《室内设计》(2)教学大纲 61页

目录绪论5一、外国法制史的研究对象及范围5二、世界各国法律产生的基本过程5（一）古代奴隶制法5（二）中世纪封建法5（三）近代资本主义法的确立6（四）20世纪以后世界各主要国家法律的发展6三、世界各国法律制度演进的路径6（一）从族群之法到世界之法6（二）从神灵之法到人世之法6（三）从情感之法到理性之法7（四）从特权之法到平权之法7四、世界各国法律发展的一般规律8（一）经济因素8（二）政治因素8（三）宗教因素8（四）文化因素8五、外国法制史的学科体系及本课程的体系、内容8六、学习外国法制史的意义8七、学习方法、考试等。8第一章古代东方国家、地区的法律制度9第一节两河流域的楔形文字法9一、楔形文字法的概念与特点9二、汉谟拉比法典9第二节古代印度法律制度10一、渊源与特征10二、古印度法集成——《摩奴法典》10三、古印度法律的基本制度11第三节古埃及法律制度11一、古埃及法律的基本制度11第四节古希伯来法律制度12一、形成及其渊源12二、立法思想与法律总纲12三、古希伯来法律的基本制度13第二章古代地中海国家、地区法律制度14第一节希腊法14一、概述14二、雅典法律制度14三、古希腊私法制度15第二节罗马法15一、罗马法的发展的演变15二、法律的分类16三、罗马共和国宪制16四、罗马共和国的联盟制度与自治制度17五、罗马共和国宪制的理论蕴含17六、罗马的私法体系18n七、罗马法的历史地位22第三章日耳曼法及其影响23第一节日耳曼法概述23一、日耳曼法是西欧封建制法律的起点23二、日耳曼法的成文法23三、日耳曼法的基本特点23第二节日耳曼法与罗马法的并存与融合24一、“双轨制”的属人主义法律制度24二、封建化普通法原则的形成——罗马法与日耳曼法的融合24三、法兰克帝国的法律统一运动25第三节日耳曼法的基本制度25一、财产法25二、债权法26三、婚姻家庭与继承法26四、刑法27五、司法组织与诉讼制度27第四章中世纪城市法与商法28第一节城市法28一、城市法概述28二、城市法的基本内容29三、城市法的基本特点历史地位29第二节商法30一、商法的形成与发展30二、商法的主要渊源31三、商法的主要内容31第五章教会法32第一节教会法概述32一、教会法的概念32二、教会法的发展32三、教会法的渊源33四、教会法的基本特征33第二节教会法的基本制度34一、教皇国家制度34二、神职人员的基本权利与义务34三、财产权34四、债权法34五、婚姻家庭与继承法35六、刑法35七、司法机构和诉讼法35第六章普通法法系的形成与发展37第一节普通法系的形成37一、概述37二、普通法系形成过程中的不同类型37三、普通法形成的原因与特点37第二节英国法的发展38一、资产阶级革命与普通法38二、18、19世纪英国法的改革40三、20世纪英国法的发展41第三节美国法的形成和发展41一、殖民地时期的法律41n二、普通法的确立41三、内战后及20世纪美国法的发展42第七章普通法系国家的主要法律渊源43第一节普通法43一、判例与判例法43二、遵循先例原则43三、先例的拘束力与约束力43四、判例汇编43第二节衡平法45一、衡平法的发展45二、衡平法的主要内容45三、衡平法与普通法的关系46第三节制定法46一、制定法的种类46二、制定法的汇编46三、制定法与判例法的关系47第四节习惯与学说47一、习惯47二、学说47第八章普通法法系的特点、美国法与英国法的主要区别49第一节普通法法系的主要特点49一、以英国为中心、以英国普通法为基础49二、以判例法为主要表现形式49三、变革相对缓慢，具有保守性49四、在法律发展中、法官具有突出作用49五、体系庞杂、缺乏系统性49六、注重程序的“诉讼中心主义”49七、重视经验和实际应用49八、独特的概念术语和技术风格49第二节美国法与英国法的主要区别50第九章普通法法系宪法制度50第一节英国宪法50一、英国宪法的渊源50二、英国宪法的主要原则51第二节美国宪法51一、美国宪法的形成与发展51二、美国宪法的内容52三、美国宪法的主要原则和内容52第三节英国与美国宪法的比较53第十章普通法国家司法制度诉讼程序54第一节法院组织54一、英国的法院组织54二、美国法院组织54第二节陪审制度和律师制度55一、陪审制度55二、律师制度55第四节诉讼程序56一、英美诉讼法的主要特征：对抗制诉讼56二、英美程序法的区别56第十一章民法法系的形成与发展57n第一节民法法系的形成57第二节民法法系的发展58一、民法法系在18、19世纪的发展58二、民法法系在20世纪以后的发展58第三节民法法系的基本特点58一、全面继承罗马法58二、实行法典化59三、明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能59四、法学在推动法律发展中起着重要作用59五、法律规范的抽象化、概括化59第十二章民法法系宪法制度60第一节概述60一、人民主权原则60二、政府向议会负责原则60三、分权原则60第二节立法制度与立法机构60一、法国60二、德国60第三节行政体制61一、政府的产生与组成61二、政府的职权和责任61第四节公民的权利与义务61一、民法法系国家与英国权利观的差异61二、法国《人权宣言》所规定的公民权利61三、德国宪法中的公民权利62第十三章诉讼程序、法院与律师制度62第一节诉讼程序概述62第二节法院62一、初审法院62二、上诉法院62三、最高法院63第三节律师制度63一、法律家的代表类型63二、分类及其融合63三、合作制的兴起63n绪论一、外国法制史的研究对象及范围1.立法的历史：历史上不同类型的法律制度的产生、本质和表现形式2.执法的历史：历史上不同类型的法律制度的实施以及司法机关活动的特点与规律3.法的作用的历史：不同类型的法律制度在不同的历史发展阶段上对社会经济、政治和文化发展所起的作用4.法律制度的发展演变规律：不同类型的法律制度是如何兴衰存亡、发展演变的。二、世界各国法律产生的基本过程（一）古代奴隶制法1、埃及、巴比伦、印度、希伯来、希腊、罗马先后出现的奴隶制法，其中希伯来法和罗马法对近代西方法律制度影响巨大。2、古希腊、罗马法与东方奴隶制法的区别及原因首先，古代东方，因长期保留土地的公有制和原始社会的残余，法的发展十分缓慢，也比较简单；而在古代希腊、罗马，由于其商品经济的发达，促使法律发展十分迅速，并达到了比较完善的水平。其次，东方法律，服务于君主专制，有专制主义色彩，西方，多数奴隶制国家采取民主共和国或贵族共和国的形式，所以法律的民主色彩比较浓厚。再次，法律与宗教的关系不同。东方法的宗教性很强，而西方法的世俗性较强。最后，立法权的归属以及法律渊源上的不同。思考题：导致古希腊、罗马法与东方奴隶制法存在差异性的原因？（二）中世纪封建法1、形成途径印度、日本、阿拉伯帝国、斯拉夫国家、日耳曼及基督教世界形成了封建法2、东西方封建法发展过程的差异第一，东方法律比较集中、统一；而西方法律渊源比较分散第二，东方的刑法较为发达，而西方私法关系比较发达第三，法律与道德相互渗透，法律的道德化与道德的法律化明显；西方法律与宗教相互并列，但彼此独立。第四，东方法发展较为缓慢，西方法律较早出现了反映资本主义生产关系的商法、海商法等法律。3、东西方封建法的共同点第一，公开的等级不平等。第二，重视不动产的法律规制第三，家族本位第四，男尊女卑第五，习惯法的地位较为重要。（三）近代资本主义法的确立1n、英国、法国、德、美、日及其它西方国家通过各种形式的资产阶级革命，建立近代资产阶级国家，进而确立了资本主义法律制度2、资本主义两大法系及区别（四）20世纪以后世界各主要国家法律的发展1、世界各主要资本主义国家法律日益完备2、社会主义法系的诞生3、发展中国家法律体系的崛起三、世界各国法律制度演进的路径（一）从族群之法到世界之法氏族社会，族群之法是封闭之法和排外之法，每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。在人类社会发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破。第一，国家产生破除了法律藩篱。国家法逐渐取代族群之法。以地域作为法律的效力范围，而不是以族群作为法律的效力范围。第二，文化传播推动了法律移植。文化传播推动了不同族群或国家之间在法律上互相借鉴、继受或移植。第三，宗教扩展推进了法律统合。宗教以共同信仰为纽带，突破了氏族社会的血缘关系，超越了国家的界限，将所有信徒置于所信奉的共同神灵之下。第四，民族征服造成了法律融合第五，经济交往促进了法律统一。第六，国际组织和国际法的发展增进了法律协调。总之，人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家聪明和超国家国际社会的过程。与之相适应，法律的发展也经历了族群之法到国家之法，由国家之法到跨国家法再到世界之法的过程。这一发展过程也存在着不可忽视的负面效应。首先，文化帝国主义与法律帝国主义，西方中心论。其次，法律移植中的水土不服的问题。最后，法律全球化过程，法律全球化、世界法以及人类法这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。（二）从神灵之法到人世之法宗教与法律之间关系密切。人类早期的法律可以称为神灵之法。体现在以下三个方面：第一，法律被奉为神圣命令。如犹太教法、天主教教会法、印度教法和伊斯兰教法。他们都具有以下重点：1、神灵为造物主，具有至高无上的权威。2、法律是神灵对世人的命令。3、这种神灵法通常由神灵的代言人向世人传达。4、宗教经典被奉为最权威的法律渊源。5、宗教法的两个分支：一是关于宗教事务的规定，二是关于法律的内容。6、宗教法不仅控制人的行为，而且控制人的信仰，一切与信仰相悖的思想都在禁止之列。第二，法律具有神圣权威。君权神授第三，纠纷由神裁断。宣誓的成为解决争议的裁判形式。神明裁判。古代法中也不乏世俗之法。如希腊法，古罗马法，世俗之法逐渐取代神灵之法，最终在近代西方得以完成。西方经历文艺复兴，宗教改革，启蒙运动的洗礼，科学主义与理性主义取得了胜利，西方社会由神本主义转向人本主义。法律成为体现世俗理性的人世之法。（三）从情感之法到理性之法人类社会早期，人们的直觉经验与自然的神秘感奇特地结合在一起，其思想和行为很大程度上受到基本直觉的情感支配，很少对原因与结果，动机与效果以及成本与效益等进行理性考量。n早期人类解决纠纷，处理违法犯罪的事物的方法具有明显的情感色彩。通过研究其演进就可以发现人类法从情感之法迈向理性之法的进程。复仇是情感化解决争议和冲突的典型体现。（血亲复仇）同态复仇。通过赎金代替复仇。决斗是情绪化解决纠纷的另一种形式。诉诸直觉的正义观念和朴素的公正意识是情感之法的另一种体现。《古兰经》中宣布禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利……，这些至多不过是作为一种宗教上的罪孽，或受来世的惩罚。古希腊的大众司法和陶片放逐法。陪审制酷刑。20世纪以来，世界各国在保护被告和犯人权利以及刑罚人道化等方面取得了新的进展。可以这样概括，近代以来，法律中的情感因素被不断剔除：法律规则脱离了道德，成都为独立自治的理性王国，诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家司法机关的审判所取代，复仇和决斗被法律所禁止；依赖情感的大众司法被诉诸理性的专业司法所取代，法官遵循正当程序，法定证据和实体规则做出判决，对犯人的残酷刑罚被止趋人道的刑罚和待遇所取代，死刑受到严格限制。（四）从特权之法到平权之法等级社会中的法一定是特权之法，从这方面看，人类法律的进步就是从特权之法过渡到平权之法。等级社会中的特权之法体现在以下几个方面：首先，王权得到了维护。其次，贵族的特权得到了承认；第三，父权得到了保护；最后，男性特权得到了巩固。资产阶级革命后建立了资本主义法确立了法律面前人人平等的基本原则。人的权利实现了人格平等和形式平等。从族群之法到世界之法的发展增加了法律的普适性；从神灵之法到人世之法增加了法律的世俗性；从情感之法到理性之法增加了法律的确定性；从特权之法到平权之法的转变增加了法律的平等性。四、世界各国法律发展的一般规律（一）经济因素（二）政治因素（三）宗教因素（四）文化因素五、外国法制史的学科体系及本课程的体系、内容六、学习外国法制史的意义七、学习方法、考试等。nn第一章古代东方国家、地区的法律制度第一节两河流域的楔形文字法一、楔形文字法的概念与特点（一）概念：古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称。《汉谟拉比法典》《赫梯法典》《亚述法典》（二）特点：1、法律源于神的意志；宣扬君权神授2、确认并用残酷的刑法维护奴隶主的私有制：奴隶不是权利主体，而是权利客体3、公开规定自由民之间的不平等地位。王室成员、贵族、僧侣和高级军政官吏享有国王所赐与和依法规定的特权。自由民之间也有等级差别。4、在财产法方面，确认土地最高所有权归国王即国有土地制5、对社会经济活动都采取积极干预的原则6、契约普遍采用书面形式7、以婚姻家庭法中贯穿父权主义与夫权主原则8、刑法严酷、普遍适用死刑、肉刑二、汉谟拉比法典（一）法典的结构与立法思想序言、正文和结语，共282条。立法思想：1、君权神授2、法律是维护正义的武器3、法律具有维护国家统一、安定和繁荣经济的作用4、强调法律的神圣性、延续性和永恒性（三）法典的内容1、关于司法方面的犯罪（1-5）强调法律的严肃性，重证据。对司法人员进行监督，重视法律的执行。2、关于财产方面的犯罪（6-25）法典贯穿着私有或宫廷神庙财产神圣不可侵犯的原则，对窃盗行为予以严惩，处死刑或30倍的罚金。保护动产，不动产的流转须有证人和契约等凭证。3、关于不动产损害赔偿的规定（25-39）包括房屋、田园和牧场，主要涉及国家现役军人的份地问题。4、关于果园经营问题（60-66）5、关于商业的法律规定（67-111）商事活动及合伙的规定。产品质量6、关于债的法律规定（113-119）书面契约广泛存在。契约的基本原则。可以担保物或人身抵押。对债务人的保护。7、关于寄托的法律规定（120-126）有偿寄托制度。8、婚姻家庭与继承的规定（127-194）婚姻关系为契约关系。夫权主义。法定继承较多，而遗嘱继承不普遍。9、关于侵害人身致残致死的法律规定n同等的人之间的侵害致残，适用同太复仇主义，或者采用赔偿金制。不同等级之间的处理体现了高等级奴隶主的特权。10、关于专业技术人员的职责方面的法律规定。专业人士的责任事故的规定11、关于租赁和雇用方面的法律规定12、关于奴隶买卖的法律规定（四）法典的历史地位尽管其在法律体系、法律规范性方面尚不完善，但它历史地客观地反映了巴比伦的社会经济状况，并做出相应的控制和引导措施，其立法思想和立法技术水平都已经达到了其后奴隶制诸国法典所不可比拟的深度和高度，甚至超过欧洲早期一些封建国家的习惯法汇编的水平。它所制定的有关财产、契约、商业、雇用、租赁、寄托以及限制利率、工资报酬、商品价格等方面的法律，初步体现了法律对社会经济生活的干预，尽管还很原始，但却具有开古代奴隶制国家经济立法史先河的贡献。这部法典对蟓出的西亚奴隶制国家如赫梯、亚述帝国、波斯帝国以及以色列——犹太的成文法典都具有直接的渊源性特的历史意义。第二节古代印度法律制度一、渊源与特征1、渊源：成文化的法律文献《吠陀经》：吠陀即宗教知识。《梨俱吠陀》《沙摩吠陀》《耶柔吠陀》《阿闼婆吠陀》《法经》：《乔达摩法经》《槃达耶那法经》《阿帕斯檀法经》《伐悉私陀法经》《毗湿奴》三藏：《律藏》《经藏》《论藏》法典：以摩奴法典为代表性的一系列法典。二、古印度法集成——《摩奴法典》（一）来源梵天之子摩奴制定的。（二）《摩奴法典》的体系第一章：创世说梵天创世；万物由地水风火空五大元素构成；种族乃梵天所定，婆罗六居首；法律由诸仙所制，确认种姓制度的合法性；轮回制，法轮常转第二章：法的定义与本源再生人的圣礼和宗教义务，梵行期的法法的定义是脱离爱与恨欲望的行为规范；法的本源是全部吠陀；再生人的圣礼与义务。第三章：家居期的法（一）结束9年戒行后的家居生活；确定种姓内婚制的原则，结婚的要件，禁止结婚的情形，八种结婚方式；禁止买卖婚姻；家长的义务，祭天、祭祖以及祭祀的规则；第四章：家居期的法（二）家居期婆罗门所能从事的生计，除农业和商业外，主要应从事对梵天的永常祭祀、教授吠陀和接受布施；婆罗门的日常生活方式，处世、社会交往规则；第五章：家居期的法（三）再生族的各种净法以及犯戒时所受惩罚的规定；妇女不得享有自主地位；妇女的义务是料理家务，侍候丈夫、老人和孩子；妇女要保持贤妇的节操，要逆来顺受，守节居贞，渴望着一夫之妻的无上功德一直到死。第六章：林居期的法，遁世期的法。林居期的法，即当人垂老后进住森林以遁世消除罪垢而获得最高的归趣，所就尊奉的生活行为规范；遁世期的法；解脱之道；第七章：国王的法（一）国王产生；国王权力的行使要依法；国王的品德、行为；国王的统治机构如何组成用什么样的人来统治；国王要制定的军事、行政、税务法律；国王的例行公事第八章：国王的法（二）n司法制度；诉讼程序；国王制定的18项法律；对吠舍、首陀罗的管理与统治的法。第九章：国王的法（三）夫妇法；分家法；赌斗法；刑罚施行的基于原则；国家安全法；四种姓关系法第十章：杂种姓论杂种姓，纯种姓和杂种姓的来源地位职业居住区以及种姓地位的改变；四种姓的职业；财产来源和生计；首陀罗的宗教地位。第十一章：赎罪法婆罗门进行祭司的责任和特权；罪的分类；各种罪专用的赎罪法；修赎罪苦行的原则，各种赎罪苦行的共同规则和特殊规则以及苦行的法力；秘密罪过的赎罪法行为的果报——转世与解脱（三）《摩奴法典》的影响形成了一个印度法系，在南亚次大陆和东南亚广大地域有深远的影响。凡信仰印度教或佛教的国家，都尊印度法为本源。伊斯兰法在印度的存在并未消除印度法的影响。普通法也仅具有属人主义特色。三、古印度法律的基本制度（一）所有权国王和婆罗门享有最高财产所有权；财产所有权有权的取得方式：七种；奴隶的财产；首陀罗。（二）债法债的清偿、担保、追索。借贷利率；抵押。（三）婚姻家庭法种姓内婚制。顺婚与逆婚；结婚及婚姻形式；离婚（四）财产继承法财产继承法贯穿着不同种姓婚配所生子女区别对待和同等种姓嫡长子优先权原则。（五）刑法国事罪，侮辱罪，伤人罪，损坏私人财产罪，盗窃罪，奸淫罪（六）司法制度国王拥有最高司法权。国王在选择其它人行使司法权时，就选择高种姓之人担任。第三节古埃及法律制度一、古埃及法律的基本制度（一）政治制度法老自命君权神授，是宗教和世俗的最高领袖，集国家的祭司、行政、司法和军事的最高权力于一身。（二）民法制度1、财产法（1）埃及全国土地最高所在权名义上属于法老，法老以封赐的方式或傣禄的方式分配给寺庙，贵族和官吏，并规定永久占有或定期占有。（2）国有土地上的劳动者要将收获物的一部分来交税。如不交税，则从土地上逐走。公元前14世纪，改为杖刑。（3）第十九王朝起，寺院土地则永占权转为所有权。官吏的土地仍不得出卖。（4）国家保护民族制遗留下来的共有土地和私有土地以及私有的动产，私有财产可以自由买卖、赠予、租赁和继承。