国际投资条约中可持续发展原则“平衡性”问题研究 59页

学校代码：10276学号：161131036EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw专业学位硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：国际投资条约中可持续发展原则“平衡性”问题研究姓名迟英豪学科、专业法律硕士（全日制）研究方向法律与国际经济指导教师郭华春论文提交日期2018年4月15日0\n国际投资条约中可持续发展原则“平衡性”问题研究（摘要）专业：法律硕士（法学）研究方向：法律与国际经济作者姓名：迟英豪指导教师：郭华春时至今日，可持续发展原则经过不断地发展，已经成为了一个较为完整和系统的概念，在国际法上也成为了一个重要的原则。在国际投资领域，可持续发展原则更多的关注于对外国投资者利益和投资东道国发展的平衡。然而在实践中，由于南北国家长期的投资地位和实力不平衡，导致传统的国际投资条约中不平衡不可持续问题严重，对发展中资本输入国的环境、人权、经济和监管主权都造成了严重的钳制和损害。本文从当前国际社会和投资环境随着发展中国家的话语权的增强和以“投资自由化”为导向的传统国际投资条约体系暴露出越来越多的问题为背景，分析国际投资条约体系正在经历的变革和转型以及对我国的启示。笔者以两种不同模式的国际投资条约实践为切入点进行分析，一方面是以美国2012BIT范本为代表，以欧美为首的发达国家的投资条约范本正在经历着自我革新，另一方面，联合国贸易发展会议提出的“可持续发展投资政策框架”为注重可持续发展的“平衡”导向的新一代投资条约体系带来了宝贵的参考和启示。最后，笔者探讨了当下可持续发展条约体系最重要的问题是模式问题和路径问题，尤其在当下我国践行“走出去”战略和“一带一路”战略的历史性时刻，我国有着强烈的改革过去投资条约实践中遇到的问题和构建新一代由我国主导的投资条约体系的内需。如何选择适应我国当下情况的价值目标和实现路径以平衡我国兼具资本输入国与资本输出国的国际投资地位也是本文探讨的核心问题。第一章主要介绍了可持续发展原则的基本概念。第一节主要对可持续发展原则尤其是国际投资中的可持续发展原则是如何从概念的形成到达成初步共识到最终成为一个被普遍接受的原则；第二节主要介绍了在国际投资中可持续发展原则的具体体现，即其对平衡性问题的关注。1\n第二章主要介绍了传统国际投资条约体系中的顽疾在可持续发展原则的要求下暴露出的各项问题。第一节主要对可持续发展原则下传统国家投资条约的问题进行列举；第二节列举并阐述了国际投资条约以路径和模式为标准进行划分可以分为欧美范本和可持续发展的新一代范本，并阐述了国际投资条约目前的问题是路径问题和模式问题；第三节中对可持续发展给传统国际投资条约体系带来的问题和挑战进行详细论述，并指出问题的公平公正待遇、间接征收和保护伞这三大饱受争议的条款中的核心问题仍然是南北国家发展和经济不平衡的问题。第三章主要探讨了可持续发展原则和其对平衡问题的关注给予新一代的国际投资条约体系构建带来转型契机。第一节讨论了国际投资条约正处于转型中的表现；第二节讨论了我国在转型期面对的问题和挑战，主要包括我国的投资地位已经从单纯的资本输入国转变为身兼资本输入和资本输出国两者的地位，以及我国的投资政策和法律的修正和改良，最后以我国企业在对外投资中遇到的最常见的环境问题为切入点，阐述我国对外投资面临的挑战和国际环境；第三节分析了国际投资条约是如何向着更加平衡的模式进行转变的具体体现，包括对投资者责任和东道国可持续发展战略平衡的关注，对保护与管制外资中平衡的关注，对平衡投资母国责任的关注等。第四章主要阐述了在“一带一路”倡议下的时代节点，我国应当如何将关注可持续发展的平衡导向的投资范本的创新内容和传统范本的优秀内容包容吸收进入我国未来的国际投资体系中。第一节主要讨论了对传统投资条款的甄别和吸收，主要关注准入和征收等核心问题；第二节讨论了如何对IPFSD中的创新内容进行采纳，主要关注投资者责任和非对称性的责任等内容，力图使新一代的投资条约和体系更加平衡和可持续。[关键词]国际投资条约；可持续发展；平衡性；投资自由化；2\nResearchonthe"Balancing"ofthePrincipleofSustainableDevelopmentinInternationalInvestmentTreaty（Abstract）Major:MasterofLawResearchArea:LawandInternationalEconomyAuthor:ChiYingHaoAdvisor:GuoHuaChunToday,theprincipleofsustainabledevelopmenthasbeencontinuouslydevelopedandhasbecomearelativelycompleteandsystematicconcept.Ithasalsobecomeanimportantprincipleininternationallaw.Inthefieldofinternationalinvestment,theprincipleofsustainabledevelopmentpaysmoreattentiontothebalanceddevelopmentoftheinterestsofforeigninvestorsandthedevelopmentofthehostcountryofinvestment.However,inpractice,thelong-terminvestmentstatusandstrengthoftheNorthandSouthcountrieshaveledtotheimbalanceoftheirinvestmentstatus.Theproblemofunbalancedandunsustainableinvestmentininvestmenttreatiesisserious,andithascausedseriousrestraintanddamagetotheenvironment,humanrights,economy,andregulatorysovereigntyofdevelopingcountriesthatimportcapital.Fromthecurrentinternationalcommunityandinvestmentenvironment,withtheincreasingvoiceofdevelopingcountriesandtheexposureofthe“investmentliberalization”-orientedoldinternationalinvestmenttreatysystemtomoreandmoreissues,theanalysisoftheinternationalinvestmenttreatysystemisunderway.Transformationandtransformationanditsenlightenmenttoourcountry.Theauthortakestheanalysisoftwodifferentmodelsofinternationalinvestmenttreatypracticesasthestartingpoint.Ontheonehand,theUS2012BITmodelistakenasanexample.Theinvestmenttreatymodelofdevelopedcountriesled1\nbyEuropeandtheUnitedStatesisundergoingself-reform,andontheotherhand,theUnitedNationsTradeDevelopmentConferenceproposed.The"SustainableDevelopmentInvestmentPolicyFramework"hasbroughtvaluablereferenceandenlightenmenttothe"balanced"orientationofanewgenerationofinvestmenttreatysystemsfocusingonsustainabledevelopment.Finally,theauthorexploredthemostimportantissuesofthecurrentsustainabledevelopmenttreatysystem:themodelissueandthepathissue.EspeciallyatthehistoricmomentwhenChinapracticesthe“goingout”strategyandthe“OneBeltandOneRoad”strategy,Chinahasastrongreforminthepast.TheproblemsencounteredinthepracticeofinvestmenttreatiesandtheinternalrequirementsfortheconstructionofanewgenerationofinvestmenttreatysystemsdominatedbyChina.HowtochoosethevaluetargetandthewaytomeetthecurrentsituationinChinatobalancetheinternationalinvestmentstatusofboththecapitalimportingcountryandthecapitalexportingcountryinChinaisalsothecoreissuediscussedinthispaper.Thefirstchaptermainlyintroducesthebasicconceptoftheprincipleofsustainabledevelopment.Thefirstsectionmainlydealswiththeprincipleofsustainabledevelopment,especiallytheprincipleofsustainabledevelopmentininternationalinvestment,fromtheconceptionoftheconcepttotheestablishmentofapreliminaryconsensustoeventuallybecomingagenerallyacceptedprinciple.Thesecondsectionmainlyintroducestheprinciplesofinternationalinvestment.Theconcreteembodimentoftheprincipleofsustainabledevelopmentisitsfocusonbalancingissues.Thesecondchaptermainlyintroducesvariousproblemsexposedbythestubborndiseasesinthetraditionalinternationalinvestmenttreatysystemundertherequirementsoftheprincipleofsustainabledevelopment.Thefirstsectionmainlyliststheissuesoftraditionalnationalinvestmenttreatiesundertheprincipleofsustainabledevelopment;thesecondsectionlistsandelaboratesthattheinternationalinvestmenttreatycanbedividedintoEuropeanandU.S.templatesandanewgenerationofsustainabledevelopmentmodelsbasedonthepathandmodelasthestandard.Andelaboratedthatthecurrentissuesofinternationalinvestmenttreaties2\narepathissuesandmodelissues;insectionIII,theissuesandchallengesposedbysustainabledevelopmenttothetraditionalinternationalinvestmenttreatysystemarediscussedindetailandthefairandequitabletreatmentofproblemsandindirectinfringementarepointedout.Thecentralissueinthethreecontroversialarticles,umbrellasandumbrellas,isstilltheissueofthedevelopmentoftheNorthandtheSouthandtheimbalanceoftheeconomy.Thethirdchaptermainlydiscussestheprincipleofsustainabledevelopmentanditsattentiontobalanceissuestogiveanewgenerationofinternationalinvestmenttreatysystemconstructiontobringabouttransformationopportunities.Thefirstsectiondiscussestheperformanceofinternationalinvestmenttreatiesintransition;thesecondsectiondiscussestheproblemsandchallengesChinafacesinthetransitionperiod,includingthefactthatChina’sinvestmentstatushaschangedfromasimplecapitalinputcountrytoacollectivecapitalinput.BoththepositionofthecapitalexportingcountriesandtheamendmentsandimprovementsofChina’sinvestmentpoliciesandlaws,finallytakingthemostcommonenvironmentalissuesencounteredbyChinesecompaniesinforeigninvestmentasthestartingpoint,expoundingthechallengesfacingChina’sforeigninvestmentandinternationalThethirdsectionanalyzeshowtheinternationalinvestmenttreatyisshiftingtowardamorebalancedmodel.Thisincludestheattentiontoinvestorresponsibilityandthestrategicbalanceofthehostcountry’ssustainabledevelopment,concernsaboutthebalancebetweenprotectionandregulationofforeigninvestment,andbalance.Investmenthomecountryresponsibilityconcerns.Thefourthchaptermainlyelaboratesontheeraofthe“OneBeltandOneRoad”greatstrategy.HowshouldChinaabsorbthebalanceoftheinvestmentmodelfocusedonsustainabledevelopment?Theinnovativecontentoftheinvestmentmodelandtheinclusionoftheexcellentcontentsofthetraditionalmodelintoourfutureinternationalinvestmentsystem?.Thefirstsectionmainlydiscussestheidentificationandabsorptionoftraditionalinvestmentterms.Itmainlyfocusesoncoreissuessuchasaccessandcollection.SectionIIdiscusseshowtoadoptinnovativecontentinIPFSD,focusingoninvestorresponsibilityandasymmetry.Responsibilityandother3\ncontentsstrivetomakethenewgenerationofinvestmenttreatiesandsystemsmorebalancedandsustainable.