婚姻法律咨询：2017年离婚子女抚养权问题全面解析 7页

一、子女抚养概述当前，离婚问题是社会的一个热门话题，法院收到的离婚案件数在呈上升趋势，在离婚上对子女的抚养权问题也存在着越来越大的争议，双方都争着要小孩，更有甚者一方在争小孩的抚养权时，不要求对方支付抚养费，但要求对方跟小孩断绝关系。由于当事人对离婚子女抚养的法律问题缺乏认识，故笔者在此谈下离婚后子女抚养涉及的法律问题。二、相关法律《婚姻法》第36条第1款：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”《婚姻法》第37条第1款：“离婚后，一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法》第26条第1款：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”《婚姻法》第38条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”三、关注焦点（一）离婚后要不要争夺抚养权很多时候当事人可能出于以下原因争夺抚养权，一是 真心爱孩子，愿意和孩子一起生活，甚至愿意放弃财产也要得到孩子的抚养权。二是为了得到房产或更多的财产，以孩子抚养权为筹码，迫使对方让步。但是在这个问题上，无论是法律还是情理都是优先考虑哪边对孩子的成长有利，此外，当然还要考虑孩子自己的意见。基本原则就是一切从孩子利益出发，把离婚对孩子的影响减少到最小。（二）争夺抚养权主要从以下三个方面取证1、双方基本条件。包括但不限于工作性质、工作环境、收入状况、居住条件、文化程度、性格修养等，通过对双方的基本条件进行比较分析，突出有利因素。即使夫妻双方的基本条件，如工资收入、教育程度等差异不大，但并不表示就没有差异。比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。\n2、双方父母基本条件。很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母。因此，孩子以往的生活环境，以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。3、孩子生活环境。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对孩子人学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。4、孩子意见。在上述条件相差不大的情况下，法官一般会结合十岁以上未成年子女的意见考虑。（三）离婚后子女抚养关系的处理原则1、父母双方达成协议的处理在离婚案件中，如果父母双方就子女的抚养问题达成协议的，一般会尊重当事人意思表示，按其协议处理，但协议由父方或母方抚养子女对子女的正常生活有严重不利的除外。如果双方协议轮流抚养子女的，也会尊重双方协议的。2、父母未达成协议的处理（1）哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。（2）两周岁以下的子女，一般随母方生活，但母方有下列情形之一的，可随父方生活：①患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；②有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；③因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协商两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。（3）两周岁以上未满十周岁的未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。（4）未成年子女满十周岁的，父母双方对抚养权发生争执时，一般考虑该子女的意见。但这并不是说十周岁以上未成年子女可以随意选择随谁生活，法院一般在父方母方同争抚养权，且双方都具有抚养子女的条件时，才考虑子女个人的意见。（5）子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年的处理。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。\n（四）子女抚养费标准一般情况下，法院判决子女抚养费的数额，考虑三个方面，即子女的实际需求、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平。然而法律上为了避免支付子女抚养费过低，无法有效保障子女身心健康的情况发生，结合父母双方抚养能力和抚养条件，人民法院对于离婚案件中处理子女抚养费的问题规定了较为详细的标准。1、有固定收入的，抚育费数目一般可按其月总收入的百分之二十只三十。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。2、无固定收入的，子女抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。