互联网评价行为的反不正当竞争法规制研究 48页

单位代码10635学号112025302000110硕士学位论文互联网评价行为的反不正当竞争法规制研究论文作者：李堂指导教师：张新民教授学科专业：民商法学研究方向：经济法提交论文日期：2018年4月20日论文答辩日期：2018年5月27日学位授予单位：西南大学中国重庆2018年5月\n\n目录摘要..............................................................................................................................IABSTRACT....................................................................................................................III引言.................................................................................................................................1一、互联网评价行为的界定...........................................................................................3（一）互联网评价行为的概念...................................................................................3（二）互联网评价行为的类型...................................................................................3（三）互联网评价行为与相近概念的比较...............................................................5二、反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成与制度支持.........................11（一）互联网评价行为的不正当竞争性.................................................................11（二）反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成.....................................12（三）反不正当竞争法规制互联网评价行为的制度支持.....................................15三、反不正当竞争法规制互联网评价行为的现实困境.............................................17（一）法条竞合的困境.............................................................................................17（二）主体要件认定的困境.....................................................................................17（三）客观方面认定的困境.....................................................................................19四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路.....................................................21（一）从法解释论突破规制互联网评价行为的枷锁.............................................21（二）从立法论走出规制互联网评价行为的桎梏.................................................28结语...............................................................................................................................33参考文献.........................................................................................................................35致谢...............................................................................................................................39攻读硕士学位期间参与(或主持)的课题和发表的学术论文......................................41\n摘要互联网评价行为的反不正当竞争法规制研究民商法硕士研究生李堂指导教师张新民教授摘要2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订案，这是《中华人民共和国反不正当竞争法》近30年来的实施的第一次修订。为了适应互联网经济的发展与互联网社交习惯的形成，修订案将互联网不正当竞争行为条款（第十二条）作为互联网领域的规制条文。另一方面，面对商业诋毁行为长期以来对于“引人误解”之情形的争议，修订案在第十一条中增加了商业诋毁行为的新的客观方面——误导性信息的发布。于此肇启，修订案第十一条与第十二条在互联网评价行为的法律适用中产生了竞合。反不正当竞争法规制的互联网行为是经营者以自己名义或他人名义，通过互联网，以虚假陈述，制造、传播虚假消息或误导性信息等方式，对其他经营者产品或服务进行不正当评析的行为。互联网评价行为是互联网商业社会中日益常见，其本质体现为经营者的商业言论自由的表达。但是，商业言论自由一旦突破其边界往往会对其他经营者的权利带来损害，从而构成商业诋毁。在修订案实施前，对互联网评价行为的不正当竞争法规制通过商业诋毁条款进行规制，但在适用过程中会有一定的争议，此争议谓之技术性争议，诸如竞争关系的前提存否、引人误解之条件成乎，等等。但修订案实施之后，互联网评价行为将同时坠入互联网行为条款与商业诋毁条款的规制范围。职是之故，二者在互联网商业诋毁行为的认定中产生了竞合。互联网评价行为的规制不仅在法条竞合上存在困境，在竞争关系的认定、客观方面的认定等方面都具有法律适用上的难度。对于法条竞合的问题，第十二条作为互联网不正当竞争行为的一般条款在认定商业诋毁行为时应后位于第十一条，方符合特殊法优于一般法的基本法理。其次，对于竞争关系，在认定商业诋毁行为的过程中，应将其作出扩大解释，才能满足互联网市场的客观需要，否则将无法达到反不正当竞争法的立法目的。另外，修订后的反不正当竞争法增加了编造、传播误导性信息这一商业诋毁行为的客观方面，这一改变结束了商业诋毁行为是否应包括“引人误解”的情形的争议，亦增加了对互联网评价行为的规制力度，认定过程中应综合判断“误导性”的构成。但对于互联网评价行为的规制研究不应仅I\n西南大学硕士学位论文停留在法解释学的视野之下，通过对现有立法的适用进行探讨，并对法律解释无法解决的问题进行梳理后，互联网商业诋毁行为的法律规制应作出两方面的完善，一是对构成要件予以完善，二是对证明责任与归责原则进行完善，尽管这一立法修缮构想仍应在现下法律实践中继续实证，但以此为基调辩证地看待现行立法将有利于更为全面地保障互联网经营者的合法权益、维护良好的互联网竞争环境。关键词：互联网评价行为；商业诋毁行为；不正当竞争；法律规制II\nAbstractStudyontheRegulationofAnti-UnfairCompetitionLawRegardingOnlineCommentingBehaviorMajor:CivilandCommerciallawCandidate:LiTangSupervisor:ProfessorZhangXinminAbstractNovember4th,2017,atthe30thmeetingofthe12thNPCStandingCommittee,theStateCouncilpassedtheAmendmentoftheLawofthePeople'sRepublicofChinaagainstUnfairCompetition.IthasbeenthefirstamendmentoftheAnti-UnfairCompetitionLawsince1993.InordertoadapttotheconstantdevelopmentofInterneteconomyandsocialmedia,theAmendmenthasaddedthearticleofunfairInternetcompetition(article12)asaregulation.Besides,Internetcommentingbehaviorregulatedbyantiunfaircompetitionlawisanactofunfairanalysisoftheproductsorservicesofotheroperatorsinthenameoftheirownorinthenameofothers，throughtheInternet,byfalsestatements,manufacture,disseminationoffalseinformationormisleadinginformation.InternetcommentingbehaviorisbecomingmoreandmorecommonintheInternetbusinesssociety.Itsessenceistheexpressionoffreedomofbusinessspeech.Inthiscase,article11andarticle12haveproducedaconcurrenceintheconductofInternetbusinessdefamation.Theso-calledInternetBusinessDefamationistheactofmakingbaselessnegativecommentsormisleadingguidanceonotheroperators’productsorservicesontheInternet.Ifitdoesnotmakeadenigration,itisregardedasanactionofmakingcomments.OnlinecommentingisbecomingincreasinglycommoninacommercialInternetSociety,anditsessenceispresentedasthefreedomofexpressionenjoyedbyoperators.However,whenthefreedomofcommercialspeechgoesbeyondtheboundary,itislikelytodamagerightsofotheroperators,therebyformingaBusinessDefamation.BeforetheimplementationoftheAmendment,theAnti-UnfairCompetitionLawregulatesInternetevaluationbehaviorbasedonarticlesofBusinessDefamation,buttherecouldbetechnicalcontroversiesduringitsimplementation;whetherthereisanycompetitionornot,ifthecommentismisleading,etc.However,aftertheimplementationoftheamendment,III\n西南大学硕士学位论文onlinecommentingwillbeincludedintheregulationscopeofbothInternetBehaviorandBusinessDefamationterms.Asaresult,thetwohaveproducedaconcurrenceintheidentificationofInternetBusinessDefamation.Theregulationofinternetcommentingisnotonlydifficultinthelegalcompetition,butalsointhedeterminationofthecompetitiverelationshipandtheidentificationoftheobjectiveaspects,whicharedifficulttoapplytothelaw.Regulatingonlinecommentingshouldbeginwithconsideringtheconcurrenceofarticles,Article12asageneraltermshouldbearrangedafterArticle11toidentifyBusinessDefamationinaccordancewiththebasiclegalprinciplethatspecialtermsarepriortobasicterms.Secondly,intheprocessofidentifyingBusinessDefamation,thescopeofcompetitionshouldbeexpandedtomeettheobjectivedemandoftheInternetmarket.OtherwisethepurposeofthelegislationofCounteringUnfairCompetitionLawwillnotbeaccomplished.Inaddition,therevisedversionhasaddedtheproductionanddisseminationofmisleadinginformationtotheobjectiveaspectsofBusinessDefamation,whichhasendedthecontroversiesoverthisproblemandstrengthenedtheregulationononlinecommenting.Thejudgementabout“misleading”shouldbecomprehensiveintheprocessofidentifyingBusinessDefamationHowever,thestudyoftheregulationononlinecommentingshouldnotbelimitedtothelawhermeneutics.Bydiscussingtheapplicationofexistinglegislationandsortingoutproblemsthatcannotbesolvedbylegalinterpretation,improvementscouldbemadetotheregulationontheInternetBusinessDefamationinthefollowingtwoaspects:First,perfectconstitutiverequirements.Second,perfecttheburdenofproofandliabilityfixationprinciples.Eventhoughthisproposalstillneedstobetestedinpracticeaccordingtotheexistinglaw,itcouldbehelpfulinprotectingthelegitimaterightsandinterestsofoperatorsandmaintainingafaircompetitiveenvironmentbyviewingtheexistinglawfromadialecticperspectivebasedonit.Keywords:Onlinecommenting;BusinessDenigration;Unfaircompetition；LegalregulationIV\n引言引言传统商业世界经营范围泾渭分明，因此，经营者相互评价当全部受到反不正当竞争法的调整，但是，随着经营模块的不断细化，尤其是互联网经济的发展，商业评价也形成了一类特定的经营范围。互联网评价行为便是在这一背景下产生的，是在互联网中对其他产品或服务做出评价，以为其他消费者提供正面或负面参考的服务系统。起初的互联网评价仅在于消费者通过互联网平台为所购商品或服务进行评价，通过评价机制对商家或产品进行反馈。在这一时期，互联网评价行为仅仅是作为第三方平台反馈消费者的评价，并非两个经营者之间的行为，因此自与不正当竞争无关。但是，随着软件市场的发展，“互联网+”时代的到来，互联网评价行为从传统市场的线上投射逐渐扩大到整个互联网市场，软件下载平台、安全软件、引擎软件都开始通过互联网评价行为提升自身的服务，与此同时，也就出现了通过评价机制明示或暗示消费者其他产品或服务的劣势的渠道，进而出现各类不正当竞争行为。一般而言，互联网评价机制仅作为第三方成像平台将消费者意见反馈并公示，因此，可以说早期互联网评价行为是较为客观的，但是，当商家对其他软件、服务等开始评价的时候，它的固有客观性也就遭受到了挑战。北京大学竞争法中心主任肖江平在反不正当竞争法修订草案提出时，近十年来，至少有400多个互联网领域不正当竞争案件因为没有分则条款，法官的自由裁量幅度过大，学界颇有争议。为了适应互联网环境的不断变化，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订案，加入了对互联网不正当竞争行为调整的条款。但是，互联网评价行为在适用法律的过程中存在许多难题，诸如如何平衡互联网条款与商业诋毁条款的关系，如何认定互联网竞争关系等等。2015年4月20日，最高人民法院发布2014①年中国法院十大知识产权案件，第一件则是引发了热烈讨论的北京奇虎科技有限公司等（以下简称奇虎公司）与腾讯科技（深圳）有限公司等（以下简称腾讯公②司）不正当竞争纠纷案（以下简称“3Q案”）。本文将以此为背景，厘清互联网评价行为法律适用中存在的问题，并提出解决方案，以为规范互联网市场提供助益。①最高人民法院网，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14202.html，访问时间：2017年12月30日。②摘引自最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书，访问网址:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f097a46d-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%E5%A5%87%E8%99%8E，访问时间：2017年12月30日。1\n西南大学硕士学位论文2\n一、互联网评价行为的界定一、互联网评价行为的界定（一）互联网评价行为的概念互联网评价行为是伴随着互联网经济的产生而快速发展起来的，在互联网技术高速发展的时代，理论不可能超越实践，因此，现下无论经济学、计算机科学、社会学还是法学界对于互联网评价行为的界定都没有统一意见。但笔者认为某种现象的产生必然有深刻的社会原因或历史原因，而互联网评价的现象化更是表明了该行为具有研究的必要性。千禧年以来，人类社会已逐步融入互联网习惯，我们常常生存许多社会现象中却不自知。淘宝购物后的“五星好评”、下载软件中的热评软件等无不影响着消费者的购买决策。顾名思义，互联网评价行为便是指在通过互联网对经营者的产品或服务进行评析的行为。传统商业社会中也存在对经营者的产品与服务进行评判的行为，但是，与互联网评价行为相比，二者绝不是同一层面的内容。这一差异不仅体现在影响力的不同，更甚者，互联网经济中大量的经营者直接将评价行为纳入了经营范围。可以发现，互联网评价行为系互联网经济中常见且实有必要的行为，它已成为我们进行互联网产品选择的风向标与推动力。但是，这一行为却开始日益泛化，不断侵蚀其他经营者的合法权益。诸如片面评价其他经营者产品性能、误导消费者选择产品或服务，等等。其不当性集中体现为侵权性、不正当竞争性、误导性等方面。而本文所探讨的通过反不正当竞争法进行规制的互联网评价行为便是基于其不正当竞争性而言的，换言之，反不正当竞争法规制的互联网评价行为是指经营者以自己名义或他人名义，通过互联网，以虚假陈述，制造、传播虚假消息或误导性信息等方式，对其他经营者产品或服务进行不正当评析的行为。（二）互联网评价行为的类型结合现下互联网评价行为的具体表现形式，我们可以将互联网评价行为作出类型化的区分，以为后续研究提供周延的探讨前提。1.以评价主体为视角的互联网评价行为将某种行为作为连接点，以行为的发出者、行为的承受者或者行为的内容为标准往往是学术研究中对事物作出类型化区分的标准。以评价主体为标准，可以将互联网评价行为划分为用户评价行为与门户评价行为，或称之为消费者评价行为与与经营者评价行为。前者以淘宝网、美团网等为代表，其主要特征系将网站作为第三方平台，由消费者根据自身消费体验自行对购买的产品或服务作出评价，并发布消费感受。后者如360扣扣保镖、豌豆荚下载市场等，系由经营者通过监3\n西南大学硕士学位论文测软件，根据卸载量、广告插件等因素进行判定从而对其他经营者的产品或服务进行评价。当然，也存在消费者与经营者混合评价的类型。2.以评价考量因素为视角的互联网评价行为以评价行为的考量因素为标准，可以将互联网评价行为划分为安全软件评价、下载平台评价与购买平台评价。安全软件可区分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件等，是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行①清除的程序工具，也是辅助管理电脑安全的软件程序。安全软件评价，便是在该类软件中通过消费者体验调查、下载量与卸载量调查等对其他软件进行的评价。下载平台评价，是指如豌豆荚等软件市场对其他软件进行的打分与评价，它的评价方式与安全软件评价类似，二者区别主要在于消费者的信赖度不同，当门户网站作为安全软件对消费者进行提示时，将大大影响其是否继续使用被评价软件的使用决定。购买平台评价，主要是指在B2B、B2C、C2C等电子商务模式中，消费者在消费平台购买商品或服务后，通过自身消费体验对经营者作出的评价。它基本以消费者评价为主，同线下传统市场相比相似性较高，该模式评价机制较少涉及商业诋毁行为，但亦不排除特殊情形下的诋毁行为，如购买水军等行为。3.以合法性为视角的互联网评价行为以符合法律法规为标准，可以将互联网评价行为区分为合法行为、非法行为与违法行为。这里的三个概念是传统法理学中经常使用的概念，合法行为自不待言；非法行为是合法行为的相对概念，是指不违反禁止性规定，但是不受到法理保护的行为；而违法行为是不违法行为的相对概念，是违反法律规定，具有有责性，应当受到责难的行为。而互联网评价行为亦能够从合法性的角度做出分类，当其具有不当性时，则构成非法行为或违法行为，应当受到法律的规制，而当这种不当性以不正当竞争性表现时，则应受到反不正当竞争法的调整。当然，这种不当性也能够以其他种类的“不当”体现出来，只有这种危害性体现为不正当竞争时方与反不正当竞争法有关。通过以上分析，我们可以发现在总结互联网评价行为的类型化区分后，能够从逻辑上作出界线相对明细的区分，我们可以根据不同类型的互联网评价行为来对其进行研究。