诉讼离婚标准浅探论文 16页

诉讼离婚标准浅探毕业论文目录一、诉讼离婚标准的一般理论1（一）诉讼离婚标准的理论基础——婚姻的本质探讨1（二）诉讼离婚标准及分类2二、国外诉讼离婚标准发展及分析3（一）美国诉讼离婚标准发展及分析3（二）法国离婚标准发展及解析5三、我国现行诉讼离婚标准存在的问题6（一）从法律原则角度分析7（二）从法律规则角度分析7（三）从实际运用角度分析8四、以婚姻破裂为诉讼离婚标准的立法建议9（一）走出诉讼离婚标准设定的误区9（二）选择以婚姻破裂作为诉讼离婚标准更符合我国实际情况10（三）新诉讼离婚标准下的立法建议10参考文献141\n11一、诉讼离婚标准的一般理论（一）诉讼离婚标准的理论基础——婚姻的本质探讨我国古代社会，婚姻是为了“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”郑玄、孔子：《周礼·仪礼·礼记》，长沙岳麓书社，2006年第3版，第12页。，西方罗马五大法学家之一莫德斯休努斯对婚姻所下定义则称:“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系，”周棍：《罗马法原论》，北京商务印书馆，1994年第1版，第178页。可见，早期婚姻的目的是继血统、承祭祀。基于此，西方国家提出了婚姻契约理论，该学说认为，婚姻因要式的契约而成立，婚姻缔结本身为契约。该学说最早起源于康德：“婚姻虽不是任意的契约，但是是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，北京商务印书馆，1991年第2版，第95-96页。这种学说充分彰显人格，符合西方社会人格解放的社会思潮，得到到柯朗、加比堂等人的支持，并迅速发展成为现代通行的理论。美国十九世纪法学家JoelBishop在他1891年出版的有关婚姻的著述中提出，婚姻是契约的表述是一种谬误。即使人是通过类似进入契约过程进入婚姻的，已成立的婚姻与各种形式的契约相比是不同的，因为身份是婚姻关系的基本要素，并且一旦缔结了婚姻，婚姻关系中的剩余部分是身份比契约多。PrentissBishop：NewCommentariesonMarriage，DivorceandSeparation，T.H.FIood&Co，1891，14-15，转引自：宋智盐：“以契约理含诱视婚姻本质”，《长沙理工大学学报》，2004年第4期，第20页。这就是身份关系说，该学说认为婚姻行为是一种身份法的行为，不是当事人意定的。我国学者杨大文在他的著述中也提到了该种理论。黑格尔等人则持有另外的观点，“婚姻不可能归属于契约的概念之下”，“它是一个超越了契约立场的契约”黑格尔：《法哲学原理》，北京商务印书馆，1982年第1版，第177页。，婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，黑格尔由此创立了婚姻伦理说。法国学者卢斐补主张15\n婚姻并非契约，而为制度之一。婚姻当事人结婚以后，该制度即生效，制度上的效力一经发生，无论婚姻当事人的意思如何，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。总体来说，我们可以将婚姻的属性归结为两点，即自然属性和社会属性。婚姻的自然属性，即人类社会的自然需求，比如感情需求，延续后代的需求等等。婚姻的社会属性是人类社会文明发展的产物，以社会对婚姻的期待为前提，对婚姻所作出的各种定义。婚姻身份说、婚姻伦理说和婚姻制度说都是以该属性为基点发展出来的理论。虽然以上三种学说力求从一个更合理的角度解释婚姻的本质，但是它们都忽略了婚姻自然属性的重要性。不可否认，随着社会的发展，婚姻的社会职能越来越突显，但因此而忽略个体的自然需求，这样的婚姻制度所产生的婚姻是缺乏基础的，人们也不可能期待这样的婚姻发挥最大的社会功效。就笔者看来，婚姻契约理论更能解释婚姻的本质。婚姻的缔结，其实就是一个特殊的一揽子契约，理由如下：第一，契约的缔结需要当事人双方的合意。