我国环境法上按日计罚制度研究 38页

我国环境法上“按日计罚”制度研究重庆大学硕士学位论文(专业学位)学生姓名：鄢德奎指导教师：秦鹏教授学位类别：法律硕士重庆大学法学院二O一五年四月\n"Accrueddailypenalty"SystemResearchInChineseEnvironmentalLawAThesisSubmittedtoChongqingUniversityinPartialFulfillmentoftheRequirementfortheProfessionalDegreeByYanDekuiSupervisedbyProf.QinPengSpecialty:JurisMasterCollegeofLawofChongqingUniversity,Chongqing,ChinaApril,2015\n重庆大学硕士学位论文中文摘要摘要新《环境保护法》增设了“按日计罚”制度，为其在全国范围推广提供了依据，但新《环境保护法》所规定的“按日计罚”只能起引导作用的，具体操作实施还要结合水、大气等环境单行法的处罚条款。本文旨在通过地方立法及其实践的成效与问题的研究，同时借鉴国外的立法经验，提出完善“按日计罚”制度的法律建议。本文首先就“按日计罚”制度的内涵及重庆、深圳两地适用“按日计罚”制度的现状进行了探讨。“按日计罚”制度，一般指的是针对环境违法行为，以逐日累加的巨额罚款的方式，迫使行政相对人履行作为或不作为义务。行政罚性质的“按日计罚”与执行罚性质的“按日计罚”可以通过适切的法律规定而共存。其次，分析我国环境法上“按日计罚”制度的缺憾，主要包括两个方面。一是法律规定中“按日计罚”的适用条件之“受到罚款处罚”要求苛刻、罚款数额设定有违比例原则；二是“按日计罚”实施过程中与在线监测超标（超证）处罚的衔接制度缺失、责令改正期限设置僵化、适用“按日计罚”的违法行为种类屈指可数。再次，通过考察域外“按日计罚”制度的设计，研究比较域外现存的两种模式按日计罚——行政罚性质的“按日计罚”和执行罚性质的“按日计罚”。最后，也是本文写作的重点，主要结合我国“按日计罚”制度存在的问题，借鉴域外的经验，提出两方面建议以完善“按日计罚”制度。一方面，依据现有的环境执法资源，设计双轨制“按日计罚”，即对于在线超标排污的违法行为可通过行政罚性质的“按日计罚”进行制裁，除此以外其他类型的环境违法行为如需连续处罚则采用执行罚性质“按日计罚”。另一方面，地方环保立法过程中应该以列举加兜底的方式设定适用“按日计罚”违法行为的种类。最后提出“按日计罚”制度的适用范围包括能显著增加处罚力度、环境执法中处罚过多且很难制止、违法者主观恶性较强且一般处罚难以制止的违法行为，并列举了一些适用“按日计罚”的违法行为。关键词：环境法，按日计罚，法律性质I\n重庆大学硕士学位论文英文摘要ABSTRACTArticle59oftheChineseEnvironmentalLawspecifiedthe“accrueddailypenalty”system,thisprovidedalegalbasisforpromotingthissystemnationwide.However,thecurrentimplementationofthissystemisnotfull-fledged,Sanctionproceduresofthe“accrueddailypenalty”needtobeperfectedurgently.Itneedcombinespeciallawsuchasairpollutioncontrollawtoimplementspecificpenalties.Throughthelocallegislationanditspracticeresultsandproblemsofresearch,drawlessonsfromforeignlegislativeexperience,Thepurposeofthispaperputforwardlegaladvicestoperfect"accrueddailypenalty"system.Firstly，Thispaperdiscusstheconnotationandnatureof"accrueddailypenalty"system.AccordingtotheChineseEnvironmentalLaw,Theadministrativeorganforsuccessivepunishmentbytheday，theobjectofpunishmentisabehaviorthatillegaldischargeofpollutants,wasorderedtomakecorrectionsbutrefusestocorrect.Thestarttimeofpunishmentisfromthedateofrectification.Penaltyamountisthesameastheoriginalpunishmentamount."accrueddailypenalty"oftheadministrativepenaltyandexecutionpunishmentcanco-existbyproperlaw.Secondly，Thedefectsof"accrueddailypenalty"mainlyincludestwoaspectsintheChineseEnvironmentalLaw.Oneisthattheapplicationscopeof"accrueddailypenalty"isverynarrow，finessetagainstratioprinciples;ontheother,"accrueddailypenalty"andon-linemonitoringoverweightpunishmentlackcohesionsystem，theyshallbeorderedtocorrecttermsetrigid,suitabletypesofillegalabout"accrueddailypenalty"arenumbered.Again,byinvestigatingtheextraterritoriallegislativecasesof"accrueddailypenalty"system,analyze"accrueddailypenalty"oftheadministrativepenaltyandexecutionpunishment,twomodeshavetheirownadvantagesanddisadvantagesoftheprogram.Finally,thefocusofthiswriting,forthemainproblemsexistinginthe"accrueddailypenalty"system,basedontheexperienceoftheoutside,ittakestwosuggestionstoimprovethesystemof"accrueddailypenalty".Ontheonehand,onthebasisoftheexistingenvironmentalenforcementcapacity,designthedoubletrack"accrueddailypenalty",namelyfortheexcessiveblowdownonlineillegalbehaviorsuccessivepunishmentbythedaybythenatureoftheadministrativepenalty,inadditiontoothertypesofillegaldredgeactivitiesforsuccessivepunishmentbytheday,theuseoftheII\n重庆大学硕士学位论文英文摘要natureofexecutionpunishment.Localenvironmentallegislation,ontheotherhand,shouldbelistedtheillegalspeciesintheapplicable"accrueddailypenalty".Putforwardtheapplicablescopeofthe"accrueddailypenalty"systemincludingsignificantlyincreasingthepenalties,environmentallawenforcementandpunishmenttoomuchbutitishardtostop,offenderssubjectiveviciousstronglyandgeneralpunishmentdifficulttostoptheillegalactivities.Onthewhole，illegalbehaviortypesofapplyingtothe"accrueddailypenalty"canbeoverallvolumeandoverweightunlicensedemission,inviolationoftheconstructionprojectmanagementsystem,notaccordingtolicensethedischargeofpollutants,improperdrainage,abnormaluseofpollutioncontrolfacilitiesandsoon.Keywords:EnvironmentalLaw,accrueddailypenalty,legalnatureIII\n重庆大学硕士学位论文目录目录中文摘要..........................................................................................................................................I英文摘要........................................................................................................................................II1绪论...........................................................................................................................................11.1“按日计罚”制度的研究背景................................................................................................11.1.1环境污染形势严峻............................................................................................................11.1.2环境违法处罚机制存在缺陷............................................................................................11.2“按日计罚”制度研究的目的和意义.....................................................................................31.2.1研究目的............................................................................................................................31.2.2研究意义............................................