当然，以合法性为视角的互联网评价行为的分类仅是为了我们正向认识互联网评价行为，当我们探讨对不当评价行为进行规制时，则讨论对象不应在该视角下，否则将陷入循环论证的逻辑误区。①访问网址：https://baike.baidu.com/item/%E5%AE%89%E5%85%A8%E8%BD%AF%E4%BB%B6/9671633?fr=aladdin.访问时间：2017年12月12日。该词条由“科普中国”百科科学词条便携与应用工作项目审核。4\n一、互联网评价行为的界定（三）互联网评价行为与相近概念的比较1.互联网评价行为与同业监督的比较（1）同业监督是符合法律规范的商业评价行为互联网评价行为并不绝对应受到反不正当竞争法的调整，这是由反不正当竞争法的调整对象决定的，只有当其涉及市场竞争或侵犯到消费者权益时方才属于反不正当竞争法的适用对象。因此，从行为主体来看，经营者评价行为自当属于反不正当法的调整对象，而一般消费者评价行为不应该成为其调整内容，只有如前文所述的“水军”等受雇于其他经营者的消费者评价行为才应受到反不正当竞争法的调整。但是，当经营者评价行为符合法律规范与商业道德时，则应成为“同业监督”行为。因此，商业诋毁行为与同业监督行为是逻辑上泾渭分明，行为要件上互相交织的两种商业评价行为。同业监督必然不应成为反不正当竞争法的规制对象，因此，厘清二者的关系对于研究互联网评价行为具有至关重要的作用。在我国反不正当竞争研究中，“同业监督”基本没有成为研究的重心，也没有对其进行过严格的解释。诚如哈特所言，所有法律概念和类别都可以表述为“确①定性核心和非确定性边缘的两重性”。而不正当评价行为与同业监督的关系就游离在这一“非确定性的边缘”，故研究其边缘的确定性远不甚研究其核心的确定性。同业监督与不正当评价行为本质上都是一种表达行为，而几乎所有的表达行为都是信息的集合，包括政治、经济、文化等各个要素。因此，我们很难从这些纷繁复杂的表达形式和表达内容中将这些信息剥离出来，并明确建立一个清晰的标准②与原则来对各种信息进行定性。但是，我们依旧能大概对同业监督进行核心性的描述，即其内在地包含着商业言论自由，是经营者对同业竞争者经营内容的合理评价。而互联网评价行为与同业监督的核心区别并非性质上的差异，而是领域的区别。因此，可以概括地认为，互联网评价行为与同业监督在逻辑上系交叉关系，其共同点在于领域的交集，当同业监督发生在互联网领域，其便属于互联网评价行为的内容之一。本质上同业监督属于评价行为，是商业言论自由的表达，它是合乎法律规范与商业道德的商业评价行为。图一①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第123页。②蔡祖国：《不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度》，《网络法学评论》2011年第12期。5\n西南大学硕士学位论文（2）同业监督是体现商业言论自由的评价行为对于所有商业评价行为的分析都将探讨商业言论自由的性质。商业言论自由起初并不当然构成宪法中言论自由的外延，在美国，对于“商业言论自由”是否属于宪法第一修正案的外延曾引起过激烈的讨论。美国联邦最高法院最初给出了否定的答案，其后态度有所转变，认为商业言论自由亦属于宪法中所列明的言论自①由，但是并没有对商业言论自由进行过正向定义，也没有对保护的程度给出标准，仅指出该自由应受到限制。在大量判例的积累上，从解释论上给出了一个更为复杂判断商业言论自由行为是否合宪的方法论。这套检验方法是：第一，真实性审查。确保商业言论内容的真实性，避免虚假信息误导公众；第二，利益平衡审查。若将对商业言论进行限制，则应平衡限制措施所保护的利益与言论自由二者的价值位阶；第三，因果关系审查。因果关系审查并不同于我国行为要件与结果要件的因果关系的审查，而是判断限制商业言论自由的措施与保护的利益之间的因果关系，只有该限制行为能够保护所论证的利益时，方可予以限制；第四，限制程度审查。对限制商业言论自由的措施的程度与保护的利益之间的比例大小进行审②查，避免过犹不及。欧洲人权法院将商业言论作出了广义与狭义的界定。广义概念认为，商业言论包括一切属于商业性质的意志的表达，而狭义概念则关注两个衡量标准——公众主题与竞争意图，只有与公众主题与竞争目的所关联的言论方才构成商业言论。但这里存在的问题是，公众主题与竞争目的的判断标准是波动的，因此，长期以来欧洲人权法院在判断商业言论上讲二者混用，始终无法澄清二者的关系。这直接导致了法律适用的不确定性。在这样的压力下，欧洲人权法③院也逐步开始采用美国联邦法院的方法论来对商业言论进行判断。我国宪法第三④十五条笼统地将自由权进行了规定，没有具体细分政治言论、艺术言论和商业言论的区别，因此，理论上我国宪法对各种言论自由持保护态度（当然以不减损其他利益为前提）。美国与欧洲的商业言论的司法实践都体现了追求言论自由与公众利益平衡的基本方向，这一价值的表象即是商业诋毁与同业监督的区分，因此我国在监管商业诋毁的司法实践中，也应严格区分商业诋毁和同业监督，进而在商业言论自由、竞争秩序、消费者权益等价值上达到最大公约数。虽然理论上讲，①在1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil,Inc.案中，美国联邦最高法院第一次将商业言论纳入了第一修正案的保护范围之内。美国联邦最高法院认为：“即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受宪法第一条修正案的保护。“布莱克门法官在判决中写道：对于消费者而言，他们从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他们在日常的政治辩论中所获得的利益来的迫切。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也是必不可少的，并且具有重大的公共利益。详见VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc，425U.S.748(1976).②CetralHidsonGas&ElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork,447US.557(1980).③Khler/Bornkamm,UWG,Rn7.15-7.16,30.Auflage,2012，转引自吴一兴：《互联网环境下安全软件的同业监督与商业诋毁》，《电子知识产权》2013年第11期。④《中华人民共和国宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”6\n一、互联网评价行为的界定同业监督与商业诋毁界线分明，但是在司法判断上却是捉襟见肘。从美国联邦法院与欧洲人权法院对商业言论自由的限制措施、判断标准、价值论证等方面可以发现，同业监督与商业诋毁的界线经常摇摆不定，尽管在方法论上发展出了“四步①分析法”、“一般保护，例外监管”原则等判例原则，但仍然无法清晰界定何为合理合法的同业监督、何为非法逾矩的商业诋毁。可以说即使我们在逻辑上能够明确互联网评价行为与同业监督的关系，在操作中依旧无法准确定性，而模糊之处在于当互联网评价行为“违法”之后，其必然不是同业监督行为，而构成商业诋毁行为，但当“违法”无法准确判断后，这一定性便陷入了循环论证的逻辑误区。笔者认为，一味追求先定义后识别的思维模式不利于我们将同业监督与商业诋毁予以区分，相反，美国联邦法院与欧洲人权法院之识别方法可予以借鉴，应正视“反向识别”，将重心从正向定义转移。结合实践与具体案情划定“同业监督”②的范围。德国《反不正当竞争法》从正向对商业诋毁行为进行了列举，在此基础上，德国学者基于商业言论应尊重公众消费决策时的客观知情权的基本原则，从反向列举了不属于商业诋毁行为的客观行为：如揭露行为——包括揭露产品缺陷、揭露竞争者不正当竞争、生产假冒伪劣产品等违法行为；部分宣传行为——包括同时使用自身产品与竞争者产品可能带来的危险、竞争对手的员工或顾客转向自己等。另外，某些一般认定为商业诋毁行为的常见行为在例外情况下也不宜构成商业诋毁行为，如向内部员工对竞争对手作出贬损性评价，在能控制损害结果的情形下不构成商业诋毁行为。在这一正向列举与反向列举共同辅证下，我们能够轻易地判断何为同业监督，何为商业诋毁。如此，我们能够从方法论上区分互联网评价行为、商业诋毁行为与同业监督，可以说在互联网领域，同业监督是评价行为的下位概念，而商业诋毁行为与同业监督系合法的界线，当互联网评价行为构成商业诋毁等不正当竞争行为时，其将受到反不正当竞争法的规制。图二①在1980年的CentralHudsonGas&ElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案中，美国联邦最高法院明确了对于商业性言论限制的审查所需的四步分析法。详见CentralHudsonGas&ElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork，447U.S.557(1980).②德国《反不正当竞争法》第4条规定：“第三条意义上的不正当竞争行为，如：……8.对于其他者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争。”参见Khler/Bornkamm,UWG,Rn7.15-7.16,30.Auflage,2012，转引自吴一兴：《互联网环境下安全软件的同业监督与商业诋毁》，《电子知识产权》2013年第11期。7\n西南大学硕士学位论文（3）同业监督是基于正当竞争的正外部性评价商业言论中的同业监督有其客观合理性，能够促进市场竞争的良性发展。但不可忽视的是，市场竞争中也存在大量打着监督旗号的诋毁行为。如前所述，区分同业监督与商业诋毁应重视反向识别，那么，在识别中可以发现同业监督一般应具有以下正外部性效应：第一，真实性是同业监督的根本。同业监督与商业诋毁尽管边界模糊，但核心性的概念区分仍应明确，同业监督的言论必须真实，如若虚假，则皆应构成商业诋毁。应注意的是，虚假评价与贬损性评价尚有差异，前者系客观上的否定性评价，后者系主观或客观上的否定性评价，我们这里所探讨的真实性是指评价内容应符合评价对象的客观现象，不能主观臆断。第二，消费者的客观知情权是同业监督的核心价值。同业竞争者相互作出评价是自由竞争的反映，本质上是对消费者的争夺，因此，同业监督之所以符合法律规定与商业道德，是因为它契合了消费者所享有的权利。消费者了解同业评价的信息后，有助于其作出合理决策。2.互联网评价行为与商业诋毁行为的比较新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条重新对商业诋毁行为作出了界定，不仅包括编造传播虚假事实的行为，还包括传播误导性信息的行为。因此，商业诋毁行为即指违反该条文的行为。而与此同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》新增了互联网条款，故互联网评价行为也可能受到互联网条款的规制。因此，商业诋毁行为是互联网评价行为的违法形态之一，互联网评价行为还可能构成其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。司法实践中，一般认定为商业诋毁行为的互联网评价行为包括以下情形：（1）安全软件采用某一标准对其他软件进行评测这一情形主要是通过用户下载安全软件后进行电脑体检，安全软件对电脑体检完成后对系统与软件作出相应评价，将软件区分为好评、中评、差评或以其他方式为其他软件的优劣作出定性评价，并以建议或强制方式引导用户卸载差评软件。这一类型案例本质上表现为利用自身评价标准，向用户传达虚假信息或误导性信息以减少其他产品的使用。这一情形是较不典型的互联网诋毁行为，因为其内部包含着一部分较为难以认定的内容，比如其自身采用的标准系客观标准，只是依据该标准作出的评测，或者其评价仅仅是建议性评价，并不构成误导或者编造，更甚者，会有主张其经营行为的主要内容本身就是评价机制，若认定商业诋8\n一、互联网评价行为的界定①毁将使得评价机制无法经营。