《经济法》复习资料 21页

《经济法》复习资料一、简答题1•时效制度的概念与意义答案：法律规定事实状态在法定期间的持续存在，从而产生于该事实状态相适应的法律效力。及时利用社会财富、保护当事人权益，促使权利人及时行使权力，督促义务人及时履行义务、有利于法院审结案件。2.溯及力答案：法律溯及既往的效力。3.期间答案：连续经过的时间。即从某一时间起至另一时间之的期限。4.诉讼时效的类型及特点答案：当事人为了保护自己的合法权利，向法院提起诉讼的法定有效期间。主要有：普通诉讼时效、特别诉讼时效、最长诉讼时效。5.执行时效答案：当事人为了保护自己的合法权利，向法院提起诉讼的法定有效期间。6.个人独资企业的法律特征答案：1）一个自然人投资设立；2）财产为投资人个人所有；3）投资人一个人财产对债务承担责任；4）不具有法人资格2）合伙人共同出资、共同经营；3）共担风险、共负7.合伙企业的法律特征答案：1）应契约而成立；盈亏；4）不具有法人资格3）撤销委托。义务:8.合伙人的权利义务答案：权利：1）查阅帐簿；2）检查事务执行并提出异议;1）竞业禁止；2）建立财务会计制度；3）纳税。9.有限合伙答案：由一部份管理和经营、对合伙债务承担无限责任的普通合伙人，和一部份不参与合伙事务管理、以出资额为限对合伙债务承担责任的有限合伙人组成的合伙组织。10.公司设立的形式答案：1）发起设立：公司的资本由发起人全部人购，不向发起人以外的任何人\n募集而设立公司的方法；2）募集设立：发起人仅认购公司一定比例股份，其余部分向外公开募集而设立公司的方式。2.股份有限公司要素答案：1）股东一一公司的出资人；2）股份一一股份公司资本的最小单位；3）股票一一股份的证券形式。3.公司设立时知识产权出资的最高比例答案：公司法规定货币资金不得低于30%,据此知识产权出资最高可达70%o4.公司合并的形式答案：吸收合并；新设合并。5.破产申请应提交哪些文件？答案：如是债权人申请破产，应提交：书面申请；提供有关债权的证据材料，债权数额，有无担保。如债务人申请破产：书面申请；提供有关经营状况、财务财\n务状况资料；提供有关债权债务清册。2.债权人会议如何组成？答案：大债权人会议的法律地位临时性的合议组织；债权人会议的组成全体债权人。债权人会议：有财产担保的债权人一一无表决权；无财产担保的债权人一一有表决权。债权人会议主席由法院从有表决权的债权人中指定。3.管理人的法律地位与职责。答案：管理人的法律地位破产企业的法定管理者，对法院负责并报告工作。（1）法院自破产案件受理之日起组成管丽人，成员由法院指定；（2）管理人是破产企业的法定管理者，全面接管破产企业并代表其行使职责；（3）破产企业原法定代表人的义务：在向清算组移交前负责保管财产、账册、文书、资料、印章。根据法院和清算组要求工作不得擅离职守。管理人的法定职责：债务人进入破产程序后入驻；接管破产企业负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配；接受清偿债务和缴付财产权；解除或继续履行合同，进行必要的民事活动；决定财产权利人取回财产的准许；破产财产分配方案提议和执行。4.破产财产的分配顺序序。答案：所欠职工工资和劳动保险费用；所欠国家稅收款；破产债权：破产财产不足清偿统一顺序的按比例分配。破产财产分配完毕，破产清算应提请；法院终结破产程序。4&哪些行为属破产企业的无效行为?答案：债人的无效行为：（4）破产企业由隐匿、私分或无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己债权。法院受理破产案件前六个月至破产宣告之\n日的期间内，有上述行为的,自破产程序终结之日起1年内被查出的，由法院追回财产实施追加分配。18.试比较要约与要约邀请的区别答:无效合同的5种类型:1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益;\n2）恶意串通，损害国家、集体或者第二人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益。5）违反法律、行政法规的强制性规定。20.债权转让与债务转让的区别答：债权人权利的转让应当通知债务人。——义务的转让（债务的转让）：如乙是甲的债务人，丙是乙的债务人，乙把债务转让给丙即债务的转让。债务人义务的转让应当经债权人同意。——权利义务一并转让：当事人权利义务一并转让给第三人必须征得另一方当事人同意。