................................................................................41.3研究方法...................................................................................................................................41.4研究内容...................................................................................................................................52“按日计罚”制度概述.....................................................................................................72.1“按日计罚”内涵之界定........................................................................................................72.2“按日计罚”性质之厘清........................................................................................................82.3“按日计罚”制度的发展现状................................................................................................93我国环境法上“按日计罚”制度检视.................................................................133.1《环境保护法》第五十九条规范性评析...............................................................................133.1.1适用条件要求苛刻..........................................................................................................133.1.2罚款数额设定有违比例原则..........................................................................................133.2“按日计罚”制度实施的焦点问题.......................................................................................143.2.1与在线监测超标（超证）处罚的衔接制度缺失..........................................................143.2.2责令改正期限设置僵化..................................................................................................153.2.3复查取证标准不一..........................................................................................................153.2.4适用范围狭窄..................................................................................................................154域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示............................................174.1域外环境法中“按日计罚”制度的考察..............................................................................174.1.1行政罚性质的“按日计罚”..........................................................................................174.1.2执行罚性质的“按日计罚”..........................................................................................184.2域外环境中“按日计罚”制度的启示..................................................................................204.2.1行政罚性质“按日计罚”可不与“一事不再罚”抵触..............................................204.2.2执行罚性质“按日计罚”需不违背比例原则..............................................................21IV\n重庆大学硕士学位论文目录4.2.3两种性质的“按日计罚”制度各有利弊......................................................................215我国环境法上“按日计罚”制度的完善............................................................235.1国家立法：“按日计罚”的双轨制设计思路......................................................................235.1.1双轨制“按日计罚”制度的法治价值..........................................................................235.1.2双轨制“按日计罚”制度的设计方案..........................................................................245.2地方立法：明确“按日计罚”的适用范围..........................................................................255.2.1界定“按日计罚”的适用情形......................................................................................255.2.2明晰“按日计罚”适用的行为种类..............................................................................266结语.........................................................................................................................................28致谢.......................................................................................................................................29参考文献.......................................................................................................................................30V\n重庆大学硕士学位论文1绪论1绪论1.1“按日计罚”制度的研究背景1.1.1环境污染形势严峻我国经济高速发展了30多年后，其代价是环境污染和资源枯竭，并留下了巨额的“生态环境赤字”。[1]随着中西部地区承接东部重工业的步伐加快，环境污染的重心也由东部向中西部转移，各地的环境污染事故频仍发生。放眼国内，东部沿海地区的粗放型经济发展方式所带来的副作用早已显现——土壤中的重金属污染、饮用水安全问题、雾霾引发的生存危机。随着污染转移，生态系统脆弱的中西部地区也常常出现工业废物泄漏、违规偷排污染物致使区域环境恶化。[2]许多地区的环境容量超载，部分地区因环境污染致使生态系统功能无法修复。我国现在已处于重污染阶段，传统污染问题和新问题交织，面临着世界各国都未曾遇到的环境难题。政府所提供的环境公共产品几乎没有或者很少，与人们的基本需求极为不称，突发性环境事件不可避免，环境问题不仅影响人体健康，也是社会不稳定的影响因素。[3]环境形势正面临巨大挑战：雾霾天气的频繁出现影响人们的生活质量，除了严重的土壤污染之外，还有随处可见的化工废物污染、建筑垃圾污染、噪声污染、电磁辐射污染、固体废弃物污染等。[4]2014年环境保护部环境监测司公布的《2013年中国环境状况公报》显示，74个实施空气质量新标准监测的城市中，仅有3个城市达标；长江、黄河、淮河、海河等10大水系的国控断面中，9%的断面为劣五类水质。1.1.2环境违法处罚机制存在缺陷我国环境形势严峻的根源在于环境法治不力，其中包括法律规定的环境违法处罚机制方面存在明显缺陷。现行有效的单行环保法律因各自的立法背景和时代不同，导致了针对同一性质违法行为的制裁方式、力度往往也不一致，既造成了环保法律实施存在着“过罚不当”的后果，也影响了国家法制的权威。[5]除此之外，环境行政违法制裁力度偏低、环境执法缺乏保障是我国环境违法制裁制度的主要缺陷。[6]①环境罚款数额偏低我国环境保护相关法律中，一般规定环境罚款数额的方式有四种：一是直接规定金额或是一定幅度的金额。①二是按照损失确定罚款数额。②三是按照违法所①《固体废物污染防治法》第七十九条规定，违反本法规定，经中华人民共和国过境转移危险废物的，由海关责令退运该危险废物，可以并处五万元以上五十万元以下的罚款。②《海洋环境保护法》第九十一条第一款规定，对违反本法规定，造成海洋环境污染事故的单位，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门根据所造成的危害和损失处以罚款；负有直接责任的主管人员和其他1\n重庆大学硕士学位论文1绪论得确定罚款数额。①四是按照缴纳排污费的数额确定罚款数额。②罚款数额确立的依据除了上述几种情形外，还应纳入环境违法排污行为的违法所得、环境污染造成的直接损失、排污量等因素。[7]但当前法律设定罚款数额时极少考虑污染防治设施的运行成本，致使违法排污的罚款数额低于污染防治设施运行费用，所以企业大都选择违法排污，这是导致守法成本高的一个重要因素。[8]企业违法排污的罚款数额相对较低也导致企业的违法成本低。当前的环保立法对违法企业规定的行政罚款数额多限定在一个不足以抵偿企业违法收益的较低水平。对现行环境保护相关法律所规定的罚款数额进行统计发现，在罚款数额额度上限为10万元的占到了7成，而罚款最高额超过50万元的不足2成。一般而言，企业在“成本—收益”分析之后，才考虑是否实施违法行为，其主要考量两个因素，一是实施违法行为被发现的概率，二是因违法行为实施所受到罚款处罚的数额。