犯罪中止自动性问题研究硕士研究生学位论文 28页

学校代码：10589学号：XXXXXX分类号：密级：海南大学硕士学位论文题目：犯罪中止自动性问题研究\nTheResearchonTheAutomaticityQuestionofDiscontinuationofCrimeAThesisSubmittedinPartialFulfillmentoftheRequirementFortheMasterDegreeinLawByXXXPostgraduateProgramSchoolofLawHainanUniversitySupervisor:AcademicTitle:Signature___________ApprovedMarch.2014\n海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名：　　　日期：年月日学位论文版权使用授权说明本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅，学校可以为存在馆际合作关系兄弟高校用户提供文献传递服务和交换服务。本人授权海南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。保密论文在解密后遵守此规定。论文作者签名：　　　　导师签名：日期：年月日　　　日期：年月日……………………………………………………………………………………………………本人已经认真阅读“CALIS高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交“CALIS高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：□半年；□一年；□二年发布。论文作者签名：　　　　导师签名：日期：年月日　　　　日期：年月日\n摘要2013年3月，一篇题为《80后农民捡SIM卡上网花25万元遭刑拘惹争议》的报道引起轩然大波。一个连26字母都认不全的农民工在免费上网7个月后，数据流量高达25万余元，因此被刑事拘留。”这本身就是一起引人关注的网络舆论事件，或引起人们对弱势群体的同情，或者认为其自作自受。最主要的是这也是一起有争议的案件，引起法学界的不同声音。笔者从最新的有争议且有代表性的案例入手，运用所学的专业知识对本案涉及的争议焦点做出自己的判断。对各种观点进行归纳和总结，对观点进行分析，给出笔者分析结果,对“天价网费案”给出一个适当定性。本文也希望会起到如下作用：一、通过对本案件的分析及定性研究，对今后类似案件提供借鉴；二、对法律硕士期间所学知识进行考察，以检验法律硕士课堂所学知识对解决实际案件的能力；三、对盗窃罪的特殊情况以及相关类似案件进行对比分析，并加以区分。本文第一部分为案情概述，详细介绍了本案的案情，事件发生的起因、经过和到报道发出时的事件进展。这一段可以使读者初步了解本案件，并为后文的案件分析和理论说理提供事实依据；第二部分对持“无罪说”观点者进行辩驳，重点对本案按照刑法谦抑性出罪的检讨和本案按照期待可能性出罪的检讨；第三部分重点对本案涉及的相关罪名进行比较和排除，如何具体适用法律规范？应该定侵占罪，还是盗窃罪？并重点对本案中客观方面表现出的独特特征进行阐明，即本案的评判重点应该是张艳胜长达7个月的盗用电话卡的行为，而非其盗取SIM卡的行为。并从犯罪构成入手，层层抽丝剥茧，对本案及相关法律问题进行定性分析。最后一部分从责任主义与量刑入手，得出张艳胜不应该适用盗窃金额巨大或者特别巨大的量刑标准。关键词：盗窃罪刑法谦抑性期待可能性盗用行为责任主义II\nAbstractMarch2013,anarticleentitled"80farmerspickingSIMcardaccessDetentionspend250,000yuanwasprovokedcontroversy,"thereportcausedanuproar.Aneven26lettersareconsideredincompletemigrantworkersinthefreeonlinesevenmonthslater,thedataflowofupto25millionyuan,andthereforecriminaldetention."Thisinitselfisinterestingnetworktogetherpublicevents,ortodrawattentiontovulnerablegroups,sympathy,orthatitsself-inflicted.Mostimportantisthatthisisacontroversialcasetogether,causingdifferentvoicesjurisprudenceoftheauthorfromthelatestcontroversialandrepresentativecasesstarttoapplytheexpertisetofocusonthecontroversialcaseinvolvedmaketheirownjudgmentonavarietyofviewpointsandsummarized,analyzedontheviewpoint,theauthorgivestheresultsoftheanalysisof"pricenetfeecase"givesapropercharacterization.Ihopethisarticlewillplayaroleasfollows:First,throughanalysisandqualitativeresearchonthecase,toprovideareferenceforfuturesimilarcases;Second,theknowledgelearnedduringtheMasterofLawsinspectedtoverifythelegalknowledgeoftheMasterofclassroomlearningtosolvepracticaltheabilityofthecase;Third,thespecialcaseoftheftandrelatedcomparativeanalysisofsimilarcasesandtobedistinguished.Thefirstpartisthesummaryofthecase,thispaperintroducesindetailthecase'scase,thecauseoftheincident,after,andwhentoreportprogressofevents.Thisparagraphcanmakereaderspreliminaryunderstandingofthiscase.Andforlatercaseanalysisandtheoreticalreasoningbasedonfacts;Thesecondpartof"notguilty"viewtherebuttal,keyforthiscase,inaccordancewiththeausterityofcriminallaw,sexualsinreviewandthereviewinaccordancewiththeexpectedpossibilityfromsintothecase;Thethirdpartfocusonchargesrelatedtothecasecomparisonandruledout,howtoapplylegalnorms?Shouldbeembezzlement,ortheft?Andfocusonthecaseofobjectiveaspecttoshowtheuniquecharacteristicsofclarify,namelythecasejudgingthefocusshouldbeonZhangYanshenguptosevenmonthsofmisappropriatingbehaviorofphone,ratherthanitsstealthebehavioroftheSIMcard.Andfromthecrimeconstitution,layersofbranches,toqualitativeanalysisofthecaseandtherelatedlegalissues.Thelastpart,fromtheperspectiveoftheresponsibilityandthesentencingofZhangYanshengshouldnotapplythetheftamountishugeorparticularlylargesentencingstandards.KeyWords:LarcenyRestrainingCriminalLawMisappropriationLiabilitydoctrineII\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究目录摘要IAbstractII引言1一、案情概括1（一）基本案情1（二）本案争议焦点及问题的提出2二、对本案无罪结论相关理论根据的反思2（一）根据谦抑性得出的无罪结论21.