我国主张自由婚姻，并且，为了保障当事人意思表示真实，法律在婚姻的缔结上做了一系列规定。由此可以推出，婚姻的缔结是以双方的合意为前提的，而双方合意的达成，则是当事人个体需求的最终结果，即婚姻自然属性的满足。第二，契约的内容为双方间的权利义务的具体规定。当事人双方缔结婚姻，即产生夫妻间的权利义务关系，包括身份、制度、伦理等各方面的内容，还包括违约情形和违约后果，即离婚及相关内容。这是婚姻的社会属性，通常情况下，这种社会属性以法律制度的形式体现，并蕴含人们当前对婚姻的社会期待。（二）诉讼离婚标准及分类所谓诉讼离婚标准,是指离婚诉讼中法律所规定的是否准予离婚的规范性标准,是法官审理离婚案件时据以决定是否准予离婚的法定条件和判决予以援用的依据。当前诉讼离婚标准主要有两种，过错主义和无过错主义。过错主义，指当且仅当婚姻当事人一方或双方存在法定过错的情况下，才判决准予离婚的一种离婚制度。过错主义出现于离婚制度的早期阶段，当时社会对婚姻的期待主要在于继血统和祭祀祖先，并不关注个体的需求，离婚也被认为是种可耻的行为。从社会角色定位来看，社会对离婚的需求极低。由于女性没有独立的经济能力和合理的社会地位，女性不会轻易选择离婚作为解决婚姻问题的手段。过错主义最初是为男性服务的，如英国1857年《家庭事务法》第3条规定：15\n丈夫提出离婚诉讼请求的时候可以一并起诉同妻子通奸的一方当事人，要求其承担损害赔偿责任，相反，妻子在提出离婚诉讼请求的时候，就不能起诉同丈夫通奸的一方。AnnSummerHolmes：TheDoubleStandardintheEnglishDivorceLaws，1857-1923，LawandSocialInquiry，Vol.20，No.2，1995，P.605.随着社会的发展，离婚人数逐步增加。进入二十世纪以后，妇女获得了一定的独立经济能力，妇女的社会地位和法律地位也随之提高，婚姻法最终废除双重离婚标准，给予妇女平等待遇。如今，过错主义已不再作为主要的离婚原则出现，但世界上仍有不少国家保留了该原则。一般情况下，法定的过错行为包括通奸、因为严重犯罪而被判刑、严重违反婚姻的责任(例如残忍行为、遗弃)等情形。无过错主义，又称破裂主义，分为感情破裂和婚姻破裂。无过错主义产生于二十世纪。二战以后，妇女的地位得到空前的提高，妇女就业成为妇女获得独立和自由的手段，“人们对婚姻、性和生育不可分割的主张以及婚姻终身性和不可解除性的传统婚姻思想弱化了，人们不再将离婚视为禁忌利古信义、江守五夫、稻本洋之助：《离婚法社会学》，北京大学出版社，1991年第2版，第5页。”。社会观念的转变导致了法律观念的转变，仅仅以过错作为离婚的理由，已经不能满足社会的需求和女性维护自身权利的强烈愿望。同时，不断上升的离婚率也催生了无过错主义的诞生。美国加利福尼亚州于1969年通过了《家庭法案》，首次确立了无过错离婚制度，破裂主义开始取代错过主义的地位，成为诉讼离婚的主要原则。就国际情形来看，婚姻立法一般采用采用婚姻破裂原则。所谓婚姻破裂，指无法共同生活、无法弥合的破裂和不可调和的矛盾、分居或分开生活等情形。我国是唯一采用感情破裂原则的国家，“人们法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，陶玉霞：《学生常用法律手册》，法律出版社，2005年第5版，第288页。”但是法律并没有对感情破裂做出定义，只是列举部分具体情形。笔者认为，试图用法律语言对感情破裂加以精确的描述是不可行的，感情不是法律范畴的概念，而唯有从生活概念升华至法律范畴的概念才能用法律语言描述。这也是我国学术界和实践界至今无法给出感情破裂的定义的原因所在。二、国外诉讼离婚标准发展及分析15\n（一）美国诉讼离婚标准发展及分析1．美国诉讼离婚标准发展美国离婚法，受基督教影响很深。独立之前，美国大陆只有一种由立法机关通过私法法案取得离婚的方法。独立之后，美国实行了过错离婚制度。各州立法机关在允许法院受理和判决离婚案件的同时又规定了比较宽泛的离婚理由，这些离婚理由主要有:通奸、虐待、遗弃、因刑事犯罪被监禁。同时，各州法律一般又规定了如下一些抗辩事由:宽恕、纵容、反诉、共谋等。