2、契约法（1）债务契约在签订时要履行宗教仪式，博克霍利斯王朝时免除（2）契约形式发达，广泛用于经济生活的各个方面。土地买卖、借贷、租赁、合伙，（3）土地买卖有严格的法定程序：货款付清协定，卖者宣誓保证不得有第三者对该土地向买者提出任何要求，表明买者开始占有土地。法庭上订立，并要过户。n（4）债务抵押与担保。最初人身或木乃伊作为抵押。（5）博克霍利斯限定借贷利率；借款百分之30，谷物百分之33。3、婚姻家庭与继承法（1）早期妇女为家庭的统治者，与男子一样在法律上享有完全的权利。第五王朝夫权开始扩张。（2）一夫一妻制。婚姻为契约。（3）家庭财产中，妻子保留全部自己的财产。开具财产清单，丈夫提供的财产，丈夫享有三分之二的权利。（4）亲子与养子制。正妻所生为正宗，妾所生之子女天然受歧视。（5）离婚自由。（6）子女平均继承制。（三）刑法制度国事罪不仅本人要处死，还实行株连。广泛存在死刑与肉刑严禁血族复仇，但尚无赎罪金的形式。（四）司法组织和诉讼程序司法与行政不分离。采用对抗式的诉讼程序。第四节古希伯来法律制度一、形成及其渊源二、立法思想与法律总纲法律的本源是耶和华和上帝的意志，先知和国王们只不过是代天立法，治理世人。这是一种典型的王权神授论，在此基础上，制定了《摩西十戒》，它是古希伯来法的总纲。1、除耶和华以外，不可信仰他神2、不可雕刻和崇拜偶像3、不可妄称耶和华的名字4、当纪念安息日为圣日5、当孝敬父母6、不可杀人7、不可奸淫8、不可偷窃9、不可作假证，陷害人10、不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜及他人的一切所有物三、古希伯来法律的基本制度（一）行政法规普通行政法规（诽谤官长，官长越权，贪污，受贿），违警法规（散布谣言，昧私拾物，奇装异服，建筑施工无保护措施，戏虐残疾人，对长者不敬），卫生规章（饭前洗手，食品卫生，住宅和道路的环境卫生，沐浴等）。（二）民法制度1、财产法土地所有权中的禧年赎回制度。希伯来人的传统观念认为所有犹太人的土地是耶和华上帝赐与各族、再分予各家庭为谋生之用，在希伯来人之间，地不可永卖，卖主本人或其亲属可以赎回，若无能力赎回，到了禧年，地业要出买主的手，归回卖主。土地的使用权是世袭的，由父传子视为神意。希伯来法律对土地、房屋的买卖及其赎回的规定，体现了双盈原则，即彼此不亏付，反映了对穷人、弱者的保护。n人若在城内出卖住宅，仅自出卖日一年内有赎回权。人若在城外村庄内出卖住宅，则一直具有赎回权，到禧年则无偿回归卖主。外国人在城市中购买住宅，可以永久获得所有权。外国人在城市中购买土地，不能获得永久所有权，到了禧年，要归还原主。外国人在农村和利未人的城邑中可以购买房屋，但到了禧年就要返回原主。利未人的土地受到特别保护，不得买卖。“什一税”安息年和禧年是一种国家管理家、牧业生产的法律制度。安息年，即希伯来人的田地每逢第七年休耕一年，视为闲田，土地上的自然物任人拾遗，也不用交什一税。禧年，即法定的七个七后的那一年，是年七月十日是大赎罪日，奴婢可获自由，借贷典质均得豁免，实际上这是每五十年来一次废除债务及其奴役制的政治措施。2、债权法反对重利3、婚姻家庭法亲属分为血新，姻亲和法制亲。父系家长制。父母管辖其子女，决定其婚姻，并可将其抵押为奴。长子继承家长分位。兄死，其妻归弟。一夫一妻制。长子继承的财产比其他子女高一倍。无子，女可继承，但该女不可嫁与异族人。奴婢。4、刑法制度刑事罪名繁多，国事罪与宗教罪混同为一；刑罚实行报复主义，广泛适用死刑。5、司法组织与诉讼制度希伯来司法制度的沿革大致分为：军事部落联盟时期，统一王国时期和犹太公会自治政府时期。联盟时期，基层由各级夫长主持，不服者可以逐级上诉，联盟总首领处设大审判庭。王国时期，大卫王开始设地方法庭。士师为专职法官。所罗门王在宫殿设中央最高上诉法庭。自治政府时期，在耶路撒冷设犹太公会，为最高法庭，全境分为五区，设分公会，为地方法庭，但最高法官不能直接施行死刑，死刑须报罗马总督核准。n第二章古代地中海国家、地区法律制度第一节希腊法一、概述古希腊法，是古希腊各奴隶制城邦和希腊化时代法律的总称。其主要特征有：第一，各城邦有各城邦自己的法律。法律的成文化，内容详尽，部门完备，体系合理，既有实体法，又有程序法。第二，无严密的法典，灵活性强。注意力和兴趣不在于分析和适用法律条款的内容，而在于发现所谓“公道”的抽象标准。第三，各城邦法律常常发生冲突——“商事法庭”这意味着在不同城邦之间确实存在着某些“国际私法”原则，以解决商事法律的冲突。第四，希腊化法律，是由希腊本土与征服地区的多种法律组合起来的，所以在法律术语、司法制度及诉讼程序上不甚相同。第五，希腊化法律中冲突法比较发达。当事人可以选择愿受其约束的法律。二、雅典法律制度（一）雅典法律制度的形成过程1、德拉古立法公民权的取得；公民抽签选举官吏；组成四百零一人议事会。广泛采用重刑，禁止血亲复仇。相应地整顿了私有财产关系。限制了贵族司法权。2、梭伦改革第一，颁布“解负令”。禁止人身奴役，因债务而抵押为奴者一律恢复自由，因债务而卖身到外国为奴的自由人由国家出金赎回。第二，以拥有财产的标准重新划分雅典公民的等级，以及各等级的权利。富农、骑士、中农、贫民。第三，新设陪审法庭和四百人会议等国家机构。第四，经济方面。（水货土婚财业）水火图荤菜也水井公用，整顿灌溉系统，颁布植物栽培的条例。进出口。个人占有土地的最高限量，禁止买卖婚姻。承认私有财产权及对财产的处分权。加强交易的公平性，鼓励手工业的发展。第五，法律方面，废除了德拉古的残酷法律，只保留了关于杀人罪方面的规定。3、克里斯提尼改革第一，以地域重新划分居民10个选区，每个选区分为沿海地带，雅典城及郊区地带，内陆地带。目的是打乱户籍，分裂氏族，打击和削弱贵族后裔的权势。第二，由五百人组成新的议事会。第个部落选出50人。第三，确立“陶片放逐法”。6000人组成，半数通过，放逐期为10年。并非一种惩罚，而是一种政治斗争的手段。4、伯利克里改革第一，官职向所有等级的公民开放，取消了任职资格的财产限制。所有自由民都有通过抽签方式当选执政官和担任各级行政官职的权利。第二，公民大会基本上成为雅典城邦国家的最高权力机关。10天开一次会，年满20岁的公民都有权参加，弹劾渎职的公职人员，决定对内对外的重大政策。第三，官职津贴制（二）雅典民主制第一，直接民主制n第二，官制实行义务职和“议行合一”制第三，监督制度完善而且发达问题：直接民主制的形成原因？（三）民事立法（《哥尔琴法典》，古希腊留存下来的唯一一部完整的、也即欧洲第一部法典）1、所有权和债所有权的客体，所有权的司法保障，所有权的取得债的来源：契约之债与损害赔偿之债2、婚姻家庭和继承婚姻的成立，一夫一妻或一夫多妻，男子继承（遗嘱继承和法定继承）三、古希腊私法制度（一）人身权成年男子可以享受充分的私权与公权。合法后裔和归化入籍者有公民资格。外侨拥有私权。妇女地位较高，一夫一妻制，允许离婚。（二）物权尚未抽象出对物的权利的绝对性，即对世权性质。神固定于家庭，家庭附着于特定的土地上，所以土地私有及其神圣的观念出现了。土地私有加速了交易，而土地的宗教含义又限制了所有权的交易，所以导致了以土地为代表的他物权形态的发达与多样化。所以，在物的种类、所有权形态及其取得方式、地役权和担保物权等方面，都有较高的具体成就。（三）合同1、合同的应用较为广泛。借贷、合伙和租赁最为流行。2、借贷合同改革：将人身关系清除出合同关系之外，使合同成为一种真正意义上的意思表示，而不是一种压迫的工具。（四）侵权行为克服了古代同态复仇的私力救济方式，而且也摆脱了初民法律的残酷性，更多地纳入了民事救济方式。私法中的损害行为既包括人身损害，还包括对他人财产的损害及给人以某种类型的侮辱。第二节罗马法罗马法：指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，既包括公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。一、罗马法的发展的演变（一）王政时期：法律为习惯法，成文法很少。（二）共和国时期习惯法向成文法过渡的时期，主要代表为《十二表法》（三）帝国时期帝国时期罗马法的法源1、皇帝的敕令具有法律效力2、罗马法学家的解答成为重要的法源五大法学家：伯比尼安、保罗、盖尤斯乌尔比安，弗洛伦丁3、非官方与官方法令集的问世公元前529年《查士丁尼法典》；公元前533《查士丁尼法学总论》；公元前533《查士丁尼学说汇纂》；公元前565《查士丁尼新律》以上四部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》，也称为《罗马法大全》。n二、法律的分类盖尤斯与保罗1、公法与私法按乌尔比安的观点：公法是规范神事、神官和政务官的法律，如宗教法、僧侣法、行政官法；而私法则是调整所有权、债权、婚姻家庭与继承方面的规范。2、成文法与习惯法成文法：法律、平民决议、元老院决议、皇帝法令、长官告示、法学家的解答。习惯法：得到人民的同意，且有恒久的历史，为约定俗成。3、市民法、万民法与自然法市民法：一个国家、一个民族特有的法律，指罗马固有的、仅适用于罗马市民的法律。万民法：是市民法的对称，是调整居住在罗马领域内全体居民（包括外国人）之间所发生的法律关系的法律。4、市民法与裁判官法裁判官法：指裁判官发布的命令，宣布他们如何行使其审判权，以及在特定情况下将给予什么样的司法救济方法的一种惯例。5、人法、物法与诉讼法人法：人作为权利主体的法律。人法与物法共同构成了实体法；而诉讼法则为程序法。三、罗马共和国宪制（一）罗马共和国各阶层元老院：名门贵族。苏拉改革后，有一定的土地标准。如非贵族出身的人由于有了足够的土地财富，就有可能上升为元老院成员。300-600人，分属20个大的贵族集团骑士：骑士百人团成员大约有2000名根据土地财富的拥有量，其它罗马居民依次分为六个阶层。每隔5至6年，由监察官复查一次不同成员的阶层资格。（二）罗马共和国宪制的渊源1、《十二铜表法》它是由执政官、平民与贵族代表组成的国家最高立法权威“十人团”制定的罗马人第一部宪法性成方大法典。它在文本中首先肯定和确认了“人民的福利必定是最高的法律”。国家权力由王政转化为贵族与平民相结合的共同体，通过罗马共和国政府的制度结构受到了重要的约束。罗马的历史经验成功地解决和建立了限制、控制国家权力的政治制度的先例。这种控制国家的根据原则，就是为宪法设计的原则的基础理论：人权，人民主权，社会契约和制衡2、宪法性文献罗马共和国期间，社会各阶层之间进行了潜伏的和激烈的斗争，其利益争端归结为三个问题：政治权利的平等，债务奴役下的人身权利，关于允许取得国有土地所有权。在这场斗争中，平民和富裕阶层为主导力量，就概略平等化和农村公社土地私有化为目标，在分离运动的推动下历届执政官、保民官、平民大会发布了一系死宪法性法律，从而创建和完善了罗马共和制度。通过一系列宪法性法律文件，解决罗马社会各阶层之间和利益争端（三）罗马共和国宪制结构1、元老院组成、地位的变迁早期为顾问性质的机构，但其意见极其重要。《奥维尼乌斯法》。元老院地位和权威得以显著提高。并且，元老院可以由市民阶层优秀代表出任。元老院与执政官关系密切。职权：财政；外交；军事权；宗教权；决定战时独裁者；任命“摄政”2、执政官A每年由百人团会议选举出两名，由元老院批准。任期一年，十年内不得连任同一职位。执政官领导下的官员：财务官；监察官；市政官；大法官B执政官的类别nC罗马共和国执政官的基本特点第一，由选举产生；第二，任期短暂性；第三，相互制约性；第四，卸任究责性第五，职务无偿性；第六，直接行使权力3、保民官（护民官）其基本职责在于制约执政官。设于公元前494年，最初两名后增至10名，由平民大会选举产生。在执行职务时，人身不受侵犯，保持个人自由，神圣不可侵犯，元老院无权对保民官加以拘禁、判罪。保民官有权否决、抵制执政官、监察官等采取的不利于平民的措施。保民官是平民与贵族斗争的产物，民主制的一个特殊的监督机制（四）罗马共和国的民众大会1、库里亚民会最古老的民众大会形式，其作用与地位逐渐降低。共和国时期，它以大权法的形式，即最高政权名义，委托“百人团民会”和“特里布斯民会”选举执政官2、百人团民会是国家最高的民众大会。一切宪法性法律必须由百人团民会通过；宣布战争与缔结和约的最后一级机构；选举产生高级官员3、特里布其民会最民主的民众大会，参加者不分等级，不要求财产资格，其决议必须遵守，也就是说成为法律。保民官主持该会，有审理判处罚金的案件的权力，可以选举中、低级官吏。四、罗马共和国的联盟制度与自治制度前493年，罗马拉丁同盟缔结了一个联盟条约。这是一个平等条约。直接对外扩张的结果是出现了“自治市”A具有全权罗马市民籍这样的市的市民为真正意义上的罗马市民。在私法与公法领域均具有市民的一切权利。这样的城市拥有广泛的自主权。B无表决权的自治市市民不拥有选举权与被选举权。司法不独立五、罗马共和国宪制的理论蕴含西塞罗对罗马共和国宪制的论述：首先，关于国家的定义，国家是人民的事业。人民包含了平民：多数人应当拥有最大的权力。其次，国家以法律为纽带，否则国家就不存在第三，关于共和政体的“制衡”机制。第四，共和政体为法治政体所以，罗马共和国宪制设计的目的的实质是在一些独立的机构中分散国家的至上权，并且防止任何人把权力扩张到成为主宰者的程度。罗马宪制的制度实践成为近资产阶级思想家分权制衡理论的思想源泉。立宪民主制在世界许多国家建立起来。六、罗马的私法体系（一）人法1、人法的含义人法是规定关于权利主体的法律，即人的法律地位、人的各种权利的取得与丧失的条件与方式，以及婚姻、家庭关系。2、自由人与奴隶法律将人分为自由人与奴隶。n自由人除了受到物质力量或法律阻碍之外是可以任意作为的自然力量；奴隶是根据万民法的制度，违反自然权利而沦为他人财产的一部分。奴隶无差别，而自由人的地位则有很多差别。3、释放奴隶的方式根据皇帝敕令、法官的宣告进行，或采用书翰、遗嘱或任何其他最后意志行为的方式进行。被释自由人最早分为三级：完全自由，并为罗马公民；不完全自由，为拉丁人；低级自由，为降服者。查士丁尼法典规定，对于一切被释自由人，一律给予罗马公民资格。但主人并非可以随心所欲地释放奴隶。4、自权人和他权人完全人格和自由权的罗马公民；处于家长权之下的家庭成员或主人权力之下的奴隶5、身分减等自由公民的法律地位因犯罪、道德败坏或破产为奴等，造成身分或人格减等，严重者完全丧失自由和公民权。6、家庭人法中的实体是家庭亲属关系、婚姻、家长权、监护和保佐等法律规范。在罗马，随着宗族势力的削弱，家庭日益具有独立地位，以血亲代替宗族亲。7、婚姻市民法婚姻的要件：合意（家长的同意）；适龄（男14女12）；有结婚权（政治地位，宗教信仰、血亲等份即四等亲以外，生理状态）；仪式：共食婚（宗教仪式） 这是一种宗教上的结婚方式，产生在罗马建城后的农业社会，为贵族所采用。  结婚时，须由占卜师选择吉日。罗马人以每年六月为吉月，故一般多在六月举行婚礼。共食婚的仪式极为隆重而繁琐，共有三个程序：送亲、迎亲和成亲。送亲，是由女方家长在祖先和朱庇特神像前进行祈祷，虔告其女将参加某宗族而为某某之妻，与本宗族脱离，而后将其女送出家门。迎亲，一般是由新郎亲自前往女家迎接新娘，新娘披面纱，由亲友伴送，众人一路唱颂歌，到男家时不直接进门，而伪装一抢婚场面，男方佯作掠夺状，女方则作防卫状，最后由新郎将新娘抱进男家。依习俗，新娘的脚不得触及门槛。成礼，是由新郎将新娘引至家中祭祀处，行水火之礼，即向她洒圣水，以示洁净其身，然后将其手触神火（注：古代希腊和罗马，以火为灵魂的所寄，新娘接触神火，以示参加夫家的家祀。），以示其成为夫家之一员。该处悬挂天神和祖先之像，供麦饼，除男方家长和亲友在场外，还必须有大祭司、朱庇特神官和十名证人参加，表示经由大祭司审查婚姻是否合法，神官主持，十名证人则象征十个宗族的代表。祭神时神官诵祈祷之词，众人则为新人祝福。在一片庄严欢乐声中，新郎新娘共食祭神的麦饼（注：麦饼（farreuspan-is）是用大麦粉制成的饼，也有文献称供神的麦饼最后不是吃掉，而是丢入神火。因按当时习惯，人们是不能吃供神的祭品的。），婚礼乃成。  “共食婚”方式与罗马氏族血缘制度的兴衰密切相关，到共和国末年，它已名存实亡。体贝里乌斯帝时在整个罗马已很难找到三个合格的朱庇特神官，因为他本人和他的父母均必须是用“共食婚”方式结婚的。由于妇女都已不愿受夫权的束缚，故帝于公元23年颁布法律，明确规定“共食婚”所产生的夫权只具有宗教意义，而不再发生法律上的效力，以免神官后继无人。于是“共食婚”仅由担任高级宗教职务的人采用，并随着基督教的盛行而自行消亡了。通称为夫权制婚姻。万民法婚姻：略式婚，无夫权的自由婚姻婚后：市民法婚姻：妻子从属于夫权万民法婚姻：夫妻地位相对平等。8、家长权n家长权，乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义，必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识，以至造成了许多误解。首先，应当清楚的认识到，家有两种不同的意义：一种是与政治机制和国家权力相关联的家，我们称之为政治家庭或社会家庭；另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭，称之为自然家庭。就第一种含义而言，家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后，最高政治机关并不是对个人直接发施号令，而是通过某些中介团体行使其权力，如诸侯和城邦（即使在今天，国家权利也是层层下达，不过中介的形式不同而已），而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织，维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭，此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成，以弥补单个个体应对社会生活变动之不足，二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑，在古代社会，第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位，自然家庭几无可立足之地，东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代，家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体，而且往往是单纯权利联合，其结构和功能，就是一人对他人行使管理的权力，以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言，从氏族社会开始，个人就是整个氏族的一分子，氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度，个人就没有独立的人格，乃是整个团体的分支。