刑法谦抑性理论阐释22.对于本案按照刑法谦抑性出罪的检讨3（二）根据期待可能性得出的无罪结论51.期待可能性理论阐释52.对于本案按照期待可能性出罪的检讨5三、对本案成立何种犯罪的解读8（一）相近罪名的理论排除81.本案信用卡诈骗罪理论排除82.本案侵占罪的理论排除9（三）以盗窃罪入罪的理论根据121.张艳胜盗用行为符合盗窃罪客观方面之分析122.张艳胜主观上虽存在认识错误，但具有盗窃故意13四、“天价网费案”涉及的量刑情节分析16（一）责任主义与量刑161.责任主义对量刑的制约162.责任主义与刑罚预防目的的协调17（二）本案量刑结论之我见18参考文献21\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究引言盗窃犯罪是我国司法实践中的常见、多发犯罪，甚至占据刑事犯罪的半壁江山。随着时代的发展，盗窃罪的形态也发生了一些变化，包括盗窃对象不仅限于金钱、财物等实物对象，还包括Q币，上网时间等虚拟财产。“天价网费案”就具备这样的特征。“一个连26字母都认不全的农民工在免费上网7个月后，数据流量高达25万余元，因此被刑事拘留。”这本身就是一起引人关注的网络舆论事件，或引起人们对弱势群体的同情，或者认为其自作自受。最主要的是这也是一起有争议的案件，引起法学界的不同声音。笔者认为有必要从最新的有争议且有代表性的案例入手，运用所学的专业知识对本案涉及的争议焦点做出自己的判断。对各种观点进行归纳和总结，对观点进行分析，给出笔者分析结果,对“天价网费案”给出一个适当定性，以凸显本案的标本价值。本文按照案例分析的论文研究方法，定性分析法对研究对象进行“质”的方面分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种材料进行思维加工，并运用归纳演绎、类比推理、抽象概括、思辩想象、分析综合等方法对案件给出定性分析的结论。一、案情概括（一）基本案情2011年11月，居住在山西省太原市晋源区庞家寨村的河南籍男子张艳胜，负责修复中联重科起重机设备，在操作手柄驾驶室发现了一张SIM卡。张艳胜拿起卡片带回家，一个月后，该卡插在他的电脑无线网卡盒中。他立即看到电脑可以接入互联网，就用了七个月，用它来观看电影，在线聊天。张艳胜虽然知道使用电话卡上网将产生费用，但认为电话卡用到没有费用就不能上网，电话卡也将作废。他当时想把捡到的卡用到自动停机为止。从2011年12月至2012年6月，张艳胜的电脑一直可以上网。张艳胜的妻子张炳艳说，这期间没有人通知他们不能用这张卡。2012年6月29日，在长沙市公安局高新区分局麓谷派出所，中联重科有限公司的工作人员报案。张艳胜随后被以“盗窃罪”的罪名逮捕。直到此时，他才发现使用那张驾驶室操纵杆中的电话卡上网产生了高达25万余元的巨额费用。中联重科的工作人员说将塔式起重机以融资的方式，销售给客户，起重机配备了远程定位系统，这张号码是15074987765的资费卡就是内置的GPS系统，该卡最初是中联重科股份有限公司通过长沙移动购买的GPRS卡，专门用来定位塔吊机的。GPS手机卡正常使用资费为10元/月。但该公司在2012年6月发现，自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用20余万元，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司已扣除中联重科的费用。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究中联重科股份有限公司2012年1月至5月，在进行公司内部改革。直到六月初，当他们在做内部明细检查时发现这了张卡的异常。其中，在2011年12月至2012年5月，该卡产生移动数据流量费29万余元，扣除优惠费用，长沙中联重科移动实际支付了20多万元。当时，该卡2012年6月的费用还未计算。张炳艳说，在丈夫被刑事拘留后，她和中联重科融资租赁(北京)有限公司签订了《还款协议》，愿意赔偿对方256685.77元。高达25万余元的天价费用是如何算出来的？张炳艳称自己也不知道，“当时我们受到误导，以为还了钱，人就能放出来。张艳胜的妻子与中联重科签了“还款协议”，2012年7月19日，张艳胜妻子已经向中联重科转帐10万元。剩余的15万元，双方约定在张艳胜出狱后，分10个月偿清。张炳艳获得的一份由长沙移动提供的《中联重科行业应用卡账单及结算费用》显示，卡号为15074987765的这张SIM卡，从2011年11月至2012年6月的用户账单分别为14867元、41285元、10675元、23572元、63601元、47305元、54879元，7个月合计为256184元。2012年7月4日，张艳胜其行为因涉嫌盗窃，已被刑事拘留。雷鸿涛：《80后农民捡SIM卡上网花25万元遭刑拘惹争议》，载《法制周报》，2013年3月8日第6版。（二）本案争议焦点及问题的提出“天价网费案”经报道后，引起社会的极大关注。人们对本案的社会问题，移动电信收费等问题展开讨论。笔者拟从涉及的法律问题入手，对争论焦点进行辩驳分析，给出笔者的分析结论：一、对本案无罪结论相关理论根据的反思，对应该根据刑法谦抑性出罪与根据期待可能性得出无罪结论的批驳。三、此罪与彼罪，如何具体适用法律规范？应该定侵占罪，还是盗窃罪？如果其客观行为符合盗窃罪的犯罪构成，是应该对张艳胜的盗窃SIM行为还是对其盗用SIM卡上网的行为做出判定。四、对于本案是否应该按照严格的责任主义原则，对张艳胜按照盗窃数额特别巨大进行定罪量刑？二、对本案无罪结论相关理论根据的反思对于本案中的行为人张艳胜“盗用”SIM卡上网的行为，不少学者主张无罪的结论，而得出此结论的理论根据可归纳为谦抑性与期待可能性两种观点。（一）根据谦抑性得出的无罪结论1.刑法谦抑性理论阐释22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究刑法谦抑性原则又叫必要性原则，是指某一行为只有刑法规范确属必不可少，在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。也就是说，如果适用其他法律方法可以抑制某种法律违法行为，达到保护合法利益的目地，就不要用刑法，将其规定为犯罪，如果适用较轻的制裁方法能够抑制某种犯罪行为，实现保护合法法益的目的，就不要使用较重的制裁行为。屈学武：《刑法谦抑性的正确解读及其适用》，载《光明日报》，2003年1月4日理论版。日本学者平野龙一认为，即使存在侵犯他人利益的行为，也不能直接动用刑法，采取其他社会手段才是可行的。张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第7页。陈兴良教授认为，立法者应该采用最小的支出获取最大的效益。尽量少用或不用刑罚就达到有效预防和控制犯罪的目的。由于法律本身就是靠国家强制力进行保障的。而刑法的强制方法最为严厉,是一种暴力手段。刑法可以剥夺犯罪分子的财产，剥夺犯罪分子的政治权利，限制犯罪分子的人身自由，甚至可以剥夺犯罪分子的生命。这就使刑法成为其他法律、政策的实施提供了坚强的后盾。但应该是社会保障的最后一道防线。刑法的手段过于严厉，副作用很大，刑法所触及的范围不能毫无节制，否则就会侵犯公民的自由。陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第292页。刑法的谦抑性的实质其实是国家统治暴力性的内敛和抑制，这种观念的转变也是在国家公权力和公民权利冲突中形成的。这种观念在古罗马的法学家乌尔比安提出公法、私法的划分，就表现了这些杰出的法学家对国家公权力的警觉。希望把公法限制在其范围之内，而不干涉私法。因此刑法的实施必须要在一定的限度内，可以不用或少用刑罚。刑法只有在万不得已才把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中适用较重的刑法。这样同样是保障人权和避免司法资源浪费的需要。其主要表现在刑法的限定性、最后手段性和人道性。限定性就要求刑罚的调控范围是有限的，只能控制在刑法范围内，不能任意扩大和无限制扩展。其在我国刑法中的体现就是法无明文规定不为罪。刑法的最后手段性也要求了刑罚是迫不得已使用的最后手段。而其人道性，就要求刑法要尊重人的尊严和自由。能不干涉的领域尽量不干涉。但刑法谦抑性的体现“法无明文不为罪”，一方面要求立法者尽量将危害不大的行为不要轻易入法。司法、执法中可以用其他法律调解的尽量不用刑罚的最后暴力手段。但其也恰从另一方面说明，在刑法中规定的大都是对社会有严重危害性、具有可罚性的行为。“法有明文规定应为罪。”这恰恰是有法必依的要求，否则刑法将变成一纸具文。2.对于本案按照刑法谦抑性出罪的检讨湖南大学法学院副教授许中缘认为该案情节并不严重，张艳胜的行为属于不当得利。在得知严重后果后，张艳胜与中联重科达成《还款协议》支付了10万元。这属于民法的调整范畴。张艳胜并没有侵占的故意，因为他愿及时清偿。事实上，中联重科采用了《民法通则》规定的救济途径来维权。所以，此案不宜再用《刑法》介入。雷鸿涛：《80后农民捡SIM卡上网花25万元遭刑拘惹争议》，载《法制周报》，2013年3月8日第6版。