（四）离婚后未直接抚养子女一方的抚养费给付我国《婚姻法》第37条第1款规定：“离婚后，一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”1、抚养费的支付标准子女的抚养费包括生活费、教育费和医疗费，根据最高人民法院的意见，应参照工资收入比例的标准。此外，实践中还要参考孩子的实际需要以及当地的实际生活水平，并不上纯粹地依照工资收入比例来认定数额。2、抚养费数额的变更决定抚养费数额的客观因素可能会随时间的推移而发生变化，所以，原定抚养费数额不足以维持子女生活时，法律允许双方协议变更抚养费数额。就变更抚养费数额不能达成协议的，子女可以提起变更抚养费数额之诉。（五）离婚后未直接抚养子女一方的探视权保障我国《婚姻法》第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”可以看出，父母对子女的探望权利不会因为父母的离婚而被剥夺，这是基于亲属权而产生的，不能错误的认为子女归谁抚养就是归谁所有。同时，也要求直接抚养子女的一方不得为了发泄对对方的私愤，而以不要对方的抚养费或不要求对方支付抚养费为由，不准对方与子女联系，拒绝对方探望子女。还有，也不得因对方支付抚养费不到位而剥夺对方的探视权。四、常见问题（一）子女抚养费标准一般情况下，法院判决子女抚养费的数额，考虑三个方面，即子女的实际需求、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平。\n然而法律上为了避免支付子女抚养费过低，无法有效保障子女身心健康的情况发生，结合父母双方抚养能力和抚养条件，人民法院对于离婚案件中处理子女抚养费的问题规定了较为详细的标准。1、有固定收入的，抚育费数目一般可按其月总收入的百分之二十只三十。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。2、无固定收入的，子女抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。（二）哪些证据有利于主张变更抚养权离婚后，子女抚养权判给其中一方，如果原抚养方出现下列情形之一，另一方可通过协议或诉讼的方式变更子女抚养权。1、十周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。2、原抚养方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。3、原抚养方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。（三）亲子鉴定问题在离婚案件当中，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉要求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。（四）祖父母、外祖父母的探视权我国《婚姻法》没有提出祖父母、外祖父母也有探视权，但是现实生活中祖父母、外祖父母要求探望小孩的现象还是不少的。祖父母、外祖父母的探视权，应该从父母的探视权行使中得以行使，即在非直接抚养方的父或母探望子女时一起探望，也就是说，祖父母、外祖父母不能单独以自己的名义提起探视权之诉。（五）同居男女起诉离婚与子女相关的问题最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人抚养，须征得另一方的同意。五、相关案例案例一夫妻双方条件相近情况下争取子女抚养权【基本案情】2007年5月初，原告杨某以夫妻感情破裂为由诉至法院，要求与妻子沈某离婚，女儿\n归自己抚养。沈某在答辩中同意离婚，但认为离婚的过错在原告，根据规定原告应支付其精神抚慰金5000元，并请求依法分割共同债权债务，将女儿判归自己抚养。本案中，夫妻双方都争取对女儿的抚养权，而双方在教育程度、生活条件、道德水平各方面都相差无几，法院依据法律很难明确区分两人在对子女抚养教育上更有利的是属一方。在这个问题上，原告律师的应对过于轻敌。她的辩论思路局限于，女儿年纪尚幼，随母亲生活是实践中常见的判决惯例；而且法官也是女性，从性別角度上考虑，法官也会更傾向于将女儿判给原告。相应的，被告在这个问题上比较处于劣势，但通过被告律师的有效举证，却完全克服了这个弱势。首先，被告提出自己在收人上略高过原告，支付女儿的生活教育费用完全没有问题；而且如果将女儿判决给自己抚养，原告也可以不用向被告支付抚养费，减轻原告在离婚之后的经济负担，表现出对原告的照顾。其次，被告提出了很多思想道德方面的证据，包括优秀员工荣誉证书和优秀共产党员荣誉称号的证明，特别是后者，可以充分证明被告在子女教育上更获得人文关怀的优越性。除了以上的证据之外，被告还作了被告父母的调查笔录，表明被告的父母退休有时间照顾孙女，有爱心陪伴孙女，有照頋孙女的经验，并十分愿意照顾孙女。【法院裁决】在原告缺乏证据的情况下，被告进行的充分而有利的举证，令法官不得不相信被告本人及其周遭的环境和亲人的因素综合而言更有利于女儿的成长教育，因此将女儿判决给被告抚养。案例二被告律师运用诉讼策略，为被告争取时间【基本案情】2009年5月31日，原、被告登记结婚。婚后于2009年11月24日生育一女。