（2）通过自媒体等形式，以自己名义或他人名义贬损他人产品，损害竞争者商誉随着互联网习惯与传统社会行为的深度融合，互联网行为成为社会生活各个方面的一部分，发布自媒体亦是企业商业活动的重要组成部分。有经营者以发布自媒体贬损其他经营者或提供利益鼓励他人发布使用其他竞争者产品的不利好信息，进而实施变相商业诋毁行为。这一情形与传统市场的商业诋毁行为较为类似，都是以较为直接的方式对外发布竞争者的不利好信息。而在互联网领域较为困难的情形是雇佣他人恶意评价的行为，这一情形对于证据举示具有极大难度。（3）以保护用户隐私为由，对其他产品进行恶意风险提示或以后台关闭等形式阻碍其他产品的适用在当前信息爆炸的时代，个人信息泄露的现象空前严峻，但也正是基于这一缘由，有经营者以隐私保护为名，发布竞争产品泄露隐私的提示。当然，若该产品的确会对消费者隐私造成侵犯，那么实应受到披露。但是，由于当前社会造谣成本过低，只要泄露隐私消息一经发布，很大程度上会带来流量的下滑，这对于互联网产品而言至关重要。因而以隐私为名发布风险提示之行为也可能构成商业诋毁行为。在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订前，这一行为直接以虚假陈述来进行定性，前文3Q案法院即认为360扣扣保镖之行为系捏造和虚构，但是，笔者认为360扣扣保镖的评价行为系根据其系统设置的评分标准形成，论证其具有捏造或虚构事实的行为尚有一定难度。但基于自由心正也能够根据第二条一般条款认定为商业诋毁。存在的问题在于论证逻辑不够严谨。而新法修订后，这类行为可定性为“误导性”信息，如此将有利打击这类外表合法性较强的商业诋毁行为。综上所述，当前一般认定为互联网商业诋毁行为的案例中大多与互联网评价行为相关，因此，互联网评价行为实质上并非单纯的打分行为，本质上互联网评价行为是一个集评价、发布、限制为一体的商业言论行为，它是在互联网公司与其他竞争者之间因争夺网络用户与流量，无正当理由对竞争者及其产品进行限制或不正当评价，致使消费者转投其他产品甚至卸载相关软件的行为。①如北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司诉奇智软件（北京）有限公司、北京三际无线网络科技有限公司不正当竞争案。原告认为被告开发的“360安全卫士”软件将被告开发的软件称为“恶评软件”构成不正当竞争。北京市第二中级人民法院认为：仅仅依据网络用户的投票结果和部分网络用户的负面评价，就将百度工具栏和百度地址栏软件称为“恶评插件”和“恶评软件”，损害了原告的商业信誉，构成不正当竞争。9\n西南大学硕士学位论文10\n二、反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成与制度支持二、反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成与制度支持互联网评价行为是商业言论自由表达的反映，但禁止绝对自由已成为了法学界的通识，权利的边界应以他人的权利为界线，禁止权利的滥用。互联网评价行为中的一般用户评价行为自不应受到反不正当竞争法的调整，但特殊用户评价行为与门户评价行为涉及到经营者利益、消费者利益甚至社会公共利益，因此，通过反不正当竞争法进行规制具有维护市场秩序、保证自由有序竞争、保障消费者权益等侵权法、知识产权法等法律规范不具有的公益优势。（一）互联网评价行为的不正当竞争性通过前文的论述，我们可以基本厘清互联网评价行为、同业监督行为、商业诋毁行为等内容的关系，当互联网评价行为超越了其合法外延时，则具有可责难性，而这种可责难性在反不正当竞争法的视域下集中体现为不正当竞争性。探讨反不正当竞争法对互联网评价行为的规制也将基于这一不正当竞争性展开，集中体现为以下三个方面：1.侵害经营者合法权益一般而言，互联网评价行为应作为一个没有法律评判色彩的用语出现，换言之，互联网评价行为一词本身是不具有正当性或不正当性的。它仅仅是互联网世界中一个普通而中性的行为，但是，当其突破了商业言论自由的界线时，就踏入了禁制之地，从而具有不正当竞争性。此时，互联网评价行为的行为模式主要表现为编造、传播虚假事实或误导性消息，妨害互联网竞争秩序的展开。由此，它直接造成了其他经营者权益的减损，剥夺了其他经营者的交易机会与竞争优势。2.损害消费者合法权利互联网评价行为超越合法界线时，对其他经营者权益造成侵害仅仅是其导致的直接后果，同时，它还间接导致消费者权利的损害。通常消费者作出消费选择系基于意思自治与风险自理，因此，消费者在作出消费决策时能够根据自身的需求、喜好、风险承担能力等因素判断需要购买的产品或服务。但是，互联网评价行为却能够通过各类利好或不利好信息左右消费者决策的判断，这无疑是一把双刃剑。一方面，它能够扩大消费者的商业判断范围，增加消费考量标准；另一方面，也增加了消费者的消费决策变量，尤其当这种所谓的“风向标”已提前注入了竞争者的预设动机时，更是直接误导了消费者作出错误决定。“3Q”案中，当360扣扣保镖以“危险软件”的方式提醒用户时，基于趋利避害的心理，无疑所11\n西南大学硕士学位论文有消费者都会按照360扣扣保镖的提示进行操作。但事实上，360扣扣保镖并未有证据证明QQ软件的“危险”，在其引导下屏蔽部分功能或卸载QQ软件的解决方式无形中增加了消费者的消费成本。3.破坏合理有序的互联网竞争秩序互联网评价行为超越合法边界时更恶劣的影响表现在对正常竞争秩序的破坏。互联网信息具有范围广、影响大、覆盖快等特点，在互联网评价逐渐成为人们习以为常的生活方式后，我们很难及时甄别其评价内容的真实性，而伴随着快速的传播，将潜伏性、深层次地破坏整个互联网竞争市场。表面上看，仅仅是对竞争对手造成盈利下滑的影响，但实质上却削减了其他经营者的交易机会与竞争优势，同时，得不到有效救济的经营者继续采用其他不正当手段予以回击，如2010①年的“3Q大战”，直接扰乱了市场竞争机制，阻碍互联网市场经济的健康发展。综上所述，互联网评价行为逾越其合法边界时，将具有诸多有责性，这种有责性在不同的部门法适用中体现为不同的负外部性。而在反不正当竞争法的规制范围内，其表现出大量的不正当竞争性。不仅对经营者利益造成损害，还间接且深刻地侵害了消费者权益，破坏了整个竞争环境，由此，通过对互联网评价行为进行规制甚为必要。（二）反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成1.反不正当竞争法的立法技术有利于维护经营者市场的公平稳定②“自由与公平是市场竞争的两个维度，也是两个基本价值”。基于此，竞争法应运而生，反垄断法与反不正当竞争法都是基于这两种价值的权衡而产生的，但是，二者在保护的价值取向上又有所区别。垄断者的理想模型是消除自由，剥离公平，故反垄断法的核心价值系促进自由竞争，保证公平经营。而不正当竞争者恰恰相反，其意图利用自由竞争谋求利益，故反不正当竞争法的价值核心在于限制无序自由，进而维护公平。尽管二者在终极目标上是统一的，但是其立法目的与操作手段却截然不同。商业评价行为的行为要件在于利用竞争规则排挤竞争对手，因此，反不正当竞争法的行为规制手段能够有效防止商业评价行为的不正当性。当然，互联网商业评价中存在纯粹的消费者行为，这自当不应通过反不正当竞争法实现规制，而是以侵权法来维护经营者的合法权益。基于此，在技术手段上会考虑继续以侵权法来规制经营者评价行为或名为消费者行为实为经营者行为①2010年11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。两家公司相互采用不正当方式遏制对方。②孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为<反不正当竞争法>实施20周年而作（上）》，《知产产权》2013年第11期。12\n二、反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成与制度支持的评价行为。但是，侵权法的规制手段相较于反不正当竞争法的操作模式并不太有利于经营者合法权益的维护。反不正当竞争法发端于侵权法，但其在发展过程①中逐渐转化为一种市场行为控制法。这使得其在举证模式与自由裁量的考量因素②上并不同于侵权法一般要求严格的要件，而是能够在某些要件上作出变量解释，这就扩大了权利者的救济方案。2.反不正当竞争法的市场关怀有利于保证消费者市场的有序输出反不正当法肇启于市场经济，市场经济的两个重要主体系经营者与消费者。当某一评价行为造成其他主体利益减损时，我们往往皆以经营者为思维方向，这也是传统民法的立法模型构建的基础。一般而言，在同一法律关系中，侵权行为人与受害人相互对应，尽管也会存在间接利益受害者，但传统民法的谦抑性不考虑将其纳入保障的范围，即传统民法中仅存在直接受害者。从构成要件要求直接因果关系即可看出这一点。尽管近年来民法因果关系的研究出现了扩大因果关系的观点，但基于其理论框架不可能也不应当扩大受害人的范围。但是，反不正当竞争法的主体范围中天然包括了经营者与消费者，因此，当互联网评价行为出现权益减损时，必然同时存在经营者与消费者利益的减损。故而以反不正当竞争法对互联网评价行为进行规制能够同时保障经营者与消费者的利益。3.反不正当竞争法的价值追求有利于促进商业言论的自由表达规制商业评价行为本质上是将言论自由与行为限制两种价值权衡的结果，而行为限制进一步引申为市场秩序、经济公平等更为高阶的价值。人类社会的发展史就是一部表达史，所有的人类活动无一不包含着某种表达，表达之中政治、经济、文化等信息以各种形式体现出来。商业活动亦不例外，它内在地要求着经营者也享有着商业活动的某种话语权。但是，商业言论自由通常被认为与公共利益几无关联，因此商业言论自由是否是宪法中规定的言论自由的涵射也成为了争议的话题。不仅我国如此，放眼世界各国对于商业言论自由的性质皆不一致。如前文所述，早期美国法院并不认同商业言论系宪法规定的言论自由，商业言论并没③有受到第一修正案的保护，因为商业言论仅仅是市场经济微不足道的部分，价值①刘大洪：《论公平竞争权——竞争法基石范畴研究》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2008年第38卷第6期。②所谓变量解释，是指将传统侵权法律关系要求的构成要件作出变通解释，进而达到反不正当竞争法的立法目的。反不正当竞争法之所以能够在构成要件上作出变量解释，是由于侵权法的要件理论系学理附加，法律规范本身并无完整的要件规范，而反不正当竞争法在学理上对构成要件的要求并没有侵权法严格，故此能够在司法论证中突破传统侵权构成要件的规范化要求。③在1959年Cammaranov.UnitedStates一案中,道格拉斯法官对Chrestensen案做出评价,认为该案对商业言论设定的规则是“随意的,完全唐突的”。此后,1973年的PittsburghPressCo.v.PittsburghComm'nonHumanRelations案中,布莱克门法官和斯特华特法官的意见,对道格拉斯法官的说法表示赞同；1974年的Lehmanv.CityofShakerHeighs案中,布伦南法官、马歇尔法官以及鲍威尔法官的反对意见,也与道格拉斯法官的评价相似。转引自：李晓萍：《谈美国宪法对商业言论的保护》，《重庆科技学院学报(社会科学版)2007年第4期。13\n西南大学硕士学位论文上没有达到宪法所保护的价值位阶，直至1976年VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil案，美国联邦最高法院才确立了有利于商业言①论受宪法保护的先例。该案中，美国最高法院审判实践中存在两种分歧，一种意见主张言论自由概念所涵盖的任何言论以绝对的保护，另一种意见认为当言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时，应对利害进行论证后再作出利害权衡。最终法院认可了商业言论自由应受到宪法第一修正案的保护。与美国不同的是，欧洲法院对于商业言论自由应受到保护持肯定态度。一方面，《欧洲人权公约》第②10（1）条的文义表述没有排除商业言论，故商业言论自由应是表达自由的应有之义；另一方面，第10（2）条赋予了成员国在必要时有管制广告的权利，因此，从逻辑上讲，既然成员国能够对商业言论进行管制那么能够推导出该自由应受到《欧洲人权公约》的保护，因为只有自由超越了界线方应受到规制；再者，欧洲一体化包含着经济一体化的实现，而所以保护商业言论与欧盟设立的目的是一致的。