氏族瓦解后，逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度，个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族，根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟，不能独立且随时都有性命之忧。在社会家庭处于统治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下，必然要求家的管理模式类似于国家组织，有一定的集权，这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期（如我国的魏晋南北朝时期），国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上，这一点也是十分明显的，以至于“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，[1](P115)这一时期，家长权是极为广泛和强大的，甚至在整个家族内类似于“皇权”，主要表现在：1．家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权，他是家庭财产的唯一主体，可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础，也是家长绝对主宰权的基础，国家要想通过家庭贯彻其权力，必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛，不但包括日常的一切用度、花销，收款放债，甚至死者遗产的继承处分，也概莫能外。当然，家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权，如罗马法中的“特有产”，我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产，仅占有极少的数量。2．对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官，首先，对于家属的行为，家长可以决定，如是否可以外出经商，从事何种职业等。甚至婚姻大事，也要由父母决定。“父母之命，媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次，对于家属所犯的过错，家长有无限的惩戒权，可以用任何方式加以惩罚，包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之，这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制，但这只是个别的情况。3．对于家庭仆役的权力。家长对于仆役（奴隶）更是拥有全部生杀夺的大权，甚至在早期奴隶只是会说话的动物，根本没有任何权利可言。另外，罗马法上的家长还拥有诉权，即代替家属成员提起诉讼的权利。家父权：罗马法中家长对家子享有的权力。家父指父，家子包括子、女。家父为自权人，家子则为他权人。早期的家父权兼有父权和家长权的性质，这种权力在家庭范围内无所不包。恩格斯在论及古代罗马的家庭时指出：“这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权。”(《马克思恩格斯全集》第21卷第69页)后来，从家父权中分化出对妻子的夫权、对奴隶的家长权等，家父权便主要适用于亲子关系，这成为后世亲权的肇始。家父权发生的原因主要有：(1)婚生子女的出生。罗马法规定，在婚姻关系存续中受胎而出生的子女，以其生母的夫为父。(2)非婚生子女的认领。罗马法称未经认领的子女为自然子女；经认领后，即受其父的家父权支配。(3)收养子女。分为他权人收养和自权人收养；前者指收养他家的家子，后者指收养他家的家父。家父权的内容十分广泛。如家父有惩戒家子之权，限制家子自由之权，出卖家子为奴之权。在家子致他人以损害时，家父可将其交与受害人以免除自身的责任。家子取得的财产，均须归属于家父。后期的法律对家父权逐渐有所限制，如禁止杀戮、出卖家子等。家子亦可依法取得一定的特有财产。家父权消灭的原因主要有死亡、人格减等和家子解放等。9、法人问题法人的类型：国库、国家和地方团体、财团、社团法人的条件：法定人数，拥有一定的财产，批准程序。n权利能力：与自然人相同。法人的代理人。（二）物法1、物的意义物：可以构成人的财产的东西。物的分类：公有物，私人物有形体的物，没有形体的物：由权利组成，如遗产继承权，地役权，用益权，使用权。物权，即权利人对有形体的或无形体的物的所有权、占有权，处分权等。物法，包括物权法、继承法与债权法2、物权法所有权的权能：占有、使用、收益、处分和返还占有权。所有权的形式：市民法所有权、省法的所有权，万民法的所有权，裁判官法的所有权。所有权取得方式：市民法：拟诉弃权，买卖、时效、赠与、分配、法定取得通过拟制诉证方式而取得所有权。罗马法上传来取得的一种方式。采用这种方式移转物权时，买卖双方都必须携带标的物或其标记(如土地只须撮土少许)到法官面前，假装诉证的样子，由买主充当原告，申诉自己的主张，经法官询问，被告(卖主)表示无异议或默然不语，法官即判定该物为原告(买主)所有。万民法：先占、添附、加工、埋藏物发现、孳息、引渡取得。他物权的出现：即某物不是自己之物，而是他人之物，但也可以对其行使某些权利。如所有人可以因为自己的需要，在一定时间内舍弃他对物的部分权利，也可以对他自己的所有权加以限制以取得其他权利的保障。罗马法的他物权体系：地役权，永佃权，地上权，和质权他物权：指权利人根据法律规定或合同的约定，对他人之物享有的进行有限支配的物权。如承包经营权。地役权：是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权力。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。永佃权：土地关系中佃方享有长期耕种所租土地的制度地上权：又称“借地权”，是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。地上权是指在国家或集体所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用国家或集体土地的他物权。3、继承法概括继承：继承包括死者的全部财产和生前所遗留下来的债务。继承方式：遗嘱与法定。遗嘱继承优先与法定继承A法定继承：家属继承人（正统当然继承人和当然继承人）任意继承人十二表法：正统继承人、系宗亲和族人裁判官法：子女市民法：血亲、配偶。帝国时代：正统继承人、直系卑亲属、同父兄弟、生母及同父姊妹查士丁尼法典：直系卑亲属，直系尊亲属、同父同母的兄弟姊妹，同父或同母的兄弟姊妹。其他旁系血亲、配偶正统当然继承人又称“正统继承人”或“自权继承人”。古罗马法规定的原隶属于被继承人家父权支配下，因被继承人死亡而成为自权人的法定继承人。“正统”，意为该种继承人在被继承人生前直接受被继承人家父权的支配，属于他权人；被继承人死后，才成为自权人。“当然”，指该种继承人参加继承时不必作出接受继承的意思表示，同时亦不得以任何理由拒绝继承或者抛弃继承。正统当然继承人的范围，包括被继承人的子女、父亲先于祖父死亡的孙子女，以及其他卑亲属，还包括有夫权婚姻下的妻子。早期罗马法规定，正统当然继承人对被继承人所遗留的债务必须承担无限偿还责任，即使被继承人遗产不足清偿也不得拒绝。裁判官法时期，法律开始授予正统当然继承人一项权利，即在正统当然继承人不干涉遗产的条件下，得拒绝接受继承，同时有权否定被继承人的债权人向其提出超出遗产价值范围的偿还债务请求。帝国初期，法律规定正统当然继承人在行使拒绝接受继承的权利时，如果遗产已经处分，不得改变拒绝继承的意思表示又要求恢复继承权。查士丁尼时期，法律明确规定了正统当然继承人有权拒绝接受继承的期间为继承开始后3n年。罗马法后期，法律对正统当然继承人是否接受继承不再有任何限制，主要取决于继承人的意思卑亲属“晚辈亲属”的旧称。行辈低于己身的亲属，均为己身的卑亲属。具体又可分为：(1)直系血亲卑亲属。如子女、孙子女、外孙子女等。(2)直系姻亲卑亲属。如儿媳、女婿等。(3)亲系血亲卑亲属。如侄子女、甥和甥女等。(4)旁系姻亲卑亲属。就夫方来说，如妻的侄子女、甥和甥女等。就妻方来说，如夫的侄子女、甥和甥女等。B遗嘱继承：古代遗嘱的三种形式：特别民会遗嘱，武装中遗嘱，铜衡遗嘱军人遗嘱遗嘱的三个要件：继承人的指定、方式、分配数量特别民会遗嘱，是在和平时期应用的，它实际上是一种宗教和公法上的行为，是为解决当家长死时遗产继承的问题而设立的，并且因为仪式隆重，而实际上主要是为贵族设立的。这种遗嘱只有在每年召开两次的特别民众大会上当着民众的面进行，并极有可能需要经过民众对此加以投票表决，才能成为一种具有法律效力的遗嘱。古罗马的后期，随着库里亚民众大会的没落，特别民会遗嘱通常改在30名侍从官的面前进行。武装中遗嘱，实际上是前一种遗嘱在准备作战时的替代形式。对于准备作战的公民，他们不仅没有出席特别民众大会的可能，而且还有随时丧失生命的危险；因而，人们只需要在出发作战前，在准备出征的军队队列前进行一定的宗教仪式，即可使他们的遗嘱具有应有的法律效力。铜衡遗嘱：这种遗嘱只需要“在五个证人，一个司秤者——都是罗马成熟年龄的公民——以及叫做遗产买主的人之前，进行虚拟买卖”[3]，即可以按照要式买卖的形式把自己的财产加以转让，使遗嘱发生法律效力，从而根据临终者的意思对财产加以处分，实现遗嘱的目的。遗赠：古代遗赠有四种形式，即对物遗赠、宣告遗赠、容忍遗赠、先取遗赠，查士丁尼法典规定所有遗赠具有同一性质。遗产信托4、债法债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们的法律给付某物的义务。债务产生的原因：契约、准契约，私犯、准私犯　　“准契约”是罗马法上的概念，它包括无因管理，不当得利，监护和保佐，意外共有，继承人与受遇赠人的关系等等。“准契约”的概念也为《法国民法典》所袭用。然而，近代大多数国家立法均排除“准契约”的观念，以无因管理，不当得利为独立的法律要件，并作为发生于本人与管理人之间，或于受益人与受损失人之间的债的独立原因。私犯是罗马法中债发生的原因之一，具体指因非法侵犯他人的人身或财产而对被侵犯人所负的赔偿责任。准私犯古罗马债的发生根据之一。指和私犯相类似但又未列入私犯的某些特殊的侵害行为。准私犯与一般的违法行为不同，但罗马法认为依此种行为的具体情节足以使他人造成损害，因而行为人须承担赔偿责任，从而产生债权债务关系，据查士丁尼《法学阶梯》所载，准私犯主要有以下几种：(1)法官的渎职行为；(2)从屋内向公共道路投弃物品或流质致人受损害的行为；(3)在阳台、屋檐堆置物品或悬挂物品，足以危及行人的行为；(4)船舶、旅店和马厩的雇员对旅客的损害行为；(5)家奴、家畜加害于他人的行为。在准私犯中采用的无过失责任和替代责任，对近现代各国的特殊侵权行为法有一定的影响。（三）诉讼程序法诉权：是指诉讼当事人有权在审判员面前追诉取得人们应得的东西。分为对物的诉讼和对人的诉讼，这种划分方法与物权和债权之分相适应。法定诉讼程序：指当事人之间，按照法定言词和手续诉讼。分为法律审理，事实审理和判决三个组成部分程式诉讼，是公元前150年《阿布提液法》确立，是一种简化了的诉讼程序。具体内容是：指定承审官，请求的内容、原告请求的原因，其次要有记录、但书、抗辩、反辩。特别诉讼，指罗马帝国时期在镇压政治性犯罪所设置的一种特殊刑事法庭的审判程序。诉讼时效：公元5世纪，罗马创制了完善的诉讼时效制度，期限为30年。公诉：公诉与私诉无共同之处。公诉任何公民均可提起。涉及的是犯罪问题。罗马刑法未法典化，而是根据罪名颁布单行法规。n七、罗马法的历史地位罗马法的基本法律原则，使其具有了重要的历史地位与深远的历史影响：第一，法律面前人人平等第二，契约自由第三，私人财产权不可侵犯罗马法中的万民法对近代国际法的影响是不可忽视的。n第三章日耳曼法及其影响第一节日耳曼法概述一、日耳曼法是西欧封建制法律的起点日耳曼人入侵西罗马帝国建立早期封建王国后所颁布的法律的总称。日耳曼法即“古代的马尔克法律”。马尔克是日耳曼人氏族制度解体时期，以地域关系为基础形成的农村公社组织，是公元5一9世纪占主导地位的社会组织形式。中世纪西欧日耳曼人的一种村落共同体。其主要特征是以地缘作为联系纽带，土地公有和私有并存。各户的耕地已转化为私有财产，但森林、牧场等仍归公社所有。“马尔克”一词的原意是“边界”，后成为日耳曼人农村公社的名称。4～6世纪日耳曼人经大迁徙进入罗马帝国后，曾在各地依公社组织定居。随着封建制的发展，许多公社受到封建主的侵夺,成为受奴役的公社,不断丧失原来的特征，只留下一些残迹。但直至中世纪晚期，西欧各地农村中仍大量保留着各种公社的成分。在一些偏僻的山区，完整的公社形态一直保留到近代。　　根据中世纪初期的“蛮族”法典（最古老的是编定于5、6世纪之交的法兰克人的《萨利克法典》）及后来收集的各地的习惯法，可以复原这种马尔克公社的概貌。在公社内部，房屋及宅旁园地已为各户成员私有，耕地也停止在各户间定期重分，向私有财产转化。《萨利克法典》原规定土地只能由男系继承，不久苏瓦松国王希尔佩里克一世（561～584在位）规定女系亦可继承，即可为证。但过去耕地不能私有的痕迹仍然可以追寻，它表现为中古时期西欧各户农民的份地面积大小在同一地区有一种相等的倾向；而且这种份地大都由许多块狭长的条田组成，分别散布在土质肥瘠不同、远近距离不等的地段中，各户条田依次相间，有着明显的规律性。这可能是当初耕地实行定期分配时为使各户平等而采取的措施。各地段何时休耕，何时春播或秋播，都依习惯统一进行。庄稼收割后该地段即转化为公共牧场，各户皆可在此放牧。耕地之外的森林、牧场、池塘、荒地等,皆为全公社公有，各户使用权利均等，有时连封建主也不例外。封建主力图掠夺这些公共土地，农民在整个中世纪为保存公共土地进行了顽强的斗争。　　公社成员彼此平等。他们定期集会，选举公职人员，制定大家共同遵守的法规，裁决公社成员间的纠纷。西欧中世纪各地的庄园法庭就是这种自由公社成员集会的变形。它例由全体居民出席；但因居民受到奴役，法庭主持者往往为领主的总管或其本人。在庄园法庭上还可制定本地习惯法，判决则依本地习惯由全体居民做出或由陪审员做出。不过领主可以利用权势，使判决在必要时有利于自己，并收取有关罚金。（见西欧庄园制）　　马尔克公社说自19世纪提出后，一直处于激烈争论中。由于中世纪初期公社史料稀少，许多西方学者认为它只是13世纪以后各农户为共同使用公地而组织的，从而否定日耳曼人古代曾存在土地公有的事实。也有一些学者仍然坚持马尔克公社在中世纪初期存在的观点。二、日耳曼法的成文法根据制定法典的各王国之间的关系，及其相互影响的程度，通常把它们划分为四个集团：哥特集团：西哥特王国的《尤列克法典》、勃艮第王国的《耿多伯德法典》萨克森集团《萨克森法典》撒宾集团：《阿勒曼尼法典》、《巴伐利亚法典》法兰克集团：《撒利克法典》等三、日耳曼法的基本特点第一，实行团体本位制度。个人行使权利、承担义务应受团体的制约。人们之间的关系在法律上是由他们的身分决定的，而不是凭个人的意志来决定。家庭与家长之间的关系。家长对家庭的利益负责，但其权利受到一定的限制。本族人与外族人之间发生的纠纷，所发生的法律责任，本族共同负责。n第二，实行属人主义，即全体成员不论居住在何地，一律适用本部族的法律，而外族人即使多年居住在本部族所在地区，也不受本部族法律的保护。第三，日耳曼法，不是抽象化的法规，而是案例式的解决各种案件的具体办法，所谓罪和罚的连体主义。不是一般意义上的法律规范。第四，对各种法律行为特别讲究形式、礼仪、成语，或以象征性动作表示某种行为，即所谓法律行为的“形式主义”。个人外部表现出来的语言和象征性动作，都按因袭的习惯加以解释而发生法律效力，至于真实意思如何，则无关重要。第五，日耳曼法是一种世俗性的法律。内容不包括宗教法规，也没有直接宣布法律是神意的体现。没有王权神授，恰恰相反，日耳曼人首领宣告法律是民众大会通过的，早期日耳曼部族法律的质朴性、原始军事民主制的民主性仍然残下来了。第六，日耳曼法典的体例、语言、效力和法律移植方面的特色。序言加注释拉丁文书写对法典的适用范围加以界定，公开声称它不具有愉一性效力，在一国实行多个法律制度法典的非永恒性具有深刻的移植迹象。第二节日耳曼法与罗马法的并存与融合一、“双轨制”的属人主义法律制度日耳曼各王国建立后，仍保留着源于氏族制度时期人适用法律方面的属人主义，对日耳曼人适用日耳曼法，对被征服的罗马人适用罗马法，在日耳曼人和罗马人发生关系时，适用日耳曼法，也就是说，日耳曼法具有优先效力。第一阶段：勃艮第国王耿多伯德《耿多伯德法典》和东哥特国王狄奥多理的“告谕”此时，日耳曼法律制度尚处于“双轨制”的初期，仅只宣布日耳曼法和罗马法的并行效力。第二阶段：伦巴第王国国王罗太利克《伦巴第法典》。规定，凡罗马人与伦巴第人之间发生争议时，一律适用伦巴第法，而在罗马人自身之间发生争讼时，则适用罗马法。到了伦巴第国王流波兰特所增订的法典，就产生重大的变化。罗马法的基本精神已经渗透到法典的全部，并且罗马法的具体规范已经具有了更大的合法性。第三阶段：公元七世纪中叶，哥特法与罗马法的融合关系发展得十分迅速，突出的特点是两种法律并行不悖，而且王室授权编纂了两套法典：王家法典与罗马法典。二、封建化普通法原则的形成——罗马法与日耳曼法的融合法律冲突的存在，各族人民在长期相处过程中摸索到一系列解决这类冲突的惯例或原则第一、赎罪金（包括一切损害赔偿金）的决定，适用被害人的出生法。第二，在民事诉讼中，被告的权益以其出生法为准；订立契约时，双方当事人所承担的法律责任各依其自身的出生法。第三，关于婚姻问题。新郎可依自己的出生法提供聘金、聘礼和决定成婚仪式，女方则依其父或监护人法决定嫁资与出嫁方式。特里布宗教大会决定结婚人工可经双方协议依夫法或妻法，其婚姻均为有效。此后，各国婚姻都以教会法为准，但仍然保留民族习惯。第四，关于监护问题，依监护人的出生法，遗产继承则从被继承人的出生法。以上这些为各国共同确认的基本法律原则，是经过若干代的杂居、通婚和各种法律的相互渗透，约定俗成，但其法律效力仍只具有相对意义。公元七世纪中叶，西哥特国王为解决双轨制的弊端，试图通过立法改革，在日耳曼国家之间共同确认的法律原则基础上，推一种“普通法”体系。以期在国内实现一国一个法律体系。此后，西欧封建制法律逐渐实现了罗马化，并开始走上法律的统一道路。n三、法兰克帝国的法律统一运动（一）法律统一运动的历史条件第一，日耳曼各部族的习惯法，出于同宗，大同小异。第二，罗马人与日耳曼人接触最密切和经济关系最发达的地区，如西哥特王国所形成的共同性法律原则与普通法体系，不断扩大到其他地区。第三，天主教对法兰克王国的支持。宗教法的适用范围扩大到日耳曼人的一切社会生活领域第四，法兰克强大的政权发挥了决定性作用。国王集立法、行政和司法大权于一身，以国王的公平与正义的名义，限制其他部族法的适用效力；提高中央王室法官的地位和权力，剥夺地方贵族的部分司法权，以罗马化的王室法律体系为基础，逐步废止属人主义，扩大地域法的适用范围。