构成际习惯法规范形成过程的最后一步，没有它，国际习惯法规范就无法产生和发挥规范功能。这种观点虽说比较偏激，但它表明了这个主要存在于司法实践中，由法官和律师等解释者执行的推理过程对于国际习惯法功能发挥之作用，没有它，国际司法机构就无法适用国际习惯法规范作为判决的依据，国际社会成员就难以识别和遵守既存的国际习惯法规范。这是确定具体的国际习惯法规范存在的具有重要意义的一步。(二)确定国际习惯法规范两种推理模式的争论．1、归纳推理传统国际习惯法理论倾向于认为，国际习惯法是通过归纳推理获得的一种渊源。它认为，国际习惯是通过将存在于国际社会中的各种相互联系的实践纳入一个统一的智力创造过程，并归纳出一个反映所有实践特征的规则而形成的。因此，早期有学者就此得出国际习惯法是一个归纳推理过程的结论。。确实，从整体上看，通例在很大程度上反映了各种关联实践的相似性特征，这表明归纳在确定特定国际习惯规则是否存在的过程中起到了非常重要的作用。对于大多数普通的国际习惯规则来说，归纳推理始终是法官和律师在确定特定国际习惯规则是否存在时的首要思维方式。因为对于当事方提出的关于特定国际习惯规则是否存在的主张，他们必须从各种实践中去寻找证据，也即考察这一争议中的国际规则能否从特定国家实践中归纳出来，并为其它国家实践所遵循。比如说在“荷花号案”中，法国政府提出一国不应该对公海上另一国船舶上的船员行使刑事管辖权。对于这一主张，常设国际法院必须去考察在同样情况下的各国既有实践，看从这些实践中是否可以推导出这样一条规则。这一步骤就是典型的归纳推理思维过程。然而，正如上文所析，如果对通例形成过程进行微观考察，我们会发现很多情况下(尤其是在长时间内)通例形成过程中各种实践并非完全处于同等地位。早期的实践具有特殊的地位，它发挥着确立某种行为模式的作用，后来的实践则只需遵循这一行为模式展开。在这种情况下通例的形成是一个具有纵向特征的阶段性发展过程，所以一味坚持归纳推理，即将全部实践放在一个平面上来看待并不妥当。当然，对于那些可能短时间内就可形成的通例，由于根本无法区别早期和后来实践之间的明确界限，这时候只有通过归纳推理来抽象出全部实践的共同。SeeG．Sdlw戤z哪b‘措％血eIn血lctivc^珥宙∞chtoInte舶撕0II曩lLawM]．London,Stevensandsons’1965．35．\n国际习惯法理论问题研究特征，并归纳出贯穿始终的行为规则。2、演绎推理从传统国际习惯法理论下的归纳思维受到质疑开始，演绎推理就开始受到重视。作为重构理论的代表人物，达玛托所主张的定性和定量分析理论，实际上遵循的就是一个类似演绎推理的过程。他认为国际习惯法形成的内在要素是对于某个国际法规则的“明确表述”。后来的国家通过遵循这一表述中的国际规则，促成这一规则成为国际习惯法规范。这里的“明确表述”出来的规则显然确立了一个演绎推理的前提，法官只要遵循这一前提推理下去，在获得足够数量的国家实践支持后，就可以认定这一前提规则构成国际习惯法规范了。o还有些学者主张，对于一些特殊的国际习惯规则来说，比如，那些对于国际社会存在具有重要意义并具有国际社会宪政特征的国际规则和那些反映人类根本利益的国际规则，归纳可能并不是适合的推理方式。因为这些规则的存在是国标社会和人类存在和发展的基础，甚至是整个国际法的基础，所以它们的存在在很大程度上是先验的，并不依赖于从国家实践中进行推理。国际法院在“尼加拉瓜军事和准军事案”中认定“禁止使用武力和以武力干涉”这条规则构成国际习惯法，就一直被很多西方学者批评为没有严格遵循传统国际习惯法的判断程序，更多的是先验的假定它存在，然后去寻找证明。@这或许恰恰说明了国际法院也在某种程度上采用了演绎推理，来寻求对一些特殊国际习惯规则的证明。另外，如果这些先验规则被假定存在，它显然又构成了一个推导出一系列低级规则的前提。这也使得演绎推理在确定较低级国际习惯规则存在时成为可能。(兰)通例和法律确念的结合传统国际习惯法理论认为，当通例已经形成并在满足法律确念的要求后，国际习惯法规范就产生了。然而，正如上文述及，随着当代国际习惯法理论和实践的不断发展，传统国际习惯法理论对于国际习惯法规范形成的描述和对归纳推理的推崇已经受到挑战。越来越多的学者趋向于认为，传统国际习惯法概念已经难以包容一些新的特殊的国际习惯规则，不同国际习惯规则的差异性特征需要给予。SeeAnthonyAD’Amalo．ThcConceptofCustom缸IntaonfioonlLaw[M]．ComellUniversityPress,1971．74--98．。如达玛托就认为，法院在确认这一国际习惯规则成立时并没有考虑国家实践和独立的法律确念因素。SeeAnthonyD’Amato，Trashingcust0InaryLaw：TheNicaraguaCase【A]．AnthonyD’Ama她删onalLawsoufce《coIlcc矧Papa'sVolumeThr∞)[q．MmtlnusNijhoffPublishers,2004．174．\n第四章国际习惯法规范的构成国际习惯法的形成和推理以新的认识。因此，笔者以为，在国际习惯法规范构成的判断上，虽然理论存在诸多争议，但区别不同情况分别加以描述是合理的；第一，对于那些反映国际社会根本利益以及全人类根本利益的规则，其形成国际习惯法规范并不完全依赖于通例因素和法律确念因素，更多情况下规范的解释和推理者还需要考虑很多其它主客观因素。这些因素包括国际社会公共利益需要、人类共同利益需要、正义和公平等，这是一个融合归纳推理、演绎推理和比较推理的综合推理过程，这个推理过程符合国际习惯法作为一个正义之法哲学指导下的规范体系的特征界定。因此，对于这类国际习惯法规范的构成，不宜拘泥于通例加法律确念的传统判断模式。第二，特殊情况下，可以适当考虑通例和法律确念存在的互补性，即适当降低对通例或法律确念的证明要求。比如，当通例的存在证据非常充分和客观，即存在大量一致的实践证据时，就可以按照沃尔夫科的主张，适当假定特定法律确念已经在这种实践中形成了；而当法律确念存在的证据非常充分时，即大量国家通过声明或陈述的方式表明对某一规则的接受时，我们也不必要拘泥于这种这种实践是否合格的问题。