因此，当前国际社会普遍认为商业言论自由应受到法律保护。从我国宪法第三十五条的规定从文义表述来看，言论自由没有作出下位概念的限定，故我国宪法所保护言论自由理应包括商业言论自由。权利与义务并存，自由应受到限制是传统法理学的基本观点。同样，商业言论自由也不是漫无边界的自由，如若商业言论自由系绝对的自由，则将导致经营者亦或肆意鼓吹亦或肆意诋毁，进而直接导致竞争秩序的混乱，因此，它应当有着某种利益或价值作为边界予以制衡。一般而言，言论自由的边界大致在于不产生负外部性，不同位阶的言论自由的负外部性承受力的衡量标准可能会发生差异，但总体而言，不对他人造成利益减损是原则上的底线。必须指出的是，尽管我们倡导行业之间的平等，但是，在价值取向上，不同言论自由所承载的社会福祉是不同的。有学者指出，政治言论、艺术言论与商业言论在价值上的重要性不同，在受保护的程度上也不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程③度递减的趋势。因此，商业言论自由的保护力在司法裁量上应作出弱于政治言论自由的保护。商业言论自由与商业诋毁行为事实上并不存在非常清晰的界线，迄今为止也没有统一的判断标准。但二者在核心概念上是泾渭分明的，商业言论自由具有合①详见VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc，425U.S.748(1976).②《欧洲人权公约》第10条规定：人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。（2）行使上述各项自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。③张志铭：《欧洲人权法院判例中的表达自由》，《外国法译评》2000年第4期。14\n二、反不正当竞争法规制互联网评价行为的理论证成与制度支持法的权利来源，是经营者在市场经济中合法合理的权利。但商业诋毁行为本质上滥用了这种自由，已经对其他经营者造成了利益减损。这种利益减损不仅包括实际损失，也包括预期利益。综上，商业言论自由是受宪法保护的根本性权利，但是，禁止权利滥用也是权利行使的基本原则，因此，一旦行使权利时对他人权利造成损害即构成商业言论自由的滥用，超出了法律保护的范围，应受到法律的惩戒。反不正当竞争法的技术手段、价值目标、市场基础等因素决定了它能够对商业评价行为进行有效规制。既能够保障商业言论自由这一根本性权利，又能够保障经营者与消费者利益的合理追求，反不正当竞争法是规制互联网评价行为的有力方案。（三）反不正当竞争法规制互联网评价行为的制度支持1.商业诋毁条款与互联网行为条款的并行为规制一般互联网评价行为提供了合法性《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条与第十二条分别对商业诋毁行为与互联网不正当竞争行为作出了规定，这同时满足了互联网评价行为可能涉及的行为构成。互联网评价行为包括两个基本要素：一是互联网行为，二是评价行为。当不正当竞争行为发生在互联网领域，能够援引互联网不正当竞争条款进行规制；当评价行为超越了商业言论自由的界限，得以商业诋毁条款进行规制。这样一来，互联网评价行为的两个行为要素无论从哪个角度都得到了全面的制度规范。2.“一般条款+具体列举”的立法模式为规制其他商业评价行为提供了可行性在前文图二的逻辑关系图中，我们可以发现，同业监督与商业诋毁行为并不构成商业评价行为的全集，某些商业评价行为不构成同业监督，但会为消费者带来大量无效信息。在信息为王的“互联网+”时代，拥有良好且接受性强的信息的经营者才能够取得竞争的主动权。如通过购买水军进行低分刷单行为，尽管其并未散布实质虚假信息，但却增加了消费者的判断成本，降低了消费者信息筛选效率。但是这类行为并没有明文规定系禁止行为，这就需要兜底条款作为执法者与司法①者自由裁量的辅助。互联网经济的发展速度远远超过立法更新的速度，一般条款将诚实信用原则与商业道德原则引入，能够填补成文法的滞后性与漏洞，为司法机关与行政机关的行为提供合法性基础。①《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”15\n西南大学硕士学位论文3.传统民法与现有互联网单独立法不能替代反不正当竞争法如前文所处，反不正当竞争法缘起于传统民法，又发展出了区别于传统民法的自身特性。侵权法严格的要件理论无法满足规范市场经济的客观需要，这使得通过反不正当竞争法对互联网评价行为进行规制有了必然性。另一方面，在我国①互联网单行立法中，并无针对互联网侵权行为的专门法律，仅有的单独立法所关注的核心在于信息安全保护、支付安全保障、信息传播合法性等方面，皆无法通过其对互联网评价行为进行有效规范，因此，通过反不正当竞争法对商业评价行为规范具有符合我国立法国情的现实因素。综上，反不正当竞争法具有规制互联网评价行为的可行性、有效性与必然性，通过反不正当竞争法对互联网评价行为进行规制不仅得益于反不正当竞争法的立法价值，更是充分考虑到了我国制度构架的基础。总之，反不正当竞争法是规制互联网评价行为的最为合理有效的制度方案。当然，我们也应充分利用其他法律规范中的合理因素，更为有效规范互联网评价行为，保证市场经济的合理有效运行。①互联网单独法律包括《中华人民共和国网络安全法》与正在审议的《电子商务法（草案）》；部门规章包括《互联网直播服务管理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》等16\n三、反不正当竞争法规制互联网评价行为的现实困境三、反不正当竞争法规制互联网评价行为的现实困境（一）法条竞合的困境《中华人民共和国反不正当竞争法》修订后，互联网商业诋毁行为在适用过程中能够同时适用第十一条与第十二条。这有利于反不正当竞争法对互联网评价行为进行较为全面的规范。但是，这也导致了在法律适用的过程中的困难。一方面，第十二条第（一）至（四）项对常见的互联网不正当竞争行为作出了规定，但并未对商业评价行为作出规定，因此，如若对商业评价行为进行规制，应适用第（四）项中的兜底条款，但出现的问题是，第（四）项中的“其他行为”过于笼统，径直适用将最大限度扩大法律使用者的自由裁量权，对裁判统一无益。另一方面，第十一条对商业诋毁行为进行了规定，那么互联网评价行为在违反反不正当竞争法时亦应受到商业诋毁条款的规制。如此一来，互联网商业评价行为将同时受到第十一条商业诋毁行为与第十二条第（四）项其他网络不正当竞争行为的规制。在法条竞合的情况下，法律适用的基本原则是特殊法优于一般法，新法优于旧法。但在新《中华人民共和国反不正当竞争法》中存在的一个难题是，第十一条与第十二条同属新法，因此只能对何者系特殊法作出认定。但是，这里存在的悖论是，第十一条的规定系商业诋毁行为认定的一般条款（商业诋毁行为可发生在传统商业领域或互联网领域），第十二条规定的行为系互联网不正当竞争行为认定的一般条款，但是，互联网商业评价行为却恰恰同时构成二者共同的调整对象。互联网商业评价行为既是互联网不正当竞争行为的特殊情况，又是商业诋毁行为的特殊情况。那么，应如何对特殊条款进行适用成为了难题。（二）主体要件认定的困境当反不正当竞争法对互联网评价行为进行规制时，则需要论证作出互联网评价行为的经营者与被评价对象之间构成竞争关系，也就是主体要件应进行论证。但是，互联网经济的竞争领域早已突破了传统市场经济的界线，而众多领域的交织又进一步增加了主体要件认定的困难。而无论如何，在现下反不正当竞争法的立法构建下，对竞争关系进行证明是不可避免的一环。1.竞争关系的成立系主体要件的核心不正当竞争的立法与其他立法一致，基本沿袭着主体——客体——客观方面——主观方面的逻辑脉络，只是不同学科对其侧重点有所不同并做了一定的改变。主流观点认为，反不正当竞争行为的主体建立在竞争关系的基础上，而竞争关系的概念源于竞争法的概念。西方进入垄断资本主义时代后，纷纷颁布了反垄断法，17\n西南大学硕士学位论文其反垄断法大多命名为“竞争法”。我国并没有法律规范意义上的“竞争法”，但在学理上认为竞争法是以竞争关系为调整对象。因为反垄断与反不正当竞争都是建立在市场竞争的基础之上，前者主要规制消除竞争的行为，后者主要防范恶意利用竞争规则的行为，将不正当竞争法作为竞争法的下位概念逻辑上更周延。但在反垄断法中一般以相关市场的概念来表达竞争关系，因此，竞争关系多是以反不正当竞争法为语境展开的。故，所谓竞争关系是作为不正当竞争法的调整对象而出现的，但是，不能完全说反不正当竞争法调整的对象是竞争关系，因为除了竞争关系之外，还调整竞争管理关系等，只能说竞争关系是其调整的核心。当然，有西方国家不再将竞争关系作为竞争法的核心要件，而择之以诚实信用原则替代。我国对于不正当竞争行为的主体应存在竞争关系的主张并未体现在法律条文中，而是作出了类似的表述。如“竞争对手”、“秩序”等。修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》存在五处“竞争对手”的表述，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》删减为两处。旧法采“社会经济秩序”之用语，新法采“市场①竞争秩序”之表达。但无独有偶，都内在地包涵了竞争关系的含义，可以说竞争关系的成立是主体要件成立的核心。2.竞争关系的有限性与互联网的无限性之间的矛盾自互联网诞生以来，它便突飞猛进地影响着我们生活的各个方面。商业社会更是突破了时间、空间的限制紧密联系起来。原始的商业联系建立在集市之上，经济的发展使得这一联系的边界越来越大，最终互联网的出现宣告了边界的彻底消失。“地球村”概念的出现也意味着人类商业社会成为了一个集市。完全市场论与竞争有限论就此展开了交锋。事实上，由于互联网的无限性，使得竞争关系本身具有波动性，举例而言，即时通讯与搜索引擎之前本不具有传统的竞争关系，但是当二者在广告、消费者方面会产生流量争夺时，二者则具有了竞争关系。然而另一方面，竞争关系本身的属性决定了其不可能具有开放性，否则任何事物之间都具有竞争关系。笔者认为，在互联网的无限性与竞争关系的有限性的矛盾之下，为了维护良好的竞争环境，竞争关系将逐渐淡出反不正当竞争法的舞台，否则无法对互联网经济进行有效规制。换言之，反不正当竞争行为的主体要件将逐渐减少对竞争关系的考量。但目前形势下，我国新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然减少了包含竞争关系的用语的适用，但是未予以删除，这说明现下依旧保留了竞争关系主体要件的存在，那么，在法解释论的视角下，我们在认定的过程中应扩大对竞争关系的界定，否则无法适应互联网无限性的客观要求。①修订前的反不正当竞争法第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”修订后修改为“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”18\n三、反不正当竞争法规制互联网评价行为的现实困境而如何认定互联网经营者之间是否具有竞争关系成为了法律适用的难题。（三）客观方面认定的困境主体要件之外，行为内容也是认定不正当竞争行为的关键。互联网评价行为违反反不正当竞争法时，一般会构成商业诋毁行为或其他互联网不正当竞争行为，因此，在客观方面的认定上，存在以下困境。1.消费者评价行为主体要件系不正当竞争行为认定的关键，也是所有不正当竞争行为认定时皆须面对的统一问题。而互联网商业诋毁行为作为不正当竞争行为的特殊内容，客观方面的认定是其区别于其他不正当竞争行为的关键。前文对互联网评价行为的类型化区分作出了论述，而在不正当竞争行为认定的过程中，主体要素决定了行为性质，因此，从行为主体的标准对互联网评价行为进行研究更有利于我们发现商业诋毁行为认定过程中的困境。互联网评价行为从主体标准上分为以消费者为主体的评价机制与以经营者为主体的评价机制。从这一划分上看，前者自不构成商业诋毁行为，因为其不满足不正当竞争法规制的主体要件，只有后者能够在前提上满足是否构成商业诋毁行为。