第二次世界大战结束后，美国发生了意义重大的离婚革命。1969年，美国加利福尼亚州《家庭法案》确立了无过错离婚制度，该法规定了两点离婚理由:第一，无法治愈的精神病；第二，不可调和的矛盾。该法第4507条对“不可调和的矛盾”做出界定，即:这些由法院认定的理由是婚姻无法继续存在下去的实质性理由，他们足以证明婚姻应该离异。1970年，美国统一国家法律委员会又通过了《统一结婚离婚法》，该法案规定离婚的唯一理由就是“法庭认为婚姻关系无可挽回的破裂”。到了1985年，美国几乎所有的州都放弃了纯粹的过错离婚制度，而以无过错离婚制度取而代之。宴生山：“判决离婚标准研究—以英、美、德、法四国立法为借鉴”，《西南政法大学学报》，2005年第4期，第10页。但美国各州对无过错离婚的具体立法规定并不相同，总体来看，主要有以下几种规定方式:第一，在法案中规定“以无法共同生活”作为法院准予离婚的理由。采用这种方式的主要有罗得艾州、新墨西哥州、特拉华州等。法案中的无法共同生活也可解释为“双方性格不合”。第二，在法案中规定“以无法弥合的破裂和不可调和的矛盾”作为准予离婚的理由，采用这种立法规定的州有加利福尼亚州、宾西法尼亚州、缅因州、佛罗里达州等至少33个州。这种模式一般都确立“不可调和”的标准，并否定各种抗辩事由，是美国无过错离婚立法的典型形式。第三，以“分居或分开生活”作为准予离婚的理由。采用这种方式的州主要有威斯康辛州、波多黎各、马里兰州等。对于分居或分开生活的期限，不同的州规定有所不同，最长的可达3年。分居期满，法院可判决离婚。第四，双方自愿离婚。这相当于我国的协议离婚。15\n2．美国诉讼离婚标准特点和借鉴意义根据美国诉讼离婚标准的发展演变过程，可见美国当前的无过错离婚具有如下一些特点:第一，在对离婚问题处理的着眼点上，美国的无过错离婚着眼的是现在和将来，而不是过去。传统的过错离婚制度，都围绕着一方或双方“曾经的”过错来进行。而无过错离婚只关注当事人婚姻关系的现状及将来有无恢复的可能。第二，在对离婚问题处理的指导思想上，美国的无过错离婚抛弃了过错离婚所蕴涵的“制裁、惩罚”思想，而以“救济”思想取而代之。解除婚姻不再成为对过错一方惩罚和制裁的手段，而是使婚姻当事人摆脱不幸的婚姻的痛苦。第三，在对离婚问题处理的具体方式上，美国的无过错离婚，单凭一方当事人的意志即可解除婚姻关系，无须对方同意。即离婚权从“想保持婚姻关系的配偶”手中转移到“想解除婚姻关系的配偶”手中。第四，在对待“当事人过错”的态度上，过错在美国的无过错离婚诉讼中已经无实质意义，它既不能决定某一婚姻关系是否被解除，也对财产的分割、扶养费的给付以及对子女监护权的归属均不产生影响。美国新诉讼离婚法实施后，美国社会的婚姻家庭责任感有逐步丧失的趋势，离婚率节节攀高，离婚妇女生活水平普遍有所下降。薛宁兰：“无过错离婚在美国的法律化进程”，《外国法译评》，1998年第4期，第86页。这些后果与美国判决离婚标准之间存在一定的内在联系，我国确定诉讼离婚标准时应当吸取相关教训。同时，美国诉讼离婚标准的指导思想和处理问题的方式，对我国有一定的借鉴意义。（二）法国离婚标准发展及解析中世纪的法国，受到天主教的强烈影响。依据天主教的教义，离婚是不被许可的。法国大革命之后，颁布了革命宪法，使得离婚脱离了教会的管辖，实现了离婚世俗化。1792年9月20日，法国颁布法律，承认了三种离婚方式:一是夫妻双方自愿达成的协议离婚；二是夫妻一方提出合乎法定理由的离婚；三是夫妻一方提出因性格不合的离婚。这里的第三种方式实际上奉行的是破裂主义，但是1804年《拿破仑法典》废除了第三种离婚方式，实行完全过错离婚标准。1816年波旁王朝复辟，法国又恢复了天主教的国教地位并禁止离婚，直到法兰西第三共和国建立，才再次恢复了离婚制度。宴生山：“判决离婚标准研究—以英、美、德、法四国立法为借鉴”，《西南政法大学学报》，2005年第4期，第11页。15\n但第三共和国的立法者否认了协议离婚制度，规定只能以判决的方式解除婚姻。法国现行离婚法是1975年7月11日第75-817号法律颁布的，该法现汇编于法国民法典第一卷第六编。