如果从各国的声明和陈述中能判断出非常明确的法律确念的存在，那么就可以适当降低对于通例实践的合格性要求。比如，正如郑斌所主张的，一个或几个实践的存在也可以构成国际习惯规则。第三，大部分情况下，传统国际习惯法理论坚持的通例加法律确念的判断模式仍然应当坚持。也就是说必须先有通例的产生，并满足“被接受为法律”的主观法律确念要求后，国际习惯法规范才能构成。司法实践中，作为规范的推理和解释者，国际法院或法庭的法官毫无疑问还是要更多使用归纳推理的方式来寻求对这些规范的证明，以求法律适用过程最大限度的客观公正性，以免自由裁量权被滥用。四、小结总的来看，国际习惯法规范从实践发展到有拘束力规则是一个抽象而复杂的过程。本节考察了通例的形成、法律确念的产生以及两者的最终结合之机制，目的在于发现和把握国际习惯法规范形成过程中的内在规律，以化解和澄清传统理论在这个问题上的主要争论和疑惑。但是，必须承认，笔者对于通例形成的描述\n国际习惯法理论问题研究以及对法律确念的重新审视并没有穷尽这中间所有问题，因此，上文对于判断国际习惯法规范构成的论述也并非完全彻底的，今后随着国际社会的发展，国际习惯法规范构成问题也必将随之发展，从而理论也需要为此继续做出解释的努力·\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变第一节国际习惯法规范的分类问题一、国际习惯法规范的分类问题概述作为国际法的渊源，国际习惯法规范的分类有很多种。比如，按照调整对象的不同，国际习惯法规范可以分出海洋国际习惯法规范、外交国际习惯法规范、”人权国际习惯法规范、空间国际习惯法规范、战争国际习惯法规范等等。这种分类的意义在于表明国际习惯法作为国际法的基础渊源，在调整范围上具有广泛性。不过它主要还是一种事实分类，在理论上不存在争议；我们还可以基于不同规范在国际习惯法规范体系中地位的不同，将国际习惯法规范分为原则性规范和具体性规范，这种分类整体上符合一般法律体系规范构成特征，在理论上也不存在争论。另外，还可以从国际习惯法形成过程上的特征差异来进行分类，即将国际习惯法规范分为原生性国际习惯法规范和否定性国际习惯法规范(derogatoryrules)。①前者是指在规范空白的国际关系领域形成的国际习惯法规范，后者则是指对前者(既有的国际习惯法规范)进行否定或修正基础上形成的新规范，所以两者是相对存在的概念。最后，有一种分类是和国际习惯法理论发展紧密结合在一起，体现了国际习惯法规范体系构成上的特殊性，它是目前学者们使用得最多的一种分类，并且一直存在着争议，那就是基于效力范围差异所做的分类。一战以前，绝大多数国际法学者都倾向于认为，国际习惯法在效力上具有普遍性，它是整个国际法效力的基础和来源，因此它具有不受国家意志约束的普遍拘束力。圆按照这种观点来理解，国际习惯法规范似乎只能是由普遍性的国际习惯法规范构成，也即所有国际习惯法规范在正常情况下对所有国际法主体具有拘～束力。然而，一战以后，特别随着是《常设国际法院规约》的出台，越来越多的国际法学者开始深入思考国际法的渊源和效力基础问题，对国际习惯法效力问题的思考和争议尤其深入，在这方面，凯尔森和前苏联国际法学者的理论成果最具代表性和对抗性。凯尔森作为实在主义国际法理论的坚持者，却在国际法普遍效。KarolWolflce,CustominPl口耐lmmⅢionalLaw(SccondRevisedEdition)[M]．MartinusNijhoffPublishers,1993．94．o对此，参见本文第一章第四节第一部分的论述。\n国际习惯法理论问题研究力问题上走得最远。而作为新兴的社会主义国家的国际法学者，童金等则把实在法中的现实主义理念发挥到了极端。最终，前者认为国际习惯法的效力来自于一些类似自然法的最高原则，对所有国家具有普遍拘束力，并且处于人类全部法律的最项端；而后者则认为国际习惯法的效力建立在国家“默示”同意的基础之上，国际习惯法规范只是条约法规范的特殊形式。这样，传统的认为国际习惯法规范只是由普遍国际习惯法规范构成的理论开始受到争议和挑战。此时，在国际司法实践中，受规约对国际习惯定义的影响，国际法院也开始在判决中显示出拓宽国际习惯法规范构成的倾向。在1950年“外交庇护权案”和1952年“摩洛哥美国国民权利案”中，国际法院默认了双边和区域性国际习惯规则的存在。在1960年“葡萄牙诉印度领土通行案”中，国际法院更加明确地肯定了在少数国家之间可以形成区域或特殊国际习惯，对有关国家具有法律拘束力。@至此，国际习惯法规范的两分法开始获得西方主流国际法理论的认同，圆即将国际习惯法规范分为普遍国际习惯法规范和特殊性(区域性)国际习惯法规范。@但正如珂库斯特认为，特殊国际习惯不得违反现行的普遍国际法，也必须是一种不至于引起他国普遍抗议和反对的习惯。国我国国际学者对此虽然论述不多，但从仅有的一些论述中，也还是能看出他们对两分法的支持。随着当代国际习惯法理论的发展，越来越多的学者开始对国际习惯法概念涵盖下的规范及其形成机制提出了不同看法，正如前文所述，有一些学者认为，有一种国际习惯法规范是传统国际习惯法构成理论难以描述的，那就是全球性国际习惯法规范，所以当代国际习惯法规范应当包含三大类：全球性习惯法规范(universalcustomarylaw)、普遍性习惯法规范(generalcustomarylaw)和区域。参见王铁崖，国际法引论【M】．北京t北京大学出版社，1998．84--85．。S∞Antony九D’Amato．TheConceptCustom衲lmenmfonalLaw[M]．ComenUmversityPress．1971．234．o在当代西方国际法著作中，普遍国际习惯法规范多表述为。generalcustomarylaw”，也有一些学者将普遍国际习惯法表述为作为普遍国际法存在的国际习惯法规范(custommymkofg∞eralmtern硝onal)。对于区域性或特殊性国际习惯法多表述为“regional恤叫锄l盯customarylaw”。也有将特殊性国际习惯法表述为。special锄tomarylaw’的，甚至还有学者将区域性和特殊性国际习惯法统一表述为“localcustomarylaw”。