但是，互联网经济中诞生了一类经常出现的行为——购买“水军”。该类型为通常发生在为消费者提供评价平台的第三方评价机制中，从评价主体上看，消费者评价不可能构成商业诋毁行为，但是，在购买负面评价的主体系其他经营者的情况下，既不能当然认为是消费者评价不构成商业诋毁行为，也不能武断地认为评价平台当然构成商业诋毁行为。2.变相编造、传播虚假事实判断编造、传播虚假事实的客观行为相对而言较为容易，从举证责任上讲，权利主张者只需提出行为人行为人实施了编造、传播虚假事实以及该事实不存在即完成了其举证责任，而被诉方则需要证明其没有编造、传播虚假事实或传播的事实系客观事实。对于以经营者为主体的互联网评价行为而言，根据用户体验或某类客观标准作出评价自当构成正当事宜，但是，由于评价本身的标准往往会增添主观性，所以，这一评价行为可能构成变相编造、传播虚假事实。3.“引人误解”的考量《中华人民共和国反不正当竞争法》修订前，有学者提出商业诋毁行为在客观行为上应增加引人误解的考量标准，否则，单纯以捏造、传播虚伪内容难以适应不断变化的不正当竞争行为。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》规定了两种商业诋毁行为：一是采取虚假说法的行为，二是采取不当说法的行为。19\n西南大学硕士学位论文《中华人民共和国反不正当竞争法》修改前第十四条仅涉及第一种行为的规范，修订后增加了“编造或传播误导性信息”的条款，可以说在立法上为该类行为增加了法源。在修订前，引人误解行为并不当然构成商业诋毁，而法官在论证其构成商业诋毁是亦掺杂了大量的自由心证的过程，缺乏说理过程。20\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路面对当前互联网评价行为的反不正当竞争法适用中即将出现或已经出现的问题，笔者将从两个方面进行对策性论证：一是在法解释的基础上来对当前的困境提出解决方案；二是从立法论的角度对法律的革新提出完善意见。（一）从法解释论突破规制互联网评价行为的枷锁笔者认为，法律解释是解决法律问题的有力方式，一方面，动辄修法成本过大，另一方面，反不正当竞争法适才完成修订，短期内也不可能再予改动，是故进行法律解释是解决问题的有效出路。1.法条竞合的出路笔者认为，若互联网商业评价行为作为互联网不正当竞争行为的特殊情形出现，则应受到第十二条第（四）项规定的兜底条款的规制；若其作为一般商业诋毁行为的互联网特殊行为而出现，则应优先使用第十一条。两相比较，一方面，互联网行为仅是传统行为的另一种表现形式，可谓行为领域的特殊性，而商业诋毁行为是不正当竞争行为的具体情形，谓之情形的特殊性，情形的特殊性应更优于领域的特殊性。另一方面，第十二条兜底条款的规定过于模糊与原则性，应让位于第十一条。只有在第十一条无法认定为商业诋毁行为时，才应作为其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为适用第十二条。但必须注意的是，如若适用第十二条的兜底条款，则严格审查，否则，其将无所不包地调整所有互联网行为。2.主体要件认定的出路（1）正视竞争关系之要件的存在对于竞争关系，存在广义的竞争关系与狭义的竞争关系之分。最高人民法院孔祥俊庭长指出，狭义的竞争关系的概念认为它是商品之间具有替代关系（相同①或近似等较强的可替代性）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。这一理解系典型的竞争关系，它建立在传统商业社会的市场竞争中，但是，随着市场经济的不断发展，这种简单的替代关系不足以界定商业社会中的竞争行为，故而出现了广义的竞争关系。广义的竞争关系说扩大了“替代性”的理解，其认为在有限的资源内（包括时间、金钱等），所有经营者获取利益的方式皆是通过竞争获取有限的交易机会，因此，整个市场内的竞争主体都可能具有竞争关系。我国少有持该①孔祥俊：《论反不正当竞争法中的竞争关系》，《工商行政管理》1999年第19期。21\n西南大学硕士学位论文观点的学者，但西方就竞争关系是否应做扩张解释展开了理论界与实务界的论战，而最极端的解释就是完全广义竞争关系说，也叫完全市场论，该学说事实上已经没有在探讨竞争关系的含义本身了，而是认为竞争关系就不应成为不正当竞争行①为的构成要件。荷兰法院的一份判决将不正当竞争行为认定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有意在促进商号或者公司的销售或增加其利润的②行为”，这一认定直接以诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的“帝王规则”，将竞争关系从不正当竞争行为的构成要件中剥离出去。在德国、奥地利等大陆法国家的判例中，花店与咖啡店之间，家具商店与烟草企业之间等风马牛不相及的市场主体都具有竞争关系。美国法官在1918年创设了“不正当得利”原则，认为“在没有播种的地方收获”（Toreapwhereithasnotsown）或者“不播种而收③获”(Reapingwithoutsowing)即构成不正当竞争行为，从而绕过了对于竞争关系的讨论。更甚者，美国上诉法院法官曾在判例中明确表达了其立场，认为现代市场经济中竞争关系的概念应被扩大，不是竞争者亦能成立竞争关系。但也有学者坚持认为竞争关系有其存在的必要性，有人认为，竞争关系彰显了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的，保留竞争关系的构成要件才符合不正当竞争④法的立法旨意；有人从反不正当竞争法的任务作为出发点，认为反不正当竞争法通过对市场参与主体进行行为规范来维护竞争秩序，而这里所指的市场参与主体⑤包括竞争者、其他参加者。因此，在其眼中，以竞争关系作为不正当竞争行为成立的前提，是我国反不正当竞争法立法目的的应有之义。笔者认为，虽然我国《中华人民共和国反不正当竞争法》未提及竞争关系的构成要件，但是其文义表述包含这一内涵，所谓竞争对手正是具有竞争关系的经营者，即使无视竞争关系，也不能无视法律条文的文义解释。现阶段而言，立法保留了具有竞争关系含义的文义表述，尽管存在删减，依旧不能忽视这一内在前提。但是现代市场经济的专业化分工与行业联系的紧密也必然应将竞争关系作扩大解释，否则达不到制止不正当竞争行为的目的。然而，扩大到怎样的界线则必须予以明确。必须指出的是，如果要从根本上解决竞争关系难认定的问题，就有可能直接修改法律将竞争关系予以剥除，那样的情况下即是完全市场论的视野。在该情形下，应防止无限扩大不正当竞争法的调整范围，从而无法区不正当竞争法与侵权法。（2）坚持竞争关系认定的三原则①德国、奥地利等大陆法国家在立法时将“竞争关系”作为不正当竞争行为的构成要件之一，在司法实践中，法院采取了扩大解释，将间接竞争关系也纳入到了竞争关系中。②毕桂花：《试论反不正当竞争法中的竞争关系》，《华商》2017年12月B版。③毕桂花：《试论反不正当竞争法中的竞争关系》，《华商》2017年12月B版。④吕方：《加大知识产权司法保护的法律适用问题》，《法律适用》2005年第2期。⑤郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，《法商研究》2002年第6期。22\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路竞争关系是商业诋毁行为认定的难点。如前文所述，伴随着分工专业化与市场无限化，竞争关系的存在变得无时无刻又时时刻刻。或许我们可以大胆地做出预测，在互联网环境下，认定不正当竞争关系的前提——竞争关系可能会逐步失去存在的意义。这次《中华人民共和国反不正当竞争法》修改后“竞争对手”表述的减少就似乎说明了这个问题。在那样的背景下，不正当竞争行为的主体仅仅系经营者即可，无须必须证明存在竞争关系。但在法解释学的视野下，一切法律的适用都必须以现行法为基点，只有在穷尽解释方法的境况下方才考虑修法，况且适才方修，未来十年竞争关系之前提必然继续存在。因此，互联网评价行为的商业诋毁行为认定仍须以竞争关系为起点。当然，能够肯定的一点是，在现代市场经济尤其是互联网经济中，竞争关系早已突破了最狭义的竞争关系，那么，在竞争关系前提弱化的背景下是否可以采纳完全市场论的观点呢？笔者认为，完全市场论坚持整个市场皆存在竞争关系，这一观点与当下反不正当竞争法的立法目的是相矛盾的。竞争关系之所以作为主体要件的前提存在，是为了避免行为主体过于宽泛，使得大量竞争行为皆落入反不正当竞争法规制的范围，从而限制了自由竞争。如若3Q案中腾讯公司与奇虎公司之间不具有竞争关系，并非竞争对手，那么即使客观上奇虎的确存在编造、传播虚假事实的行为，也不得依反不正当竞争法规制，这与立法目的是深刻联系在一起的，在该情形下，腾讯公司只能以名誉权提起侵权之诉。可以发现在当前的立法背景下，竞争关系的成立对于行为的认定之重要。第一，从宽认定原则整个反不正当竞争法发展的历史就是竞争关系的认定从严到宽的写照。现今无论学界还是实务界都普遍认为竞争关系的认定应从宽掌握。那么，“宽”的尺度应如何掌握呢？该问题永远不会有统一的标准答案，我们只能根据市场已经形成的表征与法院的判例来进行概括性的梳理。本文引述的“3Q案”被告未对竞争关系进行抗辩，其主要抗辩理由直接从客观方面入手，即默认了竞争关系的存在。法院在判决中亦对该点一笔带过。对于该案例的研究中有人指出法院将两造具有在网络服务业各领域发展的可能性和现实性来推论二者存在“潜在的竞争关系”。笔者认为，在互联网环境中，竞争关系早已超越了传统竞争关系的直接竞争，通常以间接竞争存在。在这种竞争关系无法明确时，可通过经营者之间的流量导向、业务范围等要素来考量。本案中，扣扣保镖软件与QQ软件必然不具有直接竞争关系，前者系网络测评、网络安全软件，后者系及时交流软件。但是，在我国当前的互联网格局中，形成了一张桌子“TABLE”的阵营，T——腾讯、A——阿里、B——百度、L——雷军系、E——360周鸿祎。换言之，我国现下互联网第一梯队的市场相对确立，且各个企业在代表性产品之外逐步开拓其他版块业务，经营23\n西南大学硕士学位论文领域出现了大量交集。例如腾讯在开发QQ软件之后，相继以不同公司的形式开发了QQ安全管家、QQ音乐、腾讯视频等产品，阿里在开发电商平台之后，进军电子支付、阿里音乐等领域。可以说各大互联网企业各立山头之后又相互瓜分市场。于是竞争关系自当更为潜在与密切。因此，在判定互联网领域中的竞争关系时，应以从宽认定的原则作为判定导向，才能真正发挥反不正当竞争法应有的作用。当然，我们也必须认识到，尽管当前我国互联网领域的格局已经初步形成，但仍然不乏有许多优秀的互联网小企业加入到市场竞争中，对于是否严格坚守从宽认定规则还应通过企业之间的实力悬殊、行为可能产生的影响力等因素综合判断竞争关系的成立。第二，比例原则在传统市场经济中判定竞争关系的构成坚守“或有或无”的基本观点，竞争者之间如果不存在竞争关系，则无需继续探讨客观行为。但是随着市场经济的复杂化，简单的坚持“或有或无”的两分法“主观上割裂了竞争关系程度与不正当①行为的认定”。事实上两分法的出现是基于传统竞争关系的简单化，在直接竞争关系的情形下，非常容易把握客观行为的合法性。但是，当竞争关系从直接发展为间接后，是否构成竞争关系的判断标准也变得异常模糊。笔者认为，对于复杂的互联网环境，经营者之间是否构成竞争关系应结合被诉行为来综合判断，简单来说即以不正当竞争行为的社会影响来判断竞争关系的准入门槛。我国反不正当竞争法规制的客观行为主要包括混淆行为、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密、低价倾销、不正当有奖销售、商业诋毁以及四种限制竞争行为。我们不能绝对地说某一种行为的严重性大于另一种行为，但比如在混淆行为、商业诋毁、侵犯商业秘密之间，我们依稀能够得出其严重程度在呈递增的趋势，尽管根据客观具体情况不同会有不同的判断，但在基本状态中，我们能大致得出混淆行为的权利侵害度弱于商业诋毁行为，于是在判断竞争关系的过程中能够在内心确认时给商业诋毁行为更低的门槛。对于互联网评价行为的运营者之间是否构成竞争关系的问题，不应将眼光放在评价机制本身，而应落实到提供评价机制的经营者之前，考量其主营业务是否存在竞争关系、其关联产品是否存在竞争关系，只有如此才能在复杂的互联网世界中做到抽丝剥茧。