[KeyWord]InternationalInvestmentTreaty;SustainableDevelopment;Balance;InvestmentLiberalization;4\n目录导言...............................................................................................................................1一、问题的提出....................................................................................................1二、研究价值和意义............................................................................................1三、文献综述........................................................................................................2四、主要研究方法................................................................................................3五、论文结构........................................................................................................4六、论文主要创新及不足....................................................................................5第一章国际投资中的可持续发展原则的“平衡性”问题的含义界定...6第一节关于可持续发展原则定义的争论..............................................................6第二节国际投资中可持续发展原则的“平衡性”问题..........................................8第二章可持续发展原则“平衡”理念下传统国际投资条约体系的问题10第一节国际投资中可持续发展原则问题的现状................................................11第二节双边投资条约范本的大致类型和发展趋势............................................12一、“投资自由化”导向的欧美范本..................................................................12二、倡导可持续发展的“可持续发展的投资政策框架”..................................15第三节传统国际投资条款中的“不平衡”问题....................................................16一、关于“公平公正待遇”的条款......................................................................17二、间接征收条款..............................................................................................18三、保护伞条款..................................................................................................19第三章可持续发展原则“平衡”理念给国际投资条约带来的转型......20第一节转型中的国际投资条约............................................................................21第二节我国在对外投资政策和投资条约中面临的问题及转型........................22一、我国投资地位的转型..................................................................................22二、我国国际投资政策和法律的转型..............................................................24三、我国企业对外投资中面临的环境问题......................................................251\n第三节国际投资条约的“平衡”式转变................................................................27一、平衡外来投资者权益与促进东道国可持续发展......................................27二、平衡投资母国与投资东道国的权利义务..................................................30三、平衡保护外资和管制外资..........................................................................31第四章“一带一路”背景下可持续发展“平衡”理念给我国国际投资新秩序构建带来的启示............................................................................................34第一节对传统条款的甄别和吸收........................................................................34一、“准入”条款..................................................................................................34二、公平公正待遇条款......................................................................................35三、征收条款......................................................................................................37第二节对BIT创新条款的采纳...........................................................................38一、“投资者义务与责任”条款..........................................................................38二、“母国措施”条款..........................................................................................39三、SDT条款.....................................................................................................40结语.............................................................................................................................43参考文献...................................................................................................................452\n国际投资条约中可持续发展原则“平衡性”问题研究导言一、问题的提出长期以来，以双边投资条约为代表的国际投资协定一直处于以发达国家为主导的偏向保护其海外投资者利益的状态中。随着时代的变迁，发展中国家话语权和法学技术的提升，以及以中国为代表的发展中国家在国际投资地位中开始兼具资本输入国和资本输出国的双重地位，力求平衡双方地位和利益的可持续发展原则开始在国际投资的语境中被频繁提起。然而在理论方面，可持续发展原则是一个广泛性且富有争议的原则，对于其准确的定义，以及可持续发展原则应当如何平衡各方利益，各方学者也一直在探讨之中。同时，可持续发展原则在国际投资语境下，究竟有何内涵以及如何实现其平衡性也一直是一个尚待解决的问题。在实践方面，旧的国际投资条约由于某些术语定义不清，立场不平衡、不可持续，其弊端已经逐渐显露。而联合国贸易和发展会议提出的新一代“可持续发展投资政策框架”给新一代的可持续发展“平衡性”导向的国际投资政策和法律提出了新的思路。与此同时，我国的投资政策和法律以及实践中也遇到了诸如投资政策长期在吸引外资和管控外资中摇摆以及对外投资中因环境问题受到了一些非议。如何平衡“走出去”以及“引进来”也是我国需要面对的问题。当下，在我国坚持“走出去”战略和提出“一带一路”倡议的历史性时刻，我国作为负责任的大国和最大的发展中国家，无疑具有构建以我国为代表的新一代注重平衡性的可持续发展导向的对外投资框架的强烈需求。因此本文在对传统条款的甄别和创新条款的采纳上，探讨我国在构建新一代的可持续发展导向投资范本时如何避免不平衡、不可持续的问题。二、研究价值和意义首先在理论方面，从历史沿革的角度来说，可持续发展原则经过十九世纪末1\n的起源，二战后《斯德哥尔摩人类宣言》的宣布，八十年代布伦特兰委员会的倡议，九十年代里约会议、马拉喀什的多边贸易谈判乌拉圭回合的讨论，到二十一世纪约翰内斯堡的可持续发展世界首脑会议开始制定具有一定执行性的文件，可持续发展原则的发展已经有了一个较为清晰的脉络。在《海洋法公约》、《气候变化框架公约》、《国际环境法》以及《欧盟法》等法律或者公约对其不同侧重点的补充以及完整，可持续发展原则的定义已经基本完整同时其在国际法中的地位已经得到确立，其理论方面体现的平衡性的精神可以为我国投资政策指导思想的更新提供更多的支持。其次在实践方面，通过分析传统国际投资条约的种种弊端和不足并结合我国的对外投资现状，能进一步的反思和规避在我国签订的投资条约中的各种问题特别是有关不可持续的问题。通过对联合国贸易和发展会议的“可持续发展投资政策框架”中体现“可持续发展”和“平衡”精神的条款进行分析能够帮助我国在“一带一路”倡议背景下构建新一代投资条约和政策时具有更强的“取其精华，去其糟粕”的能力。从而更好的规避风险，维护主权以及更好的平衡我国目前兼具资本输入国和资本输出国的对外投资地位。三、文献综述对于可持续发展原则定义的历史沿革，其多见于联合国各项文件和宣言中，比如1999年联合国千年会议的《千年宣言》宣告中认为：“必须根据可持续发展的规律，在对所有生物和自然资源进行管理时谨慎行事。只有这样，才能保护大自然给我们的无穷财富并把它们交给我们的子孙。到了二十一世纪，荷兰学者NicoSchrijver在《可持续发展在国际法中的演进：起源、涵义及地位》中认为可持续发展原则已经变成了一个较为系统、内涵丰富的综合性原则，其具体应当包含七项内容，总结即利用自然资源与经济发展的平衡，暂时性与持久性的平衡，强调国家治理与公众参与的平衡。而JeswaldW.Salacuse和NicholasP.Sullivan认为在国际投资的语境中，可持续发展原则的核心应当各方面特别是南北国家的平衡性，他认为发达国家与发展中国家签订的投资条约经常形同虚设，原因是发展中国家国民一般不具备海外投资能力，不能用互惠和互相保护的理念对双方进行约束。2\n对于当前传统国际投资条约体系中的不平衡、不可持续的问题，曾华群在《论双边投资条约实践的“失衡”与“革新”》中认为其趋势是越来越注重和加强对外资和外国投资者的保护而忽略对东道国利益的考量，而这种失衡有被发达国家不断强化和扩展的趋势。他在Balance,SustainableDevelopment,andIntegration：InnovativePathforBITPractice中认为这是由于缔约双方地位和话语权的失衡以及发达国家长期倡导“投资自由化”思想导致的，并认为这代表了以“投资自由化”为目标的欧美发达国家的国际投资条约模式。徐崇利在《公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？》中认为公平公正待遇条款严重伤害东道国外资管控能力，并认为其是现有的国际投资条约的显著问题之一。林一飞在《双边投资协定的仲裁管辖权、最惠国待遇及保护伞条款问题》中提到了被滥用的保护伞原则。在TradingOurWaytoMoreJobsandProsperity一文中，作者Gillard认为国际投资条约体系正在转型，并认为重要的表现之一是对“投资者-国家争端解决”条款的改革甚至放弃。NorahGallagher和WenhuaShan在ChineseInvestmentTreaties:PoliciesandPractice中认为对于我国来说，我国转型的直接动因和问题在于与投资地位不匹配的低下的外资风险把控能力和自八十年代开始摇摆不定的外资政策。梁将在《中国企业海外资源性投资损失原因探析及对策》中提出了我国企业在对外投资中遇到的最为严重的环境问题。曾华群在《变革期双边投资条约实践述评》中提出了对在创新条款中出现的新内容，尤其是征收条款内容的甄别和吸收对于我国在转型期对于新一代投资政策和条约的构架和风险规避的重要性。四、主要研究方法（一）文献研究法本文首先运用的研究方法是文献研究法，也是一般论文的首选方法。通过查阅文献资料和联合国各方的的条约和宣言。可以概括出目前国内及国外对于国际投资条约中的可持续发展原则态度和观点，以及可持续发展原则中平衡性的概念。在此基础上借鉴对本文研究有利的观点和评论，为本文研究国际投资条约中可持续发展原则的平衡性问题而提供依据。3\n（二）案例分析法本文对ICSID的一些典型案例进行了研究和比对，涉及的案例有Tecmedv.Mexico案、Metalclacdv.Mexico案以及SGSv.Paraguay案。通过对案例的研习，了解在司法实践中传统国际投资条约中不平衡问题的所在和具体表现，进而从顶层设计的角度探析可持续发展原则的平衡性问题，并关注其现在最亟待解决的问题。使得新一代可持续发展平衡性导向的新投资条约能更好的做到有的放矢。五、论文结构导言部分主要阐述了论文的研究背景、意义，国内外的研究现状，本文采用的研究方法以及结构安排。