[9]其中被发现的概率依赖于环保执法能力的提高，这是短期无法改善的。罚款额度偏低直接决定企业的违法成本低，以至于违法排污企业会更多地选择长期违法排污以获取非法利益。[10]另外，设定环境罚款数额的方式也存在问题。通过统计分析，环境保护相关法律、行政法规中的罚款数额设定方式以数值数距式和数值封顶式居多。[11]数值式的设定方式易导致罚款制度僵化，不能同通货膨胀等因素的变化相统一，以致于相对固定数额的罚款制度不能实现其应有的制裁功能。②制裁连续性环境违法行为的法律缺位环境行政执法实践中，违法行为的种类主要包括无证排污、偷排污水、不正常使用环保设施、超标超总量排污、夜间施工噪音污染。这类连续性环境违法行为的具体表现形式有二种：有的是违法企业经年累月地实施一种环境违法行为，如不正常使用环保设施；有的表现为企业多次实施同一种环境违法行为，如多次施工造成的噪音污染。[12]享有环境行政执法权的部门对于以上所述的连续性环境违法行为，一般只处罚一次。一项行政处罚决定作出之前，需要立案审查、调查取证、告知听证；作出处罚决定之后行政相对人还可申请复议、提起诉讼，一次行政处罚程序的周期短则一个月，长则半年，一年最多也只能处罚十来次。[13]针对这种连续性违法行为，即使一个月处罚一次③，也有违过罚相当原则。[14]直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予行政处分。①《大气污染防治法》第五十三条规定，制造、销售或者进口超过污染物排放标准的机动车船的，由依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以下的罚款；对无法达到规定的污染物排放标准的机动车船，没收销毁。②《水污染防治法》第七十四条规定，违法排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，处应缴纳排污费数额2倍以上5倍以下的罚款。③北京某电厂，不仅有准备地实施超标排放大气污染物的行为，而且还针对现行环保法规规定的每次罚款10万元的规定，有计划地在每年初安排120万元（10万元×12个月）的环保罚款预算。2\n重庆大学硕士学位论文1绪论分析环境领域的相关立法得知，关于责令改正这一行政命令实施的后续保障措施的内容几乎没有涉及，①使环境执法长期无法做到令行禁止。[15]我国环保单行法律中的法律责任部分对于违法行为一般给予单独的制裁，或者在给予制裁的同时判令违法者改正、停止违法行为。[16]然而，只有大气法和水法对于环境违法行为不予改正的规定了后续制裁措施，如给予高额罚款或停产整顿②，除此之外，其他多数环保法律都没有规定违法者不履行责令改正义务的法律后果。缺乏保障责令改正命令执行的后续保障措施，一定程度上纵容了违法排污企业拒不改正的行为。一方面，由于环境保护的相关法律法规所规定的罚款数额较低，而企业排污治理设施的投资与运行成本巨大，导致巨额的污染防治费用远远超过罚款数额，“违法成本远远低于守法成本”的现象普遍存在。[17]在高额的污染防治费用面前，企业更愿意选择支付额度较低的罚款。另一方面，针对持续性违法排污行为缺乏过罚相当的法律处罚依据，责令处罚机制失灵以致于无法制止这类环境污染行为。为解决以上问题，新修订的环境保护法对我国环境违法制裁措施进行了改进，其中加大处罚力度的主要措施之一便是引入“按日计罚”制度。1.2“按日计罚”制度研究的目的和意义新修订的环境保护法被定位为环境领域中起统领作用的法律，主要通过原则性的规定来治理环保领域中普遍存在的难题。[18]修订后环境保护法对“按日计罚”制度采取了概况式的规定③，“按日计罚”制度规定的内容只是起引导作用的，还需要各个单行法对于罚款制度的改进和完善以配套“按日计罚”制度的实施，增强“按日计罚”制度的可操作性，以期发挥其制止正在进行的环境违法行为的作用。1.2.1研究目的通过对域外“按日计罚”制度的相关立法内容分析和比较研究，以挖掘可供完善我国环境保护“按日计罚”立法制度的借鉴思路，通过研究重庆市关于“按日计罚”制度的实施情况，提出“按日计罚”制度的性质界定方法，结合当前环保执法资源的实际，尝试构建双轨制“按日计罚”制度——执行罚性质的“按日①2010年施行的《环境行政处罚办法》第十二条将责令改正明确界定为“行政命令”。但行政法学界和行政实务界对“责令改正”的法律属性仍看法不一：“行政处罚”说、“行政命令”说、“性质混同”说、“行政强制措施”说、“行政指导”说。②《水污染防治法》第七十二条规定，“.......，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下的罚款”。《大气污染防治法》第五十八条第一款规定，“.......，限期改正，处二万元以下罚款；对逾期仍未达到当地环境保护规定要求的，可以责令其停工整顿。”③“按日计罚”制度，指的是有权依法作出处罚决定的行政机关对于违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正拒不改正的排污者，可以自责令改正之日起，按照原处罚数额按日连续处罚。3\n重庆大学硕士学位论文1绪论计罚”与行政罚性质的“按日计罚”，最后结合新环境保护法第五十九条第三款授权地方增设“按日计罚”所处罚的违法行为种类，提出了可行性方案，此为本论文所研究的目的。1.2.2研究意义早在2007年修改《水污染防治法》之时，环保部门、环保NGO和专家学者就探讨并论证了在我国环境立法中构建“按日计罚”制度的可行性。[19]尽管当时“按日计罚”制度未被立法者采纳，但重庆、深圳、宁夏等省市在立法实践中积极地采用的该制度，并取得了一定成效，一定程度上弥补了当前罚款制度的缺陷，对违法者施以一定的威慑力。2014年新修订的《环境保护法》终于引入“按日计罚”制度，为全国范围了推广“按日计罚”制度提供了法律依据，但新《环境保护法》所规定的“按日计罚”只能起引导作用的，具体操作实施还要结合水、大气等环境单行法的具体处罚条款，该项制度还有待完善。同时，新环保法授权地方立法可拓展适用按日连续处罚的违法行为种类。本文通过地方立法及其实践的成效与问题的研究，同时借鉴国外的立法经验，提出完善“按日计罚”制度的法律建议。①研究的理论意义本文通过评析域外两种“按日计罚”制度的优势和不足，结合我国当前实际以及实施“按日计罚”制度的主要目的，进一步厘清“按日计罚”制度的性质，这为完善该项制度提供了理论依据。同时，研究地方的执法实践，分析当前地方不同模式的“按日计罚”制度实施情况，丰富“按日计罚”制度的内容，为推动进一步研究该项制度提供良好的理论借鉴。②研究的现实意义其一，通过地方实践情况的调研，重点针对重庆两种模式“按日计罚”的分析解读，提出相应的完善方案，为今后环保单行法完善“按日计罚”制度提供参考。其二，通过借鉴国外及台湾香港地区的立法实践经验，研究当前造成生产经营者违法排污过程中“守法成本低”的原因，结合地方实践经验，对于诸如能增加处罚力度的违法排污行为、处罚次数较多仍不能制止的违法排污行为进行研究，论证是否可以成为“按日计罚”的种类，为地方立法增扩“按日计罚”违法行为种类提供依据。1.3研究方法为达到本文研究的目的，本文主要采用了以下几种研究方法。①文献研究法先就与环境行政管制、环境处罚措施、“按日计罚”、行政法基本原则相关4\n重庆大学硕士学位论文1绪论的学术著作、期刊、博硕毕业论文、环境违法行为处罚决定书、法律、规章及相关文献进行收集、整理分析，作为研究的基础和依据。②比较研究法本文通过域外两种模式“按日计罚”制度的对比，分析两种模式的利弊优劣，以为本文提出可行性构建措施提供智识参考。③案例分析法本文通过对重庆白含污水处理有限公司和重庆川庆化工厂的处罚决定分析，得出重庆存在两种模式的“按日计罚”制度，为本文提出创设双轨制“按日计罚”制度贡献了地方性智识。④调查研究法本文通过对重庆市近年来的行政处罚决定书进行收集、研读，梳理当前不同种类环境违法行为发生概率，为地方立法拓展“按日计罚”违法行为种类提供借鉴。1.4研究内容除了绪论和结语外，本文共分四个部分，分别论述了何为“按日计罚”？“按日计罚”从哪里来的？我国“按日计罚”待完善的空间在哪？具体的完善路径如何？具体来说：①“按日计罚”制度的概述通过界定“按日计罚”制度的定义，即“按日计罚”制度，一般指的是针对持续性的环境违法行为，以逐日累加的巨额罚款的方式，迫使行政相对人履行作为或不作为义务。依据相应的法律规定，与一般环境行政罚款相比，确立了“按日计罚”制度的特征，即适用对象特定化、适用条件严格化、罚款数额巨大。②域外“按日计罚”制度的评述域外的环境立法多广泛采用了“按日计罚”制度，主要分为两种模式：英美法模式，对连续性环境违法行为无附加任何前置条件地进行按日连续处罚。大陆法模式，对于违法排污者依法进行处罚之后，附加一定的条件（如限期改正），排污者并不执行附加条件时（如不改正违法行为），再进行按日连续处罚。分析考量这两种模式的“按日计罚”制度之优劣，依据当前我国环境执法水平的实际，为选择一种恰如其分的制度模式提供借鉴思路。③我国环境法上“按日计罚”制度检视通过对《环境保护法》第五十九条的规范性分析得知，现有关于“按日计罚”的规定出现了适用条件之“受到罚款处罚”要求苛刻和“按日计罚”罚款数额设定有违比例原则的问题。结合当前环境执法现状与先前重庆市关于“按日计罚”5\n重庆大学硕士学位论文1绪论的立法实践，分析得出现有的“按日计罚”制度与在线监测超标（超证）处罚的衔接制度缺失、责令改正期限设置僵化、复查取证标准不一、实施“按日计罚”的案件种类屈指可数等问题。④我国“按日计罚”制度完善路径1）通过研究新环保法对于“按日计罚”制度的规定，在无法以其内容直接判别其性质的前提下，提出构建双轨制“按日计罚”制度，分析了“按日计罚”制度双轨制共存的必要性和可行性，主张未来环保单行法分类设计“按日计罚”制度，即依据不同违法行为种类所需不同程度的执法资源，制定两种模式的“按日计罚”。2）地方环保立法中规定适用“按日计罚”的环境违法行为。根据新环保法的规定，对于地方环保立法中规定“按日计罚”的环境违法行为种类提出法律建议。确立了满足能显著增加处罚力度、环境执法中处罚过多且很难制止和违法者主观恶性较强且一般处罚难以制止这三个条件的环境违法行为，作为拓展适用“按日计罚”环境违法行为种类的范围，并列举一些具体的可适用“按日计罚”的环境违法行为。6\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述2“按日计罚”制度概述“按日计罚”作为一种新型的环境行政管制手段，有多种指称，如“按日连续处罚”、“按日累加处罚”，其基本内涵有待学理探究。“按日计罚”制度性质的认定，既需与当前行政法律的相关规定相衔接，又需厘清与行政法理中的比例原则等基本原则的关系。“按日计罚”的不同性质，又必然导致裁处程序有所差异。[20]本章主要包括三个方面的内容，一是对于“按日计罚”制度的内涵予以界定；二是论述“按日计罚”制度的性质；三是研究“按日计罚”制度的地方立法实践。2.1“按日计罚”内涵之界定在“按日计罚”作为一种环境行政管制手段引入法律法规之前，我国行政管制措施中已有相关连续处罚的规定，即为了完成特定的行政执法使命，通过连续处罚制裁行政相对人。①北京市为疏解交通通过立法的方式连续处罚违规上路的车主，确立了以时间为对象法律拟制切割违法行为，以达到一个连续违法行为超过一定限度后，可进行连续处罚的效果。[21]新环保法引入“按日计罚”制度前，该项制度中所包涵的对“连续违法行为多次处罚”的理念在《环境行政处罚办法》（2010年）中早已体现。即该办法规定，行政相对人实施了继续或者连续状态的环境违法行为，并在责令改正期满后仍未改正，可以视为新的违法行为。依字面意思理解，“按日计罚”制度，一般指的是针对环境违法行为，以逐日累加的巨额罚款的方式，迫使行政相对人履行作为或不作为义务。具体而言，作为一种新型的环境管制手段，与一般罚款相比，有以下特征：第一，适用对象特定化。依据环保法的规定，“按日计罚”的适用对象是针对违法排放污染物的行为。