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究由此可见，以许中缘教授为代表的学者主张本案属于民法的调整范围，应该适用于民法。这种观点背后的逻辑根据正是刑法谦抑性理论。也就涉及民法与刑法的交叉问题。所谓民刑交叉，是指不同的行为分别触犯了民事法律关系和刑事法律关系，但是这几种行为之间又存在一定的牵连，或者同一个行为同时触犯了民事法律规范和刑事法律规范，或者对某一行为究竟是用民事法律规范还是刑事法律关系来调整难以确定的现象。刘建国：《刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规范》，载《华东刑事司法评论》，2003年8月刊。众所周知，刑法是规定犯罪及其相应法律后果的法律规范的总称。民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。二者分属于不同的法律部门，有着不同的调整范围。但这并不意味着二者就是没有交叉，非此即彼的关系。而恰恰有时两者之间的界限十分模糊，即可能由刑法调整又可能由民法调整。甚至可以出现由民法到刑法的转化问题。其中许中缘教授认为本案行为属于的不当得利就涉及民刑交叉问题。不当得利，是指，没有法律或者合同上的根据取得了利益，致使他人受到损失的事实。构成不当得利一般需符合四个要素：一是一方获得利益，二是他方受到损失。三是获利与损失之间具有因果关系。四是没有合法根据。王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第407-409页。这是一种能引起债发生的法律关系，由遭受损失方向受益方请求不当得利返还请求权的债权债务关系。但却存在着表面上的不当得利关系已经符合刑法上财产犯罪的构成要件，或者转化为刑法上的财产犯罪。关键要看这种貌似的不当得利关系是否符合刑法犯罪的构成要件，或者已经符合了向刑法犯罪的转化条件。对于“天价网费案”，认为中联重科采用了《民法通则》规定的救济途径来维权。此案就不宜再用《刑法》介入，不应该纳入刑法的调整范围。这就否定了民法不当得利符合财产犯罪要件，可能构成犯罪的可能性。认为一旦一行为纳入到民法调整范围，就不应再应用刑法。笔者认为不当得利作为一种事实状态，既可以存在于民法当中，也可以存在于刑法当中。不能因其大部分存在于民法之中，就排斥其刑法当中的应用。一些典型的盗窃、诈骗、抢劫、侵占等犯罪本质上也可属于不当得利。但不能因为其可适用民法中不当得利的构成要件就排斥其犯罪性，并排斥刑法的应用。一行为在民法上有相关规定并不意味着就不会构成犯罪，不能应用刑法了。而事实上不当得利、侵权行为原本就部分可以构成犯罪的，一行为在民法上属于侵权行为，并不影响这种行为构成犯罪。再者一般的侵权行为跨过“度”的界限，在一定条件下转化为严重侵权行为就可以构成犯罪。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究不当得利同样如此，不当得利如果对法益具有相当的破坏性，也就是社会危害性，那这时候就不再依靠民法进行调整，而是应当划入到刑法的调整范围当中。而盗窃罪，其中不当得利到犯罪的转化，笔者认为主要有两个关键点：一是以非法占有为目的，二是其行为后果是否超越了带来社会危害性的度。显然在本案中，张艳胜将电话卡带回家就已经具有非法占有的目的了，并持续使用长达7个月之久，造成了25万余元的费用，也就具有了一定的社会危害性。当然其数额和占有财物的手段和原因作者将在后文进一步讨论和商榷。民法中的侵犯财产的行为，只有在不触犯刑事法律的时候，才可以按照民法规范进行调整。但显然本案已经满足了转化的条件，超越了民法调整的范围。而应当按照刑法进行调整。只要一行为满足了刑法分则中某一具体犯罪构成要件，就应该以犯罪论处。某一具体行为可以既构成犯罪，又涉及到民事领域的。如刑事附带民事诉讼，一行为在民法上构成不当得利，也并不能排斥其刑法上的犯罪性质。所以，虽然张艳胜的行为在民法上可能涉及民事纠纷，但只要他的行为触及刑法，就应该受到刑法的规制。主张刑法谦抑性的学者认为本案只需要利用民法进行调整就可以了，没有必要再适用刑法进行调整。根据笔者分析，本案应该纳入到刑法的调整范围。并且刑法也有其自身的限度：首先，刑法的调控必须是具有严重的社会危害性的行为。其次，刑法所调控的必须是行为人所实施的严重危害社会的行为。最后，刑法所调控的必须是行为人意识支配下的危害社会的行为。本案中，张艳胜的行为已经造成25万余元的上网费用，已经具有相当的社会危害性。这些行为也是在张艳胜完全的意识支配下实施的。由此可见，其所实施的行为带来的后果已经超过定量性的范围，进入到刑法调整的范围之内。因此，刑法的谦抑性不能成为其无罪的理由。（二）根据期待可能性得出的无罪结论1.期待可能性理论阐释根据期待可能性理论，也就是所谓的“法不强人所难”。但这是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是属于法律规定的责任阻却事由，是存在争议的。德国通说认为，期待可能性属于刑法规定的阻却事由而非超法规的阻却事由。而日本的通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。其理由是如果只把期待可能性理论作为一般法律规定的责任阻却事由，就不能发挥期待可能性理论的作用。然而，日本刑法理论受德国刑法理论的影响颇深。因此日本法学界对此也存在争议。另外，日本也罕见以期待可能性为由判为无罪的案例。张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第257页。由于期待可能性不仅存在阻却责任的问题，而且还存在程度的问题，即能否减轻责任的问题。笔者认为，在定罪阶段，应将期待可能性仅限于法律规定的责任阻却事由，严格依照刑法之规定。而在量刑阶段，在发挥法官自由裁量作用时，期待可能性可作为量刑时适当考量的情节，酌情发挥期待可能性这一理论的作用。2.对于本案按照期待可能性出罪的检讨在对“天价网费案”的报道中，媒体大都这样报道：连“26个英文字母都认不全”的80后农民张艳胜，在捡到一张中国移动的SIM卡后，将其插在电脑的无线网卡盒内上网。在“免费上网”7个月后的2012年7月4日，长沙市公安局高新区分局的民警找到了他。其妻张炳艳这才知道丈夫摊上大事了：7个月的上网数据流量费高达25万余元，丈夫因此被刑事拘留8个月，妻子为此还意外流产。雷鸿涛：《80后农民捡SIM卡上网花25万元遭刑拘惹争议》，载《法制周报》，2013年3月8日第6版。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究这一系列报道将这一事件变成引人注目的网络舆论事件。也引起人们对弱势群体的同情。认为这一结果对张艳胜过于严厉。其中连“26个英文字母都认不全”的80后农民张艳胜，似乎暗示着张艳胜不会意识到自己的行为会触犯法律，对自己的行为产生如此严重的后果没有预测性。因此不具有期待可能性，因此便不需要对自己的行为负责，承担相应的法律后果。判断一个人的某行为是否有期待其判断标准的。如果单从立足于人的标准可分为（1）国家标准说，即“期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系，它必须由期待的主体充当判断的标准，即必须依照国家意志的统一要求，由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为。”(2)行为人标准说，即“以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。”（3）平均人标准说，即“根据一般人处在行为人的情形之下有无规范上的期待可能性为判断标准，决定行为人有无期待可能性。”（4）类型人标准说，即“以法秩序就特定类型人于具体之犯罪情况下所为之期待为判断之标准。”这里的类型人是指“依不同之年龄、性别及职业等特征而划分，于从事社会活动之过程中，属同一类型之行为人，法所期待之基准恒维持齐一，然不同类型之人，标准则随特征之差异而作高低之调整。”童德华：《刑法中的期待可能性》，中国政法大学出版社2004年版，第118页。根据案件的性质及具体案件具体分析的方法，由于国家标准说过于抽象，富有浓厚的国家主义色彩，援引这一学说对个人权利具有威胁性。因此在本案中笔者认为可采用（2）行为人标准说和（3）平均人标准说进行衡量更为适合。根据平均人标准可以判断一般人在此种情形下是否具有期待可能性，根据行为人标准可以判断具体行为人在当时情形下是否具有期待可能性。这是一种从一般到具体的判断方法。根据平均人标准分析，理性第三人在此种情况下，是否具有期待可能性，是否也会做出张艳胜同样的行为。如果处于行为人状态下的平均人，不能期待其实施适法行为，就不具有期待可能性。一般人具有实施利己行为的倾向和可能，一个理性第三人基于贪心的思想，可能在此思想的驱动下，将“拾”到的电话卡或打电话或上网之用。但理性的第三人同样应该意识到自己的此行为已经侵犯到他人的合法权益，电话卡中的费用并不为自己所有。更何况在长达7个月的时间里，也应该意识到其连续不断的上网行为定会产生大量费用。行为人未及时终止，而放任其行为结果毫无节制的任意扩大。