21.承担违约责任的方式答：实际履行——采取补救措施赔偿损失——支付违约金定金22.反担保答案：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人为自己提供反担保。反担保性质完全同于担保。23.保证责任答案：保证人与债务人为连带法律责任；保证人在约定范围内承担连带法律责任；保证人在承担债务后有权向债务人追索。24.三种物权担保的含义与区别答案：三种物权担保：抵押、质押、留置。25.定金罚则答案：双倍返还定金罚则，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定\n金；收取定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。20.定金限额答案：定金数额由当事人自行约定，但不得超过住合同标的额的20%o21.专利权的特点答案：具有公开性的垄断权2&专利法保护的对象答案：专利发明人的权利29.获得专利的条件与原则答案：新颖性、创造性、实用性。自愿、先申请、优先权、一项发明意见申请30.专利权的期限与强制许可答案：发明专利20年、实用新型、外观设计10年。专利机关根据法定事实，不经专利权人许可，授予他人实施其专利的法律制度。\n29.我国《反不正当竞争法》规定了哪些不正当竞争行为答案:我国《反不正当竞争法》规定了11种不正当竞争行为。30.商业秘密的界定答案：指不为公众所熟知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人釆取保密措施的经营信息。如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手获取权利人的商业秘密。再如披露、使用或者循序他人使用以上述手段获得的权利人的商业秘密，以及违反或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。31.商业贿赂行为的基本特征该行为对公平竞争有哪些不利影响答案：以贿赂获得的交易机会使其他经营者失去了公平竞争的机会。贿赂一般以暗中给回扣方式进行。在帐外暗中给与对方单位或者个人回扣的，以行贿论处，对方单位或者个人在帐外暗中收受不扣的，以受贿论处。32.仲裁协议在什么情况下无效答案：仲裁协议无效的设定：1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3)一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的。33.诉讼的界定答案：诉讼指在法院主持下，有诉讼参加人参加的，为解决当事人之间经济纠纷，依法定程序进行的审判活动。34.法律与行为规范是什麽样的关系？法律是规范人行为的各种行为规范的一种，它由国家制定并由国家强制力保证实施。35.两大法系最明显的特点是什么？答案：大陆法系为成文法，而英美法系为判例法。38.“经济法”一词是谁第一次提出的?答案：法国空想社会主义者摩莱里。39.第一部以经济法命名的法律、它出现在哪个国家?答案：第一次世界大战时期的德国。40.经济法调整什么样的经济关系？\n答案：国民经济管理中经济组织之间、经济组织与公民之间以及经济组织内部在经济活动中的法律关系。填空题二、填空题1.法律事实可分为、，—法律事件是，—法律行为是」法律事件、法律行为、不以人的意志为转移的客观事实、人们的有意识的活动答案：法律事件、法律行为、不以人的意志为转移的客观事实、人们的有意识的活动2.经济法律关系是由经济法律关系的、和三要素构成的。答案：主体、客体、内容3.经济法律关系主体包括、、」答案：自然人、法人、国家4.法人设立的条件包括1)2)、3)4)」\n答案：依法成立，有必要的财产经费，有自己的名称、组织与场地，能以自己的名义独立承担民事法律责任1.经济法律关系的內容为、o_答案：当事人及主体间的经权利与义务2.经商标局比准注册的商标是」答案：注册商标3.我国对商标注册实行原则，同时辅之以则。答案：自愿注册于强制注册相结合、申请在先与使用再现分别适用.对已经注册商标有争议的,可自该商标该商标经核准之日起申请裁定。答案：1年、商标评审委员会9.对初部审定的商标自公告之日起,任何人均可提出异议。答案：3个月10.对侵犯注册商标使用权的，任何人均可向或级以上工商行政管理机关控告或检举。答案：县级、县二.