即导致污染物排放的所有持续性的环境违法行为，具体涵盖了未批先建排污、不按照许可证的要求排污、闲置环保设备等违法行为。第二，适用条件严格化。根据《环境行政处罚办法》（2010）的规定，罚款只是环境行政处罚种类中的一种。实施“按日计罚”的前置条件包括“受到罚款处罚”，侧面反映适用“按日计罚”的环境违法行为的严重性，换言之，“按日计罚”无需适用情节轻微的环境违法行为。此处的“受到罚款处罚”应被解读为“应当”受到罚款处罚，而不是指受到罚款处罚之后。因为环境行政处罚有一定①北京市《关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》中规定的“大货车、外地牌照车辆违反五日制限行规定，进入北京市五环路（含）以内行驶，均将受到连续处罚”。7\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述的周期，如若以违法行为受到罚款处罚后才进行“按日计罚”，则这个处罚周期里仍不能适用“按日计罚”，则该项制度便因其与一般行政违法行为相比无更为严厉的威慑力而变得无足轻重。第三，罚款数额巨大。相较于普通违法行为的罚款，“按日计罚”是以“一日”为单位，对拒不改正违法行为的行政相对人累加处以一定数额的罚款，无论是深圳环保条例所规定“按日计罚”数额每日一万元，还是重庆环保条例所规定“按日计罚”数额与原处罚数额一致，其累积的罚款数额都将是一个巨额数字，能相对有效地做到过罚相当。2.2“按日计罚”性质之厘清学界对于“按日计罚”制度的性质的探讨，历来有行政罚说、执行罚说等不同主张。赞同行政罚学说的学者认为，“按日计罚”是一种行政制裁手段，对于持续性的环境违法行为以逐日累加罚款数额，目的为了对环境违法行为的惩戒，不让违法者得利，以期实现过罚相当。[22]执行罚性质的“按日计罚”是一种督促义务人履行行政命令的举措，按日连续处罚至改善环境违法行为，其重点不在制裁过往违法行为，毋宁是期于未来义务的履行。[6]有学者认为“按日计罚”既惩处违反行政法义务的行为，也附加执行罚裁处未遵期履行改善义务的行为，以此认定“按日计罚”兼具执行罚与行政罚双重性质。[23]也有学者提出，“按日计罚”是一种新型的行政计罚手段。这种观点既解决行政罚模式的“按日计罚”与当前行政法理“一事不再罚”相悖反，又化解了执行罚模式的“按日计罚”因其加处罚款额度过高而与行政强制法所规定的“加处罚款或滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额”相矛盾的情形。[24]笔者认为，“按日计罚”性质的认定与其法律规定的内容有关，不能直接将“按日计罚”的性质表述为行政罚或执行罚，其性质既可为执行罚又可是行政罚。至于学界对于行政罚性质的“按日计罚”与“一事不再罚”抵触，执行罚性质的“按日计罚”背离行政法理上的比例原则这两个问题的困惑，仍需在法治视野下认真检视。所谓一事不再罚原则，或称“一行为不二罚”，是指对于行政相对人实施的一个行为违反法律所规定的义务，不容国家机关以相同或类似的管制措施进行多次处罚。[25]行政罚性质的“按日计罚”制度，作为一种严厉的环境管制措施，赋予环保执法部门针对违法排污者拒不改正违法行为的，以“日”为单位累加计罚。如何协调行政罚性质的“按日计罚”与“一事不再罚”的关系，首先需界定“一事”的认定标准，即认定行为人的违法行为属于“一事”？有学者认为，判别违法行为个数，应以构成要件为标准，确立符合一个构成要件的事实即为“一事”，8\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述符合多个构成要件的事实为“多事”。[26]笔者赞同，确立以构成要件为标准判定“一事”与“多事”时，须依据具体法律规定的违法构成要件予以判断。因而行政罚性质的“按日计罚”中“一日”的违法行为是属于“一事”，抑或是“多日”的违法行为属于“一事”，完全取决于法律对于“按日计罚”的规定。①立法技术上可直接以时间为对象予以拟制“按日计罚”条款，如明确规定“环境违法行为持续一日即为一个违法行为，持续两日即为两个违法行为，以此类推”，以解决行政罚性质的“按日计罚”与一事不再罚的矛盾。[27]执行罚性质的“按日计罚”作为一种行政裁处方式，为达到裁处目的，手段需适当、损害应最小、违法行为与裁处的负面影响之间成比例，质言之，将“按日计罚”设计为执行罚模式，其需受比例原则控制。[28]所谓比例原则，是指公权力行为通过适当且必要的措施实现本应追求的行政目的，其造成的负面影响应当最小化，同时公权力的行为目的也应是正当性的。[29]《行政强制法》规定，加处罚款的数额不得超过原行政处罚的数额，此项规定即是比例原则的体现。因此，如将“按日计罚”定性为执行罚，其每日的罚款数额必受比例原则的限制，并应合理设置“按日计罚”的裁处程序及配套措施以避免裁量过重，这才符合法治精神。综上，立法者可通过立法技术予以解决，以适切的法律规定确立需要的“按日计罚”，换言之，将“按日计罚”规定为行政罚模式或执行罚模式，其是否符合行政法律中的合理性要求，是否同现行法律规定相矛盾，都可通过立法完善。2.3“按日计罚”制度的发展现状在环境保护法未引入“按日计罚”制度之前，按日计罚作为一种以“日”为单位进行连续处罚的连续罚，见于重庆、河北、深圳等地的地方法规和部门规章中。对比各地关于“按日计罚”内容的规定，发现实施按日计罚的前提基本都是要求改正违法行为但最终并未履行的情形。其规范旨在对于不法行为拒不改正且继续违法的行为者加大惩处力度，从而达到制止违法行为的目的。宁夏规定的按日计罚制度与重庆做法趋于一致，河北对于按日计罚制度的规定过于原则，故此处对宁夏、河北的按日计罚制度不作详细分析。下面将着重介绍分析重庆、深圳两地对于按日计罚制度的立法异同及实施情况。重庆市环保条例于2007年修订并颁布实施，该条例是国内第一部提出按日累加处罚这一全新违法处罚模式的地方法规。深圳继重庆之后于2010年也将“按日计罚”制度写入其环保条例。两地对于按日计罚的规定分属于不同的立法模式，①行政法具有合目的性与技术性，行政法上的“一事”（或一行为）可以透过时间、空间与立法目的予以切割，亦即通过立法技术予以量化以在法律上予以拟制。9\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述这为比较二者的差异提供了研究空间。下面对重庆与深圳两地“按日计罚”制度的具体模式进行全面的比较和分析，并相应指出其优缺点，以期为全国范围内推广实施“按日计罚”制度提供理论上的支持。第一，两地“按日计罚”制度的适用情形不同。根据重庆环保条例的规定，按日计罚适用条件是排污者违法排放污染物并拒绝改正这一环境违法行为。所谓“违法排放污染物”是指违背法律要求向环境中排放污染物并对环境造成负面影响的实体性行为。“拒绝改正违法行为”是以行政命令的方式要求当天改正的违法行为但次日仍未采取相应措施进行改正。具体而言，确立适用“按日计罚”主要有三个步骤：首先，排污者实施了违法排放污染物的行为。其次，环境执法机关依照法律责令违法者停止或改正违法行为，其中责令改正的期限视情况而定。最后，企业有拒不改正之情形。《深圳经济特区环境保护条例》第六十九条①和第七十条②均规定了按日计罚。与重庆做法不同之处在于，对法律规定的违法行为实施按日计罚的前提需满足经环境保护执法机关作出行政处罚后，违法者仍不改正违法行为这一条件。质言之，深圳实施的按日计罚适用于“环保部门处罚后”、“责令改正”且“不停止违法行为或逾期不改”的六种行为，其中实体性与程序性违法行为兼而有之。具体而言，实体性违法行为包括：无证排污、未依许可证的规定排污、超标排污，程序性违法行为包括：未批先建、未经批准擅自试生产、未经批准擅自生产。通过重庆、深圳两地按日计罚制度的适用情形比较，可以看出，二者均是为了弥补一般行政处罚惩治能力不足的缺陷，适用企业持续性环境违法行为被行政执法机关责令改正而最终没有履行的情形。但二者的不同之处亦极为明显：其一，①第六十九条：违反本条例规定，有下列行为之一的，由环保部门按照下列规定予以处罚：（一）违反本条例第二十四条第三款规定，排污者未取得排污许可证或者临时排污许可证排放污染物的，责令立即停止排放，处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并报本级政府责令其停产或者停业；排污者被依法吊销排污许可证后排放污染物的，责令立即停止排放，处二十万元以上三十万元以下罚款，并报本级政府责令其停产或者停业；（二）违反本条例第二十五条第二款规定，排污者未按照排污许可证或者临时排污许可证规定排放污染物的，责令限期改正，处三万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并吊销排污许可证或者临时排污许可证；（三）违反本条例第三十七条第二款规定，不需要领取排污许可证或者临时排污许可证的排污者，排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的，责令限期改正，可以处一万元以上二万元以下罚款。有前款规定的行为之一，经环保部门处罚后，不停止违法行为或者逾期不改的，环保部门应当对该违法行为实施按日计罚。按日计罚的每日罚款额度为一万元，计罚期间自环保部门作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起至环保部门查验之日止。当事人申请查验的，环保部门应当自受理申请之日起三个工作日内实施查验；当事人未申请查验的，环保部门应当自作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起三十日内完成查验。②第七十条：有下列行为之一的，环保部门可以按照本条例第六十九条第三款的规定实施按日计罚：（一）建设单位未编制环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经审批，擅自开工建设或者投入生产、经营、使用的；（二）建设单位环境保护设施未经环保部门检查同意，擅自将主体工程投入试运行、试生产或者使用的；（三）建设单位环境保护设施未经环保部门验收或者验收未通过，擅自将主体工程投入生产或者使用的。10\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述按日计罚的适用前提不同。深圳较重庆而言，多了一项“环保部门处罚后”的规定，即深圳只能对一些已受到行政处罚的环境违法企业进行按日计罚。深圳的做法较一般环境处罚固然加大了处罚力度，但能否发挥按日计罚遏制环境违法行为的立法初衷引人沉思。尽管受到行政处罚的当事人因不服行政处罚决定而提起复议和诉讼，这并不影响行政处罚决定的继续执行，但是实务中很少有法院会为了这种非诉案件在相对人申请复议或诉讼期间强制执行行政处罚决定。因此，一个环境行政处罚周期短则两个月，长则一年。在这个期间按日计罚无法发挥效力，而往往在这段时间会发生足以引起难以修复的环境生态损害。此次新环境保护法第五十九条对于按日计罚的规定近似于深圳的做法，需要制定具体实施办法时进行矫正。其二，适用按日计罚的违法行为种类不同。重庆实施的按日计罚仅适用于违法排污的实体性行为，但并未具体限定违法排污行为，毋宁是适用于所有的持续性违法排污行为。而深圳实施按日计罚的种类较重庆而言，多了一项程序违法行为，但总共只对六种违法行为情形进行按日计罚。为了有效遏制环境违法的高发态势，应综合重庆、深圳两地的做法，即按日计罚种类可拓展为程序性违法行为和实体性违法行为，具体适用持续性违法行为的情形亦可扩展，而不能同重庆一样，仅限于几种违法行为。第二，按日计罚的起始期限及复查期限不同。《重庆市环境保护条例》并未对按日计罚的起始期限及复查期限予以明确规定，而是在其具体处罚过程中形成了固定的实施规则。其复查时间是限期改正期届满后，一般情况下其复查期限与限期改正期限是一致的①，而限期改正所要求的具体期限视实际情况而定。进行按日计罚的起始时间是环境执法机关所发出的《违法行为改正通知书》送达日的次日起。深圳环保条例对按日计罚的起始期限及复查期限的规定与重庆的做法不同。