根据行为人标准，张艳胜作为一名完全行为能力人，也应该做出理性合理的判断。并且有能力意识到自己的行为不合法，并做出预期判断，在造成巨大损害后果产生巨额费用之前做出理性选择，及时终止自己的行为。基于上诉观点，笔者认为期待张艳胜做出适法行为是可能的，张艳胜可以做出理性判断，而期待可能性产生条件往往是别无他法，让行为人做出适法行为是“强人所难”22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究，而张艳胜不存在这样的情况。期待可能性可以在其范围内作为相应地减轻刑责的量刑条件，但这里却不能成为判断行为人无罪的理由。而这一理论的判断重点还要看如果行为人实施行为时有选择适法行为的可能性，则存在期待可能性;如果行为人实施行为时没有选择适法行为的可能性就不具有期待可能性。只有当行为人具有期待可能性才能对行为人进行非难。在本案中，张艳胜是完全有选择适法行为的可能，也就是说具有期待可能性。在长达7个月的时间里，其也并没有处于迫不得已的环境之中，他使用SIM卡上网仅仅是上网娱乐的需要，而非生活所迫，用于养家糊口或是处于对上级的敬畏，迫于压力而不得不使用。因此说其不具有期待可能性显然是不成立的。认为张艳胜不具有期待可能性的另一个理由就是移动公司具有过错。该观点试图用移动公司和中联重科股份有限公司的过错来完全否定张艳胜行为的有罪性。是移动公司在发现电话卡出现大量使用费用，不停机造成的。为张艳胜的行为创造了条件，因此移动公司应担负起造成的不利后果，而不应该由张艳胜承担。更有人质疑张艳胜行为造成20余万元的损失。这笔损失是移动公司和中联重科对其权利的懈怠而引起的，违背一般用卡习惯，所以导致后果的发生。从捡卡开始使用到刑拘，时间段达7个月之久，可以说运营商完全有足够的时间和数据去判断出这是一个异常情况，观察到异常情况却不通知不停卡。张艳胜的代理律师李俐俐，认为该案中移动公司也应该承担责任。为此，在支付10万元后，2012年11月，张炳艳将中联重科融资租赁（北京）有限公司告上法庭，长沙移动作为共同被告的“第三人”。李俐俐说，张炳艳签订《还款协议》，是在张艳胜危难的情况下和重大误解下所作出的民事行为，根据《合同法》第54条规定，请求撤销。李俐俐着重提到，《长沙移动与中联重科GPRS卡合作协议》约定，15074987765卡是按10元/月的包月卡，该卡的信用额度为20元，超过30元，双方约定自动停机。而且，该卡约定按月结算。《电信条例》第34条规定，电信用户出现巨额费用时，电信企业有迅速告知及采取相应措施的法定义务。同时，根据工信部相关规定，电信企业在用户包月使用的流量达15G或资费达500元时有停机封顶的义务。张艳胜在使用捡到的SIM卡上网时，既没有人告知他出现巨额消费，也没有被停机。雷鸿涛：《80后农民捡SIM卡上网花25万元遭刑拘惹争议》，载《法制周报》，2013年3月8日第6版。因此，责任应由长沙移动公司承担。在本案中，移动公司的确存在着明显过错，而且这种过错也是为张艳胜的行为提供了重要条件，也是造成天价网费的主要原因。如果移动公司或是中联重科股份有限公司及时发现资费异常，就能及时防止巨额资费的产生。但是，移动公司和中联重科股份有限公司的错误却不能阻却张艳胜行为的违法性。并不能由此否定张艳胜行为的有罪性。因为，当张艳胜将电话卡插入自家的电脑无线网卡盒里使用时，已经实施了积极的行为，并且有了故意。其后在长达7个月的时间里，利用这张电话卡上网，下电影，在线聊天，是造成巨额天价网费产生的原因。评判张艳胜的行为是否有罪，应从其行为造成的社会危害性和社会违法性，和是否符合刑法分则的某一犯罪的具体犯罪构成来判断。不应该依照移动公司和中联重科股份有限公司的错误来认定。更不应该因为移动公司和中联重科股份有限公司存在过错就阻却张艳胜行为的有罪性。但其明显的过错可以成为本案量刑的情节之一，本文将在后文给予阐述。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究三、对本案成立何种犯罪的解读通过上述分析，无罪论的观点并不妥当，接下来的问题便是，本案中张艳胜的行为究竟构成何罪？（一）相近罪名的理论排除那么，下面的主要问题就是：“天价网费案”应当依照哪则刑法进行定罪量刑。具体而言，张艳胜行为符合哪条罪名的构成要件？根据罪刑法定的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。”司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪，如果行为不符合犯罪构成，自然不成立犯罪。张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第83页。根据罪刑法定原则，判定行为人的行为是否构成犯罪，通常通过检视犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个构成要件。而判断一个人的行为构成何种犯罪，则需要看具体的犯罪事实是否符合刑法分则规定的具体罪名的构成要件。如果符合刑法分则某一具体犯罪构成，则按此罪名定罪处罚。如果张艳胜的行为不符合刑法分则中任何的一个罪名的犯罪构成，毫无疑问张艳胜就不构成犯罪。选择其行为可能符合的具体构成要件进行评测，肯定是更加行之有效的方法。由于长沙市公安局高新区分局是以涉嫌盗窃罪的罪名对张艳胜进行拘留的。故对行为所可能涉及的相关罪名给出预判，并对可能的罪名进行一一检验。试图对张艳胜的行为做出定性分析，并给出一个适当的定性结论。其有可能的相关罪名主要有三个：信用卡诈骗罪、侵占罪和盗窃罪。1.本案信用卡诈骗罪理论排除持定信用卡诈骗罪的观点的人认为，SIM卡和信用卡一样，具有可透支性，张艳胜就是拿着捡到的SIM卡上网进行“恶意透支”，其行为模式也和“拾得信用卡并使用的”行为模式相似，故应该定信用卡诈骗罪。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究法律上对信用卡有严格的定义，那么什么是信用卡?这个概念有广义和狭义之分。广义信用卡指的是银行、金融机构向单位和个人签发的、可以在商店和其他场所进行消费，并可在发卡银行或者其他的营业网点存取款、或者转账的一种信用支付工具。广义上的信用卡就是银行卡。《银行卡业务管理办法》的相关规定，银行卡包括借记卡与信用卡两种。其中，信用卡又可以按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是发卡银行根据持卡人一定信用额度，持卡人可在给予的信用额度内先进行消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人必须先交存一定金额的备用金，当余额不足以支付时，就可以在发卡银行给予的信用额度内透支的信用卡。信用卡和借记卡的主要区别在于，信用卡有透支功能，借记卡没有透支功能。而借记卡有可分为储值卡、专用卡、转账卡，借记卡不具备透支功能。贺晓伟：《信用卡诈骗罪问题研究》，河北师范大学2012年硕士学位论文，第3页。所以，狭义上的信用卡是仅指具有透支功能的银行卡。那么，对于信用卡诈骗罪中的“信用卡”究竟是广义上的还是狭义上的信用卡有着不同的观点。其主要原因是因为，《银行卡业务管理办法》颁行以前，银行系统内没有“银行卡”只有“信用卡”，1997年《中华人民共和国刑法》的对象为所有的信用卡。新法颁布以后，借记卡从信用卡中分离出来了借记卡，是否要改变刑法调整的对象，就成为一大问题。因为借记卡和信用有重大区别，借记卡本质上是一种金融凭证没有透支功能。因此可以看出它是新法规中新增的一种银行卡。所以，信用卡诈骗罪中的信用卡应仅指狭义上的信用卡。由此可见，信用卡规定的范围极其有限，更不可能由信用卡扩展到SIM卡。那么我们看看是否可以通过解释的方法将SIM卡解释为信用卡。运用扩大解释，指刑法条文的字面含义一般比刑法的含义窄，于是运用扩张字面含义的方法，使其符合刑法真实含义的解释方法。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第45页。但扩大解释的范围不能无限扩大，是对通常语意的扩张，不能超出用语的通常含义，否则就变成了类推解释。所以对一个犯罪的解释不能超出其可能应有的含义。罪刑法定原则虽然允许扩大解释，但却禁止不利于被告人的类推解释。就算是法律允许的扩大解释，其解释的结论也可能违背罪刑法定的原则，也就是说罪刑法定原则允许扩大解释的方法，却不一定允许扩大解释后得出的结论。因为利用扩大解释的方法也可能得出不合理扩大解释的结论，还要对扩大解释得出的结果进行合理化分析。因为不合理的扩大解释也会侵犯到人们自由的边线，从而违反罪刑法定原则。而扩大解释和类推解释的界限也是模糊的，这就要把握其中的限度，也就是进过解释的结果是否超出了人们的预测可能性。将有预付费功能的SIM卡解释为信用卡和显然已经超出了人们的预测可能性，也就超出了合理扩大解释的范围，因此，张艳胜自然而然也不能构成信用卡诈骗罪。2.本案侵占罪的理论排除持侵占罪观点的人认为，对于张艳胜来说是捡到一张电话卡。那么这张电话卡自然而然就是中联重科股份有限公司的遗忘物，因此，其对电话卡的捡拾完全就是将他人的遗忘物非法据为己有，数额较大，拒不交出的行为。张艳胜的行为就应该按侵占罪进行处理。