该法所规定的离婚有四种情况:一是依夫妻双方共同请求而离婚(法国民法典230，231，232条)。在这种情况下，只要双方达成离婚合意并就离婚后的有关问题达成协议，就可向法院诉请离婚，无须说明理由，但结婚未满6个月的，不得提出双方同意的离婚请求。二是由配偶一方提出申请，另一方表示接受的离婚(法国民法典233，234，235，236条)。这种离婚方式，提出离婚的一方有义务向法院说明共同生活难以维持的全部事实，若对方对这些事实加以否认，法官则不得宣判离婚，反之法官则不能以一方或双方的错误宣判不得离婚。三是因夫妻共同生活破裂而离婚(法国民法典237，238，239，240，241条)。衡量共同生活破裂的标准有两条，即夫妻事实上分居已达10年和一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻不能共同生活，且有充分理由表明无恢复的可能。四是因过错而离婚(法国民法典242，243，244，245，246条)，即任何一方都可以以对方具有法定的过错情形而诉请离婚。在这种情况下，过错的内容主要指“一方反复严重违反婚姻权利与义务的事实和一方被判处《刑法典》131-1条所规定的刑罚”。由此可见，法国现行的判决离婚标准因其离婚方式的多样性而呈现多样性，其中既有过错标准，又有无过错标准，是一种较为特殊的立法体例。但值得注意的是，法国离婚法在立法规定上，是先规定破裂离婚，然后才规定过错离婚的。这在一定程度上反映了法国立法者的立法价值取向，即判决离婚应当以破裂为主，即使当事人无过错，也可以获得离婚。从这个意义上说，法国的判决离婚标准主要是一种无过错标准。法国离婚法在其“破裂离婚”一节中规定了“困苦条款”，以救助离婚中的陷入困境的一方，这种做法具有一定的借鉴意义。三、我国现行诉讼离婚标准存在的问题我国1950年《婚姻法》就开始采用破裂主义，其中第十七条规定：男女双方自愿离婚的,准予离婚。男女一方坚决要求离婚的,15\n经区人民政府和司法机关调解无效时,亦准予离婚。1980年《婚姻法》明确感情破裂原则，2001年《婚姻法》维持了以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件,并使之具体化。国家先后出台多项感情破裂的相关司法解释，但仍然无法满足社会现实需求。我国现行诉讼离婚制度存在问题主要可从以下三个角度分析。（一）从法律原则角度分析1．采用感情破裂主义与离婚自由原则相矛盾第一，我国确立感情破裂主义，目的是最大程度地赋予当事人，特别是妇女，离婚的自由权。但是，随着社会的发展和法律的完善，怎样才是达到感情破裂的判断成了离婚案件最大的难题。由于无法对感情破裂做出法律上的定义，司法解释又不能囊括足够的离婚情形，法官通常根据当事人出具的证据来断定感情是否确已破裂，因此当事人不得不就婚姻生活做出充分的描述，当事人的离婚权实际上不是自由的。第二，法律对感情的严格审查是无法立足的。根据我国法律，缔结婚姻只需当事人满足年龄、智力等条件，即可登记结婚。既然在婚姻关系成立之时没有“感情确已建立”这一要件，那么就没有理由在解除离婚关系时进行严格的感情盘查，确认“感情确已破裂”。第三，从契约的角度来讲，法律规定了不同的契约缔结和解除的条件，事实上是对当事人的解除契约自由权的侵犯。2．感情破裂主义与私法精神相矛盾婚姻法属于私法的范畴，意思自治是私法的基本精神之一。我国离婚制度中以感情破裂作为诉讼离婚标准，而高标准的例示条件导致在审判实践中感情确已破裂而无法充分证明，法官做出不准离婚的判决的情形。这样的判决结果显然与当事人的意志是相违背的。（二）从法律规则角度分析第一，从法律调整的对象来看,感情不属于法律调整范围。法律调整的是权利义务关系，即只有作为法律事实，才能成为法律调整的对象。法律事实包括法律事件和法律行为。“法律行为，可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第2版，第141页。”显然，当事人之间单纯的15\n感情变化不会引起任何法律责任，即使在刑法系统，当事人的主观意志也仅能作为犯罪动机出现。