其起始时间即是环保执法机关作出责令停止违法行为决定之日抑或是责令限期改正的期限届满之日。其复查期限，亦称查验期限，分两种情形：一是当事人申请查验的。期限为自环保执法机关应当自受理申请之日起的三个工作日内。二是当事人没有申请环保执法机关查验的。此时查验期限应是自环境保护执法机关作出责令停止违法行为决定之日起三十日内，抑或是责令限期改正的期限届满之日起三十日内。总体而言，深圳对于按日计罚的起始期限及复查期限的规定更规整，重庆的做法赋予了行政机关极大的自由裁量权，一定程度上契合了环境案件的复杂性和专业性，如限期改正的期限视实际情况而定。综上，两地做法可以提供以下借鉴思路：（1）按日计罚的起始期限。按日计罚的起始期限可以参照深圳的做法，分①之所以用“一般情况下”，因行政执法过程中一些不可抗力的因素，不可能每一次复查刚好在改正期限届满之次日。11\n重庆大学硕士学位论文2“按日计罚”制度概述情形规定：1）责令排污者停止违法行为的决定之日；2）责令限期改正的期限届满之日，当然在限期改正期限内决不可违反法律规定，如若违法，需要进行处罚。同时责令停止违法行为决定之日可以具体量化为违法行为改正通知书送达日的次日。（2）按日计罚的复查期限。按日计罚期限可借鉴重庆、深圳两地的做法，限期改正期限以法律或行政法规的方式以不同的违法行为的类别，根据具体情形，制定不同的复查期限。同时在限期改正期限内允许当事人申请查验，如果申请查验后，仍未合格，如何处理，这是深圳立法未明确的，需要进一步研究论证。第三，按日计罚的罚款数额计算标准。重庆市环保条例所规定的按日计罚罚款数额与法律规定对于违法行为的处罚数额是一样的，并无就此特殊规定，换言之，按日计罚的数额与其对环境违法行为首次进行处罚的额度是一致的。另外，重庆市环保局制定了环境行政处罚裁量基准以更好地规范行政处罚裁量权，这为执法机关在实施按日计罚这一措施时提供了科学合理的处罚标准。而深圳环保条例所规定按日计罚的罚款数额是一万元。重庆、深圳两地对按日计罚数额的规定分属于不同模式。二者各有其优劣之处：（1）重庆所规定按日计罚的罚款数额等同于首次罚款的额度，对排污者以极大的心理震慑。但是否符合行政合理性原则尚需给出合理的解释。①如若依据实施按日计罚的目的是为了敦促改正违法行为，类似于执行罚性质的行政措施，对于此种拒绝履行责令改正命令的行为应一视同仁，即行政处罚数额应该一致，否则有违平等对待原则之嫌。其二，依据行政强制法的规定，执行罚的罚款数额应比原行政处罚的额度低，绝不能高于此数额，这是比例原则在行政处罚中的体现。但新修订的环境保护法对于计罚数额的规定与重庆如出一辙，说明立法者对于重庆做法的认可。如何处理行政合理性与高额的计罚数额的矛盾？学理上，基于立法目的的考量也是可以突破行政合理性的要求。（2）深圳规定按日计罚数额为一万元，符合执行罚性质的行政措施，一定程度上也契合行政合理性原则。但对于全国范围内来说，不同地区的发展水平差异较大，规定一个统一的额度，是否可行？设立罚款额度的上下限，是否赋予了环保执法机关过宽的自由裁量权，滋生腐败？都是一个未知数。再者对于深圳来说，每天一万元的罚款能否制止环境违法行为，能否扭转环境违法成本低的问题，达到立法者所期望达到的效果？亦是未知数。①行政合理性原则是指行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度，包括平等对待原则、比例原则等。平等对待原则要求行政机关在执法时应做到平等对待。比例原则是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择对相对人的损害最小的方式来行使，他要求对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量，来保证行政行为是合乎比例的、恰当的。12\n重庆大学硕士学位论文3我国环境法上“按日计罚”制度检视3我国环境法上“按日计罚”制度检视研究“按日计罚”制度首应从其法律规定入手，在法治视野下，正确把握“按日计罚”制度。3.1《环境保护法》第五十九条规范性评析《环境保护法》第五十九条规定了“按日计罚”制度，丰富了行政罚款制度体系，一定程度上的体现了环境行政处罚体系的重心迁移，行政罚款的力度大幅增加。弥补了一般行政处罚惩治能力不足的缺陷，针对企业持续性环境违法行为且行政机关责令其改正而未改正的情形，按日连续处罚。就“按日计罚”规定而言，第五十九条第二款明确规定了罚款数额的确定方法，即罚款数额需考量的因素包括排污设备的投资和运行成本、违法所得和违法行为造成的直接损失，较之单纯规定数额上限的罚款更为合理；该条最后一款规定了地方性法规可增设适用“按日计罚”的违法行为种类，利于地方环保立法经验积累，这种拓展地方环保立法权的方式对于推动生态文明法制体系的完善提供了思路。第五十九条第一款规定的适用条件包括“排放污染物”、“受到罚款处罚”、“被责令改正”、“拒不改正”，就此款而言尚有探讨和完善的空间，具体问题举要如下：3.1.1适用条件要求苛刻环保法第五十九条第一款所规定的“受到罚款处罚”的这一适用条件，是适用按日计罚的前提，此项规定是比照深圳环保条例的相关规定制定出来的①，即环境执法部门只能对一些已受到行政处罚的环境违法企业进行“按日计罚”。此项规定较一般环境处罚具有一定的威慑力，但无法充分发挥“按日计罚”制度遏制环境违法行为的立法初衷。一项行政处罚决定从作出到最终执行，其周期短则一个月，长则半年。[30]尽管行政复议和行政诉讼不影响行政处罚的执行，但实务中因忌讳各种责任承担，很少有法院会为了这种非诉案件在相对人申请复议或诉讼期间强制执行行政处罚决定。[31]因此，一个环境行政处罚周期短则两个月，长则一年。在这期间“按日计罚”无法发挥效力，而往往这段时间足以引起难以修复的环境生态损害。3.1.2罚款数额设定有违比例原则环保法所规定“按日计罚”的数额与首次行政处罚的额度一致，对环境违法①《深圳经济特区环境保护条例》第六十九条第二款规定，有前款规定的行为之一，经环保部门处罚后，不停止违法行为或者逾期不改的，环保部门应当对该违法行为实施“按日计罚”。13\n重庆大学硕士学位论文3我国环境法上“按日计罚”制度检视行为极大的威慑力，但不符合比例原则的要求。[32]“按日计罚”的目的之在于遏制环境违法行为继续进行，防止进一步的环境破坏，减少环境治理成本，而不在于为了罚款而罚款，罚款不是目的，只是手段，一味注重罚款数额的数值将违背权力行为的正当性。笼统设置“按日计罚”数额，即依据首次行政处罚的数额，并未必利于行政目的的实现。在“按日计罚”期间企业停工或改正了环境违法行为，但执法人员复查时显示并未改正，此时继续实施“按日计罚”将有违公平正义。如若首次行政处罚数额较低，在企业“按日计罚”期间，其实施了较首次查处更为严重的环境违法行为，此时的“按日计罚”则不能实现过罚相当。3.2“按日计罚”制度实施的焦点问题3.2.1与在线监测超标（超证）处罚的衔接制度缺失依据行政处罚办法规定，允许环保执法部门可以利用通过在线监测或其他技术监控手段收集排污者的违法行为证据。以重庆为例，重庆市的市级重点污染源和大部分区县重点污染源均已按照了在线监测监控设备，能够实现连续监测并与环境监察总队实时联网。重庆的做法是，环保执法部门通过在线监测，发现排污者超标，可以立即进行处罚，以“天”为单位，每天都可对于同一排污者进行处罚。例如重庆市环保局下达的《重庆白含污水处理有限公司在线超标处罚决定书》（渝环监罚〔2014〕136号）显示，责令该公司：（1）停止违法排污行为；（2）处以罚款：①12月2日超标0.79倍，罚款5万元；②12月3日超标0.71倍，罚款5万元；③12月4日超标0.64倍，罚款5万元；④12月6日超标0.64倍，罚款5万元；⑤12月7日超标0.46倍，罚款1万元，合计罚款21万元整。虽然当前重庆没有明文规定对按日累加处罚制度与在线超标（超证）处罚进行衔接，但2009年重庆市环保局对重庆川庆化工厂的废水不能达标排放作出了以下处罚决定：一是报市政府建议对川庆化工停产治理。二是吊销其排污许可证。三是由环境监察总队先后对其超标排污、无证排污的违法排污拒不改正的行为实施按日计罚8次，罚款金额共计1606万元。重庆市环保局对于环境违法行为在按日累加处罚与超标（超证）处罚都能适用的前提下，优先适用在线监测超标（超证）处罚。实务中，在线监测超标（超证）处罚的依据是污染物排放超标的数值（或倍数），无需任何前置条件；而按日累加处罚无需每日都获得持续性环境违法的证据，只需在环境执法机关复查取证时，如认定环境违法行为仍在继续，便拟定排污者在此之前的每日都实施了环境违法行为。这其实是两种不同性质的“按日计罚”——前者在线监测超标（超证）处罚是行政罚性质的“按日计罚”，后者则为执行罚性质的“按日计罚”。目前其他省市并未像重庆市一样，每日都可进行在线监测超标（超证）处罚。14\n重庆大学硕士学位论文3我国环境法上“按日计罚”制度检视一般而言，环境保护执法机关通过环境监测技术查明排污者的超标行为后进行处罚，无论排污者是否每日超标排污，其处罚频率一般都为一个月一次甚至是半年一次。如辽宁省，其通过污染源在线监测处罚排污者的频次每月最多两次，其将每月分为两个时段进行考核，即使在同一时段发现天天超标也只算作一次违法，依照超标倍数比照环境行政处罚裁量基准进行罚款。多数省市并未因环境监测超标即违法的规定，构建每日的在线监测超标（超证）处罚制度。在推行“按日计罚”制度时，如若安装在线监测设备的单位符合适用“按日计罚”情形，仍可对该企业实施限期改正，将在线监测的数据作为适用“按日计罚”的证据。3.2.2责令改正期限设置僵化依据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称“《实施办法》”）规定，环境执法部门对于排污者改正违法行为的情况进行复查的期限为责令改正违法行为决定书送达之日起三十日内。重庆的做法不明确规定责令改正期限，一般要求立即改正，5或7天后由市监察总队派人或委托区县监察支队复查。重庆的做法赋予了行政机关极大的自由裁量权，这种不明确责令改正期限的做法引起专家质疑，是否违反了法的安定性（可预期）。[33]环保部出台的《实施办法》对于按日计罚的复查期限的规定较重庆的做法更规整，但对于一些环境案件的复杂性和专业性，单纯给予三十日的期限可否顾及到企业的改正能力，如若复查期限不切实际，会对“按日计罚”制度构成一定程度的消解。实施“按日计罚”责令改正期限可借鉴重庆的做法，视实际情况而定，限期改正期限以法律或行政法规的方式以不同的违法行为的类别，根据不同情形，制定科学合理的复查期限。同时在限期改正期限内允许当事人申请查验，如果申请查验后，仍未合格，如何处理，这是当前立法未明确的，需要进一步思量。3.2.3复查取证标准不一实施“按日计罚”制度时，证据认可标准易引起执法人员与违法排污者的分歧。以重庆为例，重庆做法是：复查取证时，只看违法行为是否完全改正，未改正与未完全改正一律实行“按日计罚”，且确定处罚金额的原则是一致的（与原行政处罚数额一致）。执法过程中，被处罚人往往质疑，改正但不完全达标与一点不改正实施同样的“按日计罚”是否合理。另外环保部门的执法力量有限，故执法过程中不见得如期复查，如若企业于期限内已完全改正违法行为，过一段时间再违法，但恰在这段时间环保执法部门进行了复查取证，是否对其实施“按日计罚”亦未明确。3.2.4适用范围狭窄《实施办法》第五条只规定了四种适用“按日计罚”的违法行为，即超标排15\n重庆大学硕士学位论文3我国环境法上“按日计罚”制度检视放、超总量排放、不正常运行污染防治设施、不正当排污这四种环境违法行为。新环境保护法所制定的“按日计罚”制度是为了强化生产者的违法责任，大幅度提高违法成本的，依此目的，极力拓展适用“按日计罚”违法行为的种类，即导致污染物排放的、达到严重程度的环境违法行为都应实施“按日计罚”。如重庆市的做法，具体涵盖了通过暗管、渗井等逃避监管的方式排污、未批先建排污、不正常运行环保设施、未取得许可证排污等种类的违法行为。但当前多数实行“按日计罚”处罚的多是办不到环保手续及排污许可证的企业，且这些企业无资质补办手续，不能过于强调经济处罚对于制止违法行为的作用，而应责令停产关闭。