第一章主要介绍了可持续发展原则的历史沿革和对其的争论。主要明确了几点：第一是可持续发展是否是国际法中的一项原则；第二是在国际投资条约的范围内可持续发展原则的具体含义和核心精神；第三是可持续发展原则本质上是对“平衡性”问题的关注。第二章主要介绍了在当前可持续发展的思想主导下传统国际投资条约体系彰显出的问题。第一节介绍了现有国际投资体系不平衡的现状；第二节指出了BIT范本为代表的国际投资条约主要的问题是目标问题和路径问题，并介绍了其现有的两条代表性路径；第三节解释了可持续发展原则给传统的国际投资条约带来的具体挑战，进而证明了传统国际投资条约体系的具体问题。第三章主要介绍了国际投资条约的转型情况。第一节讨论了国际投资条约是否在转型之中；第二节指出了我国在投资地位和政策中的转型表现和面对的具体问题；第三节以“可持续发展投资政策框架”为切入点，指出了国际投资条约向着“可持续发展”“平衡”理念不断转型的具体表现。第四章主要介绍了“一带一路”倡议的重要时代节点我国应怎样构建自己的可持续发展导向的国际投资条约体系。第一节阐述了应当对传统条约的哪些部分进行继承和发扬而对哪些应当舍弃或作出更改；第二节阐述了对创新条款中的哪些条款应当进行吸收并率先积极实践。4\n六、论文主要创新及不足本文的主要创新处在于将可持续发展原则在国际法中的内涵进行了探讨并提出其在国际法尤其是国际投资领域的具体问题是其对投资各方利益、地位、经济与环境等问题上不平衡的关注。同时，本文也通过对比传统国际投资体系和联合国贸易发展会议提出的新一代投资体系建设的构想中分析了国际投资体系面临的问题主要是目标和路径的相关问题。最后，本文结合中国提出“一带一路”倡议的历史节点和中国投资地位转型的时代节点中提出对我国构建新一代投资条约体系时应当汲取的养分和规避的陷阱。不足之处有二，其一是本文更多的从理论和宏观上对传统投资体系的问题和新一代投资体系的创新进行探讨，但由于篇幅和新一代投资体系的构建仍在被各国接纳和消化中，更加微观具体的实例显得有所不足。其二是本文在探讨我国企业在对外投资中所遇到的挫折时，集中于投资对当地环境的负面影响，而未能对其他领域的风险作出进一步的解析。5\n第一章国际投资中的可持续发展原则的“平衡性”问题的含义界定第一节关于可持续发展原则定义的争论国际法中，人们对可持续发展问题最早的关注可以追溯到十九世纪末影响深远的英美两国关于白令海海豹捕猎的争议。美国尽管当时只是为了限制英国对海豹的捕猎而保护自己的海豹捕捞业资源，但也与此同时提出了一些引起国际社会关注的观点，比如摧毁人类福祉所依赖的来源是一种犯罪，禁止实施对后代不利的浪费行为等。1二战结束后可持续发展的概念受到了更广泛的关注，在中华人民共和国恢复联合国合法席位后的1972年，中国积极探讨并参与制定了《斯德哥尔摩人类环境宣言》2《宣言》包含26项基本原则。3原则3要求对地球生产非常重要的再生资源的能力必须得到保持，而且在实际可能的情况下加以恢复或者改善。原则5表示当使用不可再生资源时，“必须防范将来把他们耗尽的危险，并必须确保整个人类能够分享从这样的使用中获得的好处”。斯德哥尔摩会议召开后，激发了上世纪70年代的关于国际经济新秩序的广泛争论并加速了可持续发展概念的明晰和纳入国际政治和国际法的脚步。1983年，联合国大会成立了环境与发展委员会，随后称为布伦特兰委员会。委员会的使命在于为可持续发展提出长期的战略并就发达国家和发展中国家以及发展中国家之间展开更多合作提出建议，联合国希望其“在顾及人口、资源、4环境和发展相关关系的基础上实现共同和相辅相成的目标”布伦特兰委员会在1987年发布了题为《我们共同的未来》的报告，并提议制定关于环境保护与可持续发展的全球宣言。与此同时，专门的环境法专家组也与委员会通力合作，其目的是制定环境保护，特别是可持续发展的一系列法律原则。专家组于1987年发布了最终报告，其中包括22项原则。内容大致涵盖全人类均享有能够确保维持其幸福和健康生活的根本权利以及世界各国理应为后代子孙的利益而珍惜和1载于（1999）IELR56。2联合国文件A/CONF.48/14/Rev.1,1972年6月16日载于11ILM1416（1972）。3原则21表示，各国对其自己的自然资源均享有主权，但同时有责任保证在其管辖或控制之内的活动不致损害其他国家的或国家管辖范围以外的地区。4联合国文件A/RES/38/161,1983年12月19日。6\n妥善使用自然资源和保护环境等。5但此时，该提议所涉及的原则、权利和义务更多的关注自然资源和环境破坏的问题上，其主要是从国际环境法的角度拟定的，专家组未能过多关注发展以及可持续发展的社会要素。1990年代，里约会议召开，176个联合国会员国以及50多个政府间组织参加了会议。会议达成了虽无法律约束力但非常重要的成果，包括由27项原则组成的《里约环境与发展宣言》6和《21世纪议程》7，一个长达800页的综合性的21世纪国际行动计划。里约会议最初在议程上称为“地球宪章”，但发展中国家认为该标题过于强调会议讨论的环境要素。因此，发展中国家倾向于使用“环境与发展”或“可持续发展”。里约会议达成的里约原则影响深远，其数项原则也出现在其后的《气候变化框架公约》和《生物多样性公约》之内，包括自然资源主权原则、代际公平原则、预防原则等。与《斯德哥尔摩宣言》相比，《里约宣言》更进一步的强调了减少贫困和加强发展。1994年4月15日在马拉喀什的多边贸易谈判乌拉圭回合在签署谈判结果的最后文件时引起了关于可持续发展含义的争论，而这恰恰是建立世贸组织条约中的突出目标。1947年《关贸总协定》中的“扩大世界资源的充分利用”的目标已被“依照可持续发展的目标对世界资源的最佳利用”所取代，但世贸组织系列文件的其他部分只是偶尔提及可持续发展，并无明确的对其涵义进行阐明，而同时通过的《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更多一致性所作贡献的宣言》则用了非常模糊的用语“可持续增长和发展”，暗示了增长需要为发展提供服务，而可持续发展不能忽略增长的重要性。8根据最初的提议，新一轮世界贸易谈判将在1999年完成，并命名为“千年”或“发展”回合谈判。但就该问题在西雅图召开的世贸组织部长级会议由于严重分歧而彻底失败。9相较之下，2001年11月的多哈世界首脑会议则较为成功。在《多哈宣言》中，世贸组织成员国部长们共同宣告其努力实践可持续发展的最终目标，即：“我们相信，支持和维护一个开放的、非歧视的多边贸易体制的目标与为保护环境和促进可持续发展而采取的行动是能够而且必须是相互支持的”。5R.D.MunroandJ.G.LammersEnvironmentprotectionandSustainableDevelopment:LegalPrinciplesandRecommendations,Dordrecht,Nijhoff,1987.6联合国文件A/CONF.151/26。7里约会议报告（1992）UNYB670-681。8TheResultsofUruguayRoundoftheMultilateralTradeNegotiations:TheLegalTexts,Geneva,WTO,1995.9J.Thomas,TheBattleinseattle:TheStoryBehindandBeyondtheWTODemonstrations,Fulcrum,Golden,2000.7\n10与此同时，2000年9月，189个联合国会员国的国家元首和政府首脑齐聚联合国大会千年会议，并拟定了《千年宣言》。《千年宣言》所传递的价值是对进入二十一世纪的世界急需且必要的，《宣言》宣告：“必须根据可持续发展的规律，在对所有生物和自然资源进行管理时谨慎行事。只有这样，才能保护大自然给我们的无穷财富并把它们交给我们的子孙。为了我们今后的利益和我们后代的福祉，必须改变目前不可持续的生产和消费模式”。2002年8月，约翰内斯堡召开了可持续发展世界首脑会议，联合国也向其提出了调查里约会议达成的措施的实施成果并且重申“关于可持续发展的全球承诺”的任务。11会议通过了两份政策性文件。第一份为政治宣言——《约翰内斯堡可持续发展声明》12重申了国际社会就当代及后代所有人的良好生活环境以及幸福承担共同责任，并描述了面临的挑战，包括消除巨大的贫富鸿沟，防止气候变化、过度捕捞、荒漠化以及生物多样性的破坏。根据《声明》，所有这些问题的答案在于努力实现可持续发展，比如努力改变生产和消费模式，作出关于具体目标的时间表和更加高效的合作决策等。大会通过的第二份文件为全面的国际行动计划——《约翰内斯堡执行计划》，其概述了将实施的国际和国内政策的要点。《执行计划》为全球化世界经济和社会发展、可持续发展以及实施可持续发展制度框架打下了基础。以约翰内斯堡会议开始，联合国开始注意到实现可持续发展中法律的作用，并在之后几次的次要会议中开始付诸讨论，比如国际自然保护联盟《关于环境与发展的国际盟约草案》13以及国际法协会《新德里宣言》。14第二节国际投资中可持续发展原则的“平衡性”问题经过一代代的发展，可持续发展原则在国际法中的定义具体应当包含7项主要要素：1、可持续利用自然资源；2、健全的宏观经济发展；3、环境保护；4、时间要素：暂时性、长久性和及时性；、5、公众参与与人权；6、善治；7、一体化与互相联系。15具体来说，可持续发展的概念最初是关于可持续的利用自然资10《世贸组织多哈部长宣言》第六条，2001年11月14日通过；见Doc.WT/MIN/(01)/DEC/1。11联合国文件A/RES/55/199，2000年12月20日。12可持续发展世界首脑会议报告，南非约翰内斯堡，2002年8月26日至9月4日；联合国文件A/CONF.199/20，第1页。13国际自然保护联盟：《关于环境与发展的国际盟约草案》。第二版：UpdatedText,Bonn,IUCN,2000。14《与可持续发展有关的国际法原则的新德里宣言》（2002年）。15NicoSchrijver：《可持续发展在国际法中的演进：起源、涵义及地位》，第186页。8\n源的规定，例如其在国际渔业和林业的关于再生能力的规定中。在斯德哥尔摩会议期间，人们达成一项妥协，即虽然发展中国家和已经工业化完成的发达国家面临的环境问题不尽相同，但环境保护必须和经济发展相协调。16人们开始普遍认可经济增长是必不可少的，是可持续发展的一个重要动力。1982年《海洋法公约》的第十二部分首次规定了保护环境的一般义务。规定了各国在以各种形式利用海洋的过程中必须遵守这些义务以防止污染。并规定各国有保护和保全海洋环境的义务。这一可持续发展的核心要素随后纳入了1992年《气候变化框架公约》。可持续发展的概念另一个核心要素是时间要素，有学者认为可持续体系应当界定为一种存续或者持续的体系。17因为可持续性从本质上讲始终与暂时性和长久性相关。其内涵包括了生态系统从损害中恢复的时间、我们采取可持续政策的紧迫时间和可持续发展应当延及后代等。到1990年代，可持续发展中的人权问题得到了进一步重视，其包含尊重人权的重要性、社会经济权利和公众参与磋商和决策的参与权，有关的社会经济权利尤其涉及减少贫困、卫生保健、教育和住房的权利。这些权利统称发展权。18善治原则也在可持续发展中的原则中取得了核心地位。该原则兼具宪政国家治理的一般原则的实体要素以及关于透明度和可规则性的程序要素。最后可持续发展的另一个非常重要的要素是环境和发展问题的一体化。一体化原则在《里约宣言》已经明确界定。19在《联合国宪章》关于合作义务原则的基础上，《里约宣言》及随后的千年发展目标都呼吁建立可持续发展的全球合作关系。环境和发展一体化原则也出现在海洋法、20国际环境法、世贸组织法以及欧盟法之中。21综上可见，可持续发展是一个多元的概念并经历了长期的发展历程，从最初利用资源的涵义演变为一个更强调各方利益平衡的问题。即利用自然资源与经济发展的平衡，暂时性与持久性的平衡，强调国家治理与公众参与的平衡并成为了国际法中重要的规范和原则。16L.B.Sohn,TheStockholmDeclarationontheHumanEnvironment,(1973)14HarvardInternationalLawJournalP423.17R.CostanzaandB.C.Patten,DefiningandPredictingSustainability,(1995)15EcologicalEconomicsP193.181948年《世界人权宣言》第25条，1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第11条以及1986年《联合国发展权利宣言》，A/RES/41/128。19《里约宣言》原则4“环境保护工作应是发展进程的一个整体组成部分，不能脱离这一进程来考虑”。20《联合国海洋法公约》第11条：“各种海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑”。21《欧洲联盟运行条约》第208条：“欧盟应在其实施的可能影响发展中国家的政策内顾及发展合作的目标”。9\n而在国际投资政策语境，可持续发展原则中的“平衡”一词的概念应当从不同的两个维度来理解：第一，“平衡”的内涵可表现为国际投资条约缔约双方，甚至是某一缔约方与第三方，其中包括了发展中国家充当的资本输入国以及发达国家扮演的资本输出国双方权利义务与责任的关系，尤其是投资东道国与私人的外国投资者之间的权利义务与责任的关系。“平衡”的理念应当如此必要且急迫的适用于南北国家的投资关系中非常重要的原因是双方经济实力的“失衡”。根据国际投资条约的实践，如果国际投资条约的签订缔约双方均为发达国家或者发展中国家，双方经济地位相差无几且国家实力与话语权持平，则双方一般会基于互惠互利以及互相保护的原则和理念来行使权利和义务。但这些原则和概念目前看来对于经济发展水平悬殊的发展中国家和发达国家的国际投资条约看起来形同虚设，因为发展中国家的企业和国民一般来说缺乏足够的经济实力进行海外投资活动。22在实践中通常的表现形式是只有一方收益，这就要求缔约双方应当具有“平衡”的考量。第二，“平衡”也应当涵盖投资政策与投资目标之间的关系，也即投资条约的指导价值和最终目的的关系，如保护、促进外资与管制、调控外资的关系，以及缔约双方欲达成的经济目的与环境、人权、透明度等非盈利目的等。实际上，“可持续发展”与“平衡”是相辅相成的，“可持续发展”是目标，“平衡”是实现“可持续发展”目标的主要路径和手段。第二章可持续发展原则“平衡”理念下传统国际投资条约体系的问题22JeswaldW.Salacuse,NicholasP.Sullivan,DoBITsReallyWork:AnEvaluationofBilateralInvestmentTreatiesandTheirGrandBargain,HarvardInternationalLawJournal,Vol.46,2005,p.77.10\n第一节国际投资中可持续发展原则问题的现状众所周知，传统的国际投资秩序是由发达国家主导，目的是为其作为资本输出国的对外政策所服务的。那么，发达国家出于这种维护和促进自身海外投资利益的立场而片面强调其本国本身和本国海外投资者的投资权益也就不足为奇了。这从另一个层面反映了国际投资条约的片面或失衡取决于南北国家之间国际实力的差距。目前，在国际投资条约实践中各个国家普遍选用的是双边投资条约（BilateralInvestmentTreaties,BITs）。BITs从目的是说应当是为缔约国之间提供无差别的保护和规制，理论上说应当是缔约双方之间进行友好、平等谈判的结果。而现实是，BITs经常在国际投资中扮演了发达国家向发展中国家投资的协定。缔约双方的利益期待和各自国际实力、谈判地位、法律技术往往直接左右了特定BIT中所规定的对于投资的保护标准和具体规则。以BIT模式为代表，当前的国际投资条约和政策的发展趋势是，越来越重视和加强对外资和外国投资者的保护。有学者指出，BITs条约起源于上世纪中叶，至今已经经过了半个多世纪的更迭，这种单方面强调维护发达资本输出国和其投资者的利益的“失衡”至今不但没有得到修正，相反，随着南北国家实力的差距加大，这种“失衡”被发达国家一再扩大和加强。23当今国际投资条约和政策这种“失衡”的现状，无疑严重与可持续发展原则、经济主权原则、平等互惠与合作原则等世界各国普遍认同和尊重的原则严重背离，也遭到了严重的挑战和质疑。