侵占罪有以下特征（1）侵占罪的犯罪对象为三种物：代为保管物、遗忘物、埋藏物。侵占罪的一个重要特征就是将由“合法持有”变为“非法占有”22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究。侵占罪已经合法持有代为保管物、遗忘物、埋藏物是区分其他侵犯财产犯罪的一大特征。（2）侵占罪的主体是年满16周岁的完全刑事责任能力人。（3）侵占罪的主观方面是以非法占有为目的的故意。根据以上所列的特征，首先，检视本案所涉及的犯罪对象电话卡其性质是否属于侵占罪的犯罪对象，即是否属于代为保管物、埋藏物或者是遗忘物。如果并不属于本案的犯罪对象，那么就自然不能构成侵占罪。在对委托物侵占的犯罪构成中，犯罪主体是代为保管他人物品的人，是他人物品的占有者。行为对象是他人委托自己保管的他人的财物。而为其“代为保管”的定义是基于委托关系，受委托而占有。包括事实上的占有和法律上的占有。并且对于其占有的财物均有事实上或法律上的管控力。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第901页。无论是事实上的占有还是法律上的占有，都需要在所有人和委托人之间具有委托关系，这些关系产生的原因包括租赁、借用、委任、担保等。这种委托关系不需要要式的合同，不一定需要书面合同。进过日常经验判断只要构成事实上的委托关系即可。结合本案，不管从事实上的占有还是法律上的占有，都是以具有委托关系为前提的。张艳胜不管与中联重科股份有限公司还是与长沙移动有限公司，都不存在这种委托关系。两家公司都没有授权张艳胜代为保管电话卡，更不用说授权他使用电话卡上网产生高额上网费用了。因此，电话卡并不符合“代为保管物”的特征，不是代为保管物。所谓埋藏，是埋在地下的或者藏于其他物品之中的财物。藏在墙缝里、沉在水中的物也是埋藏物。在侵占罪的语境下，埋藏物应该是所有人明确的财物。因为在财物所有人不明确的情况下，行为人捡拾，就有可能为行为人所有，当然不构成侵占罪。也就是说当所有权不明确的情况下，不能以侵占罪进行论处。但是行为人知道是特定人所有的情况下，将埋藏物挖出，占为己有，应该成立盗窃罪而不是侵占罪。而本案中的电话卡当然不符合埋藏物的定义，因此电话卡不是埋藏物。所谓遗忘物是指财物的持有人或所有人将持有或所有的财物有意识地放在某地，因疏忽而忘记带走。提到遗忘物必须提遗忘物与遗失物之间的区别，因为有观点认为遗失物并不能成为侵占罪的犯罪对象。遗失物是指财物的所有人或持有人丢失的财物。高铭暄教授的观点认为二者是有区别的，具体区别为：遗忘物是经过财物的持有者或所有者的努力回忆一般是可以知道财物的所在位置的，更容易找回。而遗失物是财物的持有者或所有者并不知道财物所丢何处，也不容易找回。遗忘物一般还没有完全脱离财物所有人的控制，而遗失物则完全脱离了财物所有人的控制。遗忘物一般脱离财物所有人的控制时间比较短，而遗失物则脱离财物所有人控制的时间比较长。侵占遗忘物是可以构成侵占罪的，而侵占遗失物则不构成侵占罪。高铭暄：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第751页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究张明楷教授则认为，不应该区分遗失物与遗忘物，刑法上遗忘物应该包括遗失物的概念。判断行为人的某一行为是否构成犯罪，根据被害人记忆力的强弱来判断，这样的做法是不合理的。而且，被害人原来忘记了将所失财物丢在何处，后来经过努力回忆后来又想起来所失财物的丢失地点，那么行为人的行为就又涉及侵占罪变成无罪，这样的做法也是不合理的。而应该对遗忘物做规范解释“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然而非基于委托关系由行为人占有或者占有人不明的财物。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第904页。笔者同意张明楷教授的观点，认为如若将犯罪构成的标准过多依赖于受害者的主观感受或者生理能力记忆力的强弱，难免有失客观性、公正性。如果采用此标准对某一物加以判断，难免会有所偏差。如若采用张明楷教授的观点，遗忘物包含遗失物，就不需要对电话卡是属于遗忘物还是遗失物严格加以区分。那么，回顾本案。张艳胜是在维修中联重科牌塔吊设备时，发现驾驶室的操作手柄下有一张手机卡的。此卡原本是中联重科股份有限公司购于长沙移动的GPRS卡，专门用来定位塔吊机的。由于本卡置于驾驶室中，用于定位塔吊机，实质上并未脱离中联重科股份有限公司的占有，不存在被遗忘的问题，而且是属于这台塔吊机的一部分，并非遗忘物。关于此处的占有问题，将在后文盗窃罪的犯罪构成中将详细阐述。由此，可见张艳胜“拾得”的电话卡并非侵占罪犯罪对象中的受委托之物、埋藏物、遗失物。而且也没有非法占为己有拒不退还的行为，也不符合侵占罪的客观构成要件。因此根据对侵占罪的犯罪构成和犯罪特征进行分析张艳胜的行为并不构成侵占罪。张艳胜的行为具有盗窃行为的“占有”特征，即行为人所占有之对象是他人占有之财物。盗窃中的占有必须是盗窃他人占有之物，盗窃自己占有之物则不能成立盗窃。刑法上的占有与民法的占有的概念是有很大的不同的。刑法的占有不仅包括对财物物理上的控制，还包括社会观念上的可推知的支配人对财物支配的状态。而民法上的占有需要是基于“为自己的意思”，而刑法中的占有有可能是为了他人的利益而占有。刑法中的占有强调事实上的管控，而有无占有意思只是对认定占有起补充的作用。无论是刑法中的占有还是民法上的占有，都包括事实占有和观念占有。只是，刑法上对于事实上的占有也是根据社会上一般观念判断的，民法上的某些“观念占有”有可能被认定为刑法上的占有，而民法上的“观念占有”不一定都是刑法上的占有。如民法上的占有改定和代理占有就不是刑法上的占有。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第874页。根据上文对于刑法中占有的分析，可以看出这张电话卡是在中联重科股份有限公司的占有之下的。其理由主要有二：一方面，这张电话卡实质上是属于事实占有中的第三种情形。“财物所有人将财物置于特定的空间排除他人控制的占有，是财物的所有人将财物放在家里或者办公场所自己可以支配控制的场所。”22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究塔吊机的驾驶室其实是可以视为一个相对封闭的工作所的。平时除了塔吊机的驾驶员和相关工作人员外，其他人是不允许任意进入的，这就排除了塔吊机的驾驶室为人来人往的公共场所，因此可以判断电话卡的所有人。另一方面，即使有人对上述观点加以驳斥，根据观念占有的理论，根据社会一般人的社会观念和社会习惯可以推知占有人的，这财物也属于财物所有人的占有。因为根据一般观念，在这相对的封闭办公空间内，并无财物所有人明确表示放弃所有权的情况，也没有人将电话卡赠与张艳胜的情况。也就是说张艳胜将他人占有之物变为自己占有之物，又没有合法的占有理由。因此可以认定为“盗取”而非“捡拾”。就如同一个人不可以任意到他人的办公室或家里“捡拾”财物一样，此时的行为应视为盗取行为。（三）以盗窃罪入罪的理论根据1.张艳胜盗用行为符合盗窃罪客观方面之分析即使张艳胜在他人占有之下“盗取”手机SIM卡，张艳胜同样不能构成盗窃罪。因为手机SIM卡虽然属于有体物，本身具有价值，但SIM卡本身的价值就是制作SIM卡材料的价值，也就是塑料和磁条的价值。SIM卡其本身的成本价值很低，够不上盗窃罪的侵害客体。这如同盗取信用卡或者储蓄卡本身一样，还达不到数额较大的标准。所以仅仅是捡拾或盗窃SIM卡还远远构不成犯罪，不是刑法评价的重点。其次，捡拾或者盗取SIM卡也不等同于已经盗取了其中的话费和资金。SIM卡的价值最主要体现在其使用价值，也就是使用其上网或者打电话的应用价值，SIM卡本身并不等同于财产。要经过使用转化以后，经过一个过程其价值才能得以体现。如果不积极主动使用SIM卡，并不能使用SIM卡上的话费，具体使用多少金额也不得而知，这也说明SIM不经过盗用转化还不能完全等同于财产。由此可见，本案中的行为包括盗窃SIM卡的先行为和盗用SIM卡的后行为。对于盗取SIM卡的先行行为，张艳胜还未取得实际的财产。被害人还没有对SIM卡完全失去控制，中联重科股份有限公司完全可以在发现SIM卡被盗后，及时挂失而避免不必要的损失。也就是说在张胜艳盗取SIM卡的先行行为产生后，法益还没有受到侵害，财产还没有受到损失。所以，单独的盗取电话SIM卡的行为，并不足以成立盗窃罪。在本案中的客观方面评价的重点，应放在张艳胜的后一行为，即“盗用”SIM卡上网使用的行为。由于SIM卡本身并不属于财物，其本身的价值不大。中联重科股份有限公司丢失SIM卡本身并不意味着财产损失。而且中联重科股份有限公司在发现SIM卡丢失后可以及时挂失，从而避免不必要的损失，及时制止损失的发生或扩大。因此，捡拾或盗窃SIM卡都不能构成犯罪。因此，在本案中，其后续的“盗用”行为才应该是本案的值得刑法评价之行为。因为正是这个“盗用”行为，才造成了其损失结果的发生。正是由于其“盗用”行为，才造成7个月的上网费用的产生，才产生了高达25万多元的严重后果。