单项选择题：（本题型共12题,每小题1分洪计12分）答案:1.A2.3.C4.C5.B6.A7.C9.A10.D11.C12.D13.A15.C16.C17.B公民参与合伙关系，（）出资。A.可以用劳务B.必须用资金C.必须用实物D.必须用资金或实物2•就要约所作的以下表述中，（）的表述是正确的。A.要约在发出时生效B.要约在到达受要约人时生效C.要约生效后不得撤销D.只要受要约人未发出承诺通知，要约均可撤销3•甲与乙订立货物买卖合同,约定甲于1月日交货,乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使\nA.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权D.债权人撤销权4.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述中（）是正确的。A.无效B.有效C.效力待定D.可变更或撤销5.甲对其儿子乙说，若乙考上大学，甲将给乙买一台电脑。甲对乙的行为属于0oA.附期限法律行为B.附条件法律行为C附义务法律行为D.附权利法律行为6.根据《个人独资企业法》的有关规定，下列表述中（）是正确的。A.投资人只能是自然人B.投资人必须具有完全民事行为能力\nA.必须有企业的章程B.有符合法律规定的最低注册资金4.《个人独资企业法》规定，投资人对企业的债务承担()责任。A.以其出资额为限承担B.以企业财产为限承担C.以个人财产承担无限D.以个人财产承担无限连带8•甲、乙、丙共同设立了一个有限责任公司，其中甲以机器设备作价出资20万元，公司成立6个月后，吸收了丁入股。一年后，该公司因拖欠巨额债务被诉至法院。法院查明，甲作为出资的机器设备时值10万元，甲现有可执行财产8万元。下列处理方式中，符合公司法规定有()oA.甲以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再补足B.以甲现有财产补交差额，不足部分由、乙、丙补足C.以甲现有财产补交差额，不足部分由乙、丙、丁补足D.甲无须补交差额，其他股东也不负补交差额的责任9.中外合资经营企业法规定，合营企业投资总额在240万元时，其注册资本应当不低于()美元。A.140万B.168万C.210万D.280万40•甲有一房屋欲出租给乙,丙为阻止甲的出租行为，称其愿意以高价租用甲的房屋，致使甲乙之间的租赁合同没有订立，随后丙借故说不能租用甲的房屋。对此，下列说法中()符合合同法有关规定。A.因为甲与丙并未签订合同，甲无权要求丙承担合同责任B.甲可以要求丙承担缔约过失的合同责任C.甲可以要求丙承担侵权责任和缔约过失责任D.甲可以选择其一笛.乙欠甲1万元钱到期未还，甲多次索要，乙均以无钱为由拒绝，现甲得知丙欠乙1万元钱，要求乙向丙催要，乙未作任何表示，甲可根据合同法的有关规定行使OoA.抵销权B.撤销权C.代位权D.转让债权的权利12.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应认定()oA.不成立B.无效\nC.可撤销D.成立并生效12.被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由()承担民事责任A.被代理人，代理人不承担责任B.代理人，被代理人不承担责任C.被代理人与代理人承担连带责任13.下列行为中，属于代理行为的是()A.居间行为B.代保管物品行为C.保险公司业务员的揽保行为14.代理人和第三人窜通，损害被代理人利益的由(A.代理人承担赔偿责任B.第三人赔偿责任\nA.代理人和第三人承担连带责任12.代理行为是()A.双方的法律关系B.单方的法律关系C.三方的法律关系13.董事长是公司的()A.指定代理人B.法定代表人C.法定代理人二.多项选择题:(本题型共题,每小题1分洪8答案：：18.ABD19.BC20.AC21.ABD分,错选、漏选均不得分22.ABCD23.AC)24.BC25.BCD.根据相关理论知识，请判断下列部门法中()属于经济法的部门法。A.反不正当竞争法B.消费者权益保护法C.合同法D.税法19.股份有限责任公司在经营期间有下列事项需要做出决定时，根据公司法的有关规定，其中()可以由董事会直接做出决议。A.决定减少注册资金B.公司內部管理机构的设置C.决定公司经营计划和投资方案D.选举和更换董事20.甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲要撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当()A.在要约到达乙公司之前到达乙公司B.在乙发出承诺之前到达乙公司C.与要约同时到达乙公司D.在乙发出承诺同时到达乙公司24•在法律上区分要约和要约邀请的意义是十分重要的，下面是关于要约邀请的一些说法，其中()符合合同法的规定，并且是正确的。A.发出要约邀请的人不受其约束B.即使收到要约邀请的人为此已经做了准备工作，发出要约邀请的人也无需承担\n法律责任A.接受要约邀请的人因信赖而受到损失，发出要约邀请的人应当承担缔约过失责任B.要约邀请是希望他人与自己订立合同的意思表示22.债权人欲将其在合同中的权利转让给第三人，下列正确的判断有()oA.无需经过债务人的同意B.债权人应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生法律效力C.债务人原有的抗辩权可以对新债权人行使d.债务人对原债权人的抵销权不受债权人转让的影响23.以个人财产出资设立的个人独资企业解散后，其财产不足以清偿所负债务的，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》有关规定的有()。A.不再清偿B.以投资人的个人财产清偿，不足清偿的，如果债权人在2年内未提出清偿要求的，则不再清偿C.以投资个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在5年内未提出清偿请求的，则不再予以清偿D以投资家庭共有财产承担无限连带责任24.根据我国的有关法律规定，在我国外商投资企业与外国公司分支机构是两个不同的主体，其主要区别是（）oA.外资企业可以取得中国法人资格，外国公司分支机构一定不能取得这种资格B.外资企业必须有法定的注册资本，外国公司的分支机构只要有运营的资本即可C.外资企业的投资者可以是自然人，而外国公司分支机构的设立者只能是外国的公司D.外资企业可以在我国境内从事经营活动，而外国公司的分支机构则无权在我国境内从事经营活动25.根据合伙企业法的规定，下列行为必须经全体合伙人一致同意的有（）oA.合伙人之间转让出资B.合伙人向合伙人以外的人转让出资C.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的D执行合伙企业事务的合伙人处分合伙企业的不动产三•判断题：（本题型共10题，你认为正确的请在答题纸上写上，错误的写上“x”,）26./27.x28.丁29.J30•厂31.32x33.J34.x35.J\n22.中外合资经营企业的组织形式只能是有限责任公司。23.中外合作经营企业的外方投资者可以无条件提前收回投资。24.外国投资者在我国境内设立外商投资企业时，既要遵守其本国的有关法律，也要遵守中国的有关法律。25.我国的外商投资企业法律制度与公司法之间存在着冲突，具体适用时外商投资企业法优于公司法。26.我国合同法将违约金视为违约损害赔偿的预定额。27.王某在一家从事计算机的销售业务的公司（以下称甲公司）里任董事兼经理。任职期间，王某代理乙公司从国外进口一批兼机并将其销售给丙公司，甲得知这一信息后，提出了异议。本案正确的处理结果是合同有效，但所得收益应当归甲28.甲乙双方订立了一份买卖合同，约定以书面形式订立，并自双方签字盖章后生效。但在书面合同签订之前，甲交货，且乙接货，但该合同因形式欠缺而不成立。33•张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质是成立并生效。34.甲与乙订立一份合同，合同约定甲向乙支付定金6万元，后来因故甲未支付定金，此时乙可以要求甲承担违约责任。35.甲与乙订立了一份买卖苹果的合同，合同约定：甲向乙交付苹果20万公斤,货款40万元，乙向甲支付定金4万元，违约金6万元。甲因将苹果以高价卖给了丙，乙于是向法院起诉，在其诉讼请求中，请求甲双倍返还定金请求甲支付违约金6万元，法院应予以驳回。四简要回答下列问题:36.某商店开展促销活动，部分商品打折销售，并在醒目处贴出“打折商品，一经售出，概不退换”的告示。试运用合同法的基本原理并结合我国有关法律的规定对该告示加以评析。五•法条评析：《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”试分析该条法律规定。