值得注意的是，随着以中国为代表的发展中国家的经济实力的不断增强，发展中国家开始积极主动的向发达国家进行海外投资，持续了半个多世纪的发达国家单向投资关系开始变化。近年来，经济危机的阴影不仅仅只盘桓在发达国家头顶而开始向发展中国家的新兴市场蔓延，这些因素进一步推动了投资关系的变化。各国政府开始加强投资在经济发展中的作用和地位以抵抗经济危机。在这种环境下，投资东道国政府对外资的管控权就变得越来越敏感，这就与片面强调外国投资者利益的传统国际投资体系的矛盾愈发尖锐。新形势下国际投资地位的改变使得发达国家也开始作为投资东道国面临诸如外资和外国投资者的政策制定和实务处理问题，这种地位上的互换也促使更多国家开始重新思考本国在国际投资中的立场和政策问题。这种缔约双方兼具资本输入国和23曾华群：《论双边投资条约实践的“失衡”与“革新”》，《江西社会科学》2010年第6期。11\n资本输出国的“混合地位”的趋势客观上推动了“可持续发展”和“平衡双方权利义务”的共识更快达成并加速开展公平、全面、平衡的新一代国际投资政策。立场层面的统一能够减小实践层面双方的对立，当同样作为东道国，有一致的保护国内政策空间和主权的需求时，南北国家能更多的从保护东道国环境、资源的可持续利用、维护东道国人权、提升透明度和公共参与、劳工权的保障，以及促进东道国环境、经济一体化发展等角度平衡国际投资政策的解释、实施及可持续。第二节双边投资条约范本的大致类型和发展趋势当前BIT范本作为国际投资协定（InternationalInvestmentAgreements,IIAs）的代表性实践，诞生了两个不同的的趋势，分别是以“投资自由化”为核心的欧美式BIT范本和以“可持续发展原则”为核心的新一代BIT范本。而区分这两种趋势的是目标价值和模式路径。目标价值强调范本的指导思想和价值，路径模式着眼范本的结构框架和主要条款。可以说，BIT范本的主要问题就是价值和模式问题。一、“投资自由化”导向的欧美范本全球化的推动下，国际投资条约领域最为明显的标志无疑是BITs的大规模签订。24最新数据显示，有2964个BIT条约正在签订中或者已经生效。25现代的BITs的雏形来源于上世纪50年代原联邦德国和各欧洲国家作为资本输出国与各发展中国家签订的“相互促进和保护投资协定”。26其条款来源于友好通商条款中关于国际投资保护和促进的内容。有学者指出，1959年《海外投资国际公约草案》（DraftInternationalConventiononInvestmentAbroad）和1967年经济合作与发展组织（OECD）《保护外国财产的公约草案》（DraftconventionontheProtectionofForeignProperty）在时至今日的BITs中都起着非常重要的参考意义，大部分的BITs对其进行了广泛照搬或者模仿。27可以说，不同时期、不同国家的24JasonWebbYackee,ConceptualDifficultiesintheEmpiricalStudy.25UNCTAD,WorldInvestmentReport2016,InvestorNationality:PolicyChallenges,UnitedNations,2016,p.101.261959年，联邦德国与巴基斯坦签订了第一个“关于相互促进和保护投资的条约”（AgreementConcerningReciprocalEncouragementandProtectionofInvestments）。该条约的许多实体性规定为此后的BITs所效法。见AndrewNewcombe,LliosParadell,LawandPracticeofInvestmentTreaties,StandardsofTreatment,WoltersKluwer,2009,p.42.27曾华群：《论双边投资条约实践的“失衡”与革新》，《江西社会科学》2010年第6期。12\nBITs的主题、用语结构甚至实践都显得非常相似是因为有着相同的来源。国际投资BIT实践中常见的缔约双方主体分别是欧美发达国家和发展中国家。在一般实践中，由于南北国家的实力差距，BIT范本的研究和起草通常由发达国家的法律专业人士完成，在制定范本的过程中，发达国家政府通常还会向政府智囊、私人团体、商会组织等进行征询，完成后的范本被用于缔约基础与发展中国家进行谈判。BIT范本一般而言有几大主要功能：第一，BIT范本的制定方法保证了发达国家树立并强化其利益和优势。第二，发达国家借自身的优势和经验确定了BIT的基本框架，事实上把BIT的谈判主动权牢牢抓在自己手中。第三，发达国家希望在于广大发展中国家谈判BIT时能有更有效率，由于有了普适性的范本，BIT谈判不用逐一的准备不同的草案，谈判进程显著加快。第四，以BIT范本为基础的谈判能保证发达国家在与众多发展中国家的谈判中保持其政策一致性，也有助于其向外传递其具体的谈判目标。第五，发达国家通常的做法是坚称BIT范本中的规则具有普适性和通行性，并以其并未将某种让步和妥协给予其他国家为由，用以拒绝让步和向谈判对象施压。这种由以德国、美国为代表的BITs已逐渐暴露出如下几个不可忽视的价值和路径问题。第一，具有强烈的的资本输出国烙印。BIT范本诞生于发达国家作为资本输出国的时期，发达国家对其的设计和完成耗费大量心血，其目的就在于将其纳入发达国家的投资政策体系中，并让其发挥替发达资本输出国及其投资者的海外投资权益代言的作用。因此，其与生俱来的，不可避免的片面强调了资本输出国及其海外投资者的权益。而对于发展中国家的BIT范本来说，因为发展中国家缺乏经验、不了解BIT的性质等原因，大多照搬发达国家的范本，使得BITs的权益不平衡、不对等的特征愈演愈烈。第二，向保护投资的方向失衡。按照字面含义，双方BITs的缔约基础是平等谈判，同时给予双方不带任何歧视和偏向性的法律保护。但在实践中，BITs通常成为了发达资本输出国和发展中资本输入国的“不平等条约”。通常在序章部分，BIT范本宣称其对投资的态度是兼具“保护”和“促进”的。但毫无疑问，发达国家更喜欢其对外资进行“保护”。何况“促进投资”在BIT的语境中一直是很模糊的。促进投资的对象既可以是外来资本，也可以是对外资本甚至可以13\n是两者兼备，对此，各国没有定论。但纵使有如此规定，单凭简单的“促进投资”几个字也不能真的帮助南北国家平等互助的开展相互投资。实践中，发展中国家尤其是经济基础薄弱的国家，由于严重缺乏资金，为防止资本外流会采取较为严格的外资壁垒限制国内资本对外投资。在其参与签订的BITs中的用语可见一斑，其中规定为“促进和相互保护投资”,而非“互相促进和保护投资”。28定义的模糊不可避免的造成“促进投资”的责任也一并含糊了起来。目前的BIT范本的现状是，“保护投资”是一条对发展中资本输入国国家具有实际法律约束力的实质性条款，而“促进投资”只是对发达资本输出国的倡议性的努力目标。到头来，在欧美国家“投资自由化”的浪潮下，“促进外来投资”的责任又落到了发展中资本输入国的头上。29第三，由双方谈判实力不相等决定的BIT范本具有单方面的规范意义。通常来说，BIT范本的目的是提供示范的作用。同时，各国的BIT范本代表了其谈判的目标和期望，BIT范本升华于本国既有的条约和实践，试图为本国未来的条约制定提供参考和指导。但与此同时，BIT范本应当是规范自身而不是缔约对方的范本，更不应该上升成具有普遍适用性、用以制约它国的规则。然而美国为代表的发达国家却在实践中宣称其BIT范本是通行且普适的硬性规则，并同时依仗其经济实力向缔约对方施压，以实现其“美国利益至上”的理念和目标。不可否认的是BIT谈判双方的地位和实力直接影响了最终的标准和条款。但以小见大，BIT的实践将南北差距和不平衡的地位体现的淋漓尽致。通常，发达国家有成熟的范本可依，牢牢主导和掌控谈判进程，并且当谈判受阻时，可以凭借其强大的实力强行推行其既定的目标。而发展中国家往往缺乏BIT范本甚至缺乏对BIT精通的法学家。30这样一来，发展中国家即使制定了BIT范本，也深受发达国家范本的影响，甚至大面积照搬发达国家范本。这使得BIT范本并不能起到反应双方利益诉求的作用，而发展中国家的BIT范本受到发达国家不平衡范本的深刻影响，甚至将自己的一些切身利益拱手让人而不自知。例如，在对外资征收进行补偿的规定中，有利于发达国家的条款已经变相的让发展中国家开始接受。28前者表述为（theencouragementandreciprocalprotectionofInvestment）后者表述为（thereciprocalencouragementandprotectionofInvestment）。29ZengHuaqun,Balance,SustainableDevelopment,andIntegration：InnovativePathforBITPractice,JournalofInternationalEconomicLaw,Vol.17(2),2014,p.300-308.30M.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress,2ndEdition,2004,p.207-208.14\n31还例如，缔约双方将条款的放弃用作交换，常见的是发展中国家用“准入”条款的放弃来交换发达国家对“公平公正待遇”条款的的放弃。但这并不是发达国家的妥协和让步，在投资单纯定向流动的时候，“准入”条款的丧失实际上更好的满足了发达国家对去规制化，自由投资的目标，发展中国家就丧失了对外资进行审批的权力，这对于发展中投资东道国对外资的控制和保证本国利益的能力大大弱化，而“公平公正待遇”的定义并无确切的定义和法律规定，也就很少能产生实质性的法律后果。BIT范本经过了不断发展，其本身的价值导向的问题已经暴露无疑，以美国为例，美国在其BIT范本中比欧洲BIT范本中对于东道国主权的的限制更近一3233步，将“准入”条款取代为“设立权”（rightofestablishment）也即“设立前国民待遇”。这种变化意味着缔约方的外国投资者有了与对方国内投资者相同的待遇和权益，这进一步符合了“投资自由化”的精神，将国内外投资者的地位提升到相同水平。也就进一步限制了资本输入国在设立阶段的审查主权和对外资进入管控主权。34此类“投资自由化导向”条款的制定和推行的发展趋势可以总结为：始终围绕着“投资自由化”的目标和价值，从原始的保护投资进化为更精致和隐蔽的保护投资的同时削减东道国主权的成熟范本，其无疑反应了美国作为资本输出大国对BIT目标和功效的追求，而无疑，此类限制东道国主权权力的BITs和可持续发展原则注重东道国和投资国平衡的要求背道而驰。二、倡导可持续发展的“可持续发展的投资政策框架”正是因为BIT范本最突出的问题分别是价值目标和路径模式问题。国际社会开始探索对国际投资秩序和政策的发展的新的模式和共识。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）在2012年发布了《2012年世界投资报告》题为“迈向新一代投资政策”并制定了全新的“可持续发展的投资政策框架”（InvestmentPolicy31典型的是对外资征收补偿应当“及时、充分、有效”（即”赫尔“规则）。32所谓“准入“是指缔约双方允许对方投资进入本国境内的一般规定，通常表明了东道国对外资的态度或立场。根据”准入“条款，东道国可根据国家发展战略，实施有关外资准入和经营的国内法律和政策。33所谓“设立权“是指通过在外资设立阶段和设立之后给与外国投资者国民待遇和最惠国待遇，或者仅给予最惠国待遇而确立，并附有例外和保留。也称”设立前国民待遇”。34AxelBerger,China’sNewBilateralInvestmentTreatyPrograme:Substance,RationalandImplicationsforInvestmentLawMaking,PaperfortheAmericanSocietyOFInternationalLawInternationalEconomicLawGroup（ASILIELIG）2008biennialconference”ThePoliticsofInternationalEconomicLaw:TheNextFourYears”,WashingtonD.C.,November14-15,2008.15\nFrameworkforSustainableDevelopment,IPFSD）。IPFSD提出了一条与欧美发达国家传统的投资框架不同的思路。其由“可持续发展投资决策的核心原则”（CorePrinciplesforInvestmentPolicymakingforSustainableDevelopment，称“核心原则”）、“各国投资政策指南”（NationalInvestmentPolicyGuidelines，称“各国指南”）和“国际投资协定要素：政策选项”（ElementofInternationalInvestmentAgreement:PolicyOptions，称“协定要素”）三部分构成。在三者中，“核心原则”是整个框架的理论基础，“各国指南”和“协定要素”的条款也围绕着“核心原则”进行设计。这里需要说明的是，“协定要素”是集合了国际投资条约中各国可选择的政策的一个“菜单”，但其本身不是一个严格意义上的BIT范本，无法直接用于谈判、指导和规范。但“协定要素”的重要意义在于其来源是各国BIT实践，也可以说是集大成的部分。在汇集各国BIT实践的基础上其提出并倡导“可持续发展”的全新价值，并致力于调整造成缔约双方权益不平衡的传统条款和新增平衡双方权益的创新性条款，目的是给予缔约双方以一个全新的、平衡的法律和规则基础，从而重新从顶层设计的角度修正传统BIT条约中缔约国之间、投资东道国与外国投资者之间的不平衡关系。这体现了国际社会在可持续发展原则的共识下，着眼于“平衡”这个具体问题对国际投资条约体系进行改革的全新实践。总之，IPFSD提出了不同于欧美国家既有的BITs思路的新的出路，其强调“可持续发展”和“平衡”的可持续发展友好型BITs，这是与欧美范本模式完全不同的模式创新，其提出的“东道国可持续发展”意义深远，而其首次对“投资者责任”的关注更是一项开创。根据UNCTAD《2017年世界投资报告》，已经有130多个国家采用了其《投资政策框架》制定了新一代投资政策。第三节传统国际投资条款中的“不平衡”问题在现行的欧美模式下的BIT范本中，有些条款中的含义是不明确的，这使得国家、投资者、投资争端解决机构对其的解释是不同且随意的，缺乏统一标准，这给话语权更强的发达国家维持缔约双方不平衡的地位以可乘之机，也给可持续发展原则的落实提出了挑战。16\n一、关于“公平公正待遇”的条款公平公正待遇条款在设计最初是通过规定投资环境和投资相关法律的可预见性来保护海外投资者的预期投资目标，降低投资风险的同时吸引投资,带动和促进经济发展。但事与愿违，实践中公平公正待遇条款造成了非常多的争议。公平公正条款并不等于平衡，因为它涉及的面过广和宽泛,其经常援引做为指责缔约对方非法征收和歧视并实施反制和仲裁的借口和依据。公平公正条款因为其模糊和宽泛的定义已经使其从一个被忽视的、被次要适用的待遇标准发展成了可能是当下投资者最具威力的权利。大多数的条约并没有直接的、详细的规定此条款,只是泛泛的要求应当给予外资符合国际法的平等待遇和地位。35对于此条款的宽泛解释严重损害了东道国对于外资的管理。对于公平公正条款的争议，一个典型案例是2003年裁决的TecnicasMedioambientalesTecmedS.A.v.UnitedMexicoStates案，36Tecmed公司是由西班牙的海外投资者在墨西哥投资的一家公司，主营业务是垃圾掩埋场的经营，墨西哥政府在公司经营两年后颁布了环保法规，禁止在城市周围设立垃圾填埋场，虽然其声明此规定没有溯及力。但在社会和公众的压力下，Tecmed公司的经营许可仍然被撤销，理由是该项目给当地环境造成了严重破坏，Tecmed公司随即将墨西哥政府向ICSID提前诉讼。在此案件中仲裁庭认为,从西班牙和墨西哥两国签订的BIT中首先并无环保相关规定，且虽然墨西哥政府强调其动机是制止掩埋场对环境的负面影响，但双方BIT中并无明确规定国家的行政立法享有除外权。其次，墨西哥政府的同意Tecmed继续运营并承诺为其寻找新的营业场所，但同时又拒绝为其更新许可证的行为自相矛盾且背离Tecmed公司的合理期待。