另外，可否拓展“按日计罚”的处罚适用范围但不局限于实体性违法行为？拓展按日计罚适用的违法行为种类的依据为何？以上疑问均无法律规定予以解决。16\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示《环境保护法》所建立的“按日计罚”制度，是借鉴了域外及我国地方立法实践的基础上发展而来的。但“按日计罚”本土化过程中出现的问题，仍需通过比较分析域外不同模式“按日计罚”制度设计的共性和特殊性，以借鉴和完善我国现有的“按日计罚”制度。①“按日计罚”制度最早见于印度的《锅炉法》，从此许多国家（地区）通过环境立法的方式沿用此措施，同时也为我国环境立法所借鉴。[34]4.1域外环境法中“按日计罚”制度的考察从域外的立法经验来看，“按日计罚”的规范结构各有差异，这种差异与相关立法者对“违法者到底违反何种义务”的认知和选择密切相关。概而言之，考察现有域外的立法例得知，“按日计罚”制度的模式主要有两种。4.1.1行政罚性质的“按日计罚”行政处罚是一种惩戒行为，其实施主体为行政执法机关，主要针对违反行政管理秩序触犯行政法律规范的公民、法人或其他组织。[35]行政处罚法对于行政处罚主要做了八种分类②，“按日计罚”作为一种新型的计罚方式并不属于上述法律规定的行政处罚范围。但是有学者认为，“按日计罚”类似于罚款，其表现为从环境违法行为开始之日起，就逐日累加环境处罚的金额，课以行政相对人在一定期限内履行过罚相当的金钱给付义务。[36]这里言及的“按日计罚”制度，因其计罚的起始时间是从行政执法机关发现排污者实施违法行为开始之日，申言之，环境违法行为持续的时间长短与违法者所应承担的责任挂钩，这是环境正义的体现，也是实现法律公正的要求。质言之，这里所指的行政罚性质的“按日计罚”主要是针对排污者过去所实施的环境违法行为进行的处罚，即对于持续性环境违法行为以“日”为单位，每日处罚一次。香港、加拿大、美国主要采用的是此种模式的按日计罚。①美国“按日计罚”制度立法例考察美国使用科学的模型计量罚款数额，其罚款制度早已日臻完善，但其环保领域仍将“按日计罚”制度引入作为其环境罚款制度的一个重要管制措施。其中，①有些国家和地区规定的按日连续处罚是作为一种刑事处罚措施（例如我国香港特别行政区），有的国家和地区规定的按日连续处罚是一种“民事处罚(civilpenalty)”措施(例如美国)，而我国建立的“按日计罚”制度属于行政处罚措施，这并不会构成理论和实践上的障碍。归根结底，对于同一种行为的处罚措施属于刑事处罚还是行政处罚或者民事处罚只是立法者贴标签的问题，在本质上并不存在根本性的差异。如许多国家和地区规定为犯罪的行为（例如违反交通规则的行为），在我国只是被作为一种行政违法行为。②具体包括警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。17\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示《清洁空气法》第一百一十三条第二款规定，环境保护部门负责人对污染源的所有者、经营者或其他相关责任人，在法律所列明的几种情况下，选择适用或并处以下两种行政处罚，即每天处以不超过两万五千美元的罚款和责令停工、停产。《清洁水法》更为明确的规定了按日计罚的适用条件，主要针对持续性的环境违法行为，每天的罚款数额不超过三万七千五百美元。根据《有毒物质控制法》第两千六百一十五条第一款第一项规定，按日计罚是民事处罚的一种方式，并明确规定了违法行为持续一天就应当视为构成一个单独的违法行为，并对每个违法行为处以罚款数额高达三万两千五百美元。在处理案件时，环保部门通过各种罚款计量模型确保违法者因其非法行为获得的不正当利益低于各种处罚的罚款数额。同时，美国环境保护法律中关于“按日计罚”的每日罚款数额上限的规定是随着居民购买力指数的变化而变化的。如《清洁水法》于1972年规定的“按日计罚”的每日罚款上限为一万元，到2009年修订为三万七千五百美元。另外，美国环保立法中为了保障“按日计罚”制度的顺利实施，制定了相关的配套措施，将环境执法部门的裁量权通过对违法行为的详细分类而精细化以实现过罚相当。②加拿大“按日计罚”制度立法例考察加拿大《水法》第三十条规定，按日计罚适用于持续性的环境违法行为，与美国做法类似，法律拟制一个单独的违法行为的界定标准，即持续性的违法行为中每一天都可被视为一次单独的违法行为，并规定每个环境违法行为的处罚上限是五千加元。换言之，加拿大对持续性环境违法行为实施的按日计罚，其中每日的罚款数额在一定的幅度之内（五千加元以下）。③香港“按日计罚”制度立法例考察香港作为亚洲经济四小龙之一，其对环境保护问题的重视不亚于其经济发展，在其主要环境保护法律中都规定了按日计罚制度。其中《水污染管制条例》第十一条规定，违法的条件为未经批准或许可排放污水，如该项违法行为是连续性的，通过司法证明这一连续性违法行为的持续时间：向香港水域或内陆水域排污的，在此期间内每日处罚一万港币；向公用污水渠或排水渠排污的，每日罚款四万港币。根据《空气污染管制条例》第三十条第一款的规定，环境许可牌照持有人违反规定的条款及条件，即属犯罪，首次定罪，可处罚款十万港币，第二次或其后再被定罪，可处罚款二十万港币及监禁6个月。如该项罪行属持续的罪行，则可就该罪行持续的期间，另处每天罚款两万港币。4.1.2执行罚性质的“按日计罚”执行罚，一般而言其目的是为了督促义务人履行法律规定或行政执法机关的行政命令，是间接强制执行的一种，区别于行政处罚。行政处罚法所规定加处百18\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示分之三的罚款，就是一种执行罚。①台湾主流观点认为，按日计罚是一种追加处罚，处罚的前提是行政相对人不履行行政处罚决定中的义务，主要是为了敦促行政相对人早日改正违法行为。[37]据此而言，执行罚是行政处罚的附属措施，其实施的前置条件是先有的行政处罚决定。北京大学学者汪劲教授也认为“按日计罚”制度的设立是为了督促违法者执行责令改正的内容，换言之，其为一种责令违法排污企业限期治理的措施，其本质就是一种执行罚措施。这种类型的“按日计罚”主要见于法国、台湾、印度等地。①法国“按日计罚”制度立法例考察法国《刑法典》第218·73条规定，向海水、咸水河流、运河及水塘中直接或间接地投掷、倾倒或排放对海洋哺乳动物、鱼类、甲壳类、贝壳类动物、软体动物及植物的保存、再生有害的物质或有机生物的行为被科以两万万千五百欧元的罚金。《刑法典》第218·76条规定，当第218·73条涉及的违法行为被判定为犯罪时，为终止违法行为或为避免屡犯，应采取一切必要措施，并规定落实措施的期限以及逾期罚款，逾期罚款金额最高为每日三百欧元。②台湾“按日计罚”制度立法例考察台湾地区几乎所有的环境保护领域的立法都规定了“按日计罚”或按次处罚。如《水污染防治法》第四十条②(罚则)规定，事业③或污水下水道系统④排放废（污）水，违反第七条第一项或第八条规定者，处新台币六万元以上六十万元以下罚锾，并通知限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚；情节重大者，得命其停工或停业；必要时，并得废止其排放许可证、简易排放许可文件或勒令歇业。其中，《空气污染防制法》第五十一条⑤(罚则)规定，公私场所未依第八条第三项规定削减污染物排放量或违反依第八条第五项所定污染物削减量差额认可、保留抵换及交易办法者，处新台币二万元以上二十万元以下罚锾；其违反者为工商厂、场，处新台币十万元以上一百万元以下罚锾。依前项处罚锾者，并通知限期补正或改善，届期仍未补正或完成改善者，按日连续处罚；情节重大者，①在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。②台湾《水污染防治法》中第四十三条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十三条、第五十六条均规定了按日连续处罚。载台湾立法院网站：http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@94:1804289383:f:NO%3DC702520*%20OR%20NO%3DC002520%20OR%20NO%3DC102520$$4$$$NO，最后访问日期：2015年2月17日。③事业：指工厂、矿场、废水代处理业、畜牧业或其他经中央主管机关指定之事业。④污水下水道系统：指公共下水道及专用下水道之废（污）水收集、抽送、传运、处理及最后处置之各种设施。⑤台湾《空气污染防制法》中第五十四条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条、第六十四条、第七十条均规定了按日连续处罚。载台湾立法院网站：http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@94:1804289383:f:NO%3DC702519*%20OR%20NO%3DC002519%20OR%20NO%3DC102519$$4$$$NO，最后访问日期：2015年2月22日。19\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示得命其停工或停业，必要时，并得废止其操作许可证或令其歇业。③印度“按日计罚”制度立法例考察印度《水污染防治法》第四十一条规定，对于拒绝在污染紧急情况下停止或限制排污，或者拒绝提供污染设施建设信息等环境违法行为，在给予3个月以下短期拘留以及一万比索以下罚款的处罚后，仍然不能制止的，从违法行为确定之日起，每天另处五千比索罚款。其《大气污染防治法》第三十七条规定，在超标排污或者在大气污染控制区域建设禁止建设的项目，在给予短期拘留以及一万比索以下罚款后，仍然不能制止的，从违法行为确定之日起，每天另处五千比索罚款。4.2域外环境中“按日计罚”制度的启示域外环境法中“按日计罚”制度给我们的基本启示是：行政罚性质的“按日计罚”与执行罚性质的“按日计罚”这两种模式的都可以存在，关键取决于法律如何进行规定和环境执法水平的高低。具体而言，其启示有三：4.2.1行政罚性质“按日计罚”可不与“一事不再罚”抵触行政罚亦称行政处罚，作为一种制裁手段，其处罚的对象一种行为，该行为违反了行政法律法规所规定的义务，主要是针对过去的违法行为进行制裁，与行政相对人是否继续履行该义务无关。因为许多学者认为“按日计罚”制度与“一事不再罚”冲突，致使该项制度作为一种行政管制措施引入我国环境保护领域的进程缓慢。[38]但从对“一事不再罚”要求的立法精神可以处理行政罚性质的“按日计罚”与“一事不再罚”的矛盾。《行政处罚法》规定，不得对当事人的同一个违法行为给予两次以上罚款的行政处罚。该项规定的立法精神主要是为了防止处罚机关滥用职权、获得不当利益，因为当前一些行政部门的职责错乱，“九龙治水”的管理局面未被破解，这极易导致行政相对人的同一违法行为被处以多次罚款。[39]为了保障公民的合法权益，确保行政相对人因违反法律法规的行为所获得的不法利益与其应受到的惩罚之间维持一种相对均衡的关系，同时，实现过罚相当的一个前提即为防止无序处罚，实现法的安定性和可预见性。这一原则能更好地保护行政相对人的财产权，一定程度上抵制了多头罚款现象的发生。[40]但对于行政机关滥用职权的管制只是罚款制度设计的一个层次，如何确保违法者获得公正的惩罚，避免罚不及过的现象发生，确保违法行为的危害程度与其所承担的责任相当，这是罚款制度设计者应考虑的另一个层次的问题。[41]针对持续性环境违法行为，通过适切的法律规定，明确违法行为的界分标准，完全实现与“一事不再罚”无缝衔接，如加拿大《水法》的相关规定。20\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示4.2.2执行罚性质“按日计罚”需不违背比例原则执行罚的立法目的是促使行政相对人履行未来之义务，并不是对于过去的违法行为进行惩罚。主流观点认为，执行罚与“一事不再罚”没有冲突的可能。