（二）法律统一运动的途径和方法第一，提高中央立法的权威性宣布所有法律均为君主创议所制定。第二，大量颁布王室法令王室法令对部族法具有优先效力，当然，贵族领主在封建领地内行使的行政、司法、财政等权力，均根据国王赐予的特恩权予以确认，王室官吏不得干预。第三，通过建立完备的封建化法院系统，促进法律的统一。第三节日耳曼法的基本制度一、财产法（一）不动产所有权区分动产与不动产的标准：能否移动，是否容易丧失马尔克公社土地所有制：在古代日耳曼地区，农民的定居地为村落，每个村落是一个居住单位，也是一个生产单位。每一个村落都分成五个区域。第一区是核心地带，是排列得并不规则的宅地。第二区是用篱笆围拢起来的园地，园地的数目与宅地的数量相同。第三区是耕地。第四区是牧场。第五区是森林。在村落中生活的每一个家庭，占有的住宅、园地、耕地、牧场、森林，合称为“海得”（hide,德文为Hufe,与英文的Have，出于同一个词根）。每个家庭的海得，来自于村落组织的定期分配。每户人家所得的分配大体平均。海得的面积在各个村落中是不同的，几乎是因村而异。作为标准来说，40英亩是维持一个典型家庭的基本亩数。宅地和园地则由各家自由耕作。　　村民的土地被划分为许多部分，称为“大块”（Gewanne），大块又分成长条的小块。村落中的每个农民，平均占有一块长条地。把耕地分成条块的目的是为了使每个公社的成员都能够在地点不同、肥力不同的地区同等地占有一分土地。这样即使遇到冰雹等灾难也可以同等地受到影响，从而减少了个人的风险。　　古代日耳曼的耕作按照“三圃制”的方式进行。首先把全部耕地划分为三个区域，在一段时期内，第一区假如播种冬季作物，第二区就播种夏季作物，第三区则休闲。在这样的工作制度下，任何个人的耕作方法都不可能与别人不同，他的一切行动都必须服从集体。村落的首长决定何时播种，何时收割，并且指挥人们在已经播种的土地修筑围篱，与休闲地分割。比村落更大的是马尔克（Mark），它包括森林和荒地。这个更大的团体由几个村落组成，在马尔克中总有一个“村长”的职务，管理马尔克的全部事务。另外还有一个“森林法庭”及由村落代表组成的共同会议。大土地所有制：是通过国王封赏土地给贵族、亲兵和教会及公地私有化等途径形成的。土地归受封者私有、自由让与或世袭。采邑制：只能终身享用，原则上不能世袭，但公元877年的《克尔西敕令》在法律上认可了采邑的继承权。受封者应履行出征的义务。农奴份地：农奴从领主处取得的小块土地的使用权，世代固定在土地上。（二）动产所有权n日耳曼法中动产所有权，即主体对标的物已经享有完全的不可分割的所有权，法律予以严格保护，丧失对动产的占有时，所有人有追及权，但要区分是基于自己的意思或违反自己的意思。基于自己的意思：如所有人将动产借与他人，借用人处分所借之物，所有人只能向借用人追索。违反自己的意思：如动产被盗，所有人的追索权不受限制，可以向任一占有该动产的人进行追索。二、债权法（一）订立契约的形式主义要物契约：即标的物的交换或给付要式契约：即以法定程序，手势加套语，契约方才生效。在日耳曼契约关系中，双方当事人实际上不是受他们的协议内容的约束，而是受其形式的约束。（二）土地转让采用要物契约和要式契约两种形式公开为意思表示；象征性交付；法官作仲裁（三）动产转让公开进行，证人在场；有时还要宣誓（四）清偿债务的保证保证方式为宣誓、名誉保证或扣押财产。私人扣押和裁判扣押两种扣押人身，为暂时性债务奴役制待债务清偿后，债务人即可恢复自由。设定质权：A质物收益可以用来支付利息和本金B质物收益仅可支付利息，而不偿还本金，本金另外清偿。（后一种较为普遍）三、婚姻家庭与继承法（一）婚姻买卖婚：由男女双方家庭之间的婚约而成立。新郎一方向新娘一方支付身价。掠夺婚：男方抢到一个同部族女子，向女方家庭提出愿支付赔偿金以求和解，若女方亲属同意，即可成立正式的婚姻关系；若不同意，那就要引起血亲复仇。（二）夫权妻应服从夫权。尚存母权制的残余。（三）夫妻的财产关系原则上实行共同管理制。服从夫权除外在共同管理制中，除非妻子同意丈夫无权处分妻子的财产（身价钱、晨赠、嫁妆等（四）父权遗弃权、逐出权，惩戒权，决定婚配权，择业权，代理诉讼权。父权的限制：儿子有单独财产，对其不动产，未经许可，父不得处分。子女可以脱离亲权，成家立业，出嫁，当兵。（五）继承制度动产法定继承顺序：子女、父母、兄弟、姊妹。女子为男子的一半。不动产只能由儿子继承。无子，则交回马尔克公社。但也有所放松。可以由女儿或兄弟、姊妹继承。四、刑法（一）犯罪与刑罚的种类叛逆、逃兵、懦夫、放火、暗杀、道德败坏等刑罚：死刑与处于法律保护之外。并处没收财产。（二）确定犯罪时的特征只要求加害行为和这种行为的结果，主观意图不是构成犯罪的必要条件。n（三）血亲复仇与赎罪金制日耳曼法中仍然保留着血亲复仇的制度，对杀人行为依习惯法还有公开暴尸、击杀加害方的强悍者的复仇程序。根据查理大帝的敕令，血亲复仇在法律上得以明确禁止，而实行赎罪金制度赎罪金数额：依等级制原则；妇女为男子之3倍。亲属团体对其成员的违法行为共同义务。所得赎罪金也由亲属团体共同分享。杀人等重大违法行为者得向国王或领主交纳一部分罚金，称为“和平金”五、司法组织与诉讼制度（一）司法组织地方法院：郡法院与百户法院，均由氏族制度时期民众大会行使的审判职能演变而来。查理大帝于769年颁布法令，免除自由民出庭义务，这样，民众大会的审判权由专职的终身承审官取代。王室法院、巡回法院、教会法院（二）诉讼制度侵权行为之诉：证据是宣誓。“辅助宣誓”，证人的证言与书证也要经过宣誓，才能起到证据的作用。刑事诉讼中，确定有罪的证据有两种：神明裁判和决斗。神明裁判：神明裁判用各种方法考验当事人，通常有水、火的考验。例如把被告人捆起来投入水中，淹死为有罪，没有淹死为无罪（见彩图）；或者令被告人或双方当事人将手伸入沸水锅中捞取某种东西，或者让他们手拿烧红的铁器走一段路，看其手是否被烫伤或烫伤包扎一段时间后是否痊愈，以决定其是否有罪。根据古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条和第132条规定，被控告行妖术的人和通奸的妇女,为了表白自己无罪,应投入河中，接受考验。如果被告人取得控告人的同意,也可用赎金免掉神明裁判。如法兰克《萨利克法典》第53条规定：“如果有人被判处沸水锅的考验，那么,双方可达成协议,使被判决者可赎回自己的手”。有的法学家还把流行于欧洲中世纪的司法决斗，即双方当事人进行决斗，胜者为无罪，败者为有罪，也包括在神明裁判中。教堂抽签、十字架形神判法决斗：负者有罪。纠问式诉讼方式的出现。n第四章中世纪城市法与商法第一节城市法一、城市法概述城市法指中世纪西欧城市中形成、发展和适用的法律体系，其内容一般涉及城市商业、手工业规章、城市机关及城市居民的法律地位等。城市法是中世纪在西欧城市中形成、发展、适用的法律体系，其内容一般涉及商业、贸易、征税、城市自治以及城市居民的法律地位等。它不是统一的国内法或统一的国际法，而是一种地域性很强的特别法，适用于公元10世纪至15世纪中世纪西欧获得自治权的城市。（一）城市法的形成与发展　城市法是城市商品经济和民主政治发展的产物。10世纪时，西欧各国的城市重新复苏，由于国家政治组织的涣散和王权的软弱，市民自己组织起来管理公共事务。由于传统文化中的希腊、罗马人的公民观念、法治精神和日尔曼民主、平等精神，极大地激发了他们的自主意识，加之工商业本身焕发的自由精神，促使市民力图摆脱封建关系和封建领地法律的束缚，为城市的独立和工商业自由而斗争。11世纪时，西欧大多数城市通过金钱赎买、武装起义等手段获得了不同程度的自治，新的城市组织、自治机构也产生了，这为城市法的产生提供了可能。最早的城市法产生于意大利各城市。1、城市形成过程中开始了城市法的最初形成和制定。西欧中世纪城市获得自治权后，开始确立起城市的自治地位、管理机关、市民的人身地位、劳动方式、经济关系也都有新的起点，这些都需要新的城市法加以肯定。于是城市法便出现了。最初这些城市法主要的内容是有关各城市管理工商贸易的行会章程和城市特许状的，其规则基本上是城市原有的习惯法和由罗马法演变过来的商事习惯法。2、城市繁荣发展时期开始了更多城市法典的编撰和城市同盟法的制定。11世纪，大规模城市法典编纂活动展开。这些城市法典的编纂是由各城市的自治权力机构组织进行的，最初大都是由特许独立宪章、各城市法院的诸多判决汇集而成。后来，也有一些市议会的立法和其他的一些习惯法。《米兰城市法典》《罗马城市法典》3城市同盟法的出现。到中世纪后期，随着贸易交往和资本流通的扩大，欧洲各商业城市为维护其城市的独立性，协调彼此间的关系以及保证其共同的经济利益，开始结成城市同盟并制定城市同盟法。如《汉萨海上规则》4、城市的自治特权丧失过程中城市法开始与其他法律融合发展。15世纪以后，西欧各国的王权逐渐强化，自治城市的自治权被逐步取消，城市法独立发展道路中断。（二）城市法的主要渊源1、特许状（城市宪章）一种具有根本法性质的法律文献，由国王或封建领主颁发，主要内容是确认自己所属区域内某一城市的自治特权或独立地位或经商特权，明确市民的权利义务，又称特许状。它不同程度地限制了国王与领主对于城市的权力，是一种封建的权利转让书。它是中世纪西欧城市的根本法和城市法的主要渊源，提出了城市法的主要原则和制度。2、城市立法获得自治权的城市权力机关为适应本城市的社会经济发展需要而颁布的法令、条例等。它在封建社会后期成为城市法的重要渊源。3、行会章程自治城市的手工业行会和商人行会制定的，用以规范行会组织、调整行会成员间的关系，管理行会活动，确定行会成员的权利义务以及维护本行会权益的法律规范，也称基尔特习惯或惯例。行会章程事实上具有法律效力，成为城市法的一种渊源。4、城市习惯与判例在城市社会生活和商业交往中形成的，以调整各种社会关系的习惯和法院判例是城市法的渊源，是许多城市法汇编的资料来源，在成文法尚不完备的中世纪城市法体系中有一定的作用。5、城市同盟法令。n加入同盟的各城市共同制定和遵守的一种准国际法性质的共同法，也包括各城市间的协议和和约。汉萨同盟是德意志北部城市为主形成的商业、政治联盟。汉萨（Hanse）一词，德文意为“公所”或者“会馆”。12世纪中叶逐渐形成，１４世纪达到兴盛，加盟城市最多达到１６０个。１３６７年成立以吕贝克城为首的领导机构，有汉堡、科隆、不莱梅等大城市的富商、贵族参加。拥有武装和金库。１３７０年战胜丹麦，订立《斯特拉尔松德条约》。同盟垄断波罗的海地区贸易，并在西起伦敦，东至诺夫哥罗德的沿海地区建立商站，实力雄厚。１５世纪转衰，１６６９年解体。二、城市法的基本内容（一）城市机关多包括市议会、城市法院、市长、市民大会等享有完全自治权的城市共和国和自治城市，其最高机关是市议会。由其选举行政长官，其下设有行政人员。议会任命或推荐城市法院的法官在领主保留部分统治权、没有获得完全自治权的半自治城市，则由国王或领主派代理人和城市代表共同管理事务。（二）和民事法律有关的内容1、市民身份：权利和自由市民获得人身自由和身份平等权利在城市中住满一年零一天即获得自由的市民身份，受城市法的保护市民有选举权2、土地的自由处分土地自由与人身自由同时产生，土地私有3、从事工商业贸易权利和税收权（三）行会制度只有加入行为才能经营商业和手工业入会有一定的资格限制。会长由本行会会员选举产生。行会的功能：处理行会的商业事务；处理内部事务。行会的存在一是为了慈善目的；二是为了商业目的。行会均颁布了自己的法令。以规范本行会的工商活动。（四）城市刑法和诉讼制度除叛国、谋反等重大犯罪外，其他的犯罪一般适用城市刑法。刑罚大量使用肉刑：绞刑、斩首、宫刑和肢解。诉讼制度，废除神明裁判、决斗等证据形式，证人作证代替了宣誓保证人制度，以罚金代替因把犯罪看作是侵犯私人利益而采取的偿命金制度。三、城市法的基本特点历史地位基本特点：1、城市法伴随着城市复苏和商品经济的发展而产生和发展，同时也是西欧中世纪政治上近乎无政府状态和法律上缺乏统一性的表现。2、法律渊源多元化，即创制法律的机关不是单一的，而是多元的。3、它是属地主义的法，也是一种准国际法或城市的共同法。4、在内容上，它是一种公私混合、实体与程序一体的法。5、在性质、作用上，它是封建社会的法，同时又带有资本主义因素。历史地位：1、对近代国家形态产生了影响。它摒弃了封建的身份法，赋予城市市民人身自由权和一定的法律地位，就有可能在城市中出现一个享有自由平等权的市民阶级，并积极参与城市的政治生活，城市组织的流动及其职能模式也影响了近代国家所建立的国家机关体制，使这些国家有可能产生议会制度。2、城市法对近代法律意识的形成也产生了影响n中世纪西欧城市法体系由习惯法和制定法组成，大多数制定法形式上是基于市民的共同意志而制定。这就彻底否定了法律只能来源于教会的圣谕、领主的习惯、国王的命令这种三位一体的封建法律观。3、对近代法律制度的影响肯定市民的民事权利主体资格，市民享有在民事、诉讼方面的平等权利，妇女也享有了部分权利。长子继承制的废除。第二节商法一、商法的形成与发展中世纪的商法又称商人法，是调整商人之间因商事活动所产生的各种关系的一系列习惯和法律。它由规范内陆商业活动的商法和规范海上商业活动的海商法组成。（一）商法的发展　商法作为独立的法律部门，是随着商业的复兴、发展和自由城市的产生而逐渐形成的。调整商业活动的法规的起源早于城市法，可以追溯至古代。中世纪初期，由于封建自然经济占据主要地位，而且在当时已经比较流行的基督教教义中，视商业投机和收取利息为罪恶行为，商法反而处于停滞状态。公元前18世纪古巴比伦王国时期就已经出现了调整商事活动的法规；公元前7世纪，新巴比伦对一些特殊的公司予以法律规定；罗马法中出自外事裁判官之手的万民法中所包含的商法规则是公认的国际商法准则，为后世的商法奠定了基础；腓尼基则被公认为是海商法的发源地。但是，首先从普通私法体系中分离出来，并作为一个独立的法律部门的商法产生于中世纪西欧。　　（1）9世纪开始，随着商业活动的兴起，商业纠纷增多，颁布了商业交往规则，许多集市设立了行商法院。10世纪至12世纪，商法首先形成于意大利。罗马法中的商业习惯法是中世纪商法的基础，而意大利最早恢复和发展了古代商业习惯法，并将之改造成为地方商业习惯法。　　（2）12世纪至16世纪，国内国际集市使商法在全欧洲普遍发展起来，中世纪商事法规也随之发展起来，形成了商务领事制度和“治外法权”、“领事裁判权”等制度以及大致统一的商法规则。与此同时，特别商业法庭和商事混合法庭也发展起来，大量判例形成全欧洲普遍适用的国际性的商业法律规范和贸易惯例，即共同商法。　　（3）17、18世纪，商法由一种曾经是共同普遍适用的国际性特别法开始转变为主权国家管辖下的国内法。　　（4）海上贸易的逐渐兴起，促成了海商法的迅速形成和不断发展。海商法是归海事法庭管辖并由其实施的有关船舶和航运方面的法律。欧洲海上贸易以地中海、北海、波罗的海为中心展开，并且一般都受制于具有国际法效力的港口习惯。后来，这些习惯或惯例汇编成册。于是，中世纪的海商法便得以形成。意大利的威尼斯、热那亚、比萨等城市最先发展海上贸易，并且也最先发展了以适用《罗德海法》为主的海商习惯法。15世纪，大量的海商法规汇编或法典出现。起源：商业、集市及市场的发展密切相关在商法的发展过程中，城市起到了重要且可能是最重要的作用。在商法的历史发展中，意大利的商业成文法占有重要的地位。这一时期的商法的特点：第一，习惯性第二，简易性第三，平等性第四，国际性二、商法的主要渊源（一）商事习惯和海事习惯主要是希腊、雅典海商法、罗马海商法和教会法及地方习惯法。（二）海商法典　　1、《阿玛斐法典》。意大利的阿玛斐城于11世纪制定的法典，传说它被刻在铜板上。汇编的判例内容较为广泛，一切海上争议、诉讼都能按照它得到解决，被地中海地区普遍承认，适用达500年之久。　　2、《康梭拉多海商法典》。《康梭拉多海商法典》是以《巴塞罗那海上习惯法》为基础、并集众多海事习惯法编纂而成的海事习惯法和海事法院判决汇编，于13n世纪开始流行于地中海一带，曾被译成多种文字广为流传。其内容包括公私法两部分，有战时法和平时法，主要是有关船运中的权利和义务、共同海损以及战争中的私有财产的处理等规则，是后世国际公法与国际私法的雏形。　　3、《奥列隆法典》：由奥列隆岛约于1150年汇编该岛11世纪至12世纪海事法庭的判例而成，以船舶法为主要内容，适用范围较为广泛，为13、14世纪汉萨同盟及波罗的海国家建立海商法体系奠定了基础。　　4、《威斯比海商法典》。威斯比是汉萨同盟早期的总部所在地，约于13世纪编撰了该法典。它实际上是《奥列隆法典》、《阿姆斯特丹法令》、《吕贝克法典》的摘录和混合体，后为汉萨同盟所接受，流行于北海和波罗的海沿岸地区，17世纪至19世纪被多次印行，广为流传。三、商法的主要内容（一）内陆商业活动的基本法则1、商人：商法确认了本土商人和外国商人的平等的从事商业活动的法律地位及有关权利，如经商权、商号权、起诉权等。同时也规定了有关义务，如须制作保存账簿、不得欺诈、并受本行会章程的约束。商人是以自己名义从事商业活动获取利润的人，主要来自于已摆脱人身依附地位且已失去土地的农民，是城市市民等级的重要组成部分。2、合伙：商业贸易特别国际间的交易，大都是合伙经营。13世纪起，对这种经营方式即有有关法律加以规范，以健全合伙经营管理制度。3、票据制度：西欧中世纪商法对商业活动中广泛采用的票据作了规定。以信用为基础、以清楚和便利为特点的票据早在古希腊、古罗马即已采用。12世纪后被广泛采用，这一时期票据按其作用分为汇票、本票、支票。16世纪产生了票据背书制度。这一时期票据制度直接影响到近代，甚至沿用至今。4、集市营业规范当时已经有一套相当完善的集市管理制度的法规5、审判制度。对商事争议的管辖、审理程序（二）海商法的内容中世纪海商法的主要内容有：船舶法、船上管理法、船上货物装载法、港口章程、船舶遇难保护法、弃货法、共同海损制度、船难法等。其中，共同海损制度和船难法是海商法特有的两项有代表性的制度。共同海损制度指在发生风暴等紧急情况时，为挽救船员及所运货物而抛却部分货物以减轻船只载重时，原则上须征询商人的意见。但是为了船的安全，船主也可以不采纳商人的意见而按自己的主张弃货，对于所遭受的损失，由船主、船员及商人共同承担。　　船难法指所有从遇难船上漂流来的货物或已搁浅船的货物按惯例全部或部分成为海岸所有人的财产。由于这项惯例的存在，往往造成人为搁浅或遇难，所以它被认为是对发展海上贸易的阻碍，是对商业的一种损害，西欧国家也重视对它进行限制，尤其是英国。但直至中世纪末，所谓的船难法在欧洲许多地方仍然具有习惯法的效力。四、商法与海商法的特点　　（1）中世纪商法与海商法关系密切，其原则和制度相伴产生、共同发展且基本通用。　　（2）其渊源实质上是一种习惯法，它是与商业交易和商品经济的发展而同时产生和发展的。几乎所有的商法典、海商法典都是习惯法或判例的汇编或记载。　　（3）在发展过程中，经历了共同商法时期和国家商法时期。17世纪前，是一种各国普遍通行的法律体系，是一种国际私法。17世纪后，商法演变为国内法。海商法的发展则相对特殊，它的发展必然要超越一个国家、地区和城市。　　（4）是公私法与实体和程序的混合法，同时兼具国内法与国际法内容。　　（5）具有资本主义因素。