\n六•方案设计：（请按要求为客户提供一个法律意见书，本题型共40分）某高校A拟与国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请从以下几个方面写出不少于100字的法律意见书：有限责任公司能否有效成立；以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？C承诺出资17万元，实际出资44万元，应承担什么责任；设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料?；A的出资是否符合法律规定。七•案例法理分析题：案情：原告（某省经纶进出口有限公司）与被告（香港中发有限公司）于某年8月10日订立了一份购销马口铁的合同，合同规定马口铁价格条件为CIF天津746美元/吨，总价为250万美元，装运期限为该年10月10日以前。合同还规定，付款条件为买方在收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后，应于装运前20天，通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。同年9月19日，原告请上海某银行开出以被告为受益人的信用证，并为此支付了开证费用。同年9月24日，上海某银行通过电传向香港三和银行开岀第LC434100000号信用证，同日香港三和银行电话通知被告收到了原告通过上海某银行开出的信用证，被告通知香港三和银行拒收此已迟到的信用证，并于同日给原告发来传真，称鉴于原告迟延开出信用证，决定解除合同，并要求原告赔偿其利润损失5万美元。原告认为被告的主张极不合理，遂在法院提起诉讼，要求被告实际履行，并赔偿其利润损失20万美元。2.对本案的不同观点：本案在受理中，法院内部存在着几种不同的观点：第一种观点认为：原告虽然于装运前20天向上海的银行申请开出信用证，但被告直到9月24日才收到原告开出的信用证。可见原告确已构成迟延履行，被告有权要求解除合同并要求原告赔偿损失。第二种观点认为：原告迟延数天开出信用证，是因银行的过错造成的。原告对此并无过错，即使迟延数天，也未给被告造成损失，被告无权解除合同。第三种观点认为：原告、被告均已构成违约，应当各自对自己的违约行为向对方承担赔偿责任，同时应当继续履行该合同规定的义务。3•答题要求：a.语言通顺尽量用法律术语；逻辑性强，论点明确，论据充\n四、简要回答下列各题：此题中商店的告示是采用格式条款订立的合同。格式条款，又称标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同具有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但也有弊端，即内容常常显失公平。提供格式条款的一方，往往在合同中规定有利于自己而不利于对方的条款，最典型的就是免责条款，从而损害对方特别是消费者的利益。此题中的店堂告示“打折商品，一经售出，概不退换”10就属于这种类型。因此有必要加以规范。对采取格式条款订立的合同的规范不同于对一般合同的规范。根据《合同法》的39条至第41条的规定，对格式合同的特殊规范有：⑴提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。⑵格式合同具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。⑶对格式条款的理解有争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。此题中以店堂告示“打折商品，一经售出，概不退换”的形式免除了自己一方的责任，属于无效条款。在五、法条评析［答案要点］合同法》的这条规定涉及合同履行过程中的先履行抗辩权问题。所谓先履行抗辩权就是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方拒绝履行义务，或履行义务不符合要求时，后履行一方所享有的拒绝其相应履行要求的权利。合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定实施一定的行为。合同的履行是合同效力的体现，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定或法律的规定，履行所承担的义务，债权人亦有权要求债务人履行合同的义务。