因此仲裁庭认定墨西哥政府的违反了公平公正待遇条款并向Tecmed公司进行赔偿5200万美元及利息。从此案不难看出,公平公正待遇条款的模糊性已经对东道国政策的稳定性和面临诉讼的风险性提出了巨大的挑战。从此案来说,发展中国家的法律技术、投资政策制定技术、经济水平等可能暂时无法达到一个发达国家眼中的“合规”的水准。如果因此就使得发展中国家面临诉讼风险和巨额赔偿，这不仅缺乏平等35徐崇利：《公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？》,《现代法学》2008年第5期，第124页。36MondevInternationalLTDv.UnitedStatesofAmerican,ICSIDCaseNo.ARB(AF)/99/2(Award)(Octoberl1,2002).17\n和公平，同时也给发展中的政策空间和规制主权上了“紧箍咒”。二、间接征收条款间接征收是指根据投资条约的规定，东道国在某些特殊情况下可以合法的将投资者的财产收为己有。征收的类型有直接征收和间接征收两种，直接征收意味着将投资者财产或投资的公司直接国有化。而间接征收则更为隐蔽和复杂，造成这个结果的原因有两点，第一是对间接征收的约定十分简单，以我国为例，在我国与瑞典签署的BIT中，第3条规定“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资，只有为了公共利益，按照适当的法律程序，并给予补偿，方可实行征收或国有化，或采取任何类似的其他措施”。这里后半句的“其他类似措施”实际上就是间接征收，与此相同的措施有“其他同等措施”“其他类似效果的措施”等。第二是对于间接征收的定义和标准没有定论，虽然对间接征收的定义已经有国家作出了尝试，比如美国的2004BIT范本中认为对是否构成征收需要综合考虑政府的行为是否严重违背了投资者的期待利益和是否是歧视性的，在2006年的的中-印BIT中，我国更进一步的明确了是否为了公共利益目标和非歧视性的标准，但从各国实践看，各国对于征收的相关规定差异较大而且仍显的较为简单。征收条款关乎保护投资和东道国监管空间之间的平衡，是可持续发展问题中重要的一环，但正因为其宽泛的定义引起了广泛的争议，使得征收条款引发的纠纷络绎不绝。在2000年的Metalclacdv.Mexican案37之中，Metalclad公司是一家美国的公司，其在墨西哥投资建设了一座垃圾掩埋场，但掩埋场在当地城市居民的饮用水水源地上方，居民和环保组织强烈抗议并担心其会对水质造成影响。墨西哥政府批准了项目之后，当地政府根据其后墨西哥政府发布的《生态法令》拒绝颁发项目许可证。Metalclad公司根据北美自贸协定（NAFTA）提起国际投资仲裁,仲裁庭墨西哥政府通过法律、规章的要求的这种干涉财产使用的做法已经构成了间接征收且全然否决了墨西哥政府对生态法令的颁布是处于维护当地的水源土壤和植物的这一目的，认为在认定间接征收时没有必要考虑其目的与动机。这种将私人利益置于环保和公共健康等公共利益目的之上的做法的仲裁使37Metalcladv.Mexican,ICSlDCaseNoARB(AF)/97/l-Award.August30,2000,para.l31.18\n得近几年国际投资仲裁机构受到了各界的批评同时权威性也受到了质疑。这背后的理论基础是“效果唯一”，38即对于一项环境措施构成间接征收与否只取决于对于投资产生的影响而与采取该措施的目的无关。这种理念显然无法在公共利益和投资者的财产利益中做到平衡。三、保护伞条款经过国际投资法律和惯例的实践，保护伞条款自诞生之初的目的就是为了将投资合同争议直接上升为由国际法调整而摆脱东道国国内法的管辖。此目的毫无疑问在于进一步为投资者提供更高规格的保护。当条约中拥有保护伞条款时，东道国与投资者之间的承诺就上升为了由国际法调整和监督的问题,同时也限制了了东道国对于外资的管控能力和对自己优惠条件、履约情况和投资承诺的调整空间。保护伞条款的核心问题是一旦投资出现争端，东道国的司法主权和管辖权荡然无存，投资争端将直接递交国际争端解决机构。从实践中看，在投资合同和条约中含有保护伞条款是当今的主流,但事实上，如果所有的投资纠纷全部根据保护伞条款的要求递交国际投资仲裁机构，那么产生的案件数目将会十分惊人。目前学界对于保护伞条款的解释有宽泛性解释和限制性解释，两者的区别在于当投资合同出现违背情形时，能否将争议无任何限制地自动上升为投资条约争议。这两种主张的交锋在SGSv.Paraguay案39中得到了体现,此案中巴拉圭政府认为此案适用保护伞条款是值得商榷的，因为对商业合同来说，其违约并不当然导致违背投资条约，但仲裁庭的观点是保护伞条款的本身意义就是给投资条约的缔约双方附加国际法义务，在此要件之下，东道国做出的包括合同在内的所有承诺都应该纳入保护伞条款的调整范围。但应当提出的是,保护伞条款无论运用宽泛性还是限制性解释，其对东道国的政策空间的影响都是负面的。与征收的要件不同，东道国采取的措施哪怕是非歧视性和为公共目的的，也依然会引发保护伞条款的生效。事实上，现阶段关于保护伞条款的投资争端的引发原因恰恰是公共利益。这是因为外国的资本的投资去向大多是基础设施、能源、采矿等与国民生计息息相关的行业。在这种情况下引发的争端，影响的除了38RudolfDolzer&ChristophSchreuer，PrinciplesofInternationalInvestmentLaw，OxfordUniversityPress，2008，p.389.39SocieteGeneraledeSurveillanceS.A.v.RepublicofParaguay,ICSIDCaseNo.ARB/07/29,DecisiononJurisdiction(Feb.12,2010).para.164.19\n东道国的主权和政策还有东道国国内的环境，劳工权，能源安全等关键问题。40第三章可持续发展原则“平衡”理念给国际投资条约带来的转型根据UNCTAD《2017年世界投资报告》，现在已经到迈向国际投资协定改革的新阶段的时候。表现在既有的老一代条约整体现代化，旧条约为数众多。当前有效的国际投资协定中有2500多项是2010年以前缔结的（占全部有效条约的95%）。旧条约将种种不一致加以固化，其持续存在造成条约关系的重叠和破碎。40林一飞:《双边投资协定的仲裁管辖权、最惠国待遇及保护伞条款问题》,《国际经济法学刊》2006年第1期第13卷,第265，266页。20\n第一节转型中的国际投资条约应当指出的是自20世纪80年代以来，世界经济的主导思想一直是在“华盛顿共识”下的新自由主义，其大力宣扬投资和贸易的自由化，以及把去规制手段当做价值追求，忽略了对健康、环境、人权和社会福祉的保护，新自由主义主导下的国际投资协定不平衡的缺陷也随着国际金融危机的一次次爆发受到了严重的挑战。在2008年后，第二次世界大战后最严重的的金融危机无疑又一次深刻影响了全球经济。时至今日，危机虽然总体上已经有所缓解，但危机的阴影仍然笼罩在世界上空。当下的时代，以自由、私有、最大程度市场化的理念为主导的新自由主义下的国际投资已经彻底暴露出不平衡和不公平的问题，可以说最大限度去规制的传统国际条约指导思想已经失败。从另一方面看，国际经济尤其是国际投资方面的的国际投资协定（IIAs）表现越发活跃。但仍需注意的是，对于海外投资这来说，寻求进一步投资环境的开放和公平是其不变的核心需求，所以事实上在IIAs中的核心仍然是“投资自由化”和“保护投资”。各国一方面在修正投资向保护方向的过度倾斜，一方面在谨慎的维持和扩大本国的政策和监管空间，这不是对既有体系的“革命”而是一种“改良”。于此相反，以中国为代表的发展中国家新兴经济体在签订IIAs中不断的加大对外资的保护和减少其的监管。总体上看可以说，国际投资法已经开始了转型，转型的重点着眼于权利义务的平衡性已经投资的可持续，其表现如下：首先是增加了非投资敏感内容。近几年，新出现的BIT范本不仅关注传统的投资保护和自由化，同时开始了对环境和劳工等问题的关注。以非政府组织为例，国际可持续发展研究院推出了核心思想为可持续的国际投资的范本，倡导制定范本时包含对投资者甚至投资母国的环保义务和责任，但其仍然不是一个独立的国家制定的范本。41以国家为例，美国的2012BIT范本中拓展了缔约双方的环保义务和对劳工人权保护的内容。比如其中规定：一，对于缔约双方的义务采用了强制式说法“应当确保（shallensure）”规定了双方不得为了吸引外资而采取降低、违背甚至放弃其环保政策和法律的方法。而在其之前的2004范本在此方面用词为劝导式的“应当努力确保（shallstrivetoensure）”。二，缔约双方应41Article11,12,14,29,30,31,HowardMannetc,IISDModelInternationalAgreementonInvestmentforSustainableDevelopment,April2005,athttp://www.iisd.org/pdf/2005/investment_model.21\n当承认包括但不限于其国内环境和劳工的法律政策以及国际环境协定例如保护濒危物种协定等协定和条约的重要性。三，应当开展更广泛有效的对于环境保护的磋商机制。四，提升公共参与与透明度。五，缔约方应当拥有环境规制权。其次是修改或完全抛弃“投资者-国家争端解决”（Investor-StateDisputeSettlement，ISDS）条款。近十年来，与IIAs有关的仲裁案件成倍增长，以东道国被诉的案件为甚，这无疑严重挑战了东道国主权，也让ISDS条款卷入巨大的争议。2011年4月，澳大利益发布了一份声明，声明中彻底的排除了ISDS条款并声明在之后签订的IIAs中不会再包含任何ISDS条款。42欧洲方面对此做法的态度比较缓和，其通过了决议，提议进行了诸如将ISDS设立前置程序、规定外国投资者应当首先用尽当地救济等改革。而拉美国家的态度则更为坚决，比如玻利维亚、委内瑞拉等国家则相继退出了《ICSID公约》。最后是关于提升BIT范本的透明度。在美国2012范本的新增内容中，透明度条款的出现对于投资东道国和外国投资者都具有约束力，这种改动实际上推动了双方权利义务的平等。在第11条中，2012范本提出应当建立定期的磋商程序，具体内容包含仲裁程序的透明度以及对涉及投资的政策和法律制定和公布应当说明其目的和理由，并且应当聆听和采纳公众评论。对于间接征收的认定与补偿成为了自上世纪90年代至今的热点和难点问题，到了21世纪的今天，摆在各国学者面前的悬而未决的问题依然是间接与非间接征收的规制与界限。目前在各国的实践中，更多的仲裁庭开始注重为东道国保留必要的政策空间，对于间接征收的认定标准也在变革，从“纯粹效果检验”“目的、性质检验”发展为“兼顾效果与目标检验”，这些变革的标准和认识也可窥见国际投资法的转型。第二节我国在对外投资政策和投资条约中面临的问题及转型一、我国投资地位的转型根据联合国贸易和发展会议（UnitedNationsConferenceonTradeandDevelopment，UNCTAD）《2017年世界投资报告》，中国2016年共吸纳外资投42GillardGovernmentTradePolicyStatement:TradingOurWaytoMoreJobsandProsperity,Investor_StateDisputeResolution,atHttp://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading_our_way_to_more_jobs_and_prosperity.Html,Feb.15,2016.22\n资1340亿美元，比2015下降了1%，排在第三位。但与此同时，中国对外投资额达到1830亿美元，暴涨了44%，中国首度坐上了世界第二大投资国的宝座，仅次美国。虽说中美在输入输出总量的规模上仍有相当的差距，但作为一个发展中国家的新兴市场，其发展潜力被各方所承认。当下中国的海外投资，正在高举“走出去”的新旗帜，向着一个投资输出大国的方向转型，尽管这种转型还有诸多问题和受海外投资保护主义和政治战争以及当地环保人权问题掣肘。但足以使各方学者产生争论，即中国的身份已经变得越来越兼具资本输出国和资本输入国的双重属性，而这种情况下，依然按照过去照搬欧美范本的思路签订的诸多IIAs也暴露出越来越多的问题。在这个变革的关头，中国的新一代IIAs究竟应当在东道国主权的保护和海外投资者利益的保护之间选择何种价值取向，在理论和实务届都造成了一定的困扰和争论。目前来说，我国面临的重大挑战是：一方面，我国对外资的管控能力急需提高，特别是防控外资风险的能力需要提高，上世纪70年代改革开放以来，我国对外资的态度一直是尽可能多的吸引外资来发展和带动国内经济，却没能注意经济利益和社会、环境利益的协调同步，这么做的后果就是经济发展不可持续，社会发展也进入了瓶颈。比较明显的例子是渤海湾油田发生的漏油案，2011年6月4日渤海湾油田的蓬莱19-3号油井发生泄漏给渤海湾的生态环境造成的破坏程度堪称灾难。但此案中的油田是由中海油和美国康菲石油公司合作开发的，后者并非是什么不知名的小企业，相反作为国际知名的石油企业，犯下如此低级的错误，是跟中国缺乏强有力的环保制约手段有密切关系的。此外，中国对于国际投资规则中的立场一直摇摆不定，缺乏明确而一贯的立场，在80年代的BITs中中国仅接受临时仲裁庭对征收补偿额的管辖权，这种情况一直延续到90年代中期，但1998年中国-巴巴多斯BIT为代表，这种情况发生了变化，中国开始接受ICSID的争端管辖权而且范围覆盖大部分争端,并放弃了一些比较重要的安全阀。43而进入21世纪之后的BIT范本草案开始尝试加入一些“平衡”缔约双方利益的条款，比如间接征收例外等。立场摇摆不动的同时，我国哪怕同一时间签订的BITs的差异也较大；从另一方面来说，事实上在现在的实践中，我国以国企为代表的海外投资已经开始面临各种诸如政治、环境、人权、战争等投资风险，我国海外投资也更加需要IIAs来保护。43NorahGallagher&WenhuaShan，ChineseInvestmentTreaties:PoliciesandPractice,35-40(OxfordUniversityPress,2008).23\n二、我国国际投资政策和法律的转型在这个世界经济变幻莫测的时代，中国也已经在实践着国际投资法的转型。在很长的一段时间，欧洲模式的BIT范本尤其是德国范本是世界各国争相模仿的对象，我国也不例外。有学者指出，在表达形式、遣词造句和大部分条约内容上看，中德两国的BITs并无本质区别。44但我国随着投资地位的变化，我国也在顺势而为，尝试制定新一代的投资条约。2012年的中日韩三边投资协定可以看做是转型的一种良好尝试。2012年5月三方正式签订了协定，在这一协定中值得注意的有两点，其一是对投资的保护进一步加强，具体表现在ISDS条款的覆盖面得到了扩展，几乎覆盖了所有类型的投资，这切实的提升了保护外资的力度和水平。更值得注意的，三边投资协定在征收的争端解决问题上对岔路口条款的的态度采取了全面排除，45减少了产生复杂争议的可能性。条约对投资者的保护也提升到了一个比较高的层次，投资者能够得到国民待遇、保护伞条款等的更高水准的保护。同时，为了保护必要的投资者对投资利益的合理预期，协定对缔约方关于透明度方面的承诺和义务也进行了规定。其二是协定认为投资的促进和自由化不应当以放松、违背甚至放弃东道国和国际社会普遍认可的关于劳工、环境、健康的措施和标准来实现，并肯定了投资者应当遵从东道国的法规。此外，投资活动应当是对资本输入国的经济利益、环境保护和社会环境的总体进步是有益的。在征收补偿方面，协定规定东道国可以为公共目的进行“有补偿”的征收，这里实际上排除了“赫尔”规则的桎梏，让补偿问题具有操作性。值得一提的是协定特别指出当东道国的征收行为满足：1、保护正当公共利益，2、是非歧视的时，可以不认为是间接征收。46协定中也包含了诸如“拒绝授惠”条款和国家安全例外等规定。中日韩三方投资协定代表了我国今后国际投资条约的走向，即：既为本国海外投资者提供保护，也关注国家规制权的保留。