民法将主观意志分为善意和恶意，那么，婚姻关系中感情破裂到底属于善意还是恶意？到底是合法还是违法？正是因为感情不属于法律的调整范围，学界才无法回答这个问题。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第2版，第141页。感情的形成、变更和消灭本身就是当事人的意志的表现，感情破裂不可能属于法律事件。第二，从婚姻关系的内容分析,夫妻之间的感情并不是婚姻关系的全部,不能全面反映导致夫妻离婚的因素。诚如本文第一部分所言，婚姻是一个一揽子契约，婚姻关系不可能仅以感情为内容。尽管目前缔结婚姻的动机各种各样，但总体来说，人们缔结婚姻是以永久共同生活为目的的，这种永久的共同生活不仅是在精神上，还包括经济上、性关系上。不可否认，感情是婚姻的基础，但根据唯物主义观点，婚姻是两性在一定社会制度下的结合，它与一般社会关系的区别，在于其具有独特的自然属性和社会属性，而感情仅是其自然属性之一。如此，可以推出导致离婚的因素远不止感情破裂这么简单，无法生育、经济困难、亲人反对等等都可以成为离婚的理由。第三，与婚姻登记的功能不相符。我国婚姻法的规定表明，婚姻的缔结仅需形式审查，而以婚姻登记为其合法的形式要件。即，婚姻关系的成立以婚姻登记为唯一标准。可见，婚姻登记的功能是确认婚姻关系的成立。解除婚姻关系时对感情的盘查，事实上否认了婚姻登记是确认婚姻关系成立的唯一标准。（三）从实际运用角度分析第一，感情破裂主义超越了我国现阶段的社会状况。恩格斯曾指出，“结婚的充分自由,只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系,从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后,才能普遍实现。到那时候,除了相互的爱慕以外,就再也不会有别的动机了。马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年第2版，第78页。”由此可见,完全自由婚姻社会的前提条件就是消灭私有制,家庭职能全部社会化。目前我国仍处于社会主义初级阶段,家庭仍然是社会的经济单位,老人的赡养、子女的抚养还不具备交由社会承担的条件。尤其是在市场经济条件下,家庭对经济的依赖以及对遗产传授的关切程度,不是减弱而是增强,从而决定了我国目前整个社会的15\n婚姻还不可能普遍以爱情为基础。据全国妇联所做社会调查统计数字表明,我国目前纯粹以爱情为基础缔结的婚姻占婚姻总数的百分之二十左右，而且在经济、文化落后的地区,买卖婚姻,包办婚姻仍未绝迹。在已经缔结的婚姻关系中,以双方条件比较对等或大致对等的婚姻占大多数。此类婚姻中,经济收入、社会地位、文化程度、生理因素等对婚姻关系的缔结仍具有一定的决定作用。第二，从司法实践来看,该原则规定的实体不利于审判人员正确掌握标准，且易导致法官判决的随意性和司法不公，以及死亡婚姻无法解除。夫妻感情具有浓厚的主观色彩和深层的隐蔽性，即使是当事人亦只可意会不能言传。并且，由于个体素质的差异和情感体验与要求的不同,往往会对同一事实存在做出不同的判断。司法实践中，法官是根据自己的观点做出判决，这增加了离婚结果的随意性和盲目性；而民事诉讼法确定“谁主张、谁举证”的诉讼证据原则,当事人就感情破裂举证难,法官判断更难。在这样的情形下，该离的没有离，不该离的却离了的判决结果是不可避免的。四、以婚姻破裂为诉讼离婚标准的立法建议（一）走出诉讼离婚标准设定的误区学界上对诉讼离婚标准持有不同的观点，但学者们追求的目标是相同的，即制定最合理的诉讼离婚制度。然而，即使理论的探讨已达到一定的高度，实际设计制度时也难免陷入各种各样的误区。一旦这些错误的认识反映在制度的设计上，就会使所设计的制度陷入一个怪圈，造成其实施结果偏离立法者的意图，甚至出现南辕北辙的结果。笔者在此对主要误区进行阐述，以服务于制度设计。第一个误区，感情决定婚姻。感情对婚姻的重要意义不可否认，但婚姻的内容不仅仅是感情，基于前文对相关问题已有详细表述，在此笔者不再说明。