尽管这些法产生并存在于封建社会，是中世纪欧洲法律重要的组成部分，但是它们有力地促进了前资本主义经济的发展和资产阶级作为一个阶级的形成，为资产阶级商法的形成奠定了基础。　　　　　　　　　n第五章教会法第一节教会法概述一、教会法的概念教会法是指天主教、东正教、基督教（即新教）以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程，以天主教会在不同历史时期的法律，尤其是中世纪法律为主。教会法包含了宗教与法律两部分规则。教会法主要是关于教会本身的组织、制度和教徒个人的品德、生活守则的一些宗教规则、章程和法规。同时，教会法对教会与世俗政权的关系，以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等都有所涉及，这些内容通常也被看作是教会法的组成部分。二、教会法的发展教会法的发展与教会的发展相互关联（一）从教会起源到格兰西（格拉提安）的《教会法汇要》（公元4~12世纪）教会不仅管辖教徙的信仰和道德生活，而且也负责解决教徙之间的争议。“二元化”的管辖原则：民事案件的原告既可向主教请求裁判，也可以向世俗法院起诉；刑事案件大部分先由教会审判，若认为被告有罪，则剥夺其教籍后，交由世俗法院对其罪行进行判决。这一时期的教会法主要是《教规集成》，但这时的教会法主要调整教会的内部事务，涉及世俗事务的法规较少。（二）从格兰西到特兰托会议和《教会法大全》的审定及正式颁布（12~16世纪）这一时期由于教会逐渐在西欧政治生活中占据主导地位，教会法也呈现出生动活泼的局面，所以这一时期也称为教会法的古典时期或称鼎盛时期。教皇格列高利七世改革确立的教会法原则：只有教皇所颁布和核准的教会法律有效；教皇的使节或代表在地方教阶组织中和宗教会议中应该处于首要或主席的地位；每一种教务职司的取得，必须由教会当局加以任命，来自世俗的授权任命必须排除，任何用买卖形式取得的任命都是无效的；坚持教士独身。法律文件：《教会法大全》，由格兰西的《教会法汇要》，《格列高利九世教令集》，《第六书》，《克莱孟教令集》和沙皮伊《编外卷》）教会法在这一时期成为独立的法律体系。同时，教会法院的司法管辖权也随着教权与王权的斗争的胜利而迅速扩大，由于中世纪的西欧人一般都已加入教籍或成为天主教徙，因而教会法院的审判权力实际上不受限制。（三）从特兰托会议到《教会法典》（16世纪~1917年）教会权力削弱，教会法也进行了改革。资产阶级革命后，西欧各国奉行政教分离的原则，国家法律实现了理性化和世俗化，教会法的管辖范围已缩小到精神领域和个别与信仰有关的世俗领域了。《教会法典》于1917年颁布。（四）从1917年到1983年《教会法典》颁布及其以后的时期目前，教会法在基督教会的组织、教规、仪式中起到重要作用。并对基督教固体及其成员关于法律、道德和行为的观念有很大的影响。三、教会法的渊源（一）圣经——教会法的总源《旧约全书》包括法律书，历史书，智慧书，先知书四个部分，其中法律书是其精髓。法律书包括《创世纪》《出埃及记》《利未记》《民数记》《申命记》，又称《摩西五戒》n《新约全书》：由福音书，教会历史，使徒书信，启示录组成。基督教认为，上帝通过法律与以色列人所立之约是旧约，新约是上帝与人所立圣约的继续，是藉着救世主耶稣基督降世用耶稣的血缔结的，施恩给全人类。现今流行的《圣经》是公元397年，第三次迦太基宗教会议通过的决议所确定的《新旧约全书》。（二）教皇敕令集《教会法汇要》的内容：第一部分论述法律的来源和神职人员的特性。主要讨论法学的基础理论，比如教会法与世俗法的关系，神职人员的选拔和提升，主教的素质、教会经济和济贫等问题，也涉及教会与国家的关系。第二部分列举触犯教会法的案例并加以分析。第三部分主要涉及基督教圣礼。《教会法汇要》具有所大的权威性，为教会法学家提供了系统的法律资料，也为西欧各地教会法院普遍加以援引，并作为教材，供各大学讲授教会法之用。《教会法汇要》与《格列高利九世教令集》《第六书》《克莱孟教令集》《编外卷》共称为《教会法大全》，它成为中世纪后期教会法最基本的渊源，一直沿用到1917年才被《教会法典》所取代。（三）教会法典1917年教皇本尼狄克十五世正式颁布了《教会法典》。1983年教皇约翰·保罗二世段布了《教会法典》（四）世俗法的原则和制度罗马法的大量概念和规则被教会法继受，另外作为封建国家的日耳曼习惯法的某些规范也被教会法所接受。四、教会法的基本特征1、教会法是一种与神学密切联系的神权法教会法的基本信条和根本目的是为了维护上帝以及由是帝创造的秩序。就其内容来看，教会法所确立和调整的关系不是人与人之间的关系，而是人与上帝之间的关系。2、教会法带有世俗的封建性一方面，教会法首先按世俗封建秩序模式，确立了体系完备的教会权力的等级结构；另一方面，其法律的许多具体内容与世俗封建制度密切联系，表现出封建性。如，土地法制度中的什一税制度。3、教会法具有相对完善的体系性与各种世俗封建法律相比，它具有相当完备的体系。以《教会法大全》的颁布为标志。后来教会法的体系更加完备，形成了一套包括财产法、婚姻继承法、契约法、诉讼法、刑法等部门法的规则。第二节教会法的基本制度一、教皇国家制度教皇国拥有一个较之欧洲大陆任何封建王国更加完备、健全的行政组织系统，实行以教皇为首脑的中央集权制度，并行使着立法权、司法权和指挥“圣战”的权力。教皇的权力地位：1057年教皇格列高利七世颁布的《教皇敕令》宣称“一切君主应亲吻教皇的脚”，教皇有权解除人民对邪恶的统治者效忠的誓约，教皇可以命令臣民控告他们的统治者，教皇有权废黜各国的皇帝；凡不与罗马教会和谐者，不得视为基督徒，甚至宣布“罗马教会从未犯过错误，也永远不会犯错误”，“教皇永不受审判”。教皇以下的神职人员：大主教、枢机主教或红衣主教，组成红衣主教团，为教皇的枢密内阁，保佐教皇共掌教权。各教区设主教和神甫。一般神职人员为修道士、修女等。这些神职人员，各按其等级和地位享有不同的特权和恩俸。教区划分教省：一个教省往往与一国之疆域相等。由红衣主教或大主教掌管主教辖区：归主教管辖。教区：为主教辖区的下属基层单位。设神甫一人。教皇国，拥有一支精锐的常备军，由宗教骑士组成。n二、神职人员的基本权利与义务权利：1、恩俸权、执行宗教事务和征收什一税的管辖权2、礼节特权3、审判权4、享有世俗兵役豁免权，根据教皇命令参加宗教骑士团义务：1、凡教士皆有“告解圣事以洗净良心之污点，每日必须尽默想自省之义务”2、宣传教义和忠诚完成教职之义务3、凡领受高级神品的高级神职人员，皆应承担禁止结婚、恪守贞操的义务4、有居住于本教堂的义务，未得允许不得长时期离开教堂三、财产权教会财产的来源：捐献；没收异教徒的财产；税收，即什一税；国家对教会的产业不得征税，一切神职人员免除任何劳役负担。教会的领地和庄园中进行封建农奴制的剥削制度。利用宗教特权，不断扩大领地，自由民破产后依附教会，变成家奴，再把土地租给他来耕种，世代依附于教会领地。占有权救济：旨在恢复土地、财产以及无形权利，那些由于暴力或欺诈被剥夺了占有权的先前占有人，只要证明不不法剥夺所有权行为存在，而无需证明自己具有一种更有利的权利，就可以现时占有人那里收回占有权。弃绝罚：对任何侵犯教会财产者予以惩罚。凡强占教会财产的人不得参加圣礼、领取圣物，不得接受尊位、恩俸和神品，不得接受教会职位，不得行使选举权，不得与亲友来往等，非常严厉。四、债权法禁止“重利”行为：即禁止一切利用金钱借贷收取暴利的意思。教会对于缔结契约的宣誓仪式、重利性契约教有管辖权。承认“死抵押”权：允许债权人享有从抵押的土地或财物中获得孳息的收入，但又不准以这种收抵债。宣誓契约的履行：凡经立约人宣誓履行债务的契约，纵使这种契约按世俗法律被认为无效或或撤销，但为使立约人“灵魂得救”，仍必须履行，偿还债务。同样教会法认为一人以自己的信用作为抵押，就使债权人对自己灵魂的得救握有留置权，也就等于以自己的灵魂为抵押。因此，即使债权不追究，也同宣誓订阅契约一样非履行不可。宣誓附加利息偿还债务。实际上利息应献给教会。五、婚姻家庭与继承法宗教仪式是婚姻关系成立的必要条件：即订婚、举行结婚仪式、同居（宗教婚）禁止阻碍：四等亲以内不得结婚。但可以“宽容费”特恕。撤销阻碍：对未成年人、精神患者、重婚、无性行为能力者和曾宣誓永抱独身者的婚姻，教会有权撤销其婚姻关系。一夫一妻；结婚年龄男14女12；严禁离婚；维护婚姻的稳固和持久：金婚、银婚、钻石婚夫权与父权财产继承：对于动产，教会法院有验证遗嘱及监督遗嘱执行的权力，有处理无遗嘱的遗产的分配权；对于不动产，则仍适用封建国家的法律。死者无合法继承人之遗产，收归教会，作为救济基金；有些教区规定，死者的遗产必须划出十分之一，归还教会n六、刑法教会刑法主要针对叛教、异端、巫术、亵渎上帝等罪行公元1215年，教皇英诺森三世颁的《教皇敕令》就是打击异端教派的。公元1233年，教皇格里高利九世发布通谕，规定教皇审判异端法庭可以要求地方主教全力协助。异端审判法庭（审判条例）1、在法庭上，被控告人不能知悉控告人、见证人的姓名2、任何人，包括罪犯均可充当控告人、见证人。有两人作证，控告即成立。证人如撤回证词，就视为异端同谋犯。3、被控告人如不承认“罪行”，就反复用刑拷问。不仅要承认自己的罪行，还要举出同伙和可疑分子。4、一切有利于被控告人的证词都不能成立，任何人从事有利于被控告人的活动，都要予以最严厉的惩罚。5、任何人对被控告人给予法律援助或为他请求减刑，即予以革除教籍。6、被告可以不经审判使处死；承认异端罪行，表示悔改，则判处终身监禁。7、被告认罪以后，如“翻案”，即不再审讯，予以烧死。8、被判为异端者，没收全部财产。其它罪行及刑罚：教会法对盗窃罪、乱伦罪，通奸罪，重婚罪，伪币罪，伪证罪等进行处罚。刑罚的种类包括死刑（绞刑、火刑），终身监禁，流放，没收财产，罚金，赎罪金，宽容金等。七、司法机构和诉讼法主教法庭；大主教法庭、教皇法庭、特种刑事法庭（异端裁判法庭）刑事诉讼中，采取“公诉”制。法官根据控告，亲自聆讯、查证、审问和判决。证据以人证、物证为主。采用纠问式程序民事诉讼由于采用书面形式审理，效率很低，当事人宁愿诉诸世俗法院。n第六章普通法法系的形成与发展第一节普通法系的形成一、概述（一）普通法系与普通法1、普通法广义上：指12世纪以后通行于英格兰的法律。它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一适用，区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别于只适用于特殊阶层和行业的商人法。狭义上：12世纪以后由英格兰王室法院所创立、适用和发展的判例法，区别于由衡平法院所适用的衡平法。从比较法的角度，普通法泛指以英格兰为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。2、普通法系一个以英格兰法为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于民法法系国家或地区的法律制度。（二）普通法系的分布欧洲：英格兰（苏格兰除外）、爱尔兰美洲：美国（路易斯安那州除外）、加拿大（魁北克省除外）大洋洲：澳大利亚、新西兰亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳等目前世界上约1/3的人口生活在其法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家或地区。二、普通法系形成过程中的不同类型1、殖民地社会尚未进入文明时代，即没有国家也没有法律，澳大利亚、新西兰和美国东海岸。普通法在这些地区的传播未受到较大阻力。2、殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度，这主要指那些曾经作为英国殖民地的非洲国家。普通法在这些国家虽然被接受，但当地的习惯法和伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院仍被保留下来。3、殖民地原来的文化较发达，在被英国占领前已形成独立的法律体系。其典型是印度和加拿大。普通法在向这些国家输入的过程中，遇到了当地法律制度的强烈抵制。三、普通法形成的原因与特点1、英国法在域外的传播与英国对外殖民贸易、军事征服和殖民统治过程相联系的。向殖民地灌输英国法，是英国对外殖民政策的一部分。英国政府不仅握有对殖民地的立法权，不仅对殖民地的立法实行监督，有权宣布其法律无效，而且还对殖民地法院审理的案件具有上诉管辖权。同大地法的传播方式相比，普通法的传播更具有强制色彩。2、英国法具有较多的民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性，这样的法律为殖民地社会所需要。3、由于各殖民地在社会条件和文化传统诸方面存在极大的差异，英国输出法律时采用了不同的方式。对于印度那样文化和法律相对发达的殖民地，采取逐渐渗透的方式；对非洲殖民地，英国在迫使其接受英国法的同时，允许其保留那些与英国法不相抵触的传统习惯法。各殖民地在接受和适用英国法时，都根据当地的社会条件做了不同程度的修改。4n、同民法法系相比，普通法法系中的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到了更大的困难。5、接受以判例法为特征的英国法，不像接受欧洲大陆国家法典那样容易。大多数殖民地在接受英国法时规定一个日期，所接受的是该时期生效的英国法。它们接受的英国法一般包括：英格兰普通法，衡平法原则，特定时期在英国生效的制定法第二节英国法的发展一、资产阶级革命与普通法（一）普通法与衡平法的冲突与妥协16世纪代表王权的星宫法院和衡平法院得到迅速发展，对普通法院构成了严重威胁。普通法院与议会结成联盟反对王权专制。其结果是：衡平法院不再侵犯普通法院的管辖范围；衡平法院将依照自己的先例进行判决，并受上议院的监督；国王不再运用特权在普通法院以外创设新的法院，并于1641年撤销星宫法院。所谓星座法院(1487-1641)，又称星宫法院，系英国国王掌握的专门审理政治案件的刑事专门法庭及历史是受理刑事诉讼的衡平法法院，是英国法制史中以暴虐专横著称的法院，因法院建筑物上画有星状标志而得名。法官主要由枢密院议员充任，国王直接控制，权力极大，适用纠问式诉讼程序。都铎王朝时期(1485-1603)，星座法院打击了封建割据势力，促进了国家统一。但随着新兴资产阶级与英国君主制政府矛盾的加剧，星座法院成为镇压反封建斗争和迫害进步势力之工具，并因此声名狼藉。　　亨利七世统治时期的枢密院的职能大多是技术性的，并通常由在星宫办公的一个小组委员会来行使，星宫后来成了众所周知的星宫法院。虽然在都铎王朝时期，星宫法院是一个很有用的机构，但在斯图亚特王朝时期，它却变成了实施暴政的一个工具，斯图亚特王朝利用它来实施他们未经议会同意而发布的压迫性法令。更有甚者，它成了1629到1640年查理一世“十一年暴政”的主要工具，在这期间，查理一世试图废除议会进行专制统治。有鉴于此，1641年长期议会的首批法令之一就是废除星宫法院及枢密院对司法管辖权的全面控制。（二）君主立宪制的确立通过一系列法案，确立了君主立宪制1628年《权利请愿书》：查理一世上台以后，滥用监禁和征税的权力，强制推行借债政策，因而导致国内关系紧张。1628年3月，查理一世为解决财政问题，提出征收特殊捐税的要求遭国会拒绝后，就实行“强迫借贷”，严惩拒绝缴费者。国会也不甘示弱，于1628年通过了《权利请愿书》。全文共有8条，列数了国王滥用权力的行为；重申了过去限制国王征税权利的法律；强调非经议会同意，国王不得强行征税和借债；重申了《大宪章》中有关保护公民自由和权利的内容，规定非经同级贵族的依法审判，任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害；规定海陆军队不得驻扎居民住宅，不得根据戒严令任意逮捕自由人等等。查理一世开始批准了这一请愿书。《权利请愿书》是议会争取自由和权利的胜利果实。但查理接受《权利请愿书》只是权宜之计，并无意真正执行它，当议会批准补助金后，查理一世对议会抗议他征收吨税和磅税恼羞成怒，遂下令解散议会，自由英国进入无国会的专制统治时期，《权利请愿书》也被抛弃。资产阶级革命胜利后，议会对《权利请愿书》重新解释，赋予其新的内涵，并把它认定为英国宪法的渊源之一。1679年《人身保护法》　英国1679年颁布的保护人身权利的法律。　　自13世纪起，英国法院即发布各种关于刑事诉讼的令状，包括审查逮捕理由的令状。17世纪，斯图亚特王朝复辟，大肆迫害新教徒和反王权派。代表工商业资产阶级和新贵族的辉格党援引旧例，通过议会制定《人身保护法》，迫使英王查理二世(1660～1685在位)签署。全文20条，主要内容为：　　非依法院签发的载明缘由的逮捕证，不得逮捕羁押；已依法逮捕者应视里程远近，定期移送法院审理；经被捕人或其代理人申请，法院可签发人身保护状，着令逮捕机关或人员申述逮捕理由，解送、保释或释放被捕人，违者可处罚金。但上述规定不适用于叛国犯和重罪犯；战时或遇紧急状态，得停止《人身保护法》的效力。　　1816年增定可在巡回法院和季度法庭休庭期间签发人身保护状。1862年扩大《人身保护法》的适用范围。1960年又作了进一步修改。苏格兰和爱尔兰分别于1701年和1782年颁布同样法令。美国某些州也有同名法规。一些主要的资本主义国家法律中也有类似条款。英国刑事诉讼中，至今仍以签发人身保护状作为审判监督程序之一，由高等法院王座庭主司其事；但适用较少，多以上级法院根据被捕人的申诉着令保释来代替。1689年《权利法案》：　1689年斯图亚特王朝复辟后，开始倒行逆施，不仅大力压制反对派，企图恢复国王集权，而且企图在英国恢复天主教，这引起了当时英国辉格党和部分托利党人的反对，矛盾逐渐激化。恰好，信奉天主教的詹姆斯二世n的第二个妻子生了一个儿子，这位未来的国王将来必定信奉天主教无疑！这样，原来人们认为詹姆斯二世死后他的信奉新教的女儿将继位的希望破灭了，于是人们决定采取行动。包括伦敦主教在内的几位著名人物发送了一封密信给在荷兰的信奉新教的詹姆斯二世的女儿玛丽和女婿威廉，邀请他们到英国来保护英国的“宗教、自由和财产”。对威廉来说，他主要关心的是如何能为他的妻子和他自己争夺英国的王位继承权，同时他也认为他入主英国可以防止英国同法国结盟以共同反对荷兰，因而接受了邀请。为了避免当年（１６６０年）邀请斯图亚特王朝复辟的前车之鉴，英国决定以法律形式限制国王的权力，保证自己的权力，于是在议会上、下两院共同召开的全体会议上，向威廉和玛丽提出了一个“权利宣言”，要求国王以后未经议会同意不能停止法律的效力，不经议会同意不能征收赋税，今后任何天主教徒不得担任英国国王，任何国王不能与罗马天主教徒结婚等。威廉接受了这些要求，即英国王位，是为威廉三世，玛丽即位为英国女王，是为玛丽二世。１６８９年１０月，议会通过了“权利宣言”并制订为法律，是为《权利法案》。英国《权利法案》内容　　英国《权利法案》(theBillofRights)，全称《国民权利与自由和王位继承宣言》(AnActDeclaringtheRightsandLibertiesoftheSubjectandSettlingtheSuccessionoftheCrown)，内容并不多，只有短短的十三条：　　１凡未经议会同意，以国王权威停止法律或停止法律实施之僭越权力，为非法权力。　　