2011年10月25日，原、被告办理离婚手续，并签订了《离婚协议书》交四川洪雅县民政局存档，《离婚协议书》约定：“……二、双方婚后育有一女，离婚后小孩由男方抚养，女方每月支付800元小孩抚养费。……”后原告于2012年3月21日起诉称被告工作经常驻外，无暇照顾孩子，孩子只能由住在农村的爷爷奶奶照顾，这些都是不利于孩子成长的，要求变更抚养权。本案中，由于我们接手案件的时间，相对于原告来说较晚，准备工作因此可能会不如对方律师充分。因此我们恰当地运用管辖权异议程序的提起，为自己贏得准备应诉的时间，及时向法院提交了证明被告经济能力及休息休假时间的证据。而且被告律师在这个时候对时间的拖延，容易磨削原告律师的斗志。古语有云一鼓作气，再而衰，三而竭。战略的设置毫无疑问会影响到庭审时双方律师的发挥。【法院裁决】依法驳回原告要求变更孩子抚养权的诉讼请求。【案件评析】作为律师，不仅要精通法律条文，在实战中更要注重诉讼的策略和技巧的应用，才能真正保护委托人的合法权益，得到一个公正合理的判决结果。从本案的代理中，我们采取了一些诉讼技巧，恰当地提出了管辖权异议\n。这种异议的提出，有时候是依法必需的，因为法律对一些案件的处理明确规定了审级和管辖的界限，但是有些案件是模棱两可的，这时候，提出管辖权异议并不是必须的，但有时是必要的。诉讼策略的设置毫无疑问会影响到庭审时双方律师的发挥。事实也许并不是像判决书中反映的，但是这纸判决书却一锤定音地结束了夫妻两人的长久纷争，双方都没有再上诉。案例三澳大利亚国籍子女由中国母亲抚养【基本案情】原告张某，女，四川成都人。被告LU，男，澳大利亚国籍。原、被告于2008年8月相识，2009年1月21日登记结婚，2009年4月27日生育一子，取名张X，英文名CY，澳大利亚国籍。婚后双方居住在成都市武侯区。后双方因家庭生活琐事等产生矛盾，双方于2010年4月开始分居，分居期间，孩子随原告共同生活。先双方均主张对张X的抚养权。原告张某诉称，因张X自出生以来，一直随原告共同生活，考虑到张某的生活环境应相对被告更稳定，且张X年纪尚小，随母亲生活更有利于孩子的身心成长，被告LU认为自己从经济条件、教育背景、社会阅历、个人性格等方面均能给孩子提供更好的成长环境，主张孩子随其生活。【法院裁决】一、准予原告张某与被告LU离婚；二、双方所生之子张X随原告张某共同生活，被告LU自2011年8月起每月给付原告张某子女抚养费人民币4,000元，至张X十八周岁时止；三、被告LU可自离婚后每月可探望儿子张X两次，每逢单周周六上午九点至周日上午九点，被告LU也可以将儿子张X带回家探视，原告张某应予以配合；【案件评析】涉外离婚中，外籍一方经济条件较国内一方好，孩子为外籍的情况较为多见。在双方均竭力争取孩子抚养权的情况下，就需要尽可能地发掘其他影响法院判决的因素，争取孩子抚养权。为保护当事人隐私，以上案例中均使用化名。六、关于我们团队概述精英律师团队长期致力于我国婚姻家庭纠纷案件办理，法学理论功底扎实、实战经验丰富、社会人脉资源宽广。婚姻家庭纠纷是本团队的优势项目，每年都会代理上百起婚姻家庭纠纷案件，克服很多律师办案专业知识不精、实务经验不足的缺点。通过十余载的案件承办我们不仅是帮助婚姻家庭中的受害者摆脱了痛苦婚姻的折磨，重拾对未来美好婚姻的美梦，我们更是了解人间冷暖，复合了破镜重圆的婚姻、挽回了许多面临崩溃解体的不幸庭、拯救了选择轻生的人命，骄人丰硕的业绩成果获得了社会各界的广泛认可与赞誉。首席律师：沈辉律师，成都离婚律师团首席专家律师，四川法典律师事务所专职律师、高级合伙人，中华全国律师协会会员、四川省律师协会会员，从事法律行业10余年，已成功办理各类案件上千起，拥有扎实的法律功底并积累了丰富的经验，是一位深得当事人信赖和认可的律师。婚姻家庭纠纷是沈辉律师的专长领域，曾处理过数百件国内及涉外离婚及遗产继承案件。\n沈辉律师善于创新和总结办案技巧，以更好的服务于广大当事人，庭审驾驭能力强，能充分发掘对当事人有利的法律因素，概括成具有说服力的法律意见，在庭审中对法官认定事实及适用法律有着积极的影响。我们的优势1、资深团队值得信赖婚姻家庭纠纷是本团队的优势项目，各律师成员具备丰富的实践经验，先后办理过离婚案、子女抚养权纠纷、涉外离婚等数百起案件，克服很多律师办案经验不足的缺点。2、量身定制诉讼策略离婚案件通常涉及财产分割、子女抚养、损害赔偿等问题，我们的团队会在全面了解案件和需求的基础上，为当事人制定绝佳的诉讼策略。3、受人之托，忠人之事高效，诚信，忠诚维护自己当事人的合法权利。优秀的精英律师团队将为您提供全方位优质、实效、满意的婚姻咨询、维权服务。我们赢得的不仅是当事人对我们的执业能力的肯定，更是当事人对我们设身处地的为其权益着想的尽职、尽责的感动。我们关注的不仅仅是自己的得与失，我们更关注的是当事人在婚姻中的幸福与和谐，在婚姻中自身权益的合法保护。选择我们，成就的是自己的婚姻的幸福！选择我们，您身边的婚姻的合法权益的捍卫者！七、联系我们http://www.jylst.cn/如需法律咨询，欢迎来电预约。预约时，最好大致介绍您遇到的情况，我们会及时为您安排面谈时间，面谈地点可以选在办公场所或您提出的地点，切实保护您的隐私。同时也希望您，与律师面谈前最好将咨询的问题列出提纲及携带好必要的材料，详细介绍情况及准确全面回答律师的提问。以便面谈时能直接切题，这样有利于节约大家的时间。