而如果根据吸收犯理论，“即犯罪人实施不同的数个行为，其中一个行为吸收了其他的行为，而只以成立吸收行为的罪名定罪处罚。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第377页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究认为盗取SIM卡的行为是主行为，盗用SIM卡的后续行为是从行为，前行为吸收后行为的观点和刑法理论也不相符。因为所谓的主行为吸收从行为都是以两行为都是犯罪行为为前提条件的，将两者行为分而论之。而在本案中，盗取SIM卡的行为并非犯罪行为。如前文所述，SIM本身的价值不高，在刑法中盗取或破坏价值不高的物品刑法是不予惩戒的。比如盗取一张纸就不能构成犯罪。而如果这张纸记录了网银账户和银行密码，根据这些信息盗窃账户资金，那就另当别论了。而刑法惩戒的绝不是盗取这张纸的行为，而是根据这些信息造成被害者资金损失的行为。从相关的司法解释亦可得到印证，例如，根据司法解释《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》中的第八条的规定，“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”由此可见，张艳胜盗窃的盗窃他人虚拟物品的行为亦可成为盗窃罪的犯罪对象。同理，本案应当惩戒的也并非“盗取”SIM卡的行为，而是“盗用”SIM卡，利用SIM卡上网透支产生“天价上网费”损失的行为。而盗取SIM卡也不会必然消耗掉SIM卡中的全部资金，更不会必然透支产生“天价网费”。只要行为人不去使用，那么SIM卡的所有人就不会因此遭受损失，只是因为张艳胜长达7个月肆无忌惮的盗用才会产生如此大的天价费用。由此可观，本案并不存在主行为与从行为之分，盗取SIM卡的行为并非犯罪行为。本案的客观方面是张艳胜长达7个月的盗用SIM卡透支上网的行为，这才是刑法应该评判与惩戒的行为。2.张艳胜主观上虽存在认识错误，但具有盗窃故意盗窃罪的主观方面是由故意构成，并且是以非法占有为目的。在认识因素上，行为人认识到窃取的是国家、集体或者他人所有的财产，其自身行为必然会给国家、集体或者他人造成经济损失，为了达到非法占有的目的，而希望这种结果的发生。行为人要明确认识到其行为的对象是他人的财物，而不是属于自己的财物。行为人在意识因素上，要明确自己的行为会给他人造成损失的情况下，而对这种危害结果的发生持肯定的态度。在本案中，张艳胜在维修中联重科牌塔吊机时“捡到”了一张电话卡，知道用SIM卡上网需要收费，依然想把捡到的电话卡用到自动停机为止。这里就表明了张艳胜知道这张电话卡是属于他人而非自己的，在用电话卡上网的时候也明知会产生费用，并且会给他人造成资费的损失，并且在长达七个月的时间里并没有阻止这种危害结果的发生，依然想要享有这种损失给自己带来的上网利益，其实是具有想将这七个月的上网利益据为己有的目的的。因此是符合盗窃罪的主观要件的。在定罪时，对于盗窃数额不一定有确定的认识，也可以是一种认识的可能。陈兴良教授认为，在以具体的盗窃数额作为定罪标准的语境下，主观认识的模糊并不影响定罪。而是将盗窃数额作为类似于客观处罚的量刑要件，并不一定要求行为人具有认识，只要客观上具有盗窃行为，主观上具有盗窃故意就具有了盗窃罪所需要的本体要件。陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社，2011年版，第278页。而张艳胜对于自己行为所产生的25万余元的巨额费用的后果应该是缺乏认识的，这一认识的错误对认定其盗窃罪的量刑是有重要价值的。可以影响到张艳胜刑事责任的轻重，笔者认为本案不应该适用“数额巨大或者特别巨大的量刑标准”。因为本案中还存在着主观认识错误。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究在我国刑法中关于盗窃数额也是盗窃罪量刑的依据之一。如果盗取的数额较小或者物品的价值不大，就没有必要施加刑罚制裁，就没有必要以刑罚处之。而犯罪人对于财物本身还是需要有认识的，如果对财物本身就没有认识，就不会对特定财物产生盗窃的侵犯财产犯罪的故意。比如犯罪人偷盗他人一个旧箱子，这个旧箱子本身不值钱，其盗窃行为还达不到盗窃罪的定罪标准。但在这个箱子的夹层中藏了一万块钱，犯罪人对此并不知道。在此情况下，犯罪人虽然窃取了包含一万块钱现金的物品，但犯罪人没有对这一万块钱形成故意，所以就不能构成盗窃罪。张艳胜明显对自己的盗用行为会产生一定数额的损失产生故意或者故意的可能，也就是说，他对使用SIM卡会产生相当数额的费用这一事实是有故意的。他这一盗窃故意是包括对数额较大的认识，张明楷教授认为，在认识到所盗窃的数额较大时，才能够成立盗窃罪。但如同本案，犯罪人根本没有认识到数额巨大或特别巨大，而财物的价值或产生的损失却是数额巨大甚至特别巨大时，该如何处理？这时候张明楷教授认为只可以适用数额较大的法定刑，不能适用数额巨大和特别巨大的法定刑。要求犯罪人盗窃财物的数额不仅是一个确切的数额，而且还要求犯罪人认识到数额较大，数额巨大还是数额特别巨大。这里要求的数额是主客观相统一的数额。其理论依据是因为责任主义要求犯罪人有刑法要求规定的主观上的责任能力、期待可能性、故意或者过失。责任主义的实际效用主要表现在两方面：一是归责的责任主义，二是量刑中的责任主义。在归责中的责任主义只有犯罪人对符合某一犯罪的构成要件的犯罪行为有主观责任时，他的违法行为才成立犯罪。在量刑中的责任主义，刑罚的程度不能超过责任的范围，必须控制在其应当承担的范围内。而在归责的责任主义中，超出了主观责任范围内的责任是不可以归责的责任，不应被刑法所惩戒或评价。犯罪人不能事先预见的结果，既不能在定罪中被归责，也不可被量刑中被归责。在量刑中将所有结果作为从重处罚的情节，意味着犯罪人要对自己没有罪过的也要从重处罚，这是缺乏依据的，这也违背了责任主义的原则。当量刑时，对犯罪人的量刑依据只能是可以归责的责任，因为认识错误所导致的结果，如果责任人没有罪过，就不能适用从重量刑的情节，进而加重处罚。张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》，2004年第11期，第27页。张明楷教授认为盗窃数额不但是一个客观数额还要求犯罪人达到主观上认识数额较大、数额巨大还是特别巨大，这是一个主客观相统一的数额。据此理论，判断盗窃数额是较大、巨大和特别巨大需要犯罪人的主观认识作为标尺，因此就出现了对其可操作性的质疑。陈兴良教授认为，在盗窃犯罪的构成中犯罪客体仅是财物，盗取了财物就是盗窃的结果。而盗窃财物的数额不是盗窃罪的结果，这不是盗窃故意的认识范围之内，并非定罪要素，而是量罪要素。周光权教授认为，犯了属于重罪的事实，但犯罪人并不知道应该属于重罪的事实，就不应当以重罪论处。犯罪人无法对盗窃的数额应归为数额巨大还是特别巨大得出判断时就不应以盗窃罪中的数额巨大或者特别巨大论处，这也是贯彻主客观相统一原则的基本要求。周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定理》，载《法学》，2004年9期，第26页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究相对于主观认识错误，我国还有学者进一步提出了数额认识错误的理论，即犯罪人对犯罪对象财物的经济价值认识错误，主要分为积极的认识错误和消极的认识错误。积极的认识错误指犯罪人在实施犯罪时，主观上错误的认为侵害对象的价值高于其实际的经济价值。而消极的认识错误，是犯罪人主观上错误的认为其侵害的对象价值实际上低于其本身的经济价值。如果犯罪人主观错误认为的行为对象的经济价值并未达到其所犯之罪的构成要件，而这一对象的实际经济价值却达到了其所犯之罪的构成要件，就不能构成该罪，阻却了犯罪故意的成立。杨志国：《数额认识错误初论》，载《时代法学》，2007年第4期，第32页。笔者认为盗窃罪在定罪时的犯罪故意是概括的犯罪故意，只要行为人具有这一盗窃的犯罪故意，其犯罪行为是在此概括犯罪故意下实施的，就可以视为构成此犯罪。但当量刑时，消极的数额认识直接影响量刑。在“天价网费案”中，张艳胜对盗用的网费就存在重大的认识错误，也就是在数额上认识的错误。但张艳胜是否对盗用数额是否存在重大的认识错误，不能仅通过张艳胜的个人供述和辩解来进行判断，如果犯罪人都可以辩称对所窃取的物品有重大认识错误，那么都可以用来逃脱应负的法律责任。因为对犯罪事实的主观认识错误并不能放纵犯罪。如果犯罪人既有盗窃的故意又有盗窃的行为，也盗取了所想盗窃的财物，就不能以此为辩解。只要在司法实践的定罪时，只要犯罪人认识到了盗取别人财物会给他人带来财产损失，具有概括的盗窃故意，明知或放任盗窃结果的发生就足以构成盗窃罪。并不要求犯罪人盗窃的数额有确切的认识，不要求行为人认识到所盗数额是巨大，还是特别巨大。因为在定罪时，这一要求过高也是不现实的。在量刑时，就要根据具体情况下一般人的认识水平和犯罪人是否具有特殊的认识能力来进行判定。本案中，张艳胜作为一名农民工，将办公场所的电话SIM卡盗走，随后利用SIM卡进行上网、聊QQ、看电影等活动，长达7个月之久。是应该就有明知或放任其行为会给他人造成财产损失概括的犯罪故意的，定盗窃罪应该无可厚非。