自上世纪到现在，我国对外资的态度经历了“主权为重”、“放权以吸引外资”到“平衡管制主权与保44西方学者对中国BIT实践发展的评论，参见MonikaC.E.Heymann,InternationalLawandtheSettlementofInvestmentDisputesRelatingtoChina,JournalofInternationalEconomicLaw,Vol.11(3)，2008，p.507-526.45这种条款规定，在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦做出这种选择即为终局，不得选择其他解决方式。46Article3,4,5,6,9,10,,11(4),4(3),11,18,19,20,22,2(b)ofProtocol,2(c)ofProtocol,AgreementamongtheGovernmentofJapan,theGovernmentoftheRepublicofKoreaandtheGovernmentofthePeople’sRepublicofChinaforthePromotion,FacilitationandProtectionofInvestment,athttp://www.meti.go.jp/english/press/2012/0513_01.Html,Feb.15,2016.24\n护投资者”。这实际上与我国现实的身份的变化密切是相关的，笔者认为这是一种实现投资者和东道国利益的平衡和可持续的努力。不得不指出的是，中国是发展中国家缔结国际投资条约最多的国家，其中BITs数量居世界第二，现行有效的BITs为104个。47总体上来说，中国正积极主动的签订各类国际投资条约。虽然国际投资条约的谈判和签约过程实际上是缔约各方利益和实力博弈的产物，但投资者和东道国的利益平衡和投资条约和关系的可持续是中国也是世界新一代BIT实践的理念和原则，两者虽有矛盾，但笔者认为其并非非此即彼的关系，与过去传统的国际投资条约相比，现代国际投资条约在这两方面都有质的提高。中国应当也正在为此做出更大贡献。从国内法律和政策来说，我国也意识到了海外投资造成的环境问题的迫切性，中国环境规划院与全球环境研究所专门编写了《中国对外投资企业环境行为指南》，据此我国的海外投资企业必须对建设项目进行环境影响评估。48商务部也发布了作为投资目的地的166个国家（地区）的《对外投资合作国别（地区）指南》49并定期更新，其中均涉及了各国环境法和环境保护内容，虽然内容非常简单，但总体上该指南要求我国企业保护海外投资地的生态环境和遵守东道国相关法律。伴随着我国海外投资滋生的诸多问题尤其是环境问题已经引起了我国政府的高度重视。三、我国企业对外投资中面临的环境问题在我国海外投资面临的众多问题中，由环境引发的问题显得尤为刺眼。UNCTAD每年的《世界投资报告》都显示，在过去的几年里，我国的海外投资都呈迅猛发展。根据商务部《2016年度中国对外直接投资统计公报》显示：截至2016年底，中国2.44万家境内投资者在国（境）外设立对外直接投资企业3.72万家，分布在全球190个国家（地区）；中国对外直接投资累计净额（存量）达13573.9亿美元，在全球占比提升至5.2%，位居第六。但我国的海外投资却被指“掠夺式发展”，即依靠掠夺海外自然资源、牺牲海外的环境、漠视海外东道国人权为代价的发展。一些关于“中国生态倾销论”47中华人民共和国商务部条约法律司：《我国对外签订双边投资协定一览表》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml2016年12月12日。48《对外投资合作环境保护指南》见http://www.zhb.gov.cn/gkml.hbb.gwy/201302t20130228_248632.htm，2016年1月19日。49商务部：“走出去”公共服务平台见http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/。25\n（China’sEcologicalDumping）、“中国环境新殖民主义”（China’sEnvironmentalNeo-Colonialism）等刺耳的言论也甚嚣尘上。我国的一些海外投资项目已经或者可能引起环境问题，例如在非洲、南美洲的一系列水利、采矿和制造项目。而各地的非政府组织也对中国海外投资环境问题表达了关注。自然之友（FriendsofNature）发表过一篇文章指出中国援建非洲的项目“危害环境”，并劝诫中国不要对项目的环境破坏问题视而不见走西方的老路。尽管这些指责的准确性未免有失偏颇，但我国当今海外投资的产业分布和地理布局的确蕴含着环境风险。我国的海外投资主要投向为自然资源开发利用、采矿业、工业制造业以及基础设施建设等高环境风险行业。其次，从地理布局来看我国海外投资的主要对象为中亚、非洲、南美洲等欠发达国家和地区，当地脆弱的生态环境和基础设施也给环境造成了沉重的负担并使环境风险进一步加剧。我国海外投资项目因环境问题而蒙受重大损失的案例屡见不鲜。在柬埔寨投资森林开采的中资企业被收回森林采伐权，不得已撤出柬埔寨，损失了前期投资1500万美元。50紫金矿业投资秘鲁北部的里奥布兰科（RioBlanco）铜矿项目因被指未披露重大环境和社会风险，当地的环境保护机构已经对紫金矿业当地公司及其高层处以罚款。51首钢集团在经营的秘鲁铁矿公司（HierroPeru）因为环境违法已经受到了多次罚款。52中国石油化工集团公司在加蓬的LT2000项目因环保组织的阻挠延期了半年。53这里需要特别指出的是，从世界范围看，无论是发达国家还是发展中国家，海外投资通常以私人企业作为主要投资者。也就是说，海外投资者一般身份限于个人。54然而，与绝大多数国家不同，我国对外投资的主力军的构成一般是中央各部委和各省市的专业外贸公司，对外经济合作公司、国有金融企业（中国银行、中国国际信托投资公司等）、国有工业企业和工贸集团，以及为了推动国际经济合作而在国外设立的窗口型企业的各级政府部门等是海外投资的主办单位，这类50《中国海外投资者破坏生态可能受国内严厉处罚》，见《21世纪经济报》2010年7月9日，http://www.goepe.com/news/detail-47438.html，2012年2月15日。51《紫金矿业与秘鲁铜矿项目发展可能受阻》，（2007年9月11日），见http://content.caixun.com/NE/00/eu/NE00eu81.shtm，2012年6月19日：《紫金矿业秘鲁项目日程重估，押宝国内铜业》（2009年1月14日），见http://finance.qq.com/a/20090114/00019.htm,2012年6月11日。52BarbaraKotschwar,TheodoreH.Moran&JuliaMuir,ChineseInvestmentinLatinAmericanResources:TheGood,theBad,andtheUgly,WorkingPaper,PetersonInstituteforInternationalEconomics,February2012,pp.16-17;HierroPeru:China’sFootprintintheAndes,April17,2010,athttp://chinesewalker.cn/2010/04/17/hierro-peru-china%E2%80%99s-footprint-in-the-andes/，May20,2021.53梁将：《中国企业海外资源性投资损失原因探析及对策》，《亚太经济》2012年第1期。54陈安：《国际经济法学专论》（下编分论），高等教育出版社2007年版，第630页。26\n投资主体几乎无一例外的属于国有经济成分。55根据《2016年度中国对外直接投资统计公报》，2016年年末，我国非金融对外直接投资存量前100强中的公司大部分为国有企业，其中排名前五的分别为中国移动通信集团公司、中国石油天然气集团公司、中国海洋石油总公司、中国石油化工集团公司、中国联合网络通信集团有限公司，56均为国有企业。这类投资主体所完成的对外投资占我国全部对外直接投资的绝大部分。时至2016年年末，在我国非金融类对外直接投资存量中，国有企业仍占比54.3%。57国有企业在扩大海外市场，推动海外投资，提高国际竞争力中扮演者重要的角色。可以说，我国海外投资很大程度上是我国政府和国有企业带领下的海外投资。这就难以避免外国人将我国海外投资者与我国政府及其国有企业混同，并开始有所警惕和非议。比如对于中国海投资者的并购活动，以美国为首的国家频繁使用国家安全审查措施。在这种外国人眼中的“特殊国情”使得外国人很难或者不愿意严格区分我国国有企业的行为和国家政府的行为。因此，我国海外企业的一些不良行为和对自然资源和环境的破坏直接拖累和拉低了我国的对外形象，给我国政府带来负面形象。况且，新时代的环境和发展一体化的基调也不再允许中国重复西方国家的传统发展模式，即为自己的发展和富裕对发展中弱国进行剥削和牺牲。在此方面，政治影响和经济收益的一体化提升也是我国需要考虑的重点。第三节国际投资条约的“平衡”式转变一、平衡外来投资者权益与促进东道国可持续发展一直以来有学者认为，海外投资的环境保护责任缺失是不可避免的，因为如果由投资母国进行规制，那么在其他国家没有对海外投资者进行规制的情况下，无疑会削弱投资母国的投资竞争力。所以对海外投资者进行规制保护本国环境，是一种缺乏经济动因的行为，甚至是不理性的行为。虽说这种说法有一定市场，但笔者认为，即便从功利角度来看，对海外投资进行环境保护也是一种经济和理性的选择。55熊志根：《加快我国海外投资的制度创新》，《现代经济探讨》2004年第1期。56中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局：《2016年度中国对外直接投资统计公报》，第64页见http://images.mofcom.gov.cn/fec/201711/20171114083528539.pdf.57同上，第27页。27\n因为，如果投资项目污染严重，在项目建设甚至实施后，都可能会遭到当地居民、环保主义者和非政府组织的阻挠和抗议，影响施工进程、项目运营，甚至最后可能被迫退出当地投资。以我国为例，受传统思维影响，我国海外投资者往往只关注海外投资地的政治、法律、市场等因素，而对当地的环境风险和社会风险往往缺乏足够的重视。然而现实是，我国海外投资者在蒙古、印度尼西亚、墨西哥的某些项目确实遇到了环境方面的众多问题，由于某一环境保护方面的批复或许可的欠缺而导致项目延期、无法按期投产等情况，主要涉及油气、矿山、冶炼厂投资等方面的项目，给我国海外投资者造成了严重的经济损失。在美国2012BIT范本中，关于“与投资有关”部分，其增加了部分内容，主要包含投资与环境、劳工和金融税收等方面。58其特别提出缔约双方应当确保“不为吸引外资而放松环境措施和保护某些国际承认的劳工权利的措施”。然而，美国2012BIT范本依然秉持了其“自由化”导向的强烈特征和色彩而强化了“保护投资”和“投资自由化”功能的进一步升级版，其根本目的也不是为了更好地平衡和照顾东道国的经济发展和主权，其大幅倾向保护外资和投资者的特性也没有任何变化，更遑论对“可持续发展”的践行。如前文所述，随着国际社会对环境和人权关注的提升、国际法本身内涵和技术的不断完善和发展中国家话语权的明显加强，“可持续发展原则”已经成为了国际社会普遍承认和接受的一项国际法重要原则，也成为国际投资政策的一般原则。在国际投资中，可持续发展原则对健康、安全、高效的投资环境的构建的关注使其受到资本输出国的欣赏，而其对东道国的主权和社会经济的协调发展的呼吁也使其符合资本输入国的利益。近几年，在IIAs中“可持续发展”的内容也从理论层面开始逐渐走向实践层面。BITs在其序言中声明BIT不会以健康、安全、劳工保护和环境等重要价值为代价促进和保护投资的做法已经成为主流。59并有大量IIAs在其序言中提及环境保护、劳工权或可持续发展，或明确承认双方应坚持其安全、健康和环保标准而不为吸引投资而妥协。上述规定已经说明各国认识到双方的IIAs不应以破坏双方可持续发展的战略为代价。58美国2012年BIT范本第12条、第13条、第20条、第21条。59其中包括但不限于：日本-巴布亚新几内亚BIT、印度-斯洛文尼亚BIT、印度-尼泊尔BIT、印度-马来西亚FTA、印度-立陶宛BIT、印度-日本EPA、捷克-斯里兰卡BIT、哥斯达黎加-秘鲁FTA、哥伦比亚-日本BIT、中国-日本-韩国BIT等。参见UNCTAD，WorldInvestmentReport2012，TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.90。28\n而IPFSD则进一步拓展了可持续发展概念的内涵，除了环境和社会发展，更进一步的拓展至企业的社会责任，并且首次提出东道国的可持续发展战略中应当吸收和容纳外国投资，并鼓励和推荐“可持续发展导向的”（sustainable-development-friendly）的IIAs。IPFSD在第一项核心原则中强调各国应当进行“可持续发展的投资”，并首次明确了“可持续发展的投资”的目的是促进包容性增长（inclusivegrowth）60和具有持续发展能力的投资。在第九项名为“投资促进与便利”的核心原则中IPFSD倡议各国为可持续发展目标制定相符合的便利政策和措施并降低可能造成的投资风险。在各国指南中IPFSD提议对可持续发展进行几个不同维度的落实：一是应当国家可持续发展的战略规划和对投资的法律政策进行融合。在制定政策市应当对投资基础设施的构建，投资中的技术的传播和保护，对投资目的的敏感和重点行业保护，对投资者的人力管理水平的提升进行关注。二呼吁积极寻找东道国的投资政策和BIT的可持续发展目标的结合点。具体来说，就是在制定具体的法规的同时尽可能的思索和完善如何减少投资活动带来的各个方面的负面影响。最后是提出了“负责任的投资政策”（responsibleinvestment）这一概念，这意味着投资政策应当具有可行性和密切关联性，尽可能对投资可能造成的各种影响以量化的方式呈现和汇总。协定要素则是以核心原则为“主料”给予缔约方的一个“菜单”选项，为核心原则中的可持续发展原则精神落地提供指导，这表现在几方面。其一是修改过去发达国家BIT中向发展中国家施压用的所谓“通行条款”，为东道国的政策和主权留出空间并加入限制国家责任的相关条款，努力实现“可持续发展导向型”投资条约。其二，对于新一代的、以可持续发展为诉求的战略规划，IPFSD提出了全新或者相较以往力度更强的规则用以平衡给投资者的责任和权益，力求实现更加负责任的投资。IPFSD比起以往的范本更多着眼于投资者责任，提出了多项投资者对于东道国法律法规应当遵从的标准和奖惩。鼓励并倡议缔约国双方应当构建相应的制度助推可持续发展原则。60包容性增长由亚洲开发银行在2007年首次提出。包容性增长寻求的是社会和经济协调发展、可持续发展。与单纯追求经济增长相对立，包容性增长倡导机会平等的增长，最基本的含义是公平合理地分享经济增长。见《WhatisInclusiveGrowth-WorldBank：包容性增长的世界银行》。29\n更具有开创性的是，IPFSD吸收并融入了GATT/WTO框架下的“特殊与差别待遇”（specialanddifferentialtreatment，SDT）条款，其对于IIAs的缔约方中的不发达国家的选项的效力具有溯及力，缔约双方中不发达的一方承担的责任与其目前的发展水平相适应。内容包括：（1）较低水平的责任，涵盖较少经济活动的设立前承诺。（2）责任与承诺“专注发展排除”（development-focusedexceptions），留给东道国一定的关于高敏感性领域和问题的管制措施和政策空间。（3）最佳努力承诺（best-endeavourcommitments），对国民待遇等优惠条件给出的承诺即为最佳努力承诺，但没有强制的法律效力。（4）允许缔约双方规定对条约的责任履行时可以分阶段完成，对设立前责任、国民待遇和最惠国待遇及相关规定、履行和付款要求等责任。61进一步在维护外资正当权益的同时一体化促进东道国可持续发展。二、平衡投资母国与投资东道国的权利义务毋庸置疑，对外资保护的偏袒式的强调是传统的国际投资政策的明显特征。