第二个误区，诉讼离婚标准应具备帮助树立正确恋爱观、防止社会离婚率上升的功能。很多学者在设计诉讼离婚制度时，都会将该点作为诉讼离婚标准重要的社会职能加以考虑，甚至社会学家们指责离婚率上升时，15\n也喜欢援引该点作为理由，谓之法律制度不合理。诚然，离婚标准和离婚率具有一定的内在联系，但离婚率的降低和正确婚姻观的树立并不是离婚标准的责任。既然结婚仅仅具备缔结婚姻的功能，相对的，离婚也应当仅以解除婚姻关系为目的。强制对离婚标准附加其他社会职能，不仅没有合理的依据，亦破坏法律体系的统一性。第三个误区，诉讼离婚标准应当防止给婚姻当事人及其子女带来不幸。持有这种观点的，大多是由于对责任体系的混淆。减少或避免离婚给当事人带来不幸的确是法律的职能，但它不是诉讼离婚标准的职能。诉讼离婚标准是为解除婚姻关系而存在的，它的行使完全体现私法精神。但相应的，该制度应当有完善的权利救济制度、财产分割制度、损害赔偿制度等相配套，而这些配套制度，才是这项职能的承载者。（二）选择以婚姻破裂作为诉讼离婚标准更符合我国实际情况第一，从生活目的多元性上考虑，婚姻破裂主义能够全面反映婚姻的目的。婚姻是为了永久共同生活而缔结的，婚姻生活不仅仅是精神上的融合，也是物质利益的结合，这是婚姻自身的双重属性所决定的。所谓婚姻破裂，是指婚姻自然属性和社会属性之一，或者两者共同遭到不可挽回的破坏，致使婚姻关系无法继续。可见，婚姻破裂完整地反应了婚姻生活的内容，贴合婚姻关系的目的。第二，婚姻破裂原则充分尊重婚姻当事人对自身权利的处分和选择。以婚姻破裂作为诉讼离婚的标准，实际上否认了离婚制度的感情盘查程序，而将婚姻关系的解除条件与婚姻关系的成立条件对等起来。如此，离婚无需经过任何实质性审查，当事人可以充分以自己的意志决定自己的婚姻。第三，婚姻破裂主义具有普遍适用性和约束力。司法实践中，法官往往对感情是否确已破裂无法作出准确判断，但对离婚纠纷又必须做出处理，所以，该标准已经被审判实践所抛弃，或者成为法官任意裁判的借口，成为无法操作的规范。而感情破裂的例示条件，由于高难度，在审判实践中很少适用，并不具有普遍性。婚姻破裂则具有客观性，通过法律语言的描述和事例指导，法官能够掌握离婚的具体标准。同时，由于婚姻破裂囊括完整的婚姻内容，其体现的内容更全面，从而更具普适性。第四，具有司法上的可操作性,减少法官的主观随意性。婚姻破裂主义抛弃了对当事人主观方面的严格审查，代之以对具有一般法律关系特征的婚姻关系进行审查，在司法上具备极大的可操作性。这一点，已经在西方等国的司法实践中得到充分证明。由于法官的判决有法可依，法官的自由裁量权自然得到限制。15\n（三）新诉讼离婚标准下的立法建议1．诉讼离婚标准立法模式——例示主义笔者认为，我国的诉讼离婚标准立法模式以继承例示主义为佳。学界中有不少学者批评我国现行婚姻法中的例示主义立法模式，认为该模式在婚姻立法历程里是一种倒退。但笔者认为，相对与列举主义和概括主义而言，例示主义具有无法取代的优势。学者之所以对该立法模式存在争议，是由于我国现行诉讼离婚标准的不合理，致使法律规定的例示情形无法与抽象概括相互融合，甚至出现相互矛盾，因此极大损害了法律的尊严。采用婚姻破裂原则，则现行婚姻法例示主义立法模式中体现的缺陷可以得到克服，法律规范能够细密而不呆板,宽泛而有法度,实现原则性与实用性有机统一,显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。2．诉讼离婚标准立法内容建议（1）确立以婚姻破裂作为诉讼离婚的判决标准。示例主义是抽象概括和具体例示相结合，其中又分为两种模式，一是先列举法定离婚事由,再以一个抽象的、伸缩性的条款加以概括,以弥补列举事由的不足,日本和我国台湾等国家和地区属于先例示后概括。二是先明确规定了一个抽象概括的离婚条件,然后将常见的典型的具体离婚事由加以例示,以补充说明抽象概括的离婚理由,我国现行婚姻法第32条就是这种立法模式。笔者认为，延续第二种模式更为合理，因为我国是成文法国家，且是典型的大陆法系国家，将抽象概括规定于具体示例之前，使我国的立法模式更偏向于概括主义，增加其在司法适用中的灵活性，充分保护当事人离婚自由权。