２近来以国王权威擅自废除法律或法律实施之僭越权力，为非法权力。　　３设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以及一切其他同类指令与法庭，皆为非法而有害。　　４凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。　　５向国王请愿，乃臣民之权利，一切对此项请愿之判罪或控告，皆为非法。　　６除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法。　　７凡臣民系新教徒者，为防卫起见，得酌量情形，并在法律许可范围内，置备武器。　　８议会之选举应是自由的。　　９国会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会以外之任何法院或任何地方，受到弹劾或讯问。　　１０不应要求过多的保释金，亦不应强课过分之罚款，更不应滥施残酷非常之刑罚。　　１１陪审官应予正式记名列表并陈报之，凡审理叛国犯案件之陪审官应为自由世袭地领有人。　　１２定罪前，特定人的一切让与及对罚金与没收财产所做的一切承诺，皆属非法而无效。　　１３为申雪一切诉冤，并为修正、加强与维护法律起见，国会应时常集会。　　人们可以看到“十三条”主要有两方面内容：一、限制国王的权力，约束英王的实际统治权，如第１、２、４、６条；二、保证议会的立法权、财政权、司法权和军权等，如第８、９、１３条。1701年英国王位继承法(一七OO年制订，一七O一年公布)　　第一条当今国王无嗣，死后其王位由安妮公主（Anne）继承，安妮公主无嗣，死后其王位由国王詹姆士一世的孙女、已故波希米王后的女儿、汉诺威选侯索菲亚公主及其信仰新教的后裔继承。　　当今国王陛下及丹麦安娜公主都无后嗣时，英格兰、法兰西、爱尔兰领土以及所属自治领的王位与尊号，由已故国王詹姆士一世的孙女、已故波希米王后伊丽莎白公主的女儿、汉诺威选侯索菲亚公主继承。当今国王陛下及丹麦安娜公主死后，如果都无后嗣，英格兰、法兰西、爱尔兰领土以及所属自治领的王位、王政、以及英国君主所享有的一切荣誉、称号、皇权、特权、权力与权威等，都应归属于该索菲亚公主及其信仰新教的后裔。贵族院议员及平民院议员本身及其后代，应当以全国人民的名义，在当今国王陛下公主殿下和安娜死后并且无后嗣时，按照本法关于王位继承的限制规定，坚决拥护和保卫索菲亚公主及其信仰新教的后裔，并竭力以生命和财产对任何企图反对者加以摈斥。　　第二条按照本法可以继承王位、坚持同罗马教会交往者，按照威廉国王和玛丽女王第一年的法令第六章的规定，均无资格按前举法令宣誓加冕。　　凡按照本法的限制规定可以继承王位者，若现在或将来同罗马教廷或者教会和好，或者保持交往，或者信奉罗马天主教或者与罗马天主教徒结婚，都应按照前举法令所规定和确认的情形，丧失继承的资格。　　凡依照本法而即王位的国王和女王，都应在加冕时，按照当今国王和已故玛丽女王统治第一年所制定的国会法令(称为加冕宣誓法)，举行宣誓仪式，并且应当依照该项法令所定的手续和方式，签署并朗诵其中所规定的誓词。　　第三条关于保障这些领地的宗教、法律和自由的更详明的规定。　　当今国王和丹麦安娜公主死后且无后嗣时，为保障我们的宗教、法律和自由，制订更详明的规定是必要的和必不可少的。这应当由国王陛下商得贵族院和平民院议员的同意，以国王的权力加以规定。n　　此后凡登上王位的人，都应同法律规定的英国教会交往。　　此后本国王位与尊号归属于非英格兰王国的人的时候，如果未经国会同意，本国国民不负防御不属于英国的领土而从事战争的义务。　　本法的限制规定发生效力后，凡生于英格兰、苏格兰或爱尔兰所属自治领或领土之外的人(包括入籍的在内，但父母是英国人的除外)，不得担任枢密院顾问官或者国会两院的议员，也不得担任文武官职，他本人或者他所信托的人不得享有国王赐予的土地或者世袭财产。　　对国会平民院提出的弹劾，不得凭恃英王赦免进行抗辩。　　第四条本国法律和法令的确认。　　鉴于英国法律是英国人民与生俱来的权利，因此，凡得登上英国王位的国王和女王，都应依照英国法律的规定管理政务，他们所属官吏和大臣也都应按照同样的法律为国王效力。　　因此，贵族院和平民院议员谨再作如下的请求：一切保障国教及人民权利和自由的法律和法令以及现行的其他法律和法令，得予批准和确认，并由国王陛下商得贵族院和平民院议员的同意，以他的权力加以批准和确认。　　英国王位的继承是根据长子继承权来决定的，即王位应先由现任君主的长子继承，然后才依次序轮到其他儿子，最后才轮到女儿。但是根据法律，英国王位的继承不是自动的，1701年通过的《王位继承法》（ActofSettlement）规定，王位应该传给汉诺威选帝侯夫人索菲亚（ElectressSophiaofHanover）的有血缘关系的后代，而且继承者不得是天主教徒，也不得嫁娶一名天主教徒。一些人认为该规定与英国其他法律中禁止宗教歧视的条款有冲突。不过实际上，绝大多数有资格继承王位的人都是基督教新教徒，而且在公开场合都大多宣称自己是圣公会成员。　　此外该法案还规定，王位的继承是由议会来决定的，而非君主本人。二、18、19世纪英国法的改革（一）工业革命与英国法首先，工商业的发展，股票、债券等动产需要法律的保护，于是，18、19世纪制定了许多关于契约、公司、合伙、股票、破产和流通票据等方面的法律，通过立法和判例确立了契约自由的原则其次，18世纪中叶，商法并入普通法之中。由于工商业的迅速发展，几乎所有人都与商品生产和交换发生联系，因而，商业已不再是仅仅由商人阶层专门从事的行业了。著名法官曼斯菲尔德通过审判实践，于18世纪中叶，将商法并入普通法之中，使其成为普通法的组成部分。最后，工业革命客观上促进了民主的发展。议会权力扩大，责任内阁制形成。工人的民主权利扩大。1832年的《改革法》降低了对选民的财产资格限制；1867年的《人民代表选举法》将选举权扩大到工人；1884年给予农民以选举权。1875年《雇主和工人法》对工人罢工作出了让步，允许工人以集体名义同雇主订立合同，使工联获得了法人地位。保护童工的法律。（二）边沁的努力与19世纪英国法的改革边沁使英国法法典化的努力虽然没有实现，但对英国法的改革具在深远的影响1、法院组织和诉讼程序的改革19世纪的英国法院系统极为复杂，机构重叠，管辖界限不清，除了普通法院与衡平法院，还有自成一体的遗嘱检验法院、离婚法院和海事法院，当事人常因错误地选择了法院而浪费时间和金钱。主要是1873年——1875年《司法法》，它在三个方面取得了重要成果：第一，统一了司法组织，设立一个最高法院，由高等法院和上诉法院构成，高等法院中设王座分廷，大法官分廷，普通诉讼分廷，财政分廷和遗嘱检验、离婚、海事分廷第二，实现了衡平法院与普通法法院的合并，上诉法院和高等法院的各个分廷都可适用普通法与衡平法。第三，取消了全部诉讼形式2，制定法的增加三、20世纪英国法的发展20世纪英国法的发展主要体现的立法方面：1、在传统的法律领域中制定法不断增加，除侵权行为法外，所有法律部门中制定法的作用都在加强。n2、劳动立法不断出现。3、委托立法大量增加，即议会将立法权委托给行政部门第三节美国法的形成和发展一、殖民地时期的法律在整个17世纪，英国法没有被殖民地大规模地接受，它们适用的法律主要是：第一，《圣经》中的律例诫令和从中引申出来的一些正义、公平之类的原则第二，殖民地议会制定的法律。第三，在找不到可适用的法律时，依照普通法的概念和原则处理纠纷。北美殖民地在17世纪不接受英国法的原因：第一，移居北美的英国人多曾受过英国当局的宗教或政治迫害，他们对作为英国制度组成部分的英国法律自然怀有敌意。第二，殖民地的居民多是新教徒，在马萨诸塞和宾西法尼亚等地宗教势力非常强大，遇有争议，他们倾向于通过牧师根据《圣经》解决。第三，初期殖民地人们之间接触不多，关系较简单，与英国的联系也较松散，他们面临的主要问题是维持生存，不需要复杂的法律。第四，法律专业人员极度缺乏，无法适用英国那样复杂的概念和繁琐的程序第五，英国法的一些概念和制度不适合殖民地的条件18世纪，殖民地开始大量地采用英国法，原因是第一，简单法律不能满足社会发展的需要；第二，殖民地人民发现普通法可以用于反对英王专制，保护自己的利益；第三，英国政府加强对殖民地的监督和控制，英国枢密院不仅有权受理来自殖民地的上诉，而且可以宣布殖民地的立法无效。第四，英国法律书籍的传入，一些律师和法官被送到英国培训，以律师为核心的法律职业阶层开始形成。二、普通法的确立（一）独立战争与法律对英国法从敌视到接受需要一个过程。（二）法典化运动法典化运动虽然随着普通法逐渐取得胜利而结束，但影响仍在。三、内战后及20世纪美国法的发展（一）废除奴隶制（二）法律统一这一运动由美国律师协会主导。制定了一系列法典，其中以《统一商法典》代表，但各个法典在全国的统一程度有所不同。（三）反托拉斯法1890年，联邦的反托拉斯法正式生效。也称为《谢尔曼法》。1914年通过了新的反托拉斯法，史称《克莱顿法》。以及《联邦贸易委员会法》（四）劳工和反共立法《诺里斯—拉瓜迪亚法》：规定法院无权颁布禁止罢工的命令，法院对“黄狗契约”不予保护。《产业复兴法》《瓦格纳法》《社会保障法》等对工人的权利加以保护，第二次世界大战时颁布了一些限制工人权利的法律，如《战时劳工纠纷法》；二战后，美国颁布了一些反共法律：如《外侨登记法》、《国内安全法》和《共产党活动管制法》n（五）行政法的发展20世纪后，美国国会将部分立法权授与行政部门。美国没有行政法院，但其行政裁判机构主要是一些独立的局或委员会构成，如州际贸易委员会，联邦商业委员会，国家劳工关系局，原子能委员会。n第七章普通法系国家的主要法律渊源第一节普通法一、判例与判例法在普通法系国家一项判决具有特殊的意义，不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例。每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链条。但联系这种链条的并不是判决本身，而是判决中所蕴含的法律规则。二、遵循先例原则遵循先例原则的确立：13世纪开始援引先例，到16世纪，援引先例的做法已被作为惯例确立下来。美国自1850年遵循先例原则得到牢固确立。基本含义：下级法院受上级法院判决的约束，某些上级法院受自己的判决的约束。第一，上议院判决对英国所有下级法院具有拘束力，其先前的判决对自身亦具有约束力。但其判例对自身的拘束力在当代已有所减弱。第二，上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力第三，高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力在美国，遵循先例原则的奉行没有英国那样严格：一是联邦最高法院和州最高法院均不受自身先例的拘束。二是涉及州法院管辖的事务，州下级法院只遵守本州上级法院的先例。三、先例的拘束力与约束力先例的拘束力指该先例具有必须遵守的强制力，有关法院不能避开它。判决的内容：判决理由：对该判决具有决定性意义的重要事实和适用于该事实的法律规则。附带意见：判决中不重要的事实和法律陈述法官在处理案件时，必须把本案的事实与法律问题与先例的事实与法律问题相比较，即“区别技术”如判决理由完全相同，先例对该案具有绝对的拘束力，如有差异，法官则通过扩大或缩小解释引申出与先例不一样的规则；若无先例可循，法官则可创制出新的先例。四、判例汇编（一）英国1、《年鉴》中世纪英格兰法庭判决记录的最早汇编，1535年停止汇编，没有法律效力2、私人汇编如普通诉讼法院首席法官戴尔（1512—1582）的汇编。3、19世纪以来的判例汇编1865年成立了“英格兰与威尔士判例汇编联合委员会”，它汇编的判例有二：一是《法律汇编》，收录了1865年至现在英国上议院、枢密院、上诉法院和高等法院各分庭的判决。二是《法律汇编周刊》，收录的大都是英格兰和威尔士的现行判决。（二）美国1、联邦系统判例汇编n（1）联邦最高法院。《最高法院判例汇编》（2）联邦下级法院。西部出版公司的《联邦判例》、《联邦汇编》、《联邦判例增刊》，这些都是非官方汇编。2、州法院系统判例汇编西方出版公司的《全美汇编系统》，它已经取代了各州官方的法律汇编3、法律重述美国法学会制作的《法律重述》，对判例进行比较分析，抽取一个个明确简练的规则，然后以法典的形式予以重新表述。主要涉及私法领域。由于从事这项工作的人在美国法学界均具有较高的地位和声望，法官们对它较为尊重，在判决中经常引用和参照其中有关内容。在美国，由于诉讼的大量增加，判例数量巨大。为了帮助人们查找判例，一些工具书相继问世，其中最主要的是《美国判例摘要》电子计算机在法律领域的应用，即判例数据库系统，主要有LEXIS和WESTLAW。WestlawInternational　　WestlawInternational是世界上最大的法律出版集团ThomsonLegalandRegulator’s于1975年开发的为国际法律专业人员提供的互联网的搜索工具，是先进的电子技术与全球范围资料库的完美结合，其丰富的资源来自法律、法规、税务和会计信息出版商。用户可以通过WestlawInternational迅速地存取案例、法令法规、表格、条约、商业资料和更多的资源。通过布尔逻辑搜索引擎，用户可以检索数百万的法律文档。　　一．该数据库的主要内容　　1．WLIGeneralSubscription。　　（1）美国资料：内容包括美国联邦法与各州的法律，并提供法律案例的全文资料、判例法（caselaw）、专论与最新的“MyWestlaw”，或可以选择相关主题浏览如银行业、破产、保险业、证券投资等资料。　　（2）英国资料：包括威尔士与英格兰地区的议会报告、军事法案、Sweet&Maxwell所出版的英国法律，还包括Sweet&Maxwell出版的法律判决与立法案，并附加引证案例的参考文献、二次文献以及与案例相关的对照资料。　　（3）欧洲联盟资料：此资料库广泛收集了Sweet&Maxwell和EllisPublications这两家领先的欧洲法律出版商出版的欧洲法律资料，内容包括CELEX—欧盟正式法律数据库、OfficialJournalCandLSeries、FullTextParliamentaryQuestions、MergerControlDecisions和欧盟最新资料通告。　　（4）加拿大资料：包括联邦和各省判例的法律报告（Carswell）、加拿大各专案主题系列的法律报告（Carswell）。　　（5）香港资料：包括香港诉讼案件摘要、香港法律草案的最新通告服务、香港法院诉讼案件的全文报告。　　2．WorldJournals：收录了1200多种法学相关期刊。　　3．LawSchool：法学相关教育常用资料。　　4．InternationalIP：收录国际知识产权的相关资料。　　5．EuropeanUnion：欧盟法律资料。　　6．WestNews：WestNews提供了7000多种商业、财务和新闻的期刊及其他资料。　　二、该数据库独特的检索功能　　1．关键编码系统(WestKeyNumber)：此法律分类系统可以帮助您查找到每一法律管辖区的相关案例、法条以及第二级的资源。　　2．5年的Headnotes：West的专业编辑（律师）将附有相关评介的每个法律点都进行了分析和归类，并且增加了可供选择的查找连接词，使读者搜寻结果准确。　　3．简明扼要的summaries：是法官意见所涉及到的事实和争议的概要总结，其中包括下级法院法官的名字。　　4．文件链接：每个文件的超文本链接可以让使用者直接找到作者所引用的参考文献和相关的文献资源，West每年增加500万以上个相关的链接。　　5．关键引用（KeyCite）：是Westlaw最早独创的一种检索服务方式,是Westlaw的引证搜索服务，它整合了所有在线的判例法和成文法，可以自动通知读者相关案例、法律条文、行政裁决和规章的变化；可以提供曾引用某一案件的其他各案件、行政判解等；可以提供近期联邦法律、加州和纽约州法律的修正或废止的相关资料和情况；提供某一案件直接上诉的历史；回溯并且列出该案的上诉过程，包括该案重要及延续发展的相关的历史。　　６．主题强调(WestTopicalHighlights)：由律师们编辑精选的热门法律话题组成的、可以独立检索的一个系列，它包括新闻、法庭判决以及那些对相关法律领域有潜在影响而被挑选出来的期刊文章。Westlaw这个独特的功能对律师跟踪其业务法律领域内的进展很有帮助，也是法学院的教师、研究人员、学生进行写作、研究的极好资源。n　　Westlaw数据库对我国法学教学和研究以及立法和司法工作都有很大的借鉴作用。第二节衡平法一、衡平法的发展衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。英国虽然取消了普通法院与衡平法院的划分，但没有取消衡平法与普通法的划分衡平法在保护范围上有所扩大，例如，衡平法的禁令已被用于保护专利权、商标权和个人隐私以及防止公害等。现代英国衡平法的主要适用领域是：不动产、信托、合伙、破产、遗嘱解释和遗产清理等。二、衡平法的主要内容（一）衡平法格言在公平正义平等等总原则的指导下，英国衡平法院在实践中形成了体现衡平精神的衡平法格言。1、衡平不允许有不法行为而无补救。2、衡平遵循法律。意为衡平法一般不背离或拒绝适用普通法和制定法，而是对它们的补充3、请求衡平救济者自身必须公正行事。4、请求衡平救济者必须自己清白5、衡平重意思而轻形式6、衡平法寻究履行义务的原意7、衡平法将应完成的行为视作已完成的行为8、衡平法不帮助怠于行使权利者。9、衡平法力求完全公平而非部分公平10、衡平法可对人为一定行为。依衡平法可对被告个人发出禁令11、有两个衡平发生时，先发生者优先12、平等即衡平（二）确认新权利衡平法的主要内容之一是在缺少普通法保护时对新权利加以确认。如信托关系、衡平法的赎回权（三）衡平救济方法1、强制履行：大法官在某种情况下可强迫当事人履行契约或信托义务。而不是以损害赔偿代替2、禁令：命令当事人为一定行为或不为一定行为。是一种事先预防性措施。3、废除：指如果合同有一些固有的缺陷导致其在衡平法上的无缘，合同当事人有权废陈合同。而法院可以做出废除的命令。4、改正：是一项衡平法上的改正文件，以使它正确反映当事人意思的权力。n三、衡平法与普通法的关系区别：1、两者具有不同的法院系统（1875年以前）2、在管辖权上，衡平法院所管辖的案件是：普通法法院不予管辖的案件，普通法法院虽予以管辖但不能给予公正适当救济的案件，普通法法院虽予管辖具准备提供适当的补救但因程序缺陷不能执行的案件。普通法试图调整全部法律领域，而衡平法所调整的主要是民商方面的私法关系3、在救济方法上，普通法法院的救济方法主要是赔偿，衡平法则可使用特殊的救济手段。4、对普通法法院处理的案件，衡平法法院如认为不公正或不当，可给予进一步补救；对衡平法法院处理的案件，普通法法院则不能进一步处理5、衡平法是对人的，普通法是对物的。