在IIAs的缔约和实践中，发达国家与发展中国家受困于经济发展水平导致的话语权与谈判能力和地位不平等引发的直接结果就是双方的谈判效果、最终缔约时的利益责任等方面的不平衡。近年来，随着双方实力的差距越来越大，这种不平衡的现象也呈现出扩大和强化的趋势。上世纪80年代至今，发展中国家吸引外资带动本国经济的做法成为主流，为了此目的，发展中国家在制定法规政策时开始转向给予外资和投资者保护和提供便利，但却忽视和遗忘了对外资管制和制约的必要性。IPFSD对“平衡”这一理念进行直接的体现的是核心原则第五项“平衡权利与义务”，强调了投资政策的立足点应当是兼顾整体发展并应当平衡东道国与投资者双方的权利与义务。鉴于经济全球化的浪潮，欧美国家也在鼓吹所谓“投资自由化”的趋势下，IPFSD仍然在第六项核心原则“管制权”（righttoregulate）中保留并重申了对于东道国管制外资的权力，并提出，如果是出于公共利益的原因，一国应当对外资的准入和经营条件并较少可能造成的不良影响的基于主权的权力。在核心原则第三项“公共治理与体制”，为投资政策的发展目标和模式提61UNCTAD，WorldInvestmentReport2012,TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.141.30\n出了倡议，认为投资政策的目标应当是成为能够融入法治框架和制度的政策并且能够覆盖几乎所有投资利益相关的领域。在各国指南的部分中，“平衡”成为了投资政策的一部分与可持续发展的目标互为表里，也即可持续发展的目标应该体现在各国的政策和法规制定中，比如对投资准入、设立和经营及投资保护与促进的规定的同时不应忽略投资者责任与义务的部分。同时，还应当细化为能够尽可能减少投资带来的负面影响的具体细则，比如对于偷逃税款、劳工和环境标准和透明度问题等。为了达到以上这些目的特别是为了包容性增长的目标首先要做的应当是平衡促进和管制投资。应当特别指出的是，协定要素部分具有开创意义的的提倡在国际投资条约和范本中加入SDT条款，其意义体现在两个方面：其一，这是国际投资范本首次开始关注南北问题，特别是发展中和最不发达国家在国际投资中的利益，这是从形式公平向实质公平迈进的一大步；其二，其对实质公平的关注还通过非对称性的履约责任来体现。而这实质上也是对第五项核心原则即“平衡”的真正体现和理解，也进一步的推动了可持续发展原则的实践。三、平衡保护外资和管制外资传统国际投资体系造成对外资的保护和管制这两方面的割裂有其自身的原因。因为长期以来的立法和条约规定，对保护外资的内容可以说无论在国内法还是国际投资条约和协定中都可以找到有执行力的依据，属于“硬法”。然而对于管制外资的内容大多来自于国际的一些劝导性规则，均为没有实际法律约束力的“软法”大多流于表面。比如2000年《OECD关于国际投资与跨国企业指南》其并没有强制执行力，只能呼吁外国投资者自我管理和规制。在这方面，“平衡性”应当不仅关注形式还应当关注实质。首先，这种平衡性代表的是融合了东道国的保护投资和外国投资者的责任与义务，对原本的单方面倚重保护投资者而忽视必要的投资者责任和对其相应的管控的情形进行修正；其次，对于投资方面，一国的国内与国际政策应当根据实际需要和可持续性进行整体统筹和协同发展，62“平衡”这一概念的另一个要求就是IIAs不应脱离国内法而独立存在。最后，在提高立法的水平和技术上来说，“平衡”的实现应当体62UNCTAD，WorldInvestmentReport2012,TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.159.31\n现在对法规政策文件进行结构性更新，也就是说保护和管制外资，东道国和投资者双方的权利义务与责任等内容应当同时包含在IIAs和国内的立法文件中。IPFSD不止一次的重申了保护和管制外资的同等重要性和投资者责任制度建立的必要性，其目的和希望是在国内法和国际投资条约的实践中协同搭建对保护和管制外资能够实现平衡的法律政策体制。在第二项核心原则“政策连贯性”（coherence）中，其外资政策应当是国家未来发展蓝图的一部分。当国内进行立法和政策修订等活动时，其可能对外资有所影响的部分应当与其签署的国际条约和协议保持连贯和一致。在各国指南中，其再次强调了国家发展战略中包含对外资部分的必要性和重要性。63尤其在可持续发展问题中外资的地位非常重要，因为外资与东道国的可持续发展应当有机结合，进一步助推东道国的生产能力、基础设施、经济发展和国际竞争力。不止如此，还应当尊重和协同其他领域的政策比如金融贸易、税收管理、知识产权、反不正当竞争、劳工权与知情权、环境保护等，做到保持一致性。最后应当建立评估机构，对外资政策的有效性和成果进行定期评估，结合结果和报告能更好的吸收在制定新一轮计划中的教训和经验。64在协定要素部分其的的内容安排和结构框架都结合了“平衡”的概念。协定要素分为“设立后”（post-establishment）、“设立前”（pre-establishment）、“特殊与差别待遇”（SDT）三个部分。其中，位于“设立后”的第八条“与其他协定的关系”、第九条“不降低标准条款”和第十条“投资促进”着重强调了投资条约和协定应当如何保持与其他的国际法规协定和国内政策相连贯。对于如何解决保护与管制外资之间的矛盾和难点，协定要素部分另一个巨大的进步之处是其为传统投资条约没能解决的一个重要问题提出了解决思路。从诞生的那天起，BITs的缔约主体一直是两个国家，自然而然BITs也就只规定了对于国家的责任即保护投资，而忽略了对投资者个体的要求和责任。但作为个体的外国投资者却实质性的享受了BITs带来的利益，然而他们的负面行为和影响却无法由BITs来规制。IPFSD在协定要素部分第一次明确了“投资者责任与义务”这一内容。其提出在BITs中，东道国可以要求外国投资者在投资阶段、经营阶段甚至经营阶段之后（比如环境清洁期间）无例外的遵守东道国的与投资相关的63UNCTAD，WorldInvestmentReport2012,TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.111.64Ibid,p.120-121.32\n国内法并承担违背其国内法的责任，但要求投资者承担义务的国内法须与东道国应当承担的国际责任相一致且投资者承担的责任与BITs规定的一致。此规定的另一优势是有了此类明确的外国投资者责任，当面对国际投资争端时，双方的争议和争端解决的难度也能够显著下降。33\n第四章“一带一路”背景下可持续发展“平衡”理念给我国国际投资新秩序构建带来的启示当前，双边投资条约（BITs）的实践已经发展并进入了重要的抉择点。美国2012年BIT范本和联合国贸易发展会议（UNCTAD）发布的《国际投资协定要素：政策选项》（ElementsofInternationalInvestmentAgreement:PolicyOptions,）分别代表了BIT范本及其实践的“自由化”和“可持续发展”两种发展趋向。在当下我国主导“一带一路”的历史时机下，我国也应当通过对传统投资条约体系的继承和对新一代的投资条约条款的接纳，逐渐形成并推动由我国主导的注重可持续发展的“平衡”导向BIT实践，以构建我国主导的国际投资新秩序和彰显我国作为负责任大国的态度。第一节对传统条款的甄别和吸收所谓BIT传统条款，是指上世纪50年代至今的欧洲模式特别是德国模式的BIT范本。在欧洲模式之后，还有二战后美国掌握了巨大经济话语权后的美国模式，两者异曲同工，美国模式是对欧洲模式在“片面保护投资”和进一步推行“投资自由化”目标的强化版。客观上来说，经过五十多年的发展和历史惯性，BIT实践及其范本已经形成了体现欧美模式但已经被各国接受的一种通行的“格式”。对于这种情况，在制定和推动我国“可持续发展导向”BIT范本并不意味着要全盘否认和剥离传统BIT的优势，而是要推陈出新，实际上这里面对的问题就是对BIT关键条款如何调整、改良和取舍，其中最为关键的便是以“准入”条款、“公平公正待遇条款”（FairandEquitableTreatment,FET条款）、征收条款为关键。一、“准入”条款所谓准入是指东道国在外资跨境输入时的相关规定，这种“门槛”在一定程度上反映了东道国对外资的开放程度、标准和态度。东道国制定这种“门槛”的依据一般是本国的发展战略和国内法律。在传统范本中，“准入”条款是不多的34\n对东道国的主权有所维护和保留的条款，可以看作是资本输入国在BITs中给予外资保护和优惠待遇时的唯一“奖励”。于此相反，“设立权”（RightofEstablishment）模式是一种完全不同的模式，美国2012年范本在“国民待遇”、“最惠国待遇”以及“履行要求”（performancerequirements）等三个条款中均采用了设立（establishment）的概念，表明了其实施“设立权”模式，也即“国民待遇、最惠国待遇适用于设立阶段”的立场。65在这里国民待遇的优惠力度被迫放大并提前到设立阶段，实际上的意思就是外国投资者已经拥有了跟东道国国内投资者一样的“设立权”，要求东道国有了将国内外投资者完全平等对待的义务，这是对投资自由化思想的进一步倾斜。通过《北美自由贸易协定》（NAFTA）的生效和推广，日本、加拿大等美国的盟友国也逐渐开始采用这种做法。这种做法的直接影响是，经济不发达的发展中国家采用何种准入标准的BIT的选择权实质上落入了对方手中，而“准入”条款与“设立权”模式最大的不同在于，在准入的背景下，东道国保留着对外资的选择和审查的权力以及对外资管控的政策空间。但如果选择了设立权模式，在作出“执行投资自由化政策”的承诺后，东道国实际上被迫放弃了当外资输入时的管控能力和权力。对外资的管制是各国当然拥有的主权权力这也是经济主权原则的最重要的内容。“可持续发展的投资政策框架”（IPFSD）再一次主张各国应当拥有管制权（RighttoRegulate），明确规定各国给予国际承诺即公共利益。拥有确立外资准入和经营条件且尽量减轻其潜在负面影响的主权权利。66作为最大的发展中国家，我国保留和坚守经济主权原则符合我国的利益和立场，对于准入问题的选择上我国也应当推行“准入”条款内容，保留必要的对外资的把控和管制，平衡外资的吸引和管制。二、公平公正待遇条款公平公正待遇条款（FairandEquitableTreatment，FET条款）是上世纪90年代后才引起关注的新课题，近些年的国际仲裁实践表明，FET提供了广泛的程65见美国BIT2012范本第3、4、8条。66UNCTAD,WorldInvestmentReport2012,TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.109.35\n序性和实体性的保护，由于FET条款的涵盖范围十分大，在争端解决时如果以FET规则为依据时可往往可以达到使用其他具体的某一规则所无法达到的胜诉效果。67这就导致一个后果，就是外国投资者在国际投资争端中越来越频繁的使用FET条款。68FET条款与非歧视性待遇和优惠待遇条款不同。后者属于相对待遇标准，FET属于绝对待遇标准。FET是含糊的，可能拥有多种解释，近年来的趋势是越来越多的BITs中包含了FET条款。但是FET条款的具体且详尽的定义却并没有在这些BIT中得到阐述。不同的BITs对FET条款做出的解释也不尽相同，有的认为FET条款所确立的标准不应当国际法规和习惯，或者说此类条款应当作为国际法的一种参考（reference），有的则认为FET条款应当和国民待遇等非歧视待遇相关69。在美国2012BIT中对于投资待遇的认识是其应当是缔约双方根据习惯国际法而给予的，其中涵盖FET和“充分保护与保证”（fullprotectionandsecurity），70并且对何谓FET和“充分保护与保证”的定义做出界定，即在维持“国际最低标准”的同时不增加实体权利。这里能折射出以美国为代表的一些发达国际的立场，即FET条款应当与充分的保护等要求互相支持。在美国-阿根廷的BIT中有以FET条款来维护投资框架整体的稳定的内容，这反映出了美国希望将FET条款与法律规定相互交叉发挥作用来增强稳定性。国际社会对FET条款的设立目的的通常理解是，其相对于国内标准更加严格，通过所谓“独立条款”的解释方法后，东道国实际上承担的对外资保护和促进的责任高于国际法实际规定的“最低标准”。但实际FET条款并没有绝对的存在必要性，协定要素在修正传统BIT条款的这方面问题的思路是抛弃FET条款。71近年的实践中，越来越多的国家抛弃FET条款或者在保留的同时抛弃“独立条款”的解释。对于我国来说，FET条款的模糊性导致的争端频发和滥用现象值得我们警惕，权衡利弊之下，我国在制定67AndrewNewcomb,LluisParadell,LawandPracticeofInvestmentTreaties,StandardsofTreatment,WoltersKluwer,2009,p.255-298.68RudolfDolzer,FairandEquitableTreatment:AKeyStandardinInvestmentTreaties,TheInternationalLawyer,2005.p.87.69UNCTAD,BilateralInvestmentTreaties1995-2006:TrendsinInvestmentRulemaking,UnitedNations,2007,p.28-33.70此处的“充分保护与保障”标准要求东道国政府不仅不能损害外国投资者的员工与厂房设备，还需要在战乱等紧急情况下，保护外资和外国投资者免受他人的损害。见AndreasF.Lowenfeld,InternationalEconomicLaw,SecondEdition,OxfordUniversityPress,2008,p.558-559。71“协定要素”A部分4.3.4条。36\n“平衡”导向的BIT范本时可以规避此类条款。而当各种原因被迫使用时，也应当再使用更细化的其他条款对其作出的解释和界定，以避免在纠纷中使法庭或仲裁庭作出扩大解释。三、征收条款对于外资的征收问题和征收后的补偿问题至今仍是国际投资实践和理论中的核心争议问题，也是国际投资条约不平衡、不可持续的核心原因之一。在IPFSD的协定要素部分其认为在IIAs中加入征收条款的初衷是对于投资者的一项保障，保障其期待利益的同时保障其不会遭遇无理由的、突发性的征收且无法获得赔偿，而非取消和禁止东道国征收属于私人的财产的这项权利，其终极目标是构建一个平衡且确定的框架。72但对于征收前提条件的认定和争议仍旧在实践中困扰着各BIT缔约国。传统BIT实践中，常见的征收的前提条件有：赔偿；公共目的；非歧视；正当法律程序；不违反具体承诺；全部适用（catchall）；透明度；公平待遇等。近年，通观发达国家的BIT实践，对征收的态度是禁止的，其排除要件为：1、为公共目的；2、基于非歧视；3、根据正当法律程序；4、给与及时、充分、有效的赔偿（“赫尔”规则）。在美国2012BIT范本中进行了更加细致和严格的征收和补偿的规定，在征收条件的列举中将“赫尔”规则和“最低待遇标准”进行了并列并在条款中以更加细致的方式体现出来。73BITs经过半个多世纪的发展，发达国家对征收的前提条件进行了持续的细致化合严格化，其目的在于不断地压缩发展中投资东道国的管控外资的主权空间，造成国际投资地位的进一步失衡。虽然发达国家并未旗帜鲜明的反对一国对外资拥有征收权，但实际上的做法是通过对前提条件的划分征收行为的合法与非法来变相对其征收权做最大程度的限制，通过国内和国际法保留的做法掌握对征收行为合法与否的评判话语权。另一方面，发达国家积极推行“赫尔”规则并将其大力推向实践层面，使其在确定征收的前提时有了决定性作用。在实践中，发展中国家在征收的同时能满足公共利益、程序合规和非歧视性的条件尚且可行，但与72UNCTAD,WorldInvestmentReport2012,TowardaNewGenerationofInvestmentPolicies,UnitedNations,2012,p.148.73美国2012BIT范本第6条规定为：征收的前提条件是：（1）为了公共目的；（2）以非歧视的方式；（3）给予及时、充分有效的赔偿；（4）根据正当法律程序和第5条“最低待遇标准”第1-3款的规定。37\n此同时还能满足“赫尔”规则的要求则显得强人所难。