如果仅是手机SIM卡，如此放任地使用会产生数千元的流量费用，张艳胜是可以预见到的。但本案中的卡片是作为定位塔吊机，具有特殊用途的功能卡。使用其上网会产生高达25万余元的天价费用，这一法律后果无论是作为张艳胜本人还是普通公民都是无法预见到的。不了解移动公司对特殊用途卡具体收费标准的普通人是无法做出如此的专业判断的，其费用的巨大程度也是一般公民难以预料的。由此可以看出，关于本案的数额认识错误本身是一个量刑的问题，而不是在定罪时的主观故意问题。数额认识错误，盗窃罪的实际窃取的数额明显大于犯罪人主观认识的数额实际并不影响定罪。而应该将盗取数额的错误作为一个量刑情节来加以考量。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究而对于犯罪人主观上发生了认识错误，其事后行为也会对定罪量刑发生影响。如果犯罪人在行为后发现了自己的认识错误，立刻自首或努力降低损失，就应该按行为人主观认定其行为的性质。对于其预料外的结果，就不应归于其盗窃数额之内，为防止客观归罪，行为人就不必对超出应该预料到的多余结果承担刑责。张艳胜的妻子在丈夫被刑事拘留后，她和中联重科融资租赁(北京)有限公司签订了《还款协议》，愿意赔偿对方256685.77元。张炳艳向中联重科转账了10万元。余下的15万余元，双方约定在张艳胜出狱后，分10个月偿还。这就是一种积极防止损失扩大的后续行为，尽管陈兴良教授对事后故意的概念本身是否成立存在疑问。但其后续行为却能表现其主观恶性，也可以作为量刑考量的一个因素。四、“天价网费案”涉及的量刑情节分析虽然张艳胜的行为符合盗窃罪的主客观构成要件，可以定为盗窃罪。但其中依然有许多亟待解决的问题。问题一，张艳胜的犯罪行为是否符合盗窃金额巨大或者特别巨大的相关规定。问题二，张艳胜的行为该如何量刑，要考虑哪些量刑情节。笔者将在后文中对这几个问题进行阐述，给出观点。根据前文对张艳胜行为的定性分析，判断其可以构成盗窃罪。那么接下来就要解决关于其行为量刑的一些问题。其中的一个焦点是对张艳胜犯罪金额的判定，是否可以判定盗窃金额“数额巨大或者特别巨大”。因为根据我国的刑法和相关的法律解释，如果认定其行为造成的金额为25万余元，其刑法后果将相当严重。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律解释》第三条的规定：盗窃公私财物认定“数额较大、”“数额巨大、”“数额特别巨大”的判断标准：（3）个人盗窃公私财物的价值为人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大。”根据最高人们法院的司法解释，张艳胜的盗窃行为产生25万余元的费用，认定为“数额特别巨大”，那么其法律后果，根据中华人民共和国刑法第264条之规定，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，还要并处罚金或者没收财产。如此的量刑结果对张艳胜来说显然量刑畸重和过于严苛。显然违背了罪责刑相适应的原则。那么量刑就应该从多方面进行多维度的考量。（一）责任主义与量刑1.责任主义对量刑的制约责任主义又叫做罪责原则，是近代刑法量刑的一大原则。而责任主义又要从两方面进行考量，首先为归责中的责任主义，就是把违法行为和行为人结合起来，对行为人进行惩罚。另一种是在具体研究责任的轻重时，决定刑罚轻重的标准，这是以责任的轻重为首要要素决定的原则，这是量刑的责任主义。这一原则体现为所有刑罚都只在责任范围内惩处。本文主要讨论的是量刑意义上的责任主义。而责任主义又有积极的责任主义和消极的两种观点。“有责任就有刑罚”为积极的责任主义的表述，“无责任就无刑罚”为消极的责任主义的经典表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。以西田典之教授为代表的消极责任主义，是与‘有责任必有刑罚’22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究的积极责任主义相对的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”[日]西田典之：《新版共犯上身分》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第256页。而刑法谦抑性的另一种表述就是这种否定积极责任主义的消极责任主义。我国刑法虽然第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”但并不意味着我国刑法采取了必罚主义。国外在刑事在刑事司法上存在量的限制，而在刑事立法上对犯罪的成立没有量的限制。而我国在刑事立法上就已经限制了法官，使其不可能轻而易举地逾越刑法的边界，将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法第3条前段既不是所谓积极的罪刑法定原则，也不是对必罚主义的肯定，而是基于我国刑法的特点，禁止司法人员滥用自由裁量权随意出罪。张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》，2008年第4期，第34页。即使从文理解释层面上，也可以得出刑法第3条前段没有采取必罚主义的结论。刑法第3条的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时有罚的情形，也包括仅宣告有罪但不科罚的情形。总而言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也是符合刑法规定。况且刑法还规定了许多种免除处罚情节。2.责任主义与刑罚预防目的的协调当在量刑时，责任刑与预防目的到底处于何种关系？如果以责任主义为基础的责任刑和基于预防犯罪目的所需要的刑罚预防刑不同时，应该如何量刑？换言之，如果责任重大但预防目的的必要性很小，孰轻孰重，该如何量刑。责任主义根据责任内容和责任程度规定了刑罚的上限，国家不得出于一般预防和特殊预防的目的超越刑罚容忍的上限，适用较之不成比例的刑罚。而预防作为责任主义的考量之一，也要求预防目的不能超过责任划定的刑罚上限，必须在“责任空间”内才能发挥其功能，否则就丧失了责任主义保障人权的基本精神和道义责任。对于没有预防必要的犯罪者可以突破责任范围从轻量刑。郭永亮：《量刑责任论刍议》，载《前沿观察》，2008年2期，第74页。张明楷教授主张量刑应贯彻责任主义，与犯罪人责任相适应的刑罚只能在确定了的某个特定的刑罚点而不是幅度，在明确确定了与犯罪人责任相适应的具体刑罚的点之后，在这个点以下考量预防犯罪的需要。且不能由于一般预防的必要性大而在责任刑点之下从重处罚，如果特殊预防的必要性大，可以从重处罚，但也要在责任刑之下从重处罚。张明楷教授出于保障人权的目的，认为责任刑点是基于任何预防目的都不能突破的限度，不论是出于一般预防的需要还是出于特殊预防的需要，都必须在责任刑（点）之下来科处刑罚。张明楷：《责任主义与量刑原理》，载《法学研究》，2010年第5期，第23页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究那么能否因为没有蔓延的可能，即一般预防的必要性小，难以被他人模仿，而在责任刑之下从轻处罚。张明楷教授对此持肯定观点。并认为并合主义就是为了避免不必要的刑罚而产生的。正因为一般预防的必要性小，可以判处较轻刑罚的就没有必要科处较重的刑罚，如果没有蔓延的可能性，甚至可以免除刑罚。例如许霆案利用自动取款机的故障实施犯罪和邓玉娇案都因为缺乏蔓延性，几乎不存在被模仿的可能，故被轻判或者免于刑罚。张明楷：《责任主义与量刑原理》，载《法学研究》，2010年第5期，第21页。因此，基于此理论，如果犯罪人责任刑较重，但其特殊预防的必要性较小，就对其宣告较轻的刑罚。因为消极的责任主义反对基于一般预防或特殊预防功利目的的需要突破犯罪人的责任刑上限进行处罚，但却不反对如果预防必要的可能性，可以判处较轻的刑罚。这正是消极责任主义在量刑上的具体体现。再有为了有助于行为人的社会化的目的，立法者可以允许以特殊预防为由，判处低于与责任相当的刑罚。因此，要在量刑中贯彻责任主义，以行为人的责任作为量刑的基础和界限，尤其不能基于预防必要性大轻易地突破责任刑的上限确定宣告刑。无论如何，责任主义都应该作为刑法的基本原则，在刑法中发挥其重要的机能，“不仅在定罪时归责的责任主义，作为犯罪成立的必要条件，发挥其犯罪论上的机能，还是作为量刑的责任主义，作为适用刑罚时确定刑罚强度、种类及其幅度的基准，发挥其刑罚论上的机能。”梁根林：《责任主义原则及其例外—立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》，2009年第2期，第28页。而作为刑罚目的的折中说，在量刑时不仅要考虑犯罪人行为的责任，还要基于预防的目的。但责任主义作为支配刑罚量刑的最高原理，行为人的责任应该是量刑的基础，预防的目的应该是基于犯罪人的责任一致的范围内考虑，绝不允许基于特殊预防和一般预防超出责任的范围而裁量，基于一般预防的需要也绝不允许突破责任的上限。“将人作为人来尊重，就意味着只有人本身才是目的，不可以把任何人作为实现与其本人无关的目的的手段。”