当事人履行合同须遵循以下原则：全面履行原则和诚实信用原则。当事人的先履行抗辩权确立的法律依据在于维护诚实信用原则和切实保护后履行一方的合法权益，也是对本应先为履行的一方未履行或虽履行但履行不符合约定的一种制裁。先履行抗辩权的适用条件是：是由同一双务合同所产生的且互为\n对待给付之债已届履行期；双方互负之债须有先后履行顺序；必须是先履行一方有未履行和履行不符合约定的事实；先履行一方的债务有履行的可能。此题测试先履行抗辩权的法律规定问题。回答这一问题，首先应明确何谓先履行抗辩权，其存在的理论根据是什么，其适用条件是什么。不能仅仅停留在法律条文的字面上理解。六、方案设计题：［答案要点］1.生产经营为主的公司注册资本需要人民币五十万元。该公司的实际注册资本为49万，因此，不能成立。2.对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。3•股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。4•设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。（一）公司董事长签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（七）公司法定代表人任职文件和身份证明；（八）企业名称预先核准通知书；（九）公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。5、法律要求不能超过20%,而协议出资为52万，15万的出资已经超过了20%的比例。七、案例法理评析题：对本案的评析：首先需要确定原告是否已构成违约？依据合同，装运期限为1994年10月10日以前，合同同时规定：付款条件为买方在收到卖方关于预计装船\n日期及准备装船数量的通知后，应于装运前20天，通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。如何理解上述两个条文之间的关系呢？我认为，这都是对履行期限所作的规定，如果原告没有收到被告关于预计装船日期及准备装船数量的通知，那么原告应于1994年10月10日以前20天，即9月20日以前开出以被告为受益人的信用证。如果被告通知原告装船日期提前或推迟，则原告应于准确的装船日期前20天向被告开出信用证。本案中由于被告并没有向原告发出正式通知，因而原告仍应于1994年9月20日以前向被告开出信用证。根据合同规定，原告应在1994年9月20日通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证，原告委托上海某银行为其开出信用证，该银行应为原告在履行债务方面的代理人，该银行按期开出信用证，表明原告按期履行了债务，否则将构成违约。从本案来看，尽管原告在1994年9月19日便申请其委托的银行开立以被告为受益人的信用证，并为此支付了开证费用，但该银行迟延到9月24曰才通过电传向香港三和银行开出信用证。根据1992年国际商会《跟单信用证统一惯例》第II条第1款的规定：“如开证行以有效的电讯传递方式指示通知行通知信用证或信用证修改书，该电文应被视为有效信用证文件或有效修改书，且无须再以邮件确认。”因此上海某银行通过电传向香港三和银行开出信用证的时间（9月24日）即为信用证的开出日期，亦为原告实际履行其义务的时间。由于原告委托的银行已经迟延4天开出信用证，据此原告亦构成迟延履行，不论该银行因何种原因而发生迟延，其开证迟延均应视为原告的迟延。原告不论是否于其与该银行之间的委托合同而追究银行的迟延责任，对于被告来说，原告毫无疑问应负迟延履行的责任。在原告迟延4天履行开证义务的情况下，被告是否有权解除合同？从法律上来看，被告不履行其交货义务的途径有两条：一是如果原告的迟延履行已构成根本违约，被告可依法解除合同；二是根据原告的违约而行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务。下面对此分别阐述仃）•关于原告的行为是否构成根本违约的问题。根本违约，又称为重大违约，是指一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利益，即为根本违反合同，除非违反合同方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”我国《合同法》第94条规定，法定的合同解除权仅限于“因不可抗力导致不能实\n现合同目的”、“迟延履行致使不能实现合同目的”等几种情况，虽然没有明文表述为根本违约，我国将其称之为“不能实现合同目的”，与英美法的“根本违约”实际具有相似的功能。