[42]台湾最高行政法院在其判决书中也明确指出执行罚的按日计罚无需适用一事不再罚。可见，执行罚性质的“按日计罚”与“一事不再罚”不抵触。执行罚性质的“按日计罚”主要是为了督促违法排污者整改违法行为，类似于执行罚性质的行政措施，就行政法理而言，对于拒不履行责令改正行政命令的行为应一视同仁，即行政处罚数额应该一致，如法国《刑法典》。现有规定的“按日计罚”罚款数额与原行政处罚数额一致，高于原行政处罚的数额，明显违反了加处罚款不得高于行政处罚的数额。有学者认为，基于环境立法考量，突破此条规定的理由有三：一是环境保护较行政相对人的财产权保护更为重要，而不能一味着保障相对人的非法利益（环境违法获益）；二是督促行政相对人改正违法行为，将生态环境破坏的成本降到最低限度；三是实现行政罚款的过罚相当，不让违法者获益。[43]这种观点未考虑到过高的罚款数额与行政法理中的比例原则不协调，不单是造成行政机关行使公权力肆无忌惮之嫌，也有悖于行政管制手段的法治化进程。毕竟“按日计罚”制度只是环境行政管制中的一个手段，环境污染末端治理的一个环节，如若将其作为执行罚性质的“按日计罚”不能也无必要为了违背比例原则而设定高额的罚款。4.2.3两种性质的“按日计罚”制度各有利弊通过对不同模式“按日计罚”制度的“成本—收益”分析，选择一种适合国情的、净收益高的制度模式。[44]同时，结合不同模式的“按日计罚”制度所要求的环境执法水平，尽量选择一种切合当前实际且与现行行政法理不相冲突的方案，以便于“按日计罚”制度本土化进程的顺利实现。我们应分析上述两种模式的利弊之处，为当下推行“按日计罚”制度提供参考。选择行政罚性质的“按日计罚”收益显而易见是巨大的。同时，也应认识到类似于美国模式的“按日计罚”直接移植到我国，将会面临执行难题：首先是取证难题，我国现有的执法资源无法做到天天收集违法证据，证明环境违法者所实施的违法行为，更无法证明环境违法者所实施的违法行为是持续发生的。美国能建立此种模式的“按日计罚”，与其环保执法力量的投入有关，其环保执法水平完全可以做到该种制度所要求的证据收集标准。直到近年来，我国政府才逐渐意识到环保问题的严重性，开始进行环境执法队伍建设。我国即便建立了行政罚性质的“按日计罚”，也会因现有的环保执法力量有限，无法实现该项环境管制措施所要求的取证标准。理论上该项制度所达到的环境治理效果是最佳的，但徒法不足以自行，需结合我国现有的执法资源水平，否则构建此种模式的“按日计罚”21\n重庆大学硕士学位论文4域外环境法中“按日计罚”制度的考察及启示无异于面子工程，雷声大、雨点小，仍然无法遏制环境违法行为的发生。[45]执行罚性质的“按日计罚”,与现有的环境执法水平无太大矛盾,但其成本和收益并不太大，虽较一般环境违法行为更为严厉，但无法真正做到过罚相当。环境违法行为持续数日或数月才可能被环境执法机关发现，如果将其作为一个环境违法行为处罚，无法通过法律的教育功能引导潜在违法者放弃实施环境违法行为，因其处罚力度轻微是显而易见的。以理性人的视角来看，违法排污单位只要有条件必定会选择持续违法，因现有的环保执法力量有限无法实现常规性的检查，一般采取运动式执法，这种情况下，企业因未处于一个公平的竞争环境里而被迫违法，因为总有企业的违法中获益，不违法的企业可能会被淘汰出局。执行罚性质“按日计罚”和行政罚性质“按日计罚”各有利弊（见下表）。行政罚性质的“按日计罚”对于遏制环境污染、震慑环境违法者最为有效，这种模式的“按日计罚”对于企业来说无异于决定了企业的生死存亡。立法设立此种模式的“按日计罚”可能性并不大，一是当前环境法治不力，迫使企业违法排污以获得生存空间，环境违法行为普遍存在；二是因部门利益、地方政府利益中经济发展仍然是当前一段时期的工作重心，反对此种严厉的环境管制举措是必然的。而执行罚性质“按日计罚”虽然较行政罚性质的“按日计罚”有放纵违法之嫌，但依现有的环境执法水平，或许确立执行罚模式的“按日计罚”更切合当前实际，也更能为各方面利益主体所接受，将其作为一种短期的环境管制措施更为可行。执行罚性质的“按日计罚”行政罚性质的“按日计罚”切合当前我国执法部门复查取证能够过罚相当，有极大的威慑力优势能力要求需要较高的执法水平，要求执法部门一定程度放纵违法者缺陷较高的取证能力，与我国当前环保执法资源有限相左22\n重庆大学硕士学位论文5我国环境法上“按日计罚”制度的完善5我国环境法上“按日计罚”制度的完善“按日计罚”制度的实施有赖于国家层面各个环保单行法的具体规定，“按日计罚”适用条件苛刻、罚款数额不符合行政法理、取证难、责令改正期限设置缺陷等问题皆可通过未来环保单行法修改时加以矫正。至于地方立法增设“按日计罚”违法行为种类的标准，本文尝试以重庆近年来违法行为处罚决定书中所涉及违法行为种类进行分析，得出相应的解决方案。5.1国家立法：“按日计罚”的双轨制设计思路在环保法第五十九条对“按日计罚”法律性质的界定不明的情形下，矫正“按日计罚”制度的方向可为“双轨制”，质言之，于应然层面依据现有的环境执法条件制定符合法治精神的“按日计罚”制度，即行政罚性质的“按日计罚”和执行罚性质的“按日计罚”。通过前述两种模式“按日计罚”的比较，可知行政罚性质的“按日计罚”能最大限度的做到过罚相当，且通过法律拟制的方式解决其与“一事不二罚”之间的矛盾，但其对于环境执法能力及水平要求较高，如调查取证能力；执行罚性质的“按日计罚”是一种简便高效的处罚方式，其对于环境执法资源并无过高要求，但其无法达到行政罚性质“按日计罚”所实现的过罚相当之效果。如前所述，行政罚性质的“按日计罚”与执行罚性质的“按日计罚”均可以通过精细化的立法技术，藉由法律规定与“一事不二罚”原则、行政合理性原则、比例原则等法理配合衔接。至于构建执行罚模式与行政罚模式的双轨制“按日计罚”，主要借鉴重庆的立法实践经验，契合了当前我国环境执法水平，提出这一构想。5.1.1双轨制“按日计罚”制度的法治价值行政罚性质的“按日计罚”是针对过去违法行为而实施的制裁，其立法理念是不让违法者收益，实现过罚相当。这种“按日计罚”制度制裁效果极佳，但需要极高水平的环境执法条件，申言之，环境执法部门须每天对违法单位的违法行为进行取证，并依照常规的行政处罚程序进行处罚，需要充足的环境执法资源。执行罚性质的“按日计罚”是指违法者不履行环境执法部门责令其改正违法行为的行政命令，环境执法部门得以按日连续处罚的方式强制其履行，其目的在于督促违法者履行行政法律所规定的义务。这种“按日计罚”制度无需过多的环境执法力量的投入，可通过法律拟制解决复杂的取证难题，即预设复查时收集的证据与复查期间一致，换言之，复查时证据显示未按照规定停止违法行为的，则法律23\n重庆大学硕士学位论文5我国环境法上“按日计罚”制度的完善预设复查期间均未改正违法行为。但执行罚性质的“按日计罚”的缺陷在于并不能做到过罚相当，实施效果较行政罚性质的“按日计罚”弱。由此可见，行政罚性质的“按日计罚”与执行罚性质的“按日计罚”各有利弊。就应然层面而言，选择行政罚性质的“按日计罚”既实现了环境处罚的过罚相当，又能极大程度上震慑潜在的违法者从而解决“违法成本低，守法成本高”之难题，但现有的环境执法资源无法完全满足这种模式的运行。如若将“按日计罚”制度设置为单一的行政罚模式，该项制度会因无法实施而成为具文。但根据我国现有的环境执法水平，可以实现两种模式“按日计罚”共同治理的局面。自2007年全国重点污染源自动监控能力建设启动以来，占全国主要污染物负荷65%的国家重点监控企业建立了国控重点污染源自动监控系统。①根据相关规定，当前拥有排污许可证的企业都需安装在线监测监控设备。②污染源自动监控系统提升了环境监管能力，因此对于安装在线监测设备的排污单位实施了连续违法排污行为，可以比照前述重庆的做法，实行行政罚性质的“按日计罚”，主要适用于在线超标排污。执行罚性质的“按日计罚”主要适用于未安装在线监测设备的排污单位，如无证排污等。5.1.2双轨制“按日计罚”制度的设计方案基于以上所述，依据现有的环境执法资源，施行双轨制“按日计罚”，即对于在线超标排污的违法行为可通过行政罚性质的“按日计罚”进行制裁，除此以外其他类型的违法排污行为如需按日连续处罚则采用执行罚性质的“按日计罚”。①执行罚性质的“按日计罚”1）罚款数额。执行罚性质的“按日计罚”，其裁处目的是一致的，即为督促违法行为之改正，对于此种拒不执行责令改正的行为应一视同仁，处罚数额的表现当为一致，而不能有不合理差别对待，否则将有违比例原则和平等对待原则。是故，执行罚性质“按日计罚”的罚款数额应设置为一个固定值。就财产权保障角度而言，该种性质的“按日计罚”既然作为督促义务之履行，其目的不在于惩处违法者，故罚款额度的设置不宜过高，以避免连续处罚的额度过高以致严重侵害行政相对人财产权的情形出现。2）限制“按日计罚”适用次数。执行罚性质的“按日计罚”非以罚款为宗旨，重在制止环境违法行为，以维护环境公共利益。通过法律明文规定按日连续处罚①国家环保总局《国控重点污染源自动监控能力建设项目建设方案（环函[2007]241号）》，载环保部网站：http://gcs.mep.gov.cn/zfcg/zbxx/201409/W020140903569327532161.pdf，最后访问时间：2015年12月30日。②根据《污染源自动监控管理办法》（国家环保总局令第28号）第4条规定，自动监控系统经环境保护部门检查合格并正常运行的，其数据作为环境保护部门进行排污申报核定、排污许可证发放、总量控制、环境统计、排污费征收和现场环境执法等环境监督管理的依据，并按照有关规定向社会公开。24\n重庆大学硕士学位论文5我国环境法上“按日计罚”制度的完善的适用次数，来限制环境行政执法部门的裁量权，避免为了罚款而罚款。以期在“按日计罚”无法达到行政管制目的时，可转换为其他手段制止环境违法行为。②行政罚性质的“按日计罚”1）适用对象。适用行政罚性质“按日计罚”的违法行为种类，依据现有在线监测能力确立，主要是在线超标（证）排污。在线超标（证）排污是指在线监测出排污单位排放污染物超过其排污许可证规定排放浓度限值。2）罚款数额。环保法第五十九条第二款规定的款数额是依照“防治污染设施的运行成本”、“违法行为造成的直接损失”和“违法所得”等因素确定。设定的罚款方式要涵盖以上因素，则需要摒弃当前绝对数额的罚款设定方式，必须突破上限限制或者设置一定的变通措施。对此，在设定罚款时，兼采倍率数距式设定方式与数值保底式设定方式。另外通过制定科学的行政处罚裁量基准，依据每天超证排污倍数予以量化处罚，实现过罚相当。3）界定“一事”的标准。通过立法技术以法律拟制的方式设定，“违法行为处于持续状态，持续的天数作为判断违法行为次数的依据，即将一天视为一个违法行为”，以解决行政罚性质“按日计罚”与一事不再罚原则的冲突。5.2地方立法：明确“按日计罚”的适用范围鉴于当前严峻的环境形势，新修订的环保法赋予了地方立法更大的行政处罚设定权，即除违法排放污染物外，可以拓展对于其他环保违法行为实施“按日计罚”。但增加适用“按日计罚”的种类不是随意性的，将所有的违法行为都增设“按日计罚”实无必要，如果限于违法排放污染物又未免会制约“按日计罚”的功效。故地方环保立法过程中应该以列举加兜底的方式设定适用“按日计罚”违法行为的种类，一方面明确适用“按日计罚”违法行为的种类，另一方面亦可为将来拓展适用“按日计罚”的违法行为种类开一个口子。本文通过对地方立法与实践的研究，提出以下适用情形和具体违法行为作为增设适用“按日计罚”违法行为种类的依据，以供参考。5.2.1界定“按日计罚”的适用情形①能显著增加处罚力度的违法行为环境行政处罚实施“按日计罚”是为了弥补一般处罚难以遏制环境违法行为的缺陷。故增加适用“按日计罚”的违法行为种类时，注重将“能增加对违法行为处罚力度”作为考量增设违法行为种类的第一要义。除了违法排污的实体性违法行为可进行“按日计罚”，对于一些程序性违法行为（如未批先建）也可以适用“按日计罚”。②环境执法中处罚过多且很难缓解的违法行为25\n重庆大学硕士学位论文5我国环境法上“按日计罚”制度的完善一定时期，环境违法行为的种类占比是比较稳定的，这与经济发展有一定关联。如重庆近3年环境违法案件中无证夜间施工噪声污染一直居第一位，而噪音污染极大破坏了居民正常生活、工作的声环境质量。