普通法法院颁发的禁止令只能通过郡长等行政官员执行，衡平法法院则可对被告直接发出禁令6、普通法注重形式，衡平法则更注重人的真实意思。普通法与衡平法的管辖权合并后，二者有相互吸收的趋势，但二者尚未融合。第三节制定法征服者威廉、13世纪末的议会都有立法的权力，并制定了成文法。随着历史的发展，制定法的地位越来越重要。一、制定法的种类（一）议会立法首先，在普通法系国家，公法领域基本是制定法，其中大部分是议会立法。私法中的议会立法主要有三类。第一种是在法院一系列判决基础上而形成的制定法，是对判例中所包含法律规则的汇编和重述，使之明确化和系统化。如英国1893年《货物买卖法》；第二种是为调整新型法律关系而形成的制定法，其中最明显的例子是美国1890年《谢尔曼法》；第三种是为了纠正或修改判例而形成的制定法。其次，议会立法可分为一般立法与特别立法第三，议会立法可分为修正性法律与宣示性法律。第四，立法还可以分为整理性立法和法典化法律。（二）从属性立法委托立法：议会将某些立法权委托给各部或特别委员会。地方或自治团体的立法：根据国会立法的授权，地方机构或一些自治团体也可以制定适合本地区或本团体的法律，这类制定法受上级立法机关和有关司法部门的监督。二、制定法的汇编英国现行的制定法汇编主要有：1、《修订制定法》《现行制定法》（1235至现代）一种由制定法委员会主持的官方汇编2、《英格兰霍斯伯里制定法汇编》，私人汇编3、《行政规章、命令和法规汇编》（1948年以前），之后的行政法收编在《行政法规》美国制定法的汇编1、《美国制定法大全》：官方汇编2、《美国法典》：采用法典形式，分门别类。官方汇编3、行政法汇编n三、制定法与判例法的关系1、制定法与判例法互补短长。在权威上，制定法优于判例法，制定法可以废除、修改和补充判例法。但在制定法的解释中，法官往往受判例法规则的限制。2、制定法由国会或经国会立法授权的机构制定或颁布，判例法是法官通过处理具体案件创制和发展起来的法律。3、制定法多是对某一领域法律关系的横向调整。判例法表现为对同类法律关系纵向调整的不同系列。4、制定法表现为成文法，较为注重逻辑性与系统性，法律规则或原则较明确具体；判例法是不成文法，缺乏系统性和明确性，不易为一般人所了解把握。第四节习惯与学说一、习惯一般习惯：通行于全英格兰的习惯特殊习惯：只适用于特定地区或特殊阶层的习惯。习惯成为法律渊源的条件：1、悠久性：只有古老的习惯才能成为法律的渊源。指从1189年理查一世举行加冕礼之日起就存在的习惯2、持续性：不能中断3、自发性：强迫的、秘密的或特许的习惯不能成为法律渊源4、合理性：合乎情理5、确定性：在性质与范围上必须确定6、强制性：具有具强制性的习惯才能成为法律的渊源，对于非强制性的习惯，人们没有必须遵守的义务。如左侧通行是强制性的，而捐献则不是强制性的。7、一致性：前后不一致或相反的习惯不能成为法律的渊源二、学说学说不具有拘束力，只有说服力。但在缺乏制定法和判例法的场合，法律学说则成为权威的法律渊源。在英国，只有早期的法学作品才具有权威。（一）英国权威的法学家及其著作1、格兰维尔（？—1190）《论英格兰的法律与习惯》2、布拉克顿（？—1268）《英格兰的法律与习惯》《布拉克顿札记》3、利特尔顿（1402—1481）《土地保有法》4、柯克（1552—1634）《英国法概要》5、布莱克斯通（1723—1780）《英国法释义》（二）美国权威的法学家及其著述肯特（1763—1847）《美国法释义》斯托里（1779—1845）《财物委托》《宪法释义》《冲突法》《衡平法法理学》《衡平法诉讼》《合伙》威格摩尔（1863—1943）《论证据》威利斯顿（1861—1963）《契约法》n第八章普通法法系的特点、美国法与英国法的主要区别第一节普通法法系的主要特点一、以英国为中心、以英国普通法为基础而民法法系则没有一个绝对的中心。二、以判例法为主要表现形式实行判例法的条件：第一，该国家或地区内统一的司法体系；第二，等级制的法院结构；第三，司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。普通法法系国家法典与民法法系国家法典是有区别的。三、变革相对缓慢，具有保守性一个明显的例子是，英国的法律在审判时往往求助于几百年前的先例。四、在法律发展中、法官具有突出作用法官造法的条件：司法独立、法官的素质较高。英国高级法院和美国联邦法院系统的法官实行终身制。州法院的法官多由选举产生，不受行政机构的控制。最后，法官的薪水以法律明确规定。五、体系庞杂、缺乏系统性判例法本身过于复杂。制定法大多为既存法律的汇编，大多数被称为制定法的法典，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾。其根本原因是法律缺乏系统的分类。六、注重程序的“诉讼中心主义”“无令状则无权利”实体法“隐蔽于程序法的缝隙中”七、重视经验和实际应用职业学徒式的法学教育以及判例教学法八、独特的概念术语和技术风格n第二节美国法与英国法的主要区别1、美国法律中的封建因素较英国要少2、美国由于实行联邦制，法律制度统一性要比英国低得多3、在对待先例的态度上，英国法官更为保守，而美国法官则更灵活4、美国法比英国法更注重制定法5、美国有种族歧视的法律第九章普通法法系宪法制度第一节英国宪法一、英国宪法的渊源（一）一般制定法1、1215年《大宪章》规定政府增加新的税收，须经贵族会议决定；全体自由民享有自由权，教会利益不受侵犯；非经合法审判，作得逮捕、监禁和没收自由人的财产；国王不得滥施赏罚和搁置权。倘国王违反上述规定，可以对其提起诉讼。在一定程度上限制了王权，它是英国试图以政治契约形式确定国王与臣民之间权利义务的最初尝试，对英国宪法后来的发展具在重要影响。2、1628年《权利请愿书》列数国王滥用权力的行为；重申了过去限制国王征税权力的法律，宣布非经议会同意，国王不得强迫征收任何租税；重申了大宪章中有关保护公民自由和权利的内容，其中第4条规定，非经正当程序的法律审判，不得将任何人逮捕、监禁、驱逐出境、剥夺继承权和生命。3、1679年《人身保护法》规定除叛国罪外，被逮捕的臣民及其亲友，有权请求法院发给“人身保护令状”，要求将被逮捕人从警察机关或其他关押被捕者的机构移送一审判机关；关押被捕者的机构接到该令状后，须在规定的期限内完成对被逮捕者的移送，并向审判机关说明逮捕理由，同时规定，在接收被逮捕者后，审判机关应尽快审核该逮捕的理由；如认为理由不成立，应立即开释被捕者，理由成立，应决定保释或继续拘押。4、1689年《权利法案》和1701年《王位继承法》权利法案规定：未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律效力，不得征收和支配税收，不得招募和维持常备军；臣民有权向国王请愿；议员在会议期间有自由发表意见的权利，不得别行设立宗教法院或特别法院；不得索求过多的保释金，强课过分的罚款和滥施残酷非常之刑罚。王位继承法：防止王权落入信奉天主教的人手中。凡非出生于英国的人均不得担任议会议员和其他官职；法官终身制；国家的一切法律条例，非经议会通过和国王的批准，均无效力。这两个法律进一步限制了王权，扩大了议会的权力，确立了君主立宪制政体。5、1911年和1949年《议会法》财政方面的议案只能由下议院提出通过；上议院无权否决下议院通过的议案，只有权将其拖延，一般议案的拖延期为两年，有关财政议案的拖延其为一个月。1949年的议会法将一般议案的拖延期改为一年。（二）法院判决1895年，安德森诉戈理案，确立了法官的特免权，即法官对其在履行职务中的言行不负民事与刑事责任。（三）宪法性惯例n二、英国宪法的主要原则（一）议会至上原则表现：1、自光荣革命后，议会取得了不受限制的立法权，议会可以制定、颁布法律，也可以废除过去的制定法，还有权修改或废除判例法2、对政府行政部门实行监督议会可以对内阁投不信任票，迫其辞职。财政预算由下议院决定。3、上议院是英国司法机构的顶层，同时握有立法权和最高司法权。1972年，英国《欧洲共同体法》确认了欧洲共同体法在权威上高于英国法的原则，使英国的议会主权原则受到一定限制。（二）分权原则首先，议会有制定、修改和废除法律的权力；有对行政机构的决策进行监督的权力。就议会本身而言，两院各有自己的权限，相互间构成一种制衡。贵族院的职权可概括如下：第一，无权否决平民院通过的财政法案；第二，对平民院通过的延长议会任期的法案有绝对否决权；第三，对普通法案有拖延一年的权力。其次，以首相为核心的内阁握有行政权力，但内阁须向议会负责。再次，在君主立宪制政体下，国王虽然居于“统而不治”的地位，其权力只是象征性的，但这种权力的存在毕竟构成对议会和内阁权力的制约，最后，议会制定的法律由法院实施，高等法院具有独立性，不受王室的控制。英国的分权是自发形成的，与美国的分权制衡相比，较不严格。（三）责任内阁制指作为行政机构的内阁对议会集体负责。内阁代表国王对议会负责下议院多数党组阁，内阁成员是下议院议员。内阁职责：对准备提交议会的议案做出决定；根据议会立法行使国家的最高行政管理权；在非常时期，宣布全国处于紧急状态，并采取紧急措施；受议会委托制定行政条例、规章。（四）法治原则任何机构和个人都不享有法外特权。第二节美国宪法一、美国宪法的形成与发展（一）独立宣言宣称人人被造平等，人被造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，才在人们中间成立政府；政府的正当权力基于人们的同意，如果政府的行为与此目的相反，人民则有权起来推翻它。宣言中历数了英国统治者在政治、经济军事和法律待方面对殖民地所施行的种种暴政。但独立宣言中所指的“人”并不包括黑人和印第安人。（二）邦联条例1777年大陆会议通过了《邦联条例》，1781年经各州批准后生效。它宣布13年州同意组成联邦。取名为美利坚合众国。第一，给予各州以较大权力。各州保留其主权、自由和独立，以及其他一切非由本邦联条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权权利。第二，对邦联国会的权力限制较多。规定采取一院制的国会，它无权向各州征税，无权管理各州商业贸易；凡决定宣战、媾和、征兵、铸币和确定货币价值等重大事项，须经九个以上州同意。第三，缺乏集中的行政机关n没有规定设立常设的行政机构。只是规定，在需要的时候可设立委员会。也没有统一的司法机关。只规定邦联议会有设立海事法庭之权。（三）1787年宪法的制定二、美国宪法的内容第一条：关于国会的规定第二条：关于总统的规定第三条：司法机构第四条：各州相互关系第五条：修改宪法的办法第六条：宪法具有最高权威性第七条：关系宪法本身批准事项的规定（四）美国宪法的发展1、宪法修正案共有28条修正案。其中第27和28条修正案尚未获得多数州的批准。第21条修正案是废除第18条修正案（禁酒）的。21个有效的，最重要的是前10条修正案即《人权法案》和废除奴隶制的第13、14、15条修正案一个宪法修正案的生效，须经国会两院通过和3/4以上州议会的批准。2、联邦最高法院对宪法的解释在不增加或改变宪法条文的前提下，使宪法能够适应变化的社会条件。3、某些宪法惯例也是美国宪法发展的源泉三、美国宪法的主要原则和内容（一）规定了联邦制国家结构形式1、1787年宪法和前十条修正案对联邦和州权的划分联邦权力通过列举的方式加以规定：州权：本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，一律由各州保留，或由人民保留。对州权没有采取列举的方式。2、内战后宪法修正案对联邦权力的扩大13修正案规定不准有奴隶制或强迫劳役制存在。14修正案规定任何州“不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律”，“亦不得未经正当程序即剥夺公民的生命、自由和财产”3、最高法院宪法解释对联邦权力的扩大（1）弹性条款：为行使宪法所授予的权力，联邦政府有权制定“一切必要和适当的法律”。对这一弹性条款的解释有过激烈的争论。（马歇尔：麦克洛克诉马里兰州案）“默示权力”理论（2）对“管理州际商业权”：“商业”一词的解释。在“吉本斯诉奥格登案”中，马歇尔大法官将“商业”一词予以扩大解释，认为从事航运也属商业交易行为，据此认为纽约州试图垄断州际水域航运的授权违宪无效。此后，工作时间、工资关系和工会组织的活动也包括其中。（3）“正当程序条款”：第五条修正案：非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。第十四条第一款：在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律。在内战结束后，美国的工商业得到了迅速的发展，各种公司大量涌现。依宪法的权限划分，公司属于州管辖的事务。但奉行放任主义的美国联邦最高法院从十九世纪九十年代开始，以“正当程序条款”为武器对州立法实行严格监督，反对通过立法干预公司的活动，认为这样的立法违反“正当程序”，因而宣布他们无效。且一直延续到二十世纪初。被宣布无效的州立法中，许多是关于最低工资、最高工时和禁用童工的法律。最高法院认为这些法律是未经“正当程序”而剥夺了雇主的财产。n（二）三权分立原则1、分权与制衡形式（1）国会（2）总统（3）最高法院2、平衡的打破：林肯时代；威尔逊时代；罗斯福时代（三）关于公民权利和自由的规定与实践1、公民的一般权利与自由《人权法案》的内容及公民权利的保护言论出版自由、和平集会请愿自由、宗教信仰自由，国会不得制定法律剥夺这些权利；保护身体、住所、文件和财产不受侵犯的权利；拥有武器的权利；禁止军队驻扎民房；在诉讼中，被告有要求陪审的权利和请求律师协助的权利；受同一犯罪处分者，不得令其受两次生命或身体之危险；不得强迫被告自证其罪；未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得课以过多的保释金、过重的罚款或施用酷刑。20世纪60年代；《新闻自由法》和《阳光法》新闻自由法规定除私人财产帐目、笔记和书信、个人档案、犯罪调查材料以及办公备忘录，所有信息资料都公布于众。阳光法规定一切会议向公众和新闻机构公开。废除了新闻检查制度，公开对政府首脑和其他公共人物的批评也不再受诽谤罪的追究。2、黑人的权利（1）内战前黑人的权利：弗吉尼亚的《黑奴法典》。（2）内战后奴隶制的废除：13、14、15宪法修正案和1875年《民权法》（3）内战后歧视黑人的法律：隔离但平等原则“普莱塞诉弗格森案”（4）种族歧视法律的废除和对黑人权利保护的加强：1957、1960、1964、1968年通过了四部民权法，禁止对黑人进行歧视，黑人的法律地位提高。第三节英国与美国宪法的比较1、英国宪法是“自然成长”的，它不是一个时间内制定的，而是由不同时期许多的制定法、宪法惯例和法院判决组成的，美国宪法则主要是以法典的形式表现于单个法律文件中。2、美国宪法在其整个法律体系中具有最高权威，且是“刚性宪法”；英国宪法是普通法的一部分，不具有优于其他法律的特殊性和权威性，“柔性宪法”3、英国采取君主立宪制，宪法中保留了较多封建特权；美国采取民主共和制，宪法中没有封建因素。4、在国家结构形式上，英国实行单一制，全国的宪法是统一的，而美国实行联邦制，除了联邦宪法外，各州还有自己的宪法5、英国采用内阁责任制，下议院多数党负责组阁，首相由下议院多数党领袖担任，内阁集体对议会负责；美国实行总统制，总统由选举产生，有固定任期，不对国会负责，而向选民负责6、在政府部门的分权上，英国宪法不像美国宪法那样严格7、在英国宪法中，没有明确规定公民的权利与自由，它们是通过法院受理诉讼加以保护的，美国宪法中对公民的权利与自由做出了明确的规定8、在英国，一般法院都有权解释宪法性法律，在美国，解释宪法的权力属于联邦最高法院n第十章普通法国家司法制度诉讼程序第一节法院组织一、英国的法院组织（一）郡法院和治安法院郡法院：郡法院设立于1846年，管辖轻微民事案件。其特点有二：第一、管辖权完全由制定法限定；第二、具有明显的地域性治安法院：治安法院有较长的历史；管辖：法律规定应以简易程序审判的案件，对严重刑事案件的预审，少年犯案件；有的治安法院还审理关于所得税、水电煤气费和确认亲子等轻微民事案件（二）最高法院刑事法院（一译皇家法院）高等法院和上诉法院高等法院：大法官分庭、王座分庭、家事庭；王座庭对民事案件、刑事案件均具有管辖权；大法官庭只管辖普通民事案件；家事庭则负责审理涉及婚姻家庭和子女抚养等方面的民事案件。高等法院审理案件一般实行独任制，不召集陪审团。上诉法院：上诉法院分设民事上诉庭和刑事上诉庭，分别受理民事、刑事上诉案件。上诉法院的审理结果不是终审裁决，可以再上诉到上议院（三）上议院为最高审级。只审理内容涉及有普遍意义的重大法律问题的上诉案件。其司法权由常设上诉议员行使。不阅案卷，只听取双方律师陈述，其裁决以上议院决议形式作出。（四）其它法院军事法院和军事上诉法院普通法院之外最重要的专门法院。负责审理军职罪以及军职人员所犯的普通刑事罪；对前者有专属管辖权，对后者则与普通法院双重管辖。其最高审级也是上议院。行政法庭具有专门法院性质，但由于它们隶属于各种行政机关，而且只管辖特定种类的行政诉讼，因而并不是严格意义的司法机关，故又称准法院。行政法庭种类很多，如土地法庭、地租法庭、运输法庭、医疗申诉法庭、工业损害法庭和移民申诉法庭等。二、美国法院组织（一）联邦法院系统1789年国会制定《司法法》1、联邦地区法院为联邦系统的基层法院，现有94个司法区，每个司法区设立一个联邦地区法院。审理民刑案件，但须条例下列条件之一：合众国为当事人一方；涉及对联邦宪法、法律或条例的解释；州际公民之间的诉讼2、联邦巡回法院（上诉法院）1948年，联邦巡回法院更名为联邦上诉法院，现有12个上诉法院。联邦上诉法院除了受理对联邦地区法院判决不服的上诉案件，还受理对后来出现的联邦系统专门法院或具有司法权的行政机构判决不服的上诉。对联邦上诉法院判决的案件极少能上诉到联邦最高法院3、联邦最高法院9名大法官管辖：第一，对关于大使、公使和领事的案件及一州为当事人的案件具有初审权；第二，对下列案件行使上诉裁判权：关于普通法与衡平法的案件，基于联邦宪法与合众国法律以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约所发生的案件，关于海商法律与海事管辖权的案件，合众国为当事人的诉讼，州与州之间、一州与他州公民或州际公民之间的诉讼，一州或其公民与外国或外国公民之间的的诉讼。联邦最高法院的司法审查权：n马布里诉麦迪逊案（二）州法院系统州基层法院（区法院、巡回法院、普通诉讼法院）州中级法院州最高法院（最高审判法院、最高上诉法院或上诉法院）第二节陪审制度和律师制度一、陪审制度（一）陪审制度的职能大陪审团与小陪审团的区别（1）在人数上，大陪审团由12—23人组成，小陪审团由12人组成（2）大陪审团只决定是否对被告起诉，而不对案件进行裁决，小陪审团参与案件审理，在刑事案件中决定被告是否有罪（3）大陪审团对案件的审查是在庭审之前，审理一般是秘密的；小陪审团出席公开正式的庭审，经宣誓后，听取当事人及其律师的陈述、辩论或和证人的证词，然后退出法庭进入陪审室对案件讨论表决。