一旦构成根本违约，即合同目的不能实现，非违约方有权12解除合同；反过来说也只有在根本违约的情况下，非违约方才享有法定的单方解除合同的权利。从本案来看，如果按照《公约》规定的标准来衡量原告的违约行为，显然因原告或一个合理人并不可能预见到原告迟延4天开出信用证会导致被告的订约目的落空，因此还不能构成根本违约。那么根据我国《合同法》第94条的规定，原告是否构成根本违约？我认为也不构成根本违约。一方面，被告作为出卖人，其在购销合同关系中的期待利益应为获得原告按合同规定交付的价款，获得全部价款也是被告的订约目的。那么原告仅仅迟延4天就使被告完全丧失了上述的期待利益并且致使合同目的根本不能实现了吗？当然不会。因为迟延交付并不等于不交付或无力交付，更何况原告仅迟延4天开出信用证，迟延时间很短，完全不能表明其将拒绝付款或不能交付货款，从而使被告的订约目的落空。另一方面，原告迟延4天开证，并不会给被告造成重大损害，因双方采用到岸价格（CIF）,被告要负责承担货物装上运载工具前的一切费用和风险，而原告迟延4天，将使其蒙受更大的租船费用、仓储保管费用等，甚至可能遭受某些违约罚款，但这些损失因迟延期限很短，因而毕竟是有限的。尤其因为双方的交易是购销马口铁，不会发生在短期內货物价格急剧波动，货物不会在短期內发生毁损灭失等问题，因此迟延数天绝不会给被告造成重大损害，不会影响被告订立合同所期望的经济利益。尤其应当看到，我国《合同法》第94条第3款规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限內仍未履行”时，非违约方才可以解除合同。这就意味着在迟延履行的情况下，原则上非违约方应当向对方规定一个允许推迟履行的合理期限，若在该期限到来后仍未履行，则构成根本违约，非违约方有权解除合同。本案中，原告迟延开证后，被告应当立即为原告确定一个允许推迟履行的合理期限，在该期限到来后仍未履行时才可以单方解除合同。而在原告仅迟延数天的情况下，被告既未催告，也未确定延缓期限，就要求直接解除合同，显然是不合理的。（2）•关于被告是否可行使同时履行抗辩权问题。根据《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权制度，双务合同的当事人一方在另一方未按合同规定履行自己的义务以前，有权拒绝自己相应义务的履行。在一方违约的情况下，\n另一方正当地行使同时履行抗辩权，主要是为了对抗对方所提出的履行或承担违约责任的请求，并不构成违约。因为行使抗辩权是行使权利的行为，是合法行为，与违约行为在性质上是根本有别的。那么，本案中，原告迟延了4天开出信用证，被告可否据此而行使同时履行抗辩权，拒绝履行交货义务呢？我认为被告可以相应推迟履行自己的义务，而不能完全拒绝履行自己的义务。正当行使同时履行抗辩权，要求一方在行使该权利时，须按照诚实信用原则的要求，针对对方违约情况而拒绝履行自己的相应的义务，换言之，拒绝履行的义务应与对方的不履行或不完全履行的义务之间大体相当，具有某种牵连性或对价性，保持一种利益平衡的状况。在一方迟延履行的情况下，另一方要行使同时履行抗辩权，必须充分考虑对方的违约情况，如果一方在履行期限到来后不履行，另一方只能相应地同时推迟自己的履行义务的期限，而不得拒绝以后的履行。只有在迟延履行的后果较为严重，且接受履行对另一方已无利益时，方能拒绝履行。而在本案中，被告仅在原告迟延4天开证的情况下，便拒绝履行自己的全部义务，显然已根本违反了诚实信用原则，其抗辩权主张不能成立。对由此造成的后果，应由被告承担。结论：我认为原告要求被告继续履行合同的主张是合理的，如果继续履行合同，原告不能主张合同在完全履行的情况下所应获得的利润及要求赔偿因被告不履行而使其遭受的利润损失。原告只能有权要求被告赔偿因其不正当行使同时履行抗辩权或擅自解除合同而给其造成的实际损失。但原告迟延4天开证，也构成违约，13这实际已经构成了双方违约，按我国《合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，原告亦应当赔偿由此给被告造成的实际损失（如多支付的租船费及罚金等），但因为原告并未拒绝付款，因此被告不能要求赔偿利润损失。