①这类违法行为如何治理，需衡经济发展与环境保护二者的权重，不可能为了保护环境而停止经济发展，而应是在保护环境的同时发展经济。因此对于这类违法行为适用“按日计罚”可以处理二者的矛盾，一方面可以通过“按日计罚”加大企业的违法成本，一定程度上遏制夜间施工造成的噪音污染情形发生；另一方面如若企业必须夜间施工，可以以“按日计罚”这一制度的威慑功能，引导企业办理许可证，按照许可证的规定进行夜间施工。③违法者主观恶性较强且一般处罚难以制止的行为对于一般环境违法行为，有环保部门通过责令改正、处以罚款等方式可以实现管理和制止的目的，但对于一些严重的违法行为，必须加大处罚力度才能对违法者形成有效威慑。如通过渗井、渗坑等逃避监管的方式违法排放污染物的行为应该适用“按日计罚”，这种违法行为是我国环境执法制裁频率较高的一种，其危害性极大，主要这种违法行为所造成的地下水、土壤修复的成本巨大，违法者主观恶性之大自不待言。当然除了“按日计罚”还需其他手段多管齐下，综合治理这种违法行为。5.2.2明晰“按日计罚”适用的行为种类①超标超总量排污超过国家或地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，可以适用“按日计罚”。新环保法规定超标超总量违法排污行为可以责令限制生产、停产整治，整治期间不能违法排污，如若符合持续性违法排污可以适用“按日计罚”。②无证排污排污者应当取得但未取得排污许可证排放污染物的，可以适用“按日计罚”。无证排污是环境违法案件中出现情形最多的一类。其中以重庆为例，2014年前10个月无证夜间施工噪声污染案件为154件，占案件总数的40%。故夜间施工扰民之类的无证排污案件适用“按日计罚”是当前情势所要求的。③违反建设项目管理制度以下三种情形可以适用“按日计罚”：1）未批先建。建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经审批，擅自开工建设或者投入生产、经营、使用的。2）违反建设项目“三同时”制度。建设项目防治污染设施未建成、未经竣工环境保护验收或验收不合格，主体工程投入生产或使用的。3）①通过分析近三年重庆市环境保护局公开的行政处罚决定书，发现噪音污染处罚占比达40%。26\n重庆大学硕士学位论文5我国环境法上“按日计罚”制度的完善擅自试生产。建设单位环境保护设施未经环保部门检查同意，擅自将主体工程投入试运行、试生产或者使用的。这里的三种违法行为适用“按日计罚”时不限于是否违法排污，但包括违反建设项目管理制度且违法排污的情形。④未按许可证规定排放污染物排污单位未按照规定的污染物排放种类、因子、数量、浓度（强度、活度）、最高限值及排放方式、去向、时间排放污染物的行为，适用“按日计罚”。⑤不正当排污通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据等逃避监管的方式排放污染物的。实践中一些排污企业为了逃避监管，通过暗管、渗井、渗坑、灌注等方式排放污染物，将违法行为转移到地下，给环境带来的损害更加难以恢复，比一般超标行为的性质更为恶劣，故适用“按日计罚”无可厚非。⑥不正常使用污染治理设施擅自拆除、闲置、停运污染防治设施，导致污染物未经处理直接排入环境，这种行为应适用“按日计罚”。排污者之所以不正常使用污染治理设施的原因之一是污染治理设施运行成本过高，而“按日计罚”的作用之一就是遏制违法成本低。对于这类违法行为适用“按日计罚”必会大幅度降低这类行为的发案率。⑦责令限期治理拒不治理的实践过程中，许多排污企业将限期治理期间当作排污真空时期，更加肆无忌惮地排污。尽管新环保法删除了限期治理的说法，但环保单行法仍适用限期治理制度，为了弥补限期治理制度的缺陷，可以适用“按日计罚”，以发挥限期治理制度的应有作用。27\n重庆大学硕士学位论文6结语6结语“按日计罚”制度的建立，主要在于现行环境立法针对持续性环境违法行为无法做到罚过以当，造成“违法成本低，守法成本高”的畸形局面。“按日计罚”以累积科处金钱义务责罚或督促行政相对人停止环境违法行为，一定程度上弥补现行环境立法“罚不及过”的局面。“按日计罚”对于行政相对人的财产权构成极大的威胁，作为一项行政管制措施，“按日计罚”涉及对行政相对人财产权利造成极大的限制或不利益处分，有必要对于“按日计罚”进行科学的立法设计。对于执行罚性质的“按日计罚”，应厘清其立法目的为督促行政相对人履行义务，而非为了惩处，故设计此种“按日计罚”时应符合比例原则，严格控制自由裁量的范围。涉及行政罚性质的“按日计罚”时，需结合我国当前环境执法资源、执法能力的实际，确立适切的违法行为种类由此种性质“按日计罚”来约束。“按日计罚”制度因其性质不同，对应的裁处程序也应有所差异。执行罚性质“按日计罚”出于行政实务便利的原因，现有的裁处程序往往与行政法理相出入，构建正当的裁处程序实有必要。行政罚性质“按日计罚”的裁处程序与一般行政处罚程序无异，但实务中的一些做法仍需改进。“按日计罚”作为一项新型的环境管制手段，优势在于能最大程度地做到过罚相当，对于行政相对人以强大的威慑力。但“按日计罚”毕竟是一项罚款制度的衍生品，是环境污染末端治理的一种方式，是当前环境治理中的一环，此项制度的顺利实施还有赖于行政拘留、查封扣押、限产停产等措施的配合衔接，同时也需明了“按日计罚”的目的不在于罚款。28\n重庆大学硕士学位论文致谢致谢重庆大学良好的学习风气、严谨的科研氛围、专业的老师和优秀的同学深深地感染着我，校园优美的环境和浓厚的人文气息充实了我的研究生学习生涯，也催促我不断成长成人。首先本文的研究工作是在我的导师的精心指导和悉心关怀下完成的，在此我要向我的导师致以最衷心的感谢和深深的敬意。同时，感谢陈德敏教授、黄锡生教授、唐绍均教授、张才琴教授、王江副教授和董正爱老师，在我论文写作的过程中，老师们提出了宝贵的意见。感谢同门的郭楠师姐，在论文写作过程中给我的许多鼓励和帮助。回想整个论文的写作过程，几经易稿，虽有不易，却让我摆脱浮躁，经历了思考和启示，也更加深切地体会了法学的精髓和意义，因此倍感珍惜。感谢我们的教务秘书李侠老师和负责研究生工作的范卫红老师，感谢两位老师的辛勤工作，为我们学习生活创造了适宜的环境。在日常学习和生活中，同门师兄弟、姐妹们给予了我很大帮助，谢谢你们！在校党办做助管期间，向负责的朱庄庆老师学了许多行政办公方面的内容，在此要表示感谢朱老师的热情指导。在重庆市环保局法规处实习期间，处室中的各位领导和工作人员对于我的工作给予了极大的信任，在此向你们表示感谢。其次，向所有关心和帮助过我老师、同学和朋友表示由衷的谢意！我还要感谢远在家乡的父母，他们是我学习和生活的精神和经济支柱。最后，衷心地感谢在百忙之中评阅论文和参加答辩的各位专家、教授！鄢德奎二O一五年四月于重庆大学图书馆29\n重庆大学硕士学位论文参考文献参考文献[1]王彬彬.论建设生态文明的生态基础[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2012，(3)：132-135.[2]邓小云.城乡污染转移的法治困境与出路[J].中州学刊，2014，(3)：57-61.[3]毛如柏.我国的环境问题和环境立法[J].法学评论，2008，(2):3-9.[4]罗吉.我国土壤污染防治立法研究[J].现代法学，2007，(6):99-107.[5]汪劲.完善环境违法制裁强化环保法治机制[J].环境保护，2013，(16):20-23.[6]汪劲.创新环境违法制裁条款实行最严格的环保制度[J].环境保护，2013，(7):35-37.[7]徐以祥，梁忠.论环境罚款数额的确定[J].法学评论，2014，(6):152-160.[8]信春鹰主编.《中华人民共和国环境保护法》学习读本[M].北京：中国民主法制出版社，2014：245.[9]陆新元等.环境违法经济处罚设定研究——以《水污染防治法》为例[J].环境保护，2007，(12B):33-37.[10]丁敏.“环境违法成本低”问题之应对——从当前环境法律责任立法缺失谈起[J].法学评论，2009，(4):90-95.[11]程雨燕.环境罚款数额设定的立法研究[J].法商研究，2008，(1):121-132.[12]别涛等.环境违法应当实行“按日计罚”——关于惩治持续性环境违法行为的立法建议[J].环境保护，2007，(Z1):53-55.[13]汪劲，严厚福.构建我国环境立法中的按日连续处罚制度——以〈水污染防治法〉的修改为例[J].法学，2007，(12):18-27.[14]应松年.论行政强制执行[J].中国法学,1998(3):9-22.[15]李孝猛.责令改正的法律属性及其适用[J].法学，2005，(2):54-63.[16]夏雨.责令改正之行为性质研究[J].行政法学研究，2013，(3):37-43.[17]王灿发.环境违法成本低之原因和改变途径探讨[J].环境保护，2005，(9):32-34.[18]李庆瑞.新《环境保护法》:环境领域的基础性、综合性法律——新《环境保护法》解读[J].环境保护，2014，(10):14-17.[19]吴宇.论按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用[J].理论月刊，2012，(4):92-95.[20]李建良.三论水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题——评析最高行政法院九十年度判字第一二五号及第一八六号判决[J].台湾本土法学，2003，(3):55-70.[21]雄章林.应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径[J]，政治与法律，2012，8：102-111.[22]汪再祥.我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考[J].法学评论，30\n重庆大学硕士学位论文参考文献2012，(3):31-36.[23]陈文贵.公法『按日连续处罚』初探[J].法令月刊，2004，(2):10-24.[24]姜明安.《水污染防治法》中实施“按日计罚”的可行性——行政法学家视角的评述[J].环境保护，2007，(24):41-42.[25]洪家殷.行政罚法论[M].台北：台北五南图书出版股份有限公司，2006：120-123.[26]朱新力.论一事不再罚原则[J].法学，2001，(11):19-25.[27]王毅，徐荣春，王壹惠.论行政处罚中的一事不再罚原则[J].吉林师范大学学报（人文社会科学版），2003，(6):20-25.[28]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家，2002，(2):31-38.[29]刘权.目的的正当性与比例原则的重构[J].中国法学，2014，(4):133-150.[30]肖金明，冯威.完善行政处罚法律制度的若干要点[J].法学论坛，2005，(6):55-64.[31]黄学贤.非诉行政执行制度若干问题探讨[J].行政法学研究，2014，(4):30-47.[32]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学(西北政法大学学报)，2001，(1):72-78.[33]张超.论“同案同判”的证立及其限度[J].法律科学(西北政法大学学报)，2015，(1):20-26.[34]杨翠柏.印度环境法[M].成都：四川出版集团巴蜀书社，2008：692.[35]姜明安.行政违法行为与行政处罚[J].中国法学，1992，(6):42-46.[36]叶俊荣.环境政策与法律[M].北京:中国政法大学出版社，2003：109-113.[37]颜秀慧.环境法中按日连续处罚之性质[J].绿基会通讯，2013，(4):16-18.[38]袁森庚.从法理层面对一事不再罚原则的认识[J].江苏社会科学，2003，(2):164-168.[39]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