表达虽不完全一样，但意思基本上是一致的。西方国际法学界对国际法和国际习惯法基本理论研究的著作很多。可参见LouisHenkm，ROawfofdPu曲，0．schacchter,H．Sm也InternationalLaw：CasesmdMetefials(ThirdEdi6∞XAmar_icanCaseBookSer／嚣[M]．WestFublishmgCompany,】993．56；＆Kolb’Selected＆oblemsindlcTheoryofC咖maryInternationalLaw[f1．Nethed柚&lnmationalLawReview．2003．136；V．D．Degas,Sources0fIIItemationa]Law[M]．Martin岫NUhoffPubli曲efs,1997．179．243．oSeeM．AkcIlurst,Custom越s佣职ofInternationalh岷BYIL1974．转引自申建明．关于国际法渊源的若干阃题【A】．王铁崖、李浩培．中国国际法年刊【c】．1朔1．223．\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变性习惯法规范(10calcustomarylaw)。国这种观点认为，第一种国际习惯法规范对所有国家都具有强制拘束力，这种拘束力是统一和没有例外的。这种规范不允许持续反对原则(persistentobjectionprinciple)、条约的不一致及特殊国际习惯不一致之存在，也不允许基于默示承认、禁止反言和承认之例外的存在，所以，它不同于“普遍国际习惯法规范”。因为“普遍国际习惯法规范”对所有国家的普遍拘束力是建立在一种假定基础之上的，它允许各国基于一些特殊原因而背离它的规定。比如基于。持续反对者原则”，那些从一开始就明确反对特定国际习惯规则形成的国家就可以不遵守该规则，即使这项规则是具有普遍效力的国际习惯规则，这并不影响这一规则的普遍效力特征。。区域性国际习惯法规范只在特定区域范围内有效，它可以发展为一般国际习惯法规范甚至是全球性国际习惯法规范，但不能违法一般国际法原则。@还有学者认为，在国际习惯法规范中还存在着“例外国际习惯法规范”(exceptionalcustomaryrulesofinternationallaw)。这种规范只是为了单个或特定几个国家的利益而设定的。如在“英挪渔业案”中国际法院确认挪威可以基于历史水域来确定基线。@不过，这一观点并没有获得多少学者的认同。”+总的来看，虽然传统国际习惯法理论习惯于笼统地看待国际习惯法规范的效力问题，但是随着国际习惯法理论的发展，对不同的国际习惯法规范的效力问题予以区别对待是必要的。正如沙赫特尔所说：“国际规则并非等同和处于同一水平的。对于构成(国际)习惯法的要素，我们必须考虑一些重要的差异性。总体来说，这已经为国家和(国际)法庭所默示承认了的。”o。：、国际习惯法中的“强行法”规范笔者同意国际习惯法规范基于效力差异性之分类的重要性，但是仔细考察上文所述的三种分类会发现，虽然从效力范围上来看，区别普遍性国际习惯法规范和区域性国际习惯法规范很容易，但是要判断“普遍性国际习惯法规范”与有些oseeR．KoIb,SdectedProblemsintheTheoryofcI城唧InternationalLaw[f1．NetherlandsInternationallawRevidv，2003．136．。Id，p．137．矗申建明．联合国与国际法的确定和发展【A】．王铁崖、李兆杰．中国国际法年刊【q．北京：法律出版社，1996．38．。KarolWolflcBCustominp|瑚舶tInternationalLaw(SecondR朗i暑edEai右on)tMl．MartinusNijhoffPuMi曲d墨1993．92--93．oo蛐Schachter,EntangledTreatyandCustom【AlVⅨn鼬einF_dL，InternationalLaw砒aTinlcofPerplexity,EssaysinHonorerofS．RⅧ《q．D‘蒯融‘1989．734．\n国际习惯法理论『哥题研究学者主张的“全球性国际习惯法规范”之间的关系并不容易。从某种程度上说，普遍性国际习惯法规范本身就包含了上文所提及的全球性国际习惯法规范，因为根据上述学者的界定，全球性国际习惯法规范与普遍性和区域性规范的差异并不在于调整范围上，而在于约束性特征强弱上。从调整范围上看，全球性国际习惯法规范是包含在普遍国际习惯法规范内的一种效力更高的国际习惯法规范，这种规范具有作为国际法基本原则的地位，并构成国际习惯法的基础。事实上，正如我们看到的那样，基于一种效力更高的规范的存在，国际法院在自己的司法实践中不得不灵活地应付着这样一对“矛盾”：一方面，国际社会越来越复杂化，国际关系需要越来越多的国际习惯法规范来调整；而另一方面，它始终不承认很多国家实践具有构成通例存在的证据作用，。甚至不愿意遵循传统的构成理论去推导这种规则的存在，因为这些实践大多违背了现行一些基本的国际习惯规则。正如前文所述，这些基本国际习惯规则存在了很长时间，它们是构成国际社会的基础性规范，没有这些规范的存在，国家间连正常的交往都难以展开，更遑论形成一些调整彼此之间交往关系的具体国际习惯规则了，这些国际习惯规则在效力上具有明显的强势地位，它们正是上文学者所主张的所谓全球性国际习惯规则，很多国际法学者视它为“国际强行法”规范(peremptorynorn岱)的一种。。7然而，迄今为止，关于国际习惯强行法的问题一直还没有形成明确一致的结论。因为国际强行法概念自产生以来，一直饱受争议。有学者否定这样一种规则的存在，有些学者则视其为一种完全独立的国际法渊源。虽然多数学者接受国际习惯法是国际强行法产生的形式渊源，但对于国际强行法在国际习惯法中的具体存在形式，论述依然很少。随着当代国际习惯法理论在方法论和内容上的拓宽，对于强势国际习惯规则的关注，让我们不得不把视角投向强行法和国际习惯法规范之间的关系。(一)国际强行法论要大多数学者认同，国际强行法概念源自于传统的自然法思想。。