（2）列举婚姻破裂的相关情形。我国现行法律规定了4种感情破裂的情形，司法解释又出台相关司法解释，丰富其内容。这些规定是我国婚姻立法的重要成果，感情破裂作为婚姻破裂的表现之一，其例示应当被新婚姻法所继承。同时，结合我国实际，并借鉴国外立法经验，完善婚姻破裂的例示情形。笔者认为，有下列情形之一的，法院认为婚姻关系的继续维持无必要时，应判决离婚：双方的经济联系长期中断；一方或双方长期不履行配偶义务；其它严重影响婚姻关系正常存续的客观因素，且一方或双方均无改善夫妻关系的意愿。由上文对美国和法国婚姻法的研究，可以发现两个国家在判决离婚时有一个共同的标准，即共同生活破裂。由于感情破裂仅体现共同精神生活，因此笔者15\n增加“经济联系长期中断”这一条款，补充离婚法在婚姻关系物质生活的规定方面的缺失。事实上，这是笔者借鉴他国的规定来丰富我国婚姻破裂的内涵，而其他国家的长期实践证明了婚姻破裂应当具备这方面的内容。所谓“一方或双方长期不履行配偶义务”，其实是对离婚权的扩大和完善。我国现行的离婚标准主要以“违反配偶义务”为条件的，只有在“重婚或有配偶者与他人同居陶玉霞：《学生常用法律手册》，法律出版社，2005年第5版，第288页。”、“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员陶玉霞：《学生常用法律手册》，法律出版社，2005年第5版，第288页。”之类的情形下，才得以离婚。然而，随着社会的发展，冷暴力等新型家庭矛盾越来越突出。在否认判决离婚标准应当对离婚率负责之后，我们可以很自然地回归离婚标准的正确职能，即保障当事人的离婚自由权。正如美国所通行的做法，我国应当也采取同样的原则，将离婚权从“想保持婚姻关系的配偶”手中转移到“想解除婚姻关系的配偶”手中，使我国的婚姻法成为能够让婚姻当事人摆脱不幸的婚姻的痛苦的婚姻法。最后用兜底条款完善立法。兜底条款是成文法系国家常用的立法技术，用来应对法律可能面对的意外情形或新型社会问题。（3）完善离婚损害赔偿制度。将诉讼离婚标准变更为婚姻破裂主义，需要一系列制度的配合，离婚损害赔偿制度只是其中之一。我国的权利救济制度、婚后财产处理制度等已经比较完善，可以与新诉讼离婚标准相适应，离婚损害赔偿制度则相对落后。美、法等西方国家实行新诉讼离婚制度后，出现离婚妇女贫困化现象，这点不得不让我们引起警戒。笔者主要从以下两方面提出完善建议。其一，扩大离婚损害赔偿适用范围。现行婚姻法采取列举性的立法方式，仅将离婚损害赔偿的适用条件限定在“重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员”四种情况之内，远不能满足现实需求。笔者认为，以下行为而导致离婚的也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中：长期通奸的；意图杀害对方的；一方长期赌博吸毒，屡教不改的；一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病(精神病、性病)等。15\n离婚损害赔偿制度是为了保护无过错方的权益，美国虽然正确认识到婚姻法应当着眼于将来，却仅救济了当事人被束缚于婚姻的精神权益，没有救济从婚姻中出来后的物质权益。法国虽然在此基础上做了努力，还是无力阻止社会问题的爆发。因此，离婚损害赔偿就是针对配偶的过错行为所设的财产分配制度。笔者所列的四种情形，都属于重大过错责任，且在社会生活产生严重影响，却被法律所忽视，因此有必要加以补充。此外，为了使法律进一步完善，在列举完相关情形之后，规定兜底条款，以备不时之需。以离婚损害赔偿制度的目的为出发点，可以将兜底条款规定如下：其他导致夫妻感情破裂的重大过错行为。其二，完善第三者的赔偿责任。我国现行婚姻法规定，无过错的一方仅可向婚姻关系当中的侵权行为人提出赔偿的请求，而不能要求婚姻关系以外的侵权人(即有过错的第三者)要求赔偿。这一规定使受害人的权利无法得到应有的、全面的保护，并且实际上免除了作为共同侵权人的第三者的共同民事责任。