立法环节制定的刑法一般人与一般事件，但在司法应用时却是针对具体和犯罪人所犯的罪行，在对具体罪规定法定刑的时候就考虑了一般预防的需要，对特殊预防的考量本身也具有一定的一般预防的效果。因此，量刑时只要罪刑相应，以责任主义为指导原则，罚当其罪，就是这一环节实现一般预防的最好的选择。张明楷译：《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第26页。因此，要在责任主义下体现与刑罚目的的协调。（二）本案量刑结论之我见刑法因其本身就是社会控制的手段之一，其运作也是通过预告刑罚和应用刑罚起到预防人们犯罪的目的，在刑罚适用前就必须明文先与规定，不得实行秘密法和事后法。使公民具有自由意志，可以通过自己的意志控制自己的行为。如果不能期待人们用自己的意志控制自己的行为就不能对其进行惩罚和非难。这就是所谓的“刑罚以责任为基础，无责任无刑罚。”的责任主义原则。在责任主义的视野中，责任不仅是心理责任，也就是被表述为没有犯罪或过失的行为不得被作为犯罪处罚的原则。根据这种原则，犯罪人只需要具备以犯罪事实认识为内容的故意或者以该认识可能性为内容的过失就可以被归责为犯罪，被刑事归责。但这种原则不能说明存在哪一种心理关系在刑法就需要承担刑责，缺失哪一种心理关系就阻却刑责。也无法解释虽对危害结果无认识过失的情况下却仍然使之负责任的根据。[德]汉斯.海因里希.耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第504页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究因此，意识决定及意思活动的可非难性，即责任就是可谴责性的规范责任就越来越被强调。规范责任的判断标准不单是行为时的故意或过失的心理状态还有对行为心理状态规范的非难评价的综合的责任概念。陈子平：《刑法总则》，台湾元照出版有限公司2008年版，第312页。责任主义视野中的责任不仅具有定罪的功能，而且是刑罚的责任主义，具有刑罚论的功能。首先，责任主义可以确定刑罚适用的正当性，是行为人支配犯罪行为实施故意或过失在规范评价上的非难可能性。这种非难可能性就是通过刑罚对罪犯施以痛苦，是行为人由于实施违法行为而加以自责，救赎或使正义得到补偿。这就为国家的刑罚权对犯罪人实施刑罚提供了正当根据。[德]克劳斯.罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第44页。其次，责任也为刑罚适用我的强度设置了界限。责任主义要求，刑罚最为犯罪人违法行为的补偿，就需要保持责任的内容与责任强度、刑度比例的均衡关系。国家不能因功力主义的需要，而任意扩张滥用刑罚。责任主义根据责任内容和责任程度规定了刑罚的上限，国家不得出于一般预防和特殊预防的目的超越刑罚容忍的上限，适用较之不成比例的刑罚。[德]克劳斯.罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第49页。张艳胜虽然具有盗窃罪的心理责任，其规范性责任的判断还需要进一步明确。即使有其故意或过失，但其主观的责任范围不应超过其可责性的上限。他犯罪的认识在范围应该在使用上网卡连续上网7个月的费用范围，但却不应认识到由于SIM卡的应用特殊性而产生高达25万余元高额费用的范围，绝不可以以客观归责为依据以“数额特别巨大”定罪量刑。因为这显然违反责任主义，超出了责任内容和责任程度规定了刑罚的上限。但其并不必然禁止基于预防目的需要低于罪责程度适用的刑罚。这就为张艳胜的行为虽然符合盗窃罪的要件，可以构成盗窃罪，但完全可以不科处刑罚提供了法律依据。如果认为张艳胜成立盗窃罪就一定“要求”科处张艳胜与非难可能性程度相适应的刑罚，就必然陷入了绝对报应刑论，绝对报应刑论不但有悖刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的，而且与刑法的谦抑性相违背。而相对于特殊预防来说，其行为具有偶然性，因此被模仿以及蔓延性较小，据此，可免于刑罚。张艳胜在本案中的犯罪具有偶然性，其再犯此案的机会很小。并且在在得知严重后果后，张艳胜与中联重科达成《还款协议》，张艳胜家已经支付10万元给SIM卡的真正所有者——中联重科融资租赁（北京）有限公司，余款待张艳胜出狱后分期付款。由此可以看出张艳胜的主观恶性较小，其再犯可能性不当。通过前期的拘留，已经达到了特殊预防的目的。因此在量刑的时候可以免除刑罚。支配刑罚的最高原则是责任主义，是量刑的基础和界限都是行为人的责任。而预防的目的只是在犯罪人的责任一致的范围内考虑，为特别预防和一般预防超出责任的范围而裁量刑罚是不容许的。[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相顿译，中国人民大学出版社2005年版，第516页。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究而在基于预防目的需要，对于特殊预防蔓延下，实属偶发，在低于罪责程度适用的刑罚是可以接受的。如果从单预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。在天价网费案中，单从预防目的考虑，基于其可模仿性不强，犯罪人主观恶性小，移动公司存在过失等多方面考量，可以不判处刑罚。在本案中，鉴于被告人张艳胜对盗用上网费的数额的价值有重大的认识错误，而后续行为也表现为积极弥补损失，其行为属于犯罪行为轻微的犯罪。根据刑法第37条，“对于犯罪情节轻微而不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚。”对被告人免予刑事处罚是适当的。22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究参考文献一、著作类[1]张明楷：刑法学[M]，北京：法律出版社，2011.[2]高铭暄：刑法专论[M]，北京：高等教育出版社，2002.[3]赵秉志：当代刑法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2009.[4]陈兴良：判例刑法学（下卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2009.[5]陈兴良：规范刑法学[M]，北京：中国人民大学出版社，2008.[6]王利明：民法[M]，北京：中国人民大学出版社，2005.[7]张明楷：犯罪构成体现与构成要件要素[M]，北京：北京大学出版社，2010.[8]周光权:刑法总论[M]，北京：北京大学出版社，2007.[9]刘艳红：走向实质的刑法解释[M]，北京：北京大学出版社,2009.[10][日]西田典之：日本刑法总论[M]，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007.[11][日]西田典之：日本刑法各论[M]，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007.[12][日]大塚仁：刑法概述（总论）[M]，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2008.[13][日]大谷实：刑法讲义总论[M]，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008.[14][德]罗克辛：德国刑法总论[M]，王世洲译，北京：法律出版社，2005.[15][德]李斯特：德国刑法教科书[M]，徐久生译，北京：法律出版社，2006.[16][俄]斯库拉托夫:俄罗斯联邦刑法典释[M]，黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2000.[18]陈兴良：规范刑法学[M]，北京：中国人民大学出版社，2008.[20]董玉庭：盗窃罪研究[M]，北京：中国检察出版社，2002.[21]童德华：刑法中的期待可能性[M]，北京：中国政法大学出版社，2004.二、论文类[1]陈兴良：故意责任论[J]，政法论坛，1999，(5).[2]张明楷：论盗窃故意的认识内容[J]，法学，2004,(11).[3]叶才勇：论盗窃数额及其立法缺失[J]，江西教育学院学报，2009,(4).[4]陈兴良：刑事政策视野中的刑罚结构调整[J]，法学研究，1998,(6).[5]张明楷：盗窃罪的新课题[J]，政治与法律，2011,(8).[6]余舟：小议网络盗窃的性质及立法展望[J]，法制与社会，2007,(7).[7]任国库：网络盗窃案件的问题研究[J]，法制与社会，2010,(9).22\n“天价网费案”定性及其相关法律问题研究[8]黄泽林：网络盗窃罪的刑法问题研究[J]，《河北法学》，2009(1).[9]刘小华：盗窃罪的若干问题研究[J]，西南政法大学,2008年硕士毕业论文.[10]蔡英：盗窃罪犯罪客体及对象研究[J]，西南政法大学学报,2005(8).[11]王忠勇：盗窃疑难问题再研究[J]，西南政法大学,2009年法律硕士毕业论文。22