实际上这一产生过程同国际习惯法的产生过程有着千丝万缕的联系。因为国际习惯法的核心。sccv．D．Deg矾Sourc目ofInternationalLa,zr眦】．MartinusNijhoffPublishe8，1997．217．。参见张潇剑．国际强行法论口订】．北京：北京大学出版社，1995．15--161李浩培．强行法与国际法[A】．王铁崖、陈体强．中国国际法年刊【q．北京：法律出版社，1982．39—40．\n第五章国际习惯法规范的分类，确定和演变思想，即基于一种主观法律确念的存在而具有法律拘束力，同样是在自然法思想的影响下产生的。前文述及，国际习惯法的主观要件的产生最早就来自于德国以萨维尼和普赫塔为代表的历史法学派，而同样巧合的是，强行法的概念也是来自这一以罗马法为研究对象的学派。o一在1969年《维也纳条约法公约》出台以前，国际强行法概念一直饱受争议，自然法思想的支持者支持它的存在，而实在法思想的支持者则反对之。最后《维也纳条约法公约》在多方讨论后决定将这一概念写入公约，表明了自然法思想在这个问题上占了上风。但笔者以为，这实际上更多是国际社会现实的胜利，因为就算实在主义国际法学者也没有办法否认，在一个稳定的国际社会秩序中，有一些规则确实具有不同于一般条约规则的基础作用。然而，遗憾的是《维也纳条约法公约》也并未给国际强行法以明确的定义，而只是对其进行了约束性的，即在条约法范围内的特征描述。公约对强行法的规定有2条，分别是53和64条。在第53条中，公约对强行法规定到：“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规范指国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范。”第64条之规定是：“遇有新一般国际法强制性规范产生时，任何现有条约之与该项规范抵触者即成为无效而终止。”国从这两条规定中可以看出，对条约法而言，强行法包括四个方面的特征；一是它属于一般国际法规范；@二是国际社会全体接受；三是公认为不许损抑；四是仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改。在学者们看来，强行法的本质体现在它所调整和保护对象的重要性上，正如罗扎基斯(Rozakis)认为，强行法是保护一个法律体系所有主体共同关心的利益之规范，在一个有组织的社会中，强行法的功能就是为了保护社会及其组织免受来自个人契约的伤害。@劳瑞·汉尼凯恩(LauriHannikainen)认为，国际强行法就是基于国际社会的存在而产生的，它保护的是国际社会最重要的利益。因为强行法概念起源于国内法，并可以追溯到罗马法。参见李浩培．强行法与国际法【A】．王铁崖、陈体强．中国国际法年刊【cL北京：法律出版社，1982．37；张潇剑．国际强行法论【M1．北京s北京大学出版社，1995．7．o王铁崖，田如蕾．国际法资料选编【刁．北京：法律出版社，1986．759--760．·即对全体国际社会成员均具有拘束力。当然对这一点并不是没有反对者，比如施瓦曾伯格和施图基等，但目前来看，反对的声音影响力非常有限。参见李浩培．强行法与国际法【Al王铁崖、陈体强．中国国际法年刊【q．北京：法律出版社。1982．51．oSeeRozakis,TheConceptofJusco窖哪intheLawofTreaties[M]．Amm口d锄，1976．1--2．\n国际习惯法理论问题研究和价值。①《维也纳条约法公约》将强行法概念引入，一方面表明了国际社会观念在国际法学界已经获得了广泛的认同，另一方面也源于学者们对国际社会中条约法效力特征的普遍关注。一般来说，基于公认的“契约自由”和“契约对第三方无损抑”原则，一般条约是缔结方达成的一种契约，双方可以自由订立，只要这种条约的内容没有损害第三方的利益和有效的国际法规范，而那些造法性条约或公约，甚至可以改变现行有效的一些国际法原则和规则。然而，是否所有有效的国际法原则和规则都能通过造法性条约或公约加以修订呢?这是《维也纳条约法公约》订立时需要考虑的非常重要的问题。引入“强行法”概念表明，多数国际法学者承认条约造法功能的局限性，即它不能修改强行法规则。同时条约的两个公认之特征，即“只能约束缔约方”以及“成员方有随时退出的选择权”，使它也无法直接创造出新的强行法规则。圆这实际上就将条约法规范效力明确置于强行法之下了。o既然条约无法直接产生国际强行法，那么作为两大国际法渊源之一的国际习惯与强行法之关系就非常值得关注了。实际上，从前述国际习惯法的效力特征来看，国际习惯与国际强行法具有非常相近的特征。尤其是被有些国际法学者认为的全球性国际习惯法规范，其在效力特征上和强行法特征几乎完全一样。正因如此，汉尼凯恩认为，国际习惯是产生和承载“国际强行法规范”最直接、最决定性的渊源。固如果我们同意前述学者关于国际习惯法规范三分法的话，那么居于效力最高层次的全球性国际习惯法规范就应该是国际强行法最直接的渊源表现形式。(二)强行国际习惯法规范的引入及其意义虽然当代国际法理论关于国际强行法的论述还存在很多争议，但是对于国际强行法的存在和基本特征还是能获得通说认同的。因此，把国际强行法和作为国际法院可以适用的国际法渊源之国际习惯联系起来加以考察，就具有很重要的意oSeeⅢHannikainen,Perempt,珂Rl|lesouscosec)ininternationalLa,,4M]．FinnishLawyers’PublishingCompany，1988．4．o如阿库斯特就表明了对条约可否产生强行法规则的疑虑。所以，他认为“强行法可以引申自习惯，也许还有条约”。参见阿库斯特．现代国际法概论[M】．汪瑾、朱奇武等译，北京：中国社会科学出版社，1981．50．·但是反对强行法普遍拘束力特征的藏瓦曾伯格则认为。效力只及于缔约当事国之间的强行法规则是强行法规则概念可以实现的唯一能想得到的方式。参见李浩培．强行法与国际法【A】．王铁崖，陈体强．中国国际法年刊【q．1982．51．oSeeLauriHannlkainen|．PeremptoryRnlesOuscogens)inInternationalL8w【M】．