由于本身脆弱的国家经济和财税能力，对于“赫尔”规则要求的“及时、充分和有效的赔偿”标准往往无能为力。但如果不能满足此要求，则事实上造成无法征收，或者被认为是非法征收，并被要求承担国际法责任。这样的两难选择的实践事实上剥夺了发展中国家的征收权力。74考虑到在传统的BITs实践中的征收条款的诸多桎梏，我国“平衡”导向的BIT范本应当坚持经济主权原则，坚持各国在外资征收上的征收权不被粗暴侵犯，而在补偿问题上应当坚持“适当补偿”的标准。传统的BITs对征收的规定多表现为否定开头句式加排除用语，这种表述再加上“赫尔”规则交叉使用让发展中资本输入国的主权严重受限。据此，我国应当在双方友好协商的基础上，尽量在BIT缔约时对于征收采用肯定句式并体现“征收权”和“适当补偿”的标准，平衡缔约各方投资地位。第二节对BIT创新条款的采纳在对传统的BIT条款进行了筛选和吸纳后，我国可持续发展“平衡”导向BIT范本也应当从协定要素的创新性条款中汲取营养，形成新一代范本。协定要素的创新性表现为对传统条款中导致南北失衡的问题进行修正和提出了对南北平衡有益的新内容的提出以及明确了投资的目的是实现和确保各国共同的利益和福祉以及最终实现平衡和可持续发展。这折射出国际社会对就国际投资条约体系的再塑和其中对于目标、合作和价值观的一致所达到的阶段性成就。75具体来说，值得我国在未来的IIAs中借鉴与吸收的创新性内容主要涉及“投资者义务与责任”“母国措施”和“特殊与差别待遇”条款。一、“投资者义务与责任”条款协定要素以经济主权原则为出发点，投资者义务与责任就是其非常重要的制度创新的体现。74曾华群：《变革期双边投资条约实践述评》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，北京大学出版社2007年版，第23页。75ZengHuaqun，Balance,SustainableDevelopment,andIntegration:InnovativePathforBITPractice,JournalofInternationalEconomicLaw,Vol.17(2),2014,p.323-329.38\n对于BITs来说，缔约双方的主体毫无疑问都是国家，这就导致其只对东道国的责任和义务作出了约束而丝毫未提及在BITs的真正受益的外国投资者。具体表现在外国投资者在待遇、便利和保护上拥有各种保障但却无法限制和追究投资者在投资过程中造成的损害和负面影响。协定要素中提出，为达到可持续发展和平衡性的价值追求，应当对投资者的权利义务进行规制，并努力达成“负责任的投资”（responsibleInvestment）。其具体的规定为：1、对投资者提出要求，规定从准入阶段开始就应当严格遵守东道国的法律规定，对于“不遵守”（non-compliance）东道国法律的投资行为进行相应的处罚，包括但不限于：撤销对于违反东道国法律的投资行为的保障，撤销对于违背东道国关法律中与国际法和条约规定的关于环境、劳工、透明度等规定的投资行为的保障。2、制定并推行外国投资者遵守普遍承认的标准，如联合国《商务与人权指导原则》，并将投资者的“不遵守“东道国法律的行为的严重程度与其在投资争端解决的过程中获得的保护和赔偿数额相挂钩。3、提出企业社会责任（corporatesocialresponsibilities,CSR）标准，为投资者能够切实的履行CSR标准制定清单和更加详细的事实细则，并且将企业违背CSR条款行为的严重程度与其在投资争端解决的过程中获得的保护和赔偿数额相挂钩，同时缔约方形成对遵守CSR标准上的通力合作。4、将投资者的可持续投资行为量化并作为给予其投资优惠的门槛或者给予其投资优惠力度的标准之一。当然不可忽视的一点是协定要素中“投资者义务与责任”的内容仍然处于原则和劝导式的规定，但在BITs中，其依然迈出了难能可贵的制度创新第一步并为未来的实践活动提供了从无到有的理论指导。关于在BIT中关于外国投资者的约束和规制的条约内容的表现形式，优秀的建议可以采取强制性、禁止性、和劝导性等多种方式实现。“投资者义务与责任”是IPFSD协定要素中的重要突破和创新也是对东道国和外国投资权利义务的首次平衡性尝试，可以预见的是此类内容会越来越多的出现在未来的IIAs中。鉴于此，我国“平衡”导向BIT范本应积极吸收采纳并付诸实践和努力推行。二、“母国措施”条款IPFSD协定要素的另一项重要创新就是“母国措施”条款。在过去的实践中39\n投资母国根据BITs的规定拥有了“代位权”等多项权利，却未被规定任何责任。投资母国也因此致力于行使保护其海外投资者的多项权利是却未能同时担负其规范其投资者投资行为和影响的责任。实践中投资母国也有对海外投资行为的规范化要求和对海外投资行为的相关法律规定，但其目的完全是处于对本国海外投资利益的保护。以可持续发展为目标的协定要素，在关于制度构建的相关内容中制定了“母国措施”的具体内涵。主要为：1、在对投资的促进层面，鼓励制定并推广能够结合和促进国家可持续发展战略的相关条约内容。包括但不限于：鼓励投资母国以投资者促进可持续发展效应的投资和遵守CSR标准为考据提供投资保证等优惠；保证投资促进机构经常性措施并构建专门的机构推动IIAs对可持续发展目标的正面影响。2、在制度的完善层面，在制度层面构建缔约国之间能够友好合作的平台。以多方合作的形式帮助IIA在实际履行中能够发挥更好的作用和更加可持续发展友好。具体措施包括但不限于：对IIA的条款进行定期梳理和审查并考察其实际效果；使条约修改常态化并促进使其更符合各方的可持续发展政策；并对其履行、非正式壁垒、争端解决等焦点进行定期会晤和研讨；推动审核常态化特别是关于遵守“不降低标准”（notloweringofstandards）情况的审核等。“母国措施”的提出标志着在平衡缔约双方权益的努力上的进一步尝试。76协定要素在“母国措施”中的的创新点在于其遵循国际法的合作发展原则提出国际合作的义务，并将国际合作的义务以资本输出国对制度完善和投资可持续化的责任体现出来。我国“平衡”导向的BIT范本应当吸收并完善“母国措施”条款，并对其内涵和外延进行进一步补充和完善。三、SDT条款对于SDT条款（SpecialandDifferentialTreatment）的问题，协定要素在公平互利和合作发展层面的尝试是推动了SDT条款在IIAs中的实现。SDT条款并非一个全新的概念，其首次出现于GATT/WTO体制中。2000年UNCTAD将SDT原则引入IIAs。7620世纪80年代开始，OECD国家如美国、英国、丹麦、德国、挪威、新西兰、瑞士和加拿大等，开始关注对其海外投资者在东道国的环境保护、人权、商业行为、雇员权利以及健康与安全等方面的责任，结合传统的海外投资保证制度或对外援助制度，制定了相关政策措施或项目计划，以促进对外“负责任的投资”和“可持续的投资”（sustainableInvestment）。40\n在协定要素中，SDT条款的出现为缔约各方提供了与其发展水平相适应的选项，特别是经济欠发达国家。其效力具有溯及力，使各国的责任水平与发展水平相匹配。在实践层面，SDT条款具有“增”和“减”两个维度。对于欠发达国家，其体现出的“减”是制定了非对称义务（asymmetricalobligations），对于欠发达的国家使用较轻负担的义务。包括但不限于：1、延长履行期间或分阶段履行义务，其优惠可覆盖准入义务、优惠待遇义务、履行要求和透明度等多方面。2、较小履约压力。欠发达国家可以用达成最佳努力承诺（best-endeavourcommitments）来替换其具有法律约束力的责任。3、保留。包括但不限于对于敏感行业和部门、政策空间和不同企业规模进行保留。4、“发展导向”（development-friendly）的法规解释。对于投资保护的要求和标准，缔约各方可以依据其发展水平做出不同的解释。对于较发达一方借助附加工具（additionaltools）的方式体现“增“的一面，使较发达的缔约方积极发挥更重要的作用。包括但不限于：技术传播和支持以及投资促进等方式。协定要素将SDT条款置于IIAs的语境中的这一尝试，对于今日的国际投资具有非常重要的意义。因为，首先这是以南北问题和南北发展不平衡的基本现实出发，真正关注和强调与发达国际经济水平相差悬殊的发展中国家的可持续发展问题。再者，其摆脱了过去在形式公平的层面上大做文章却难以将规定和实践下放到实质公平层面的问题。最后，其条文具有可操作性，非对称的责任对于经济实力不同的国家所承担的责任要求也就不同，这些规定尤其是具体措施的提出实际上也有利于IIAs的顺利履行和目标的实现。我国“平衡”导向BIT范本也应当对SDT条款的接纳做出表率。在缔约时根据实际情况进行使用，帮助实现实质公平和可持续发展。诚然，美国2012BIT范本和“协定要素”两种目标价值和路径模式不同的方案两者谁能最终被各国接受并发展成为符合世界各国共同和长远利益的理想范本，选择权仍然在各国手中，并最终取决于各国共识。客观的说，美国2012BIT范本明显占优，因为其背后有着发达国家强劲经济实力和谈判话语权作为支撑。而“协定要素”代表广大发展中国家的利益诉求，其对“可持续发展”、“平衡”等概念的理论和制度创新虽难能可贵但尚在襁褓之中，各国尤其是发展中国家应当及早认识到期宝贵之处并及早重视，尽早达成相关共识和合作并加快其在实践41\n层面落实的脚步。时至今日，中国在国际投资中的立场无疑已经同时具备了资本输入和输出两方面的诉求，我国天然的拥有对南北权益平衡和可持续发展的强烈内需。同时，我国正处于“一带一路”重要战略的战略攻坚和战略制定期，作为一带一路发起国和负责任的发展中大国，我国既有对传统投资模式改良的使命感，又有急需建立起由我国自己引导的以可持续发展为导向的国际经济新秩序的迫切需要。在这种形势下，我国在身体力行的遵守国际经济法各项基本原则的同时，也应当不忘吸收以协定要素为代表的创新内容的营养，制定并积极践行具有中国特色的、可持续发展导向的体现“平衡”的BIT范本。42\n结语时至今日，可持续发展原则虽已不是一个新的概念，但可持续发展原则在国际投资法中的界定却一直处于各国学界的讨论中，其内涵也随之不断深化。经过一代代的发展和法学家的不断努力，国际投资法中的可持续发展原则的含义从最初对环境和人权的保护的关注扩展成为了一个平衡南北国家协同发展、保护外国投资者的同时尊重并保护投资东道国的环境、人权、经济主权和监管主权的注重平衡性的一体化概念。长久以来，国际投资中造成南北国家不平衡和投资不可持续的主要原因在于发达国家长期倡导的“投资自由化”理念所坚持的片面保护投资者与尽可能的削弱东道国规制主权都与可持续发展理念格格不入，而发达国家与发展中国家在制定规则的能力和话语权上的巨大差异使得实际上以BIT范本为代表的国际投资条约的立场全面失衡并倒向发达国家的利益。许多原本合理的制度比如公平公正待遇、征收补偿、国民待遇以及最惠国待遇等也被曲解或者滥用使得两者间的矛盾进一步尖锐。为了更好的协调资本输入国与资本输出国的关系。国际社会为此付出了许多努力，发达国家自身也对其范本和立法做出了许多改良，NAFTA和美国BIT范本也取得了一定的良好示范效果，但由于传统BIT范本的巨大惯性和发达国家的立场，实践中的大多案例还是大多更加倾向于保护投资者利益。长期以来，由于历史原因我国对于国际投资接触较晚、立法技术仍在完善等原因，我国的BIT范本部分的借鉴了欧洲范本。但时至今日，我国面临巨大的历史转型，已经身兼最大的资本输入国以及潜在的资本输出大国的双重地位。随着“一带一路”重要战略的提出，我国有强烈的平衡南北利益和构建可持续的、符合我国大国形象的新国际投资模式的内在动因和客观需求。UNCTAD制定的IPFSD的产生提出了不同于传统范本的重要创新，其旨在构建可持续发展新国际投资秩序的目标，也为我国提供了良好的借鉴。新一代以可持续发展为导向的“平衡性”BIT范本的标志是对于欧美模式的吸纳和改良，具体表现在增加“促使东道国可持续发展”和“投资者责任“等创新要素，作为对资本输入国与输出国、投资东道国与外国投资者之间权益和责43\n任是平衡。我国应当从自身做起，在与其他发展中国家作为平等缔约双方的前提下，积极接纳和本土化IPFSD中体现的创新要素和提出的原则，逐渐形成关注可持续发展的“平衡性”BIT范本的普遍实践，并力争成为优秀的践行者和合格的示范者以及富有远见的领导者，为推动南北国家BITs理论和实践的发展以及世界和国际投资政策的转型做出更大的贡献。44\n参考文献一、著作类1.[荷]NicoSchrijver：《可持续发展在国际法中的演进：起源、涵义及地位》，社会科学文献出版社2010年版。2.陈安：《国际经济法学专论（下编分论）》，高等教育出版社2007年版。二、论文类1.曾华群：《论双边投资条约实践的“失衡”与“革新”》，《江西社会科学》2010年第6期。2.徐崇利：《公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”?》,《现代法学》2008年第5期。3.林一飞：《双边投资协定的仲裁管辖权、最惠国待遇及保护伞条款问题》,《国际经济法学刊》2006第1期。4.梁将：《中国企业海外资源性投资损失原因探析及对策》，《亚太经济》2012年第1期。5.熊志根：《加快我国海外投资的制度创新》，《现代经济探讨》2004年第1期。6.曾华群：《变革期双边投资条约实践述评》，《国际经济法学刊》2007年版。三、中文网站类1.中华人民共和国商务部条约法律司：《我国对外签订双边投资协定一览表》，见http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.html。2.《对外投资合作环境保护指南》http://www.zhb.gov.cn/gkml.hbb.gwy/201302t20130228_248632.html。3.商务部：“走出去”公共服务平台http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/4.《中国海外投资者破坏生态可能受国内严厉处罚》，见《21世纪经济报》2010年7月9日，http://www.goepe.com/news/detail-47438.html，2012年2月15日。5.《紫金矿业与秘鲁铜矿项目发展可能受阻》，（2007年9月11日），见45\nhttp://content.caixun.com/NE/00/eu/NE00eu81.shtm，2012年6月19日。6.《紫金矿业秘鲁项目日程重估，押宝国内铜业》（2009年1月14日），见http://finance.qq.com/a/20090114/00019.html,2012年6月11日。7.中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局：《2016年度中国对外直接投资统计公报》，见http://images.mofcom.gov.cn/fec/201711/20171114083528539.pdf。四、资料类1.联合国文件A/CONF.48/14/Rev.1，1972年6月16日。2.联合国文件A/RES/38/161,1983年12月19日。3.联合国文件A/CONF.151/26。4.里约会议报告（1992）UNYB670-681。5.TheResultsofUruguayRoundoftheMultilateralTradeNegotiations:TheLegalTexts,Geneva,WTO,1995.6.《世贸组织多哈部长宣言》。7.联合国文件A/RES/55/199，2000年12月20日。8.联合国文件A/CONF.199/20，2002年9月4日。9.国际自然保护联盟：《关于环境与发展的国际盟约草案》，第二版。10.《与可持续发展有关的国际法原则的新德里宣言》（2002年）。11.《联合国海洋法公约》。12.《欧洲联盟运行条约》。13.UNCTAD,WorldInvestmentReport2016,InvestorNationality:PolicyChallenges,UnitedNations,2016.14.MondevInternationalLTDv.UnitedStatesofA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