第三，关联性原则竞争关系的最初定义的实质在于商品或服务的可替代性，但是，随着市场的发展，甚至由法院判定花店与咖啡点之间存在竞争关系，理由是二者对于客户的争夺具有统一性。于是有学者提出互联网竞争关系的判断在于流量的争夺。这种①沈冲：《网络环境下竞争关系与商业诋毁行为的认定》，《电子知识产权》2011年第11期。24\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路观点有一定的合理性，合理之处在于本质上互联网经济争夺的就是用户流量。但是，认为流量的争夺构成竞争关系的判断标准的观点就如同认为金钱的争夺是传统经济中竞争关系的判断标准一样，流量与金钱都具有有限性，经营者们基于其展开竞争。在这样的认识下，我们会发现整个市场上的经营者都具有竞争关系，于是又陷入了完全市场论的桎梏，这样一来，竞争关系前提的确立就形同虚设了。因此，笔者认为，竞争关系的本质应考量产品或服务的可替代性。当某一互联网评价平台仅仅作为客观评价平台存在时，其与任何非评价性质的互联网产品都不可能构成竞争关系，只有当提供评价机制的经营者存在关联其他性质的产品或服务时，才会构成竞争关系。故考量评价机制提供者的关联企业、关联产品能够合理判断其与被评价对象之间是否构成竞争关系。2.客观方面认定的突破（1）以经营者行为为原则，以消费者行为为例外前文笔者对互联网评价行为作出了类型化区分，依据不同的标准可以作出不同的分类，但在以评价内容为标准的划分下尚无法将评价机制与商业诋毁行为的客观方面作出直接关联，必须首先将不属于反不正当竞争法规制的内容剥离。因此，以行为主体为标准的分类下能够更为清晰地厘清适用于反不正当竞争法调整的评价机制。在以行为主体为标准的分类下，互联网评价行为可以区分为消费者机制与经营者评价机制。那么，在竞争关系成立的前提下，经营者评价机制应优先落入商业诋毁行为的客观方面。消费者评价机制与经营者评价机制相比较在主体上差异非常明显，一般而言，消费者作出的评价应不可能构成不正当竞争行为，但存在几类特殊情况需要思考。第一，为消费者提供评价平台的经营者是否有义务审查消费者的言论，在不审查即予以公布的情况下是否构成商业诋毁行为。第二，消费者恶意评价，也就是所谓的水军是否构成商业诋毁行为。我们一一来看。第一，消费者评价平台的商业诋毁行为认定当消费者在互联网平台上编造、传播虚假事实时，消费者自不可能构成商业诋毁行为，有可能涉及侵犯名誉权，但这并不属于反不正当竞争法规制的内容。这里所要讨论的是，为消费者提供评价平台的经营者是否构成商业诋毁行为，经营者是否有义务对消费者作出的评论进行审查。笔者认为，互联网存在的根基在于其自由的精神，因此，消费者有权在互联网发布其消费与使用体验，如果要求经营者对评论进行审查，则在增加了经营者义务的同时，也减损了消费者的权利。故笔者并不认同应对提供消费者评价平台的经营者增加审查义务，如此一来，没有义务便不能对其责难，当消费者评价实为虚假事实时，也不宜认定经营者构成商业诋毁。然而，若绝对奉行这一评价标准也会导致经营者放任消费者的不当行25\n西南大学硕士学位论文为，可能保证言论自由的同时也带来了其他利益的损害，因此，笔者认为，可以引入“红旗规则”与“避风港规则”在此适用。即消费者评价不能认定为评价平台的商业诋毁行为，但是，当消费者的评价内容已经引起了其他经营者或消费者的关注，并有人对此进行了投诉时，评价平台应尽到合理审慎的审查义务，对此予以回应或删除，此时将对其构成商业诋毁行为进行豁免。第二，“水军”的商业诋毁行为认定①“水军”是伴随随着互联网而出现的特定词汇，其显著特征为——伪装。其或受雇于他人，或出于某种心理原因伪装成普通网民或消费者，通过发布评价，带动舆论对其他网民或用户产生影响。这一现象已经发展成为互联网中的常见现象，将其予以梳理尤为必要。水军伪装成消费者进行评价表现上应体现为消费者评价，本不应成为饭不正当竞争法规制的对象，但是，其本质上可能体现为另一竞争者以购买水军之方式实施编造、传播虚假消息的行为，这一行为在法律关系中表现为委托合同法律关系。因此，当其他经营者作为委托人委托水军这一受托人编造、传播虚假消息时，最终的反不正当竞争法上的法律责任应归于委托人。故，在认定了该委托人与侵害对象构成竞争关系的前提下，委托人通过购买水军编造、传播虚假消息应当认定为商业诋毁行为。第三，误导性消息的认定《中华人民共和国反不正当竞争法》修订前，对于商业诋毁行为的认定仅规定“捏造、传播虚伪事实”，于是，在法律适用过程中产生过这样的争议，即片面陈述事实是否属于商业诋毁行为，也即引人误解是否属于商业诋毁。3Q案中，奇虎公司认为其不存在片面陈述事实的行为，但法院认定后认为，其片面陈述了腾讯公司的相关服务，存在误导公众的性质。因此，司法实践中，对“虚伪事实”的认定作出了扩大解释，将不完全一致的陈述亦列为虚伪事实的内容。这一认定从效果上讲有利于打击不正当竞争行为，但是似乎通过法律解释得出捏造虚伪事实包括进行片面陈述的结论显得较为牵强。本文在此不论。新法对此予以了修改，加入了编造、传播误导性信息的表述，所谓误导性信息即是使行为人陷入错误认识的表达或论述。如此一来，从立法上扩大了商业诋毁行为的客观方面。那么，我们应值得注意的是，将误导性信息纳入商业诋毁行为的客观方面后，极易导致扩大商业诋毁行为的认定范围，如何把握误导性的尺度应成为值得关注的问题。（2）以行为发生为原则，以损害发生为例外商业诋毁行为的认定存在一个争议之处是，在客观方面要件中是否应体现造①维基百科的定义是一群在网络中针对特定内容发布特定信息的、被雇佣的网络写手。网络水军通常简称水军，又名网络枪手，他们通常活跃在电子商务网站、论坛、微博等社交网络平台中。他们通过伪装成普通网民或消费者，通过发布、回复和传播博文等对正常用户产生影响。为了营造良好用户体验或者恶意打压竞争对手，大量的网络水军充斥在下载平台或是购买平台中。26\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路成侵害对象社会评价的降低。这一要件并没有规定在法条中，对此，我们可以与侵犯名誉权的构成要件作出比较。侵犯名誉权的认定中，主张者需要证明以下要件：一是行为人实施了侵权行为，二是权利人遭受了损害后果，三是行为人的侵权行为与权利人的损害后果之间具有因果关系，四是行为人主观上具有过错。其中，权利人遭受的损害后果应表现为社会评价的降低。这些构成要件并非完全规定在法条之中，而是以学理观点或者其他的方式体现。那么，商业诋毁行为在论证过程中是否应具有类似的构成要件呢？笔者认为，侵权行为的构成要件基本具有法学共通的构成要件基理，将其予以借鉴实有必要。因此，在论证了主体要件后，在认定商业诋毁行为时应继续从延续客观——主观的论证逻辑进行。在整个竞争法的发展过程中，包括垄断法与反不正当竞争法，出现了从行为控制论到结果控制论的发展，前者的核心在于行为本身即具有有责性，只要行为人作出限制竞争或不当利用竞争行为，即应当受到法律的责难。但是，随着经济的发展，人们认识到，一方面，限制竞争的行为本身并不一定对竞争秩序造成伤害，过渡利用竞争规则的行为也不一定当然损害他人利益；另一方面，对所有行为进行规制扩大了审查范围，增加了执法成本，同时也一定程度上减损了经营者自由，限制了市场活力，因此，事后纠错逐渐为立法例所采纳。但是，《中华人民共和国反不正当竞争法》对于商业诋毁行为的表述中并未体现出包括损害后果的要件。因此，在行为人作出商业诋毁行为时，即符合商业诋毁行为的客观构成要件。值得注意的是，在商业诋毁行为的认定过程中，是否应一律有行为时即应认定呢？笔者认为，对于误导性信息的考量，应考量权利人是否遭受到损害进行认定。对于损害后果而言，名誉权侵权案件的认定中一般考量是否造成社会评价的降低，同样，笔者认为，商业诋毁行为的损害后果应当考量是否造成了消费者对诉争产品或服务的评价降低。另外，对于主观过错这一要件，笔者认为过错责任系“侵权法”中的最高原则，只有法定能够作为例外，在无法律例外的情况下，都应证明行为人的主观过错。但是，笔者认为，以行为发生为原则只是在现有立法表述之下形成的，随着社会经济的不断发展，反不正当竞争法亦将从行为控制论转向结果控制论，这是与经济的活跃程度呈正相关的，随着市场活跃度的增加，必然要增加经营者的活动能力，也包括言论自由的能力，这就使得只有在损害结果产生时才能向对方主张权利。而未来反不正当竞争法的立法趋向也将沿着这个脉络调整。（3）以评价规则审查为原则，以误导性信息审查为例外互联网评价行为是一个全方位的集评价、审核、信息公示为一体的工程，评价行为虽然构成了客观行为的主要内容，但是尚不足以成为全部内容。在认定商业诋毁行为的过程中，还应从提供评价机制的平台本身的规则出发。评价规则一27\n西南大学硕士学位论文般包括评价平台采集的信息、评价的事项、评价的言论等方面，故在认定商业诋毁行为过程中应以评价规则审查原则。但由于误导性信息单从信息本身而言，无法体现出“诋毁”的性质，对于误导性信息的审查应结合误导性质来审查。在“3Q”案中，但从奇虎公司的评价规则出发，将评价对象是否存在扫描文件、记录密码、广告弹窗等作为评价内容本身并不存在诋毁，但是，其得出的结论系“不健康”。这一结论使得QQ用户的直观感受下降，进而为了使得“健康”做出禁止使用部分功能的选择。从这个角度而言，“不健康”、低分数等评价信息对用户造成了误导，故认定为商业诋毁。（二）从立法论走出规制互联网评价行为的桎梏通过对前文对互联网评价行为的商业诋毁行为认定的论述，我们发现当下立法尚存可更进之处。尽管修订后的反不正当竞争法虽然在第十一条与第十二条对商业诋毁行为与互联网不正当竞争行为作出了修改，但仅是对行为的客观方面作出了修订，存在以下不足之处：第一，主体要件没有发生改变，竞争关系的保留增加了认定的困难；第二，对主观要件没有作出明文规定，使得司法认定沿袭侵权法的要件理论，必须有主观过错存在作为可责难的前提，但是，主观过错的认定系侵权法的准用，对于反不正当竞争法而言并非必要，相反，合目的性才是调整竞争行为的关键。因此，笔者认为，结合司法实践中出现的问题，日后反不正当竞争法在后续的修订中可考虑从以下几方面进行完善。1.构成要件的完善新修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然在客观构成要件上增加了互联网商业诋毁行为的客观表现形式，但总体上修改不大，仅是在第十三条对网络不正当竞争行为作出了规定。虽然笔者以法解释论的视角来对互联网商业行为的认定作出论述，总体上讲，现阶段立法仍存在可突破之处。（1）主体要件的完善如前文所述，不正当竞争行为的主体要件存在至关重要的前提，即竞争关系。虽然笔者一直强调要扩大竞争关系的认定范围，坚持在现有立法框架下对竞争关系作出解释，但无论如何竞争关系作为前提必然存在解释的边界。在当前经济飞速发展的时代，互联网作为传统社会行为的延伸，其并非单一而封闭的市场，而是传统社会构成的一部分。因此，竞争关系作为主体要件的限制某种层面上讲，并不利于维护市场秩序的发展，因此，笔者认为，可以考虑将竞争关系进行剥离，不再作为主体要件的前提，适当采纳完全市场论的观点。事实上，从本次修法我们就可以看出，与竞争关系同意表述的用语相较旧法而言已经有所减少。而作为28\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路替代，可以考虑引入诚实信用等原则作为构成要件，即无论行为主体与受害主体之间是否存在竞争关系，行为主体违反诚实信用原则将作为考量其是否构成商业①诋毁的考量条件。从而有助于扩大反不正当竞争法的调整范围。当然，这样一来又会回到前文所讨论过的一个问题，即是否会导致反不正当竞争法与侵权法无异？笔者认为，但从构成要件上讲，的确会将二者混同，但是，从法条保护的法益来看，反不正当竞争法保护的范围更广，不仅仅是对私益的保护，二者的制裁手段也应不尽相同。从另一个方面讲，侵权法与反不正当竞争法作为两类规制行为的法律规范，其关系与合同法与侵权法竞合的关系一样，当事人可以选择某一救济方式来维护自身的权益，同时，行政机关还可依反不正当竞争法来规范市场竞争行为，所以，本质上二者存在较大区别。