FinnishLawy∞’PublishingConlDanVo1988．242．\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变义。一方面，通过国际习惯的渊源地位，可以进一步降低国际强行法的抽象性，增强国际强行法的实证意义和在国际法理论和实践中的地位；另一方面，通过强行法的公认特征，可以反过来强化对国际习惯法规范的产生、分类和效力特征的认识。前文已经对国际习惯法规范的构成问题做了比较详细的考察，结论是：国际习惯法规范的构成要考虑两类不同规范的特征来考察。具体而言，对于普通国际习惯规则，遵循传统国际习惯法理论从通例到法律确念的发展模式。但是对于那些关系到国际社会根本利益以及全人类根本利益的规则，其形成国际习惯法规范并不完全依赖于通例因素加法律确念因素，更多情况下，规范的解释和推理者还需要考虑很多其它主客观因素。@显然，承载国际强行法的国际习惯法规范无法通过前一种发展模式来解释，因为这种模式某种程度上还是建立在体现为法律确念的成员国主观意志基础之上的。而且，如果某个国家从该项国际习惯形成之初就明确反对该规则对本国的拘束力，基于“持续反对者原则”，该规则在形成国际习惯法规范后对该反对国不具有拘束力。正如汉尼凯恩在考察相关国际习惯法形成的传统理论后也不得不承认关于国际习惯法形成的基本原则(即传统的模式)无法解释国际强行法的特征。@而后一种国际习惯法规范的辨证推理方式由于偏离了主流理论的“两要素说”，目前并没有获得广泛认同。然而，毫无疑问，随着国际社会的发展以及对国际社会共同利益和人类共同价值观关注的上升，关于强行国际习惯法规范的形成方式将越来越受到重视，而这将加速国际习惯法构成理论对传统“两要素说”的突破。因为强行国际习惯法规范在产生方式上将进一步突出以下几个方面的特点：第一，国家将更多考虑国际社会的共同利益和需要，而不完全是国家实践情况来推理特定规则是否构成国际习惯法规范。本文在第三章的研究已经表明，国际社会和国际习惯法的形成和发展具有密不可分的联系，国际社会是国际习惯法产生和发展的基础。随着国际社会的迸一步发展和完善，对～种共同利益的关注，将使越来越多的国家和学者认同强行国际习惯规则的存在，并承认其不完全依赖于传统理论下的通例加法律确念的产生形式；第二，它将更多依赖于国家的抽象实践，如国家在国际组织中。参见本文第四章第三节第三部分关于国际习惯法规范构成判断之内容。。SeeLauriHarmikainen,Pe报nmoIyRl|l喊j璐cogens)inInternational【丑w【M】．FinnishLawyers'PublishingCm珥mI玑1988．240．\n国际习惯法理论问题研究的行为以及国际组织通过的决议来获取对规则内容以及获认同度的证明。前文已讨论过，国际习惯法作为国际法渊源，其效力依据最终来自于国际社会的整体认同，而国家的抽象实践能够恰恰能够以明示或默示的方式直接把这种。认同”表达出来，如果能够从国家的抽象实践中获得对该规则认同的证明，则超越传统构成理论中的物质和心理要素并非不可能。当然，这还是需要具备一定的前提条件，即规则内容必须反映国际社会整体利益，而且必须有国际社会全体国家回表达了认同该规则的意思。第三，强行国际习惯规则的效力特征决定其不能容忍任何单个国家对规则的违反和偏离，所以传统国际习惯法理论中的“持续反对者”例外在这里是不能适用的。同样，由传统国际习惯主观构成要素引申出来的“意志论”在这也是行不通的，因为任何国家(包括新出现的国家)，不管其是否接受该规则，都要受其约束。总的来看，将国际强行法概念同国际习惯法联系起来考察，将对传统国际习惯法理论带来巨大的冲击。正因如此，一些坚持传统两要素分析架构的国际法学者，如沃尔夫科就否定国际强行法通过国际习惯法构成理论产生的可能性。圆虽然我们承认，国际强行法概念饱受争论，甚至《维也纳条约法公约》中的特征界定也只是一种抽象的理论性描述，但因为这一点就否定国际强行法的实践意义，并拒绝对传统国际习惯法理论做出合理的修正，岂非因噎废食?三、国际习惯法中“对所有国家普遍义务”规范国际法院在“巴塞罗那电能公司案”@判决中曾经指出：在外交保护领域，一国对整个国际社会所承担的义务与一国单独对另一国所承担的义务是有本质区别的，前者关系到所有国家的法律利益，是一种对所有国家的普遍义务(obligationsergaonmcs)，这种义务典型例子包括承认侵略、种族屠杀以及保护奴役和种族歧视的违法性。在很多学者看来，这一判决确立了一个非常重要的概D这并非表明这类规则必须获得国际社会每一个国家的接受，正如‘维也纳条约法公约’起草委员会主席所说；。(国际社会全体接受)并不意味着国际社会所有国家都要接受。”(SeeUnitedNationsConfaBnccolltheLawofTreaties．FirstSession,472．转引白KarolWolfile,CustominPresentIntcmmionalLaw(SecondRevisedEdition)『M1．MartinusNijhoffPublishers，1993．91．)；另外，正如前文对国家意识的分析结论表明，要去考察国际社会中每一个国家的主观态度并不现实，对一般国际习惯规则，能够获得一般性认同应该就可以了。而对于强行国际习惯规则，必须获得能够代表国际社会整体利益的绝对多数国家认同。阿库斯特认为虽然很多规则被推荐为强行法规范，但是真正接近普遍接受这一标准的只有。反对侵略”的原则。(参见阿库斯特．现代国际法概论【M】．汪埴、朱奇武等译，北京；中国社会科学出版社，1981．50．)oSeeKaro!Woltke,CustominProaaltIntcmation卫lLaw(SccondRevisedEdition)【M】．Marfinus喇ho庄Publishd"s，1993，92，oSee1．CJ．report,19"／0．p．3。32．\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变念，即“对所有国家的普遍义务”。此后，在国际法院众多案例中，4)这一概念及其内涵都先后被重申和引用。