（4）大陪审团只用于刑事案件，小陪审则适用于刑事和民事案件，但衡平法院没有采用陪审制（二）陪审制度在英国的衰落现在的英格兰和威尔士有陪审团参加审判的案件只占全部案件的5%，其中刑事案件占4%，民事案件占5%英国陪审制衰落的原因1、诉讼的增多对效率的要求2、在英国，是当事人而不是政府支付陪审费用3、陪审员多不懂法院，往往感情用事4、在司法行动主义理论的影响下，司法实践中法官比以前发挥更积极主动的作用，实行陪审制无疑会使他们感到束缚手脚。（三）美国陪审制的发展联邦宪法和州宪法对陪审制做出了明确的规定。陪审制在美国得以兴盛1968年，联邦最高法院在“邓肯诉路易斯安那州案”判决中确认，在全部可能判处6个月以上监禁的刑事案件，陪审是一项宪法权利，在民事案件中，也应广泛使用陪审制度，除非当事人放弃这种权利二、律师制度（一）英国律师制度出庭律师：正规大学法学学位，四大律师会馆培训，通过出庭律师考试有权在所有法院出庭辩护，但不可以直接与当事人接触。约有1/10可以获得“皇家大律师”的头衔。事务律师：由一般法律事务的代理人发展而来。要通过律师资格考试。主要职能是为当事人提供法律咨询、制作法律文书、起草信件、作为出庭律师与当事人的联系人并为出庭律师出庭辩护准备材料。（二）美国律师制度内战后美国律师领域的变化：1、专业性组织的建立和职业标准的确立2、律师人数增多，规模扩大3、由为私人服务转向为公司企业和政府部门服务n第四节诉讼程序一、英美诉讼法的主要特征：对抗制诉讼又称当事人主义或辩论式诉讼。当事人双方通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集论据，而是居于中立的立场，充当冲突双方的公断人。在诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要，因此，原告和被告一般都聘请律师。民事诉讼刑事诉讼对抗制诉讼实行口头原则和不间断原则。庭审中会出现一些预料不到的情况，为此，英美的诉讼法在正式庭审之前，插入了一个预审阶段。辩诉交易。二、英美程序法的区别1、英国和美国法都以注重程序而著称。但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则明确确定在宪法中。在英国，虽然宪法性法律也有很多关于程序的规定，但其宪法性法律本身不过是普通法的一部分，并没有美国宪法那样高的地位2、与英国相比，美国的诉讼程序远不统一。除了联邦法院与州法院适用不同的诉讼程序个，各州之间诉讼程序的判别也很大。3、与美国法相比，英国程序法理强调诉讼的私人性。在英国，直到1879年才设立检察机构。刑事案件的起诉由警察和当事人承担。1985年才建立起独立系统的检察机构。在美国，自独立以后，一直有独立的检察机构，不允许私人自诉。n第十一章民法法系的形成与发展第一节民法法系的形成民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。事实上，民法法系在13世纪已经开始形成，根据就是这个时期欧洲大陆上一系列国家和地区的法律，由于罗马法复兴运动而具有了明显的共同特征或传统。具体表现为：1、大学对罗马法的传播欧洲复兴罗马法是从12世纪波伦来大学研究和教授查士丁尼《国法大全》意大利波伦亚大学,创建于1087年。说起波伦亚大学，在西方是赫赫有名的。这座11世纪通过契约和特许建立起的大学，属于最古老的大学，其传统据说可以追溯到古罗马帝国时期，成为后来许多欧洲大学建立的模式。这所大学的雏形发源于学生与教授之间松散临时的组织关系，其具体建立时代现在已经无从考证。但正是这种大学的原始形态，以及从中体现出的那种朴素自然的人文理念，在今天看来，仍然对的教育制度有着启发的力量。如果对中世纪的波伦亚大学进行定义，可称之为学生自治的大学，这一传统在很长时间内在其他新建大学内得到了完善和继承，并最终于13世纪过渡到一种教授（或和行政和宗教官员一起）领导的大学，一种今天熟知的大学体系。学生自治的权威首先来源于契约的力量。当时的教育机构只有修道院和主教大学堂，而对于一些实用的科学，如法学，医学，艺术等没有继续深造的场所。为此，全欧洲各地的学生开始寻找能够继续教授知识的老师，并聚集到一处。由于他们出资资助和供养讲学的教授，这使得全欧洲的教授也开始向这些学生聚集。为此他们之间达成一个合伙性的契约。另一方面，游学的学子们和城市的世俗政府谈判，获得特许状，租赁房屋为学堂和宿舍，规定学生在城市中享有的权利和待遇。学生与教授和市政府之间的契约确立了大学的雏形，而由于学生在这两种契约关系中都处于支付金钱的一方，使得学生掌握了大学自治的主动权。在波伦亚大学的影响和推动下，意大利、法国、西班牙等国纷纷成大学，这些大学的一个共同点是都把法学作为重要的、或基本的科目，波伦亚大学开创时仅有的一个系是法律系。各大学在法学教育中首先是讲授罗马法。各国法学家都承认注释法学派。在罗马法和注释法学派的影响下，下个崭新的法学家阶层在西欧登上了历史舞台，他们普遍被吸收到各国国王政府中担任司法或行政职务。对欧洲大陆法律发展起到了重要的作用。2、形成了统一的法观念法是社会关系的主要调整器的观念在西欧各国得到确立。13世纪以前，欧洲各国法律是社会关系的主要调整器的观念十分淡薄：第一，法主要是由习惯构成，分散而不确定第二，天主教处于支配地位，僧侣是封建统治阶级的主要法律顾问，法学和其他一切学科一样，是神学的分支。第三，某些制度本身就使法律规定形同虚设。第四，法并不能得到执行的保证。罗马法的复兴，法学家逐渐认识到，法是社会基本的调整器，而且必须与宗教教义、道德规范分开。3、形成了欧洲普通法（罗马法的产物）欧洲普通法是各大学、各学派研究和传播罗马法的产物，是法学家把罗马法的概念、原则、制度和精神运用到当时的社会实际，用以探讨和提出解决各种他们所面对和法律总是的法则的方法，由于它在所有罗马法复兴波及到的国家和地区都得到发展，故称“普通法”。4、欧洲普通法转化为西欧国家的国家法15世纪以后，随着西欧民族统一国家的形成和主权观念的兴起，普通法作为超越国家和地区而起作用的法律体系，其地位衰落了，但它被许多欧洲国家接受为有约束力的法律，即国家法。n第二节民法法系的发展一、民法法系在18、19世纪的发展进入18、19世纪后，随着资产阶级革命的任务在西欧大陆各国先后完成，民法法系发生了重大的变化。第一，性质发生了根本改变，资本主义法原则取代了封建法原则。自然法、个人自由、权利的绝对性国家不干涉私法关系等思想、原则和概念占了主导地位。第二，公法私法划分在实践中贯彻及公法的变化。资产阶级革命后，一方面由于资产阶级不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利，而且要求政治上的民主和种公法上的权利，如选举权、言论、集会、结社和出版等自由；另一方面当时资产阶级在经济领域的基本要求是自由贸易、自由竞争，把经济活动看做是纯粹私人的事情，国家不应干涉，国家的任务只限于抵御入侵和保护个人权利、裁决私人之间的纠纷。这就不但有了划分公法私法的需要和可能，而且公法得到了很大发展，在整个法律体系中的地位得到提高。3、通过系统的法典编纂，将各种分散的法律统一为国家法律体系民法典民事诉讼法典刑法典刑事诉讼法典和商法典4、俄国及东欧各国加入民法法系中世纪俄罗斯法律受罗马法影响很大，具有罗马法的传统。这种传统在蒙古人的统治下被中断。19世纪，俄国法在法国法的影响下，逐渐走向与民法法系相同的道路。5、民法法系的范围向欧洲以外扩展民法法系随着欧洲大陆各国在世界范围内的殖民活动而扩展到世纪各地。二、民法法系在20世纪以后的发展（一）公法、私法的互相渗透，以及一些公私混合法律部门的出现在这一点上，出现了三个方面的变化。第一，私法的公法化。国家日益干预经济活动，使传统的私法，如劳动合同和土地关系。第二，公法的私法化。国家机关常以民事主体的身份进行活动，使公法关系向私法关系发展。第三，介于公私法之间的混合法部门的出现。如经济法。（二）分权原则的动摇其一，立法权不再由议会独享，行政机关的授权立法得到宪法的肯定。其二，判例的地位提高。这表明立法和司法机关的权力和地位已发生了某种程度的交叉。（三）民法法系的发源地——西欧大陆各国法制发展的统一趋势以及民法法系和普通法系的接近欧盟法的出现表现西欧大陆各国法制发展的一个新的方向。即民法法系国家的法律制度逐渐走向统一。第三节民法法系的基本特点一、全面继承罗马法第一，吸收了罗马法的原则和制度；如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力，所有权的绝对性，取得财产的各种方法。第二，接受了罗马法学家推动法律发展的一整套技术方法。如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权权的分类。全面接受罗马法并不意味着照搬照抄。从以上两个方面来看，接受罗马法的方法比接受罗马法制度更为重要。二、实行法典化民法法系国家，一般都建立除宪法外由五部法典为主干，再以若干单行法作为补充的成文法体系。民法法系国家可以法律制度中实现法典化的原因：n第一，民族统一国家观念的作用。基于这一观念，立法权是国家主权的体现，所有法律必须由国家的立法机关制定，原有的各种来源的法律，即使仍然适用，也要经立法机关重新颁布。强调立法机关对立法权的垄断，就要求明确划分立法权与司法权，要求否定司法机关的造法功能，因此很需要编纂系统明确、符合逻辑的法典。第二，古典自然法学说的影响。这一学说认为，法律是理性的体现，旧的法律违背理性，必须用新法代替或进行深刻改造，新法应该是成文形式，内容要完备详尽，表述要明确，编排要合乎逻辑。三、明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能第一，在法律渊源中制定法具有优先效力。从理论上讲，民法法系只承认制定法、条约和习惯是法律渊源。其中，制定法的地位最高。习惯只有在法典没有规定的问题上才保留效力。第二，法官解释法律的任务只限于阐明法律的真意。法官可以解释法律，但这种解释不能侵犯立法权，只能探求立法者赋予法律条文的含义，并加以遵循。第三，不承认判例的正式效力。如法国民法典第5条规定：审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。但在实践中，法官都愿意遵从判例，特别是上级法院的判例，这主要是从工作方便和法制统一等方面的考虑出发。四、法学在推动法律发展中起着重要作用第一，民法法系开始形成至18、19世纪时期。在这个时期，从日益发展的一种法律渊源，即欧洲普通法来说，法学起着决定作用。第二，法典编纂和资本主义法律制度确立以后时期。这个时期，立法者成为法律发展的主角，但法学仍旧起着重要作用。A法学创立了法典编纂和立法的理论基础：如自然法，理性，民族国家理论和分权学说。B法学创造了法典编纂的内容体系和风格以及立法机关所使用的法律概念和词汇。C法律解释在审判过程中的地位日益重要，但法官解释法律实际上受法学倾向和潮流所支配。D更重要的表现在于，使法律适应社会发展需要的任务首先是由法学来完成的。由法学家来指出法律原则的发展变化。五、法律规范的抽象化、概括化即法律规定针对并适用于一类情况，而不是仅针对并适用于特殊情况。法官的任务就是把这些规范运用到各种具体案件上去，整个审判过程表现为确定事实，找到适合于该事实的法律条款，把条款与事实联系起来，做出判决。n第十二章民法法系宪法制度第一节概述民法法系国家宪法精神。民法法系国家基本上拥有共通的宪法精神，包括：一、人民主权原则二、政府向议会负责原则三、分权原则第二节立法制度与立法机构一、法国根据1958年宪法，法国国会由国民议会和参议院组成。其中。在行使立法权方面，参议院和国民议会有同等的权力。然而，在实际立法过程中，国民议会的地位要优于参议院。国会议会的立法权与财政权：立法的创议权属于政府总理和议员，但存在着限制议会立法权的趋势。法国宪法第49条：某一项法律文本经部长会议审议后，总理可以就其表决向国民议会承担政府责任。在这种情况下，除非国民议会在其后24小时内通过一个不信任案，否则法律即被视为已经通过。议会立法权受到宪法所规定的种种限制性条款的约束。法国现行政体为“欧洲式议会制与美国式总统制的混合体”二、德国（一）联邦议会的中心地位议会立法的单一式体制，根据1949年宪法，联邦议院居于中心地位第一，联邦总理由联邦议会选举产生，而不是由总统任命；第二，联邦议院及其专门委员会可以要求政府成员出席会议，并随时接受质询；第三，联邦议院可以通过对联邦总理的不信任案，亦可否决联邦总理要求表决的提案。基本法第73条规定了由联邦专属的立法事项：第一；外交、国防；第二，国籍；第三，迁徙、护照、出入境、引渡；第四，通货、造币、度量衡及时间标准的确定；第五，关税及国际贸易；第六，联邦铁路与航空；第七，邮政与电信；第八，联邦及联邦直属法人团体工作人员的法律关系；第九，产业权利保护、著作权以及出版权；第十，联邦统计。（二）联邦议会两院的组成与职权联邦议院：议员由普遍、直接、自由、平等和秘密选举产生。他们是全体人员的代表，不受选民的委托和指令的约束，只服从自己的良心。联邦参议院：各州政府委派成员，名额视其所在州人员的多寡而定。两院关系：两类法律：一类是参议院可以制衡的法律，对于联邦议院通过的这种法律，联邦参议院可以表示反对，但联邦议院可以否决其反对而使该法律生效。另一类法律是必须得到参议院批准才能生效的法律。n如果涉及修改联邦基本法，则必须得到联邦议院和联邦参议院各三分之二多数议员通过。但是，基本法关于人权尊严、民主共和政体以及联邦政府的结构等条款则在任何情况下都不容修改。（三）立法紧急状态含义：联邦政府总理得不到联邦议院的信任，后者又尚未解散；联邦政府认为亟待通过的法案遭联邦议院否决，这时联邦总统得根据联邦政府的动议并经联邦参议院批准，宣告进行立法紧急状态。法律后果：联邦政府可以将被联邦议院否决的法案再次提出，如被议院再度否决，或被加上政府难以接受的内容，或议院在四个星期内未做出决议，可将法案径向联邦参议院提出，得到参议院的批准即可成为法律。立法紧急状态只在宣布后六个月内有效，并且同一总理在任期内只能宣布一次。第三节行政体制一、政府的产生与组成第一阶段先产生政府首脑，第二阶段由首脑组阁。一般由作为国家元首的总统行使总理任命权。政府由总理以及各部部长组成。二、政府的职权和责任第四节公民的权利与义务一、民法法系国家与英国权利观的差异普通法法系国家奉行没有令状就没有权利，普通法上的权利乃是依据诉讼形式与相应的救济手段所能得到的对待。普通法长期的历史发展过程中，已经将公民权利与自由作为其刻意维护的基本目标。所以就毋需议会在宪法性法律中对这类权利与自由再加以列举和规定。民法法系受自然法思想影响至深，有天赋人权观念。因为缺乏通过司法所确立的宪法权利体系，因而在资产阶级革命胜利后，在宪法中对反映启蒙时代思想的权利与义务加以列举和肯定就显得十分必要与迫切。权利观的差异并不导致这些国家的公民权利和义务出现本质的分歧。二、法国《人权宣言》所规定的公民权利《人权宣言》是法国大革命的产物，它宣布了人所享在的一系列“自然的、不可让与的、神圣的人权”，这些权利包括：自由权、平等权；一切政治结合的目的都在于维护保存自然的、不可消灭的人权，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫；所谓政治自由或公民自由乃是指有权从事一切无害于他人的行为；法律只禁止有害于社会利益的行为；非经法律规定的程序，任何人都不受控告、逮捕或拘留；法无明文规定不为罪；任何人在未经宣判为有罪前，应被推定为无罪；只要不扰乱法律所规定的公共秩序，则任何人均不得因发表意见，即便是宗教上的意见而受到干涉；自由地交流思想和意见是最珍贵的人权之一，除了在法律规定的情况下对滥用自由权负责外，任何公民均有权自由地发表言论、写作和出版。三、德国宪法中的公民权利除类似法国人权宣言的基本原则外，又规定“人的尊严不得侵犯，尊重和保护它是国家的义务，任何人不得违背其良心被迫拿起武器服兵役”等具有和平主义色彩的条款。法律所追求的目标由个人主义向个人私益与社会利益之间的协调，在公民权利的规定上有所体现。n第十三章诉讼程序、法院与律师制度第一节诉讼程序概述两大法系在诉讼程序上存在着比实体法上更为广泛和深刻的差异第一，程序法的地位与作用普通法具有鲜明的诉讼法中心主义色彩，民法法系在观念上将权利视为一种先难的存在，程序法的作用在于对这些权利加以保护，在它们受到侵犯时，提供有效的法律救济手段，所以不存在程序中心主义。第二，分散化与集中化在现代民法法系，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都分为若干阶段，民事诉讼分为预审、取证和判决，刑事诉讼一般分为调查、预审与审判三个阶段。这种多阶段分散化的诉讼程序与普通法法系由于陪审团参与而导致的程序高度集中形成了鲜明的对比。普通法诉讼中的告知义务，即证据开示程序。第三，间接化与直接化普通法法系的审判程序通常由一个或几个法官与陪审团一起对案件进行集中的和直接的审理，而在欧洲大陆，传统观点认为不同诉讼阶段法官的适当区分、审判法官尽可能不与当事人接触乃是维护审判公正的重要保障。因此，证据的收集与笔录的制作是由预审法官或检察机构而不审判法官来进行的。第四，书面化与口头化重视书面程序是民法法系的一个重要传统。普通法系由于采用陪审团审理案件事实，而早期陪审员又多系文盲，因此只能适用口头程序。而在民法法系，既没有陪审团听取口头辩论与证人证言，又将收集证据和制作笔录与判决案件相分离，从而使得书面化成为这种体制下的必然产物。第二节法院民法法系各国都存在着普通法院与行政法院相互独立的双金字塔式体系。一、初审法院民事案件：治安法院和民事法院治安法院受理所有低于1万法郎的纠纷；1万法郎以上向民事法院起诉。商业法院刑事案件：违警法院、轻罪法院和重罪法院违警法院：2个月以下徒刑或6000法郎以下罚金的刑事案件。轻罪法院：2——5年徒刑或罚金在6000法郎以上的刑事案件。重罪法院：法定刑5年以上。二、上诉法院受理标的价值超过3500法郎的民事、商业和劳资案件。受理除重罪法院外，其他刑事法院判决的上诉。三、最高法院说其是最高法院，但其只限于普通法院系统内，与行政法院无关。在法院，任何法院的任何一项判决都可以提交到最高法院审查。世界上最繁忙的最高法院。n第三节律师制度一、法律家的代表类型英国：法官；德国：法学博士；法国：律师在法国，律师具有相当高的地位。在法国人的观念里，法庭上的律师与其说是具体委托人的代理人，不如说是某种公共职能的维护者。二、分类及其融合法国在1971年以前，律师分为两种，一是诉讼代理人，一是辩护律师。辩护律师的职能是出席法庭，代表其委托人发表口头辩论；诉讼代理人的职能则是处理与案件审判相关的其他事务。1971年改革将两种律师融为一体。三、合作制的兴起传统的律师是单独行业者，具有很强的独立性。单独行业制有其缺点：一是要求律师成为一个具备各方面知识的通才。二是现代律师事务所所需的人员与设备也是一个人所难以负担的。所以，律师使用制形式开业已不可避免。