（2）主观要件的完善《中华人民共和国反不正当竞争法》修订后与修改前一样，在条文表述本身没有对主观要件作出规定，皆是在学理上对它的主观要件作出了要求。的确，行为人的主观过错应成为其客观行为是否可责难的原因，但是，目前对于过错的主观考量皆是从侵权法中引申而来，并没有反不正当竞争法本身主观要件判断的独特性。与《保护工业产权巴黎公约指南》、WIPO《反不正当竞争示范条款》与德国《反不正当竞争法》作出比较后，我们可以发现，国外立法例并未考量行为人的主观心态是故意或是过失，而是在考量行为人的竞争目的。就互联网商业诋毁行为而言，在判断行为人主观上是否存在竞争目的，应判断其行为旨在争夺用户与流量，这一客观行为与不正当竞争的主观目的建立了直接联系，从而减小了司法裁量者判断其主观方面是故意还是过失的难度。有学者指出，存在竞争目的，就是客观上要求行为人从事的是竞争行为，而竞争行为是可以促进竞争目的达成的行为，对于行为人是促进自己竞争目的还是促进他人竞争目的达成可以在所不问。以此减轻受害人的举证责任，增加行为人承担相关不正当竞争行为的不利后果的可能性。若行为人不具有取得竞争利益或消除他人竞争优势的目的，则行为人的行为就不是竞争行为，没有竞争行为就不构成商业诋毁，而是侵犯他人名誉②权的行为。2.证明责任与归则原则的完善我国立法总体而言实体法较程序法发达，单从实体法的部门法分类即可见分晓。在反不正当竞争诉讼中，并没有单独的诉讼法规范，因此皆沿用民事诉讼法的规定进行。采这一做法有一定利处：一是我国民事诉讼法对于民事诉讼的规范①王勇：《中日反不正当竞争法比较及其对中国的启示》，《学术探索》2011年10月。②邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年9月版，第284页。29\n西南大学硕士学位论文较为全面，而反不正当竞争诉讼多是私益救济，没有必要单设程序法再行规定，徒增成本，并且即使有可能涉及公益，民事诉讼法也有了公益诉讼的规定；二是反不正当竞争法虽然属于经济法，但某种程度上而言，也是民法与行政法的结合，因此，反不正当竞争诉讼可以沿袭民事诉讼法的程序规定。但是，考虑到反不正当竞争法也有一定的特殊性，基于立法目的、价值导向等原因在不正当竞争行为的认定中会存在区别于传统民事侵权的地方，因此，在后续的修法中可以考虑对特别认定规则予以体现。在我国《民事诉讼法》中，对于证明责任的基本原则的规定是“谁主张谁证”，即持有积极诉讼主张的人负举证责任，原则之外，确定了八类特殊情形，将举证责任倒置。而在归责原则上，则确立了以过错责任为原则，无过错责任为例外的基本制度。对于后者，即归责原则的适用，基于两个前提：一是不正当竞争诉讼的程序归责准用民事诉讼法；二是现行《中华人民共和国民事诉讼法》中没有将包括商业诋毁行为在内的任何不正当竞争行为作出无过错责任或过错推定的特殊规定。因此，在对商业诋毁行为等不正当竞争行为的认定中仍应坚持过错责任原则。但如前文所述，笔者认为过错的主观要件认定应作出改变，由于《中华人民共和国反不正当竞争法》没有对行为人主观过错作出规定，因此认定时可以考虑不衡量主观过错，而代之以竞争目的来考量，通过司法的实践倒逼立法的革新。而对于证明责任，笔者认为，举证责任倒置必须以法律规定为前提，因此，当前法律没有任何关于商业诋毁行为的特殊规定，故仍应坚持“谁主张谁举证”的基本原则。但是，固守这一基本原则的后果是受害人的举证难度大。互联网是一个信息爆炸与信息覆盖并存的社会，这也导致了进入司法程序以后证据举示难度较大。“3Q案”中，腾讯公司采取了证据保全来固定证据，但互联网环境及时性较强，一旦行动较慢将无法取得证据支持自己的主张。对此，解决方案有二：一是将部分举证责任倒置，二是增加证据保全的措施以增加举证力度。笔者认为，互联网商业诋毁案件中原被告双方的地位尚未达到“差异过大”，通过增加举证责任倒置的规定来减轻主张者的举证难度可能诱发新的不公平。而整个互联网领域的共性都表现在及时性过强，信息覆盖容易，因此，对于整个互联网诉讼在证据保全类似措施上都可以予以增强。增强证据保全措施手段多样，有人提出通过设计诉前禁令制度以救济受害人，保护互联网行业的竞争秩序。所谓的诉前禁令制度是指诉讼前即禁止行为人从事某一行为的制度。我国法院曾百度诉奇虎插标案中颁布过诉前禁令，但是，诉前禁令适用的情形、审查的标准等并没有统一的法律适用，如要增设法律，则需重新对民事诉讼法进行修订。笔者并不认同这一做法，相反，我国当前立法存在与诉前禁令制度非常类似的先予执行或行为保全制度，因此，反不正当竞争法中可30\n四、反不正当竞争法规制互联网评价行为的出路以援用。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百①七十条确定了先于执行的紧急情况，法院在判令是否对行为人采取“诉前禁令”时可以准用该标准进行审查。另外，《互联网终端软件自律公约》及《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》纳入了部分不正当竞争行为的具体表现形式，因此，法院在判定时作为判断的审查标准。适用先予执行时会出现的操作问题是，担保费用应如何确定。由于互联网商业诋毁行为的标的额无法衡量，因此，可根据申②请人的市场份额与被申请人的市场份额综合确定。由此，能够充分保障当事人的合法权益且不会减损行为人的利益，充分发挥反不正当竞争法的制度作用。①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条规定：“民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。②郭振兰：《网络不正当竞争法律问题研究》，中国政法大学博士论文，第88页。31\n西南大学硕士学位论文32\n结语结语互联网评价行为的商业诋毁行为认定相对于传统市场中的商业诋毁行为认定存在许多新的困境，互联网环境下竞争关系的隐蔽性带来了主体要件认定的困难，新的客观方面也对商业诋毁行为的认定带来了挑战。为了应对新出现的问题，反不正当竞争法第十一条与第十二条作出了应对，但是，依旧彰显出许多问题。为了解决这些新问题，笔者从互联网评价行为的类型化着手，通过主体要件与客观要件进行深入探讨，认为在竞争关系的认定中，应把握从宽认定原则、比例原则与关联性原则；在客观方面，应结合竞争者行为的客观性来反推其行为的主观目的系争夺用户资源。从而综合两方面的判定来对互联网评价行为是否构成商业诋毁行为作出认定。在此基础上，笔者亦总结了目前我国反不正当竞争法中商业诋毁行为在立法上尚待解决的问题，一是应从构成要件上对主体要件与主观要件进行完善，尽量打破竞争关系的限制，同时转换过错前提的思维模式；二是从证明责任与归责原则上对商业诋毁行为的认定作一定的特殊化。33\n西南大学硕士学位论文34\n参考文献参考文献一、中文类（一）著作类[1]孙晋主编：《中国竞争法与竞争政策发展研究报告（1980-2015）》，法律出版社2016年版。[2]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年版。[3][德]弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版。[4]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版。[5]吕来明、熊英：《反不正当竞争法比较研究——以我国<反不正当竞争法>修改为背景》，知识产权出版社2014年版。[6]薛虹：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2013版。[7]李昌麒，岳彩申编：《经济法学》，法律出版社2013年版。[8]种明钊：《竞争法》，法律出版社2012年版。[9]谢晓尧：《在经验和制度之间：不正当竞争司法案例》法律出版社2010年版。[10]范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版。[11]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版。[12]崔向华：《竞争法案例教程》，复旦大学出版社2005年版。[13]吕明瑜：《竞争法》，法律出版社2004年版。[14]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版。[15]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版。[16]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。[17]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版。（二）期刊类[1]郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳：《对<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>的修改意见》，《知识产权》2016年第6期。[2]陈耿华：《互联网不正当竞争行为的软法规制——兼论软法规制与硬法规制的耦合》，《天津财经大学学报》，2016年第4期。[3]杨华权，郑创新：《论网络经济下反不正当竞争法对消费者利益的独立保护》，《知识产权》2016年第3期。[4]朱国华：《行业协会社团罚——兼论反不正当竞争法的修改完善》，《政法论坛》2016年第3期。35\n西南大学硕士学位论文[5]叶明，陈耿华：《互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路》，《西南政法大学学报》2015年第1期。[6]谢兰芳：《论互联网不正当竞争中消费者利益的保护》，《知识产权》2015年第11期。[7]李生龙：《互联网领域公认商业道德研究》，《法律适用》2015年第9期。[8]范长军：《行业惯例与不正当竞争》，《法学家》2015年第5期。[9]周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，《法学》2015年第5期。[10]周樨平：《反不正当竞争法一般条款行政实施研究——以裁量权的建构为中心》，《现代法学》2015年第1期。[11]谢晓尧：《未阐明的规则与权利的证成——不正当竞争案件中法律原则的适用》，《知识产权》2014年第10期。[12]范长军：《违法行为与不正当竞争》，《知识产权》2014年第10期。[13]韩赤风：《互联网服务提供者的义务与责任——以<德国电信媒体法>为视角》，《法学杂志》2014年第10期。[14]王艳芳：《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，《法律适用》2014年第7期。[15]晁金典，周君丽：《网络不正当竞争法律规制再考量》，《法律适用》2014年第7期。[16]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为<反不正当竞争法>实施20周年而作（下）》，《知识产权》2013年第12期。[17]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为<反不正当竞争法>实施20周年而作（上）》，《知识产权》2013年第11期。[18]王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，《法学》2013年11期。[20]王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定》，《法学》2013年第11期。[19]蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，《现代法学》2013年第6期。[20]张家勇、李霞：《论侵权损害赔偿额的酌定——基于不正当竞争侵权案例的考察》，《华东政法大学学报》2013年第3期。[22]徐静：《网络水军的表现形式分析》，《电子商务》20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