而在理论上，这一概念和内涵也受到了很多学者的重视，虽然专门论著并不多见，但涉及到或引用这一概念的国际法论著并不算少。有学者甚至明确将此概念提到了和“强行法”概念同样重要的地位上，认为他们都是国际社会最基本的道德价值和利益的表达，同时都需要获得来自国际社会的普遍支持。o作为都是由联合国内部两个重要机构——国际法委员会和国际法院推出的概念，“强行法”和“对所有国家普遍义务”概念几乎在相同时间产生，国这注定两者之间存在着千丝万缕的内在联系，在很多学者看来，前者只不过侧重于表明一种国际规则，而后者则更侧重于表明规则的内在义务特征。基于此，后者似乎可以被认为是前者效力范围的表达，即“强行法”一般都被认为对所有国家具有普遍义务。所以，正如拉格茨(M．Ragazzi)认为的，只有在回答下述两个问题上，对两者进行比较才是有意义的，这两个问题就是：第一，“强行法”是否一定具有“对所有国家普遍义务”的特征；第二，“对所有国家普遍义务”是否一定产生于“强行法”。但从拉格茨的论述中，我们也找不到一个关于如何界定两者间关系问题的确切答案：拉格茨认为美洲人权委员会对于地区性人权“强行法”概念的引进和解释并非真正意义上的“强行法”，这似乎是表明“强行法”都应该具有非地区性，但格拉茨回避了“强行法”具有“对所有国家普遍义务”的结论；另外格拉茨否定了菲茨莫里斯所提出的源自于条约的“自我存在的义务”(self-existentobligations)与“对所有国家普遍义务”的同一性，这与第二个问题的回答具有相关性，但拉格茨也回避了给出一个明确的结论。4)迄止，关于“对所有国家普遍义务”概念的确切含义和独立地位问题，国际法学界似乎仍未有定论。另外，又如传统国际习惯法理论下很多国际法学者所认为的那样，如果从并。包括核试验案、尼加拉瓜军事和准军事案，东帝汶岛案以及波斯尼亚黑塞哥维纳案，还有关于纳米比亚的咨询意见案和两个核试验咨询意见案。SeeMaurizioRagazzi，TheConceptofInternationalObligationsh弘Onm斛M]．ClarendonPr-,，,s--Oxford,1997．12．。SeeMarlmsBurgscal赋TheoriesofCompliancewithInternationalLawfM]．MartinusNij'hoffPublishers，2005．106；MaurizioSaga匾TheConceptofInternationalObfigafionsEf弘Onmm[M]．ClarendonPress--Oxford,1997．189．o前者在1969年‘维也纳条约法公约'中被正式确定下来，后者在1970年国际法院判决中被提出来。oSeeMaurizioRagaz斌mConceptofIntonationalObligafio∞啦aOnmcs[M]．ClarendonPr目--Oxfotd,1997．194—203．\n国际习惯法理论问题研究不严格的角度来看，国际习惯法规范相对于条约法来说都具有“对所有国家普遍义务”的效力特征。函然而，如果从严格意义上讲，即从国际法院在“巴塞罗那电能公司案”中对这一概念的界定来看，这一看法就难以成立了。国际法院判决认为，“对所有国家普遍义务”必须满足两个条件：一是全球性，即这种义务必须是毫无例外地及于全球所有国家的；二是利益一致性，即这种义务的被履行必须关系到全球所有国家的利益。雪而当代国际习惯法理论和实践已经明确承认了一种特殊习惯规则的存在，并且关于“持续反对者例外”原则的主张也已经获得有条件的承认，因此，义务的全球性和利益的一致性在国际习惯法上得不到满足。笔者以为，从国际法院判决精神来看，“对所有国家普遍义务”之概念应该更侧重于表达一种国际法规范拘束力的广泛性和内容(权利、义务)重要性之特征。另外，这一概念的产生晚于“强行法”，如果认为国际法院是受到“强行法规范”概念的影响并对这一类规范的权利义务内容特征做出描述，也未尝不可。因此，要由此确定出一类独立的“对所有国家普遍义务”国际法规范渊源并不可行。但是，适当放宽对这一概念的解释而不是局限于“强行法规范”拘束性特征也是非常必要的，因为强行法基于其保护对象的重要性，内容毕竟非常有限，而随着国际社会的发展和国家依存度的不断提高，源于国际社会并对国际社会存在和发展具有重要意义、体现国际社会基本道德价值观的国际法规范将会越来越多，这一类规范就正如国内法中的基本法律，将会构成对国际社会体系中法律制度的主体。因此，虽然国际法院非常小心地对这一概念施加了条件限制，但是这并不能消除未来理论和实践对这一概念的更广泛需求。正如有学者已经明确提出将国际法院所确定的作为“对所有国家普遍义务”的三类基本人权进行扩展，即将其它人权义务也纳入“对所有国家普遍义务”之中。@虽然我们不一定要赞同在国际人权法领域无限扩展这一概念的影响，但是随着国际社会的发展和国际法对伦理价值的进一步关注，这一概念在整个国际法中的影响肯定会越来越强。从可以承载这一概念的渊源来看，毫无疑问，目前似乎也只有国际习惯法才oseeMam'izioRaga五TheConceptofInternationalOblig砒；ⅫErga0lm∞Dd】．ClercndonPress--Oxford,】99Z191．oSeeBar．IonsTraction,LightandPowerCompany，Limited,SecondPl】a％Judgement．I．C5．黜胁1970．32．33--34；MaurizioRagaz吐ThvCoaceptoflnumaationalObligationsErgaOnm§[M]．Oaread∞P∞一Oxford,1997．17．oSeeJuan--AntonioCerrino--SalcedoandEditedbyRichardB．Bilder,BOOKREVIEWSANDNOTES：TheConceptofInumlatioaa／Obligations丘擎Omn嘲f1．Amer／canJournaloflnuⅢioaalh％1998，(92)：794．1S0\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变能胜任。