纵观国际立法，有许多国家或地区都有关于第三者侵犯配偶权应承担责任的规定。比如法国、瑞士、日本、美国和我国台湾等国家和地区都确立了过错配偶及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共同负责任，无过错方有权请求第三者赔偿。这给我们很好的启示，确认第三者的赔偿责任，不仅有利于保护受害人权益的全面保护，也能够在一定程度对第三者起到警示和威慑作用，从而降低离婚率。对于第三者的行为，一般适宜以道德来调整。但若第三者犯有婚姻法第46条中的重婚或有配偶者与他人同居情形，损害情节重大的，应依法追究刑事责任和民事责任，以对侵害配偶权利的第三者给予一定制裁。当然，当第三者不明知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时，第三者可不承担赔偿责任。15\n参考文献［1］梁继红：“对‘感情破裂’的离婚条件的反思”，《西南交通大学学报》，2006年第5期。［2］宴生山：“判决离婚标准研究—以英、美、德、法四国立法为借鉴”，《西南政法大学学报》，2005年第4期。［3］张景远：“论离婚法律制度的适用与完善”，《辽宁师范大学学报》，2001年第10期。［4］万旭梅：“论婚姻的契约性本质”，《西南政法大学学报》，2007年第4期。［5］孙剑良：“‘感情确已破裂’不宜作为判决离婚的标准”，《百姓信报》，2001年3月11日第12版。［6］谈小顺：“浅议我国离婚立法标准的立法缺陷及完善”，《湖北职业技术学报》，2006年第2期。［7］王礼仁：“是进步还是倒退——评我国离婚标准中的例示主义立法模式”，《法律适用》，2005年第237期。［8］张尚字：“我国的离婚损害赔偿制度研究”，《郑州大学学报》，2006年第5期。［9］朱佳：“英格兰离婚立法沿革——从禁止离婚到无过错离婚”，《华东政法学院学报》，2007年第4期。［10］廖继红：“‘感情确已破裂’解析”，《贵州民族学院学报》，2006年第3期。［11］白洁：“离婚标准新探”，《中央政法管理干部学院学报》，1997年第3期。［12］刘自强：“离婚标准问题探析”，《甘肃政法学院学报》，1995年第2期。［13］郑玄、孔子：《周礼·仪礼·礼记》，长沙岳麓书社，2006年第3版，第12页。15\n［14］周棍：《罗马法原论》，北京商务印书馆，1994年第1版，第178页。［15］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，北京商务印书馆，1991年第2版，第95-95页。［16］宋智盐：“以契约理含诱视婚姻本质”，《长沙理工大学学报》，2004年第4期。［17］黑格尔：《法哲学原理》，北京商务印书馆，1982年第1版，第177页。［18］利古信义、江守五夫、稻本洋之助：《离婚法社会学》，北京大学出版社，1991年第2版，第5页。［19］陶玉霞：《学生常用法律手册》，法律出版社，2005年第5版，第288页。［20］张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年第2版，第141页。［21］马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年第2版，第78页。［22］王蕾：“对离婚标准问题的探讨”，《山东省农业管理干部学院学报》，2006年第4期。［23］AnnSummerHolmes：TheDoubleStandardintheEnglishDivorceLaws，1857-1923，LawandSocialInquiry，Vol.20，No.2，1995.［24］KarenTonnageBoyd：TheTaleofTwoSystems：HowIntegratedDivorceLawsCanRemedytheUnintendedEffectsofPureNo-FaultDivorce，CardozoJournalofLaw&Gender，Spring，2006.15