上文述及，在国际习惯法三类规范中，如果认为“全球性国际习惯法规范”是国际“强行法”最直接的渊源表现形式，则“普遍性国际习惯法规范”则应该是“对所有国家普遍义务”的主要渊源表现形式。四、小结综上所析，笔者认为：首先，按照效力标准，国际习惯法规范分类以采纳三分法为宜。即将国际习惯法规范分为全球性、普遍性和区域性(特殊性)规范。其中全球性规范以支撑国际强行法规范的形式存在，其在效力和形成机制上不同于普遍性国际习惯法规范以及区域性国际习惯法规范；普遍性国际习惯法规范具有传统国际习惯法理论阐述的一般特征，在效力上具有约束一般国际法主体的特性，即体现出宽松意义上的“对所有国家普遍义务”的拘束力特征，但在当前国际社会现实中，其整体上还是受国家主观法律意识的约束，即承认“持续反对者原则”例外，也就是说如果一国从某一普遍国际习惯规则产生时起就表明了明确反对的意思，则这一规则对该国没有拘束力；o区域性国际习惯法规范只能约束特定地区的几个国家，其在效力层次上应该低于全球性和普遍性国际习惯法规范。其次，基于上述三种规范分类的存在，国际习惯法体系内不同规范的效力差异显然是客观存在的。全球性国际习惯法规范可以被确认为国际社会的“宪法规范”，而普遍性国际习惯法规范可以被确认为国际社会的基本法律规范，区域性规范则可以被确认为效力相对更低的专门性规范。因此，当三者发生冲突时，全球性规范应当优于普遍性规范，而地区性特殊规范效力应该最低。在当前国际社会背景下，由于大多数国际习惯法规范的存在和定位都并不确定，所以当司法实践中遇到对同一标的可能存在多个国际习惯法规范调整的情况时，法院必须先行确定规范的存在并对其效力层次进行定位，之后才能合理确定应当适用的国际习惯法规范。对于同一层次中的规范，可以遵循程序法规则加以解决，如特别法优于普通法，后法优于先法等。m在前苏联时期，受社会主义国际法思想的影响，童金认为国际习惯法是建立在默示同意的基础之上，那种认为多数国家所承认的国际习惯法规范应当被看作对其它国家有拘束力的观点，严重违法了现代国际法基本原则，尤其是国家平等原则。所以，按照章全的理解，就算一国没有在某一国际习惯规则形成时就表明反对意思，但是只要它后来表明了这种不受规则约束的意思，也可以不受该国际习惯法规范的约束。参见格·伊-童金．国际法理论问题M．刘慧珊、刘文宗等译，北京t世界知识出版社，1965．73一科．18l\n国际习惯法理论问题研究第二节国际习惯法规范的确定和适用一、概述如所周知，任何一种法律都必须通过适用才能体现出其价值，本文第一章在述及国际习惯法的实践价值时就已经对这个问题做了概括分析，结论是：国际习惯法在国际法院和国内法院的司法实践中体现出了它作为法律规范存在的内在价值。然而，要适用特定的国际习惯法规范进行决案，必须先行确定规范的存在和内容，缺少这一步，国际习惯法的适用将无从谈起。回在成文法的适用上，由于规范内容已经明确和客观存在了，所以法院一般只要解决特定法律规范和争议事实之间的关系就可。但在国际习惯法的适用上，情况并非那么简单，由于它具有不成文特征，特定规范是否存在以及内容如何，并非一目了然。因此，要想适用它来裁定案件，就必须经历一个包含法官智识的逻辑推理过程，这个过程就是这里所称的国际习惯法规范的确定。另外，考虑到当前各种理论在国际习惯法构成问题上存在很大争议，笔者认为，通过考察司法实践中法院如何确定这些规则存在的情况，可以获得一面用以对照理论和实践融合程度的很好的镜子，让我们对于纷繁复杂的国际习惯法构成理论有一个更加理性的认识。二、与国际习惯法规范适用有关的主要案例从《常设国际法院规约》确定国际习惯法概念以来，常设国际法院和国际法院多次在判决中涉及到国际习惯规则的适用问题，其中很多案例对国际习惯法的发展起到了非常重要的影响。这些案例主要见下表2：m法律规范的确定和适用是紧密结合的一对概念，规范的确定是适用的前提，而规范的适用是确定的目的。\n第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变表2判决／咨询与国际习惯规则相关的法律一案件名称意见做出机适用争端以及法庭判决的态评注构和时问度．“公海上船舶碰撞中，船旗国这是第一个涉及常设国际对船员具有排他性管辖权”是国际习惯规则适荷花号案(LotusCase)法院否构成国际习惯规则；法院持用争端的比较有(1927)否定态度。影响的案例。欧洲多瑙河委员会管辖权这个案例第一问题的咨询意见(Advisory欧洲多瑙河委员会对布勒拉次界定了存在OpinionConcerningthe常设国际地(Braila)的管辖权对罗马尼于国家和国际Jurisdictionofthe法院亚来说是否构成有拘束力的组织之间的国EuropeanCommissionof(1927)习惯规则；法院持肯定态度。theDanube)际习惯规则。用于国际航行的海蛱是否适用“无害通过制度”，这一制关于军事船舶科孚海峡案(CorfIl国际法院的无害通过问度是否构成有拘束力的国际ChannelCase)1948．1949题有争议。习惯；法院判决肯定了这一惯例的存在．“一国有权单方面决定避难者犯罪的性质”是否因为地区这是国际法院外交庇护权案性公约。的规定而构成有拘束国际法院确立区域国际(Columbian-Pemvian力的特殊国际习惯(适用美洲(1950)习惯规则存在AsylumCase)地区)从而拘束该地区非公约的经典案例。成员国；法院判决持否定态度。澄清了关于条。关于灭种罪公约保留问“对于一些非常重要的国际约保留的一些重公约不能提出保留以保证公题”的咨询意见(the国际法院要问题，对‘维约的统一性”是否构成对成员Adv／so翠Opiniononthe(1951)也纳条约法公Reservationstothe方有拘束力的国际习惯规则；约》的制订产生GenocideConvention)法院判决持否定态度。了重要影响。o规定于南美州‘蒙得维的亚政治庇护公约’中。\n国际习惯法理论问题研究续表2是否存在“禁止一国使用直线实际上确立了英一挪渔业案(the国际法院基线划法，并禁止海湾单条领直线基线规则British-NorvegianFisheries(1951)海基线超过10海里长”这样以及历史海湾case)一条国际习惯规则：法院判决规刚。持否定态度。。美国在法属摩洛哥的领事否定支持特权在摩洛哥的美国国民权利．国际法院裁判等特权”是否构成一项对案(1tigh协ofNationalsof(1952)摩洛哥有拘束力的习惯规则；惯例的存在，体theU．sAinMorocco)现了正义精神。法院否定了美国主张。外交保护方面的国际习惯规割断了国籍的则的确定和争议：法院判决否确定和外交保诺特波姆案(Nuottebohm国际法院定了一国(列支登士教公国)护规则之间的Case)(1955)授予国籍行为可以作为国际关系，受到大多法上确定的，行使外交保护的数国际法学者依据。的批评。关于印度和葡萄牙之间的过这是确立双边印度领土过境权案(Ri曲t国际法院境安排是否构成对双方有拘国际习惯规则ofPassageovfrIndian(1960)束力的特殊国际习惯规则；法存在的经典案TenitotyCase)院判决肯定了这一点。例。联合国大会对某些行动费用这是关于国际联合国某些开支的咨询意分配的决定权是否构成符合组织内部组织见案(Advisor"’OpinionOn国际法院程序惯例的承CertainExpensesofthe(1962)‘联合国宪章》的一种惯例，从而对成员方有拘束力；国际认判决，但实践u．N．case)中未得到联合法院肯定了这一惯例。国成员的执行。在排除‘大陆架公约》适用的确立了大陆架北海大陆架案(theNorth国际法院情况下，关于大陆架划界可以SeaContinentalShelf划分中的新原(1969)适用何种国际习惯规则调整；Ca螂、则。法院确立了公平划界原则。既有国际习惯法是否允许沿法院谨慎的将渔业管辖权案(Fisheries国际法院岸国划定一定范围的专属渔自己限定在12区，在此区域内其拥有渔业优海里界线上，未JltrisdjcfionCas曲(1974)先权：法院判决肯定了这一能对更广泛管点。辖权做出发展。184\n第五章国际习惯法拽范的分类、确定和演变续表2肯定了北海大陆架案的公平突尼斯和利比亚大陆架案国际法院关于大陆架划定的国际习惯划界原则，进一(c．瑚啦Ⅻ锄ShelfCase(1982)规则的确定。步确立了该原BctweellTunisiaandtJ'bya)则作为国际习惯规则的地位。缅因湾海洋区域划界案(Delimitationofthe国际法院同上。MaritineBotm,lazyofthe(1984)GolfofMaineAreacase)利比亚和马耳他大陆架案国际法院同上。同上．(ContinentalShelfCase(1985)BetweenLibyaandMalta)发展中国家和发尼加拉瓜军事和准军事案“禁止使用武力和以武力侵达国家国际法学(caseConcerningMilitary国际法院入他国领土”是否构成国际习者对立最严重的andParamilitaryActivities(1986)惯规则；法院判决肯定了这一案例之一。前者多inandAgainstNicaragua)点。·支持，后者尤其是美国学者多反对。三、国际法院对于国际习惯规则的确定和适用分析国际习惯法具有很强的抽象性和复杂性特征，要完成对特定国际习惯规则的确定和适用，是一个非常艰巨的任务，它需要法律的适用者基于国际习惯法构成理论，利用特定的法律逻辑思维，判断出特定国际习惯规则是否存在。如果存在，则须判断它是否能够适用于特定的法律事实。常设国际法院和国际法院作为适用国际法裁判案件的最重要机构，通过由不同时期国际法领域的权威学者组成的法庭，对有关国际习惯规则的确定和适用问题做了很多经典的分析和结论。通过考察两个法院的判决，能够获得关于国际习惯法确定和适用的最权威的实证经验。(一)对于已经明确了的国际习惯规则的适用国际习惯法规范是自发形成的不成文法规则，自发地形成的特征决定国际习惯规则始终是处于发展和变化之中，而不成文特征则决定了我们无法客观地看到\n国际习惯法理论问题研究特定国际习惯法的存在和变化过程。然而，在一个连续的、系统的国际法体系里，在特定时期，总能遇到一些经过各种渠道明确了的国际习惯规则的存在。对于这些已经为特定机构、国家以及国际社会公认了的国际习惯规则，国际法院是如何加以确定和适用的呢7从既有判决来看，虽然国际法院从来没有明确表明哪些国际规则是明确存在的国际习惯规则，但是法院经常未经证明而直接采用一些国际规则来作为决案的国际法依据。其中最为常见的就是，国际法院经常直接援引它自己或者它的前身——常设国际法院——所确定的一些国际习惯规则作为判决可以依凭的国际法依据。如常设国际法院对“荷花号案”的判决中就写到：“法庭必须在一定程度上考虑它先前所做出的一些判决以及所表达的一些观点，就像如果条约条文已经写得很清楚了，我们就不需要再从订立条约的一些准备性工作中去推导约文的意思了。”o在“欧洲多瑙河委员会管辖权问题的咨询意见”案中，法庭再次重申了这一观点，认为法庭要“遵循先前判决中已经适用过的规则”。o在1948年国际法院关于“联合国接受成员国条件”的咨询意见中再次写到：“法庭并不认为它需要偏离常设国际法院的一致的实践。”@然而，‘常设国际法院规约》以及《国际法院规约》都没有赋予常设国际法院及国际法院判决(或咨询意见)以先例的地位和作用，@从这个角度来说，国际法院似乎没有直接采用先前判决所确立的规则的法理依据和权力。国际法院也意识到了这个问题，但是它认为，根据国际法，基于“履行自身职责所必要之原则”，国际组织(如联合国)应该被默示授予了这样一种权力。@实际上，不只是国际法院的判决，在很多案件中，一些发表反对或独立意见的法官及当事方在他们的意见中，也寻求先前国际法院的判决作为证明特定国际习惯规则存在的依据。比如，在“部分挪威公债案”中，法官里德(Read)就在他的反对意见中写到，不管是常设国际法院还是国际法院，都允许当事方在口头程序结束前修改他们的提议，这已经是一项确定的惯例。母当事方寻求先前法院oSeeC．I．J．Set-lsA10．16．9SeeC⋯1JSerisB14．28．-S∞l，C．J．Reports．1948．63．o‘星际法院规约》第38条第1款