当事人就建设工程签订两份合同的,工程价款结算的依据如何确定 20页

当事人就建设工程签订两份合同的，工程价款结算的依据如何确定湖南省建筑工程集团总公司与江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。一、本案要旨本案要旨为，根据法律规定采取招投标的形式发包的建设工程，经发包方招标，承包方合法中标并签订建设工程中标合同，同时将中标合同向行政管理部门登记备案后，双方当事人就同一建设工程又另行订立建设工程施工合同，该合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。张家界文化影视城系原告江西宜春房地产公司张家界分公司开发建设的项目，被告湖南建工集团具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与\n被告湖南建工集团签订了一份《建设工程施工合同》，　2006年10月1日，被告湖南建工集团进场开始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为地下室、挡土墙、桩基。2007年3月4日，被告湖南建工集团决定成立张家界文化影视城工程项目部，并聘任朱敦云为项目部经理、莫胜松为项目部副经理。2007年9月3日，被告湖南建工集团发出投标函。2007年9月6日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《补充协议》，　2007年9月26日，被告湖南建工集团中标，2007年9月28、29日，原、被告双方签订了一份新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案。本案的争议焦点主要为，如何确定本案工程款的结算依据。一审法院审理认为，在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合同，应以哪一份合同作为结算工程款的依据。分析两个合同：1、在合同签订时间上，内容与中标合同不一致的合同在中标合同之前签订；2、两份合同不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合同是工程期限是210天、工程价款是44675509.85元，另一份合同工程期限是456天、工程价款只有3000万元，在工程质量上两份合同约定是一致的，两份合同在工程期限和工程价款等两个实质性内容有所违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改；3、第一份合同没有经过招投标程序，第二份合同经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有\n关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督；这种备案制度，并不是说招标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。在审理期间，湖南省华欣司法鉴定中心依据中标的备案合同进行了重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价审定金额为25047600.59元(含停工损失427430.44元、雪灾损失206821.18元)，因此双方工程款结算依据该鉴定结论应当确定为25047600.59元。二审法院经审理，对于一审法院的上述结论予以认可。二、案件来源湖南省张家界市永定区人民法院于（2008）张定法民二初字第124号；湖南省张家界市中级人民法院(2011)张中民一终字第28号　　三、基本案情　　张家界文化影视城系原告江西宜春房地产公司张家界分公司开发建设的项目，被告湖南建工集团具有房屋建筑工程施工\n总承包特级资质。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《建设工程施工合同》，双方在合同中约定：合同工期，开工日期2006年9月28日，竣工日期2007年12月28日，合同工期总日历天数456天；合同价款三千万元；付款方式，正式合同签订后，承包人接到进场通知即可施工，完成基础工程量±0后付第一笔工程款，以后每月按实际完成的工程量付70％，总数付到80％停付，待整个工程完工验收后，留下3％的保修金，时间为一年，余款在48个工作日内一次性付清；专项约定，承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款一万元，提前完工给予奖励，因发包人未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天给予5000元的生活费补助等。　　2006年10月1日，被告湖南建工集团进场开始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为地下室、挡土墙、桩基。2007年3月4日，被告湖南建工集团决定成立张家界文化影视城工程项目部，并聘任朱敦云为项目部经理、莫胜松为项目部副经理。2007年9月3日，被告湖南建工集团发出投标函。　　2007年9月6日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《补充协议》，双方在协议中约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，每月按70％支付工程进度款，须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付，总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余款17％待工程竣工验\n收合格并收到承包方完整的决算资料后48个工作日内一次性付清等。　　2007年9月26日，被告湖南建工集团中标，在该中标通知书载明：该工程已实行邀请招标，中标价44675509.85元，工期(日历日)210天，质量等级合格，保修承诺按建设部80号令要求保修，项目经理曹俊杰。至2007年9月28日，张家界文化影视城主体工程施工已完成三层。　　2007年9月28、29日，原、被告双方签订了一份新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案。双方在合同中约定：开工日期2007年9月28日，竣工日期2008年4月28日，合同工期总日历天数210天，合同价款为44675509.85元。双方并在该合同的补充条款中约定：工程款(进度款)支付方式和时间，每月按所完成工程量70％支付工程进度款。须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付。总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余下17％待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后，48个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款壹万元，提前完工一天奖励壹万元。因发包人手续或未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天除赔偿承包人直接损失外给予承包方伍仟元的生活资助费等。　　2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，双方在协议中约定：一、江西宜春房地产公司张家界分公司为湖南建工集团支付张家界文化影视城工程劳保\n基金70万元(税后金额)；二、支付方式为协议签订后分两次支付，2007年10月31日前支付30万元，2007年11月31日前支付40万元。2007年11月28日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城土建、水电安装工程施工许可证，该证载明：建设规模30026平方米，合同价格4467.55万元，合同开工日期2007年11月26日，合同竣工日期2008年4月28日。　　2008年5月29日，张家界文化影视城主体封顶。2008年6月3日，因被告项目部副经理莫胜松有民间借贷纠纷，而发生阻工，被告湖南建工集团停工。2008年6月17日，被告湖南建工集团张家界文化影视城工程项目部经理朱敦云书面承诺保证十天开工。2008年7月9日，被告湖南建工集团复工。尔后，该工程由于被告建工集团资金原因处于时停时开工状态。至2008年9月，张家界文化影视城主体基本完工，四层以下砌体部分已施工。　　2008年9月27日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向原审法院提起诉讼。2008年11月6日，在法院主持调解下，原被、告双方达成一致调解协议：一、双方签订的《建设工程施工合同》终止履行；二、双方其他诉讼请求依法继续审理。　　2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集团及其张家界文化影视城工程项目部先后三次书面承诺同意原告江西宜春房地产公司张家界分公司代付共计312万元的债务，若原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告建工集团支付工程款超过结算总价，则被告湖南建工集团愿意承担超付部分的违约金每月按\n15％计算。2010年5月5日，张家界文化影视城主体工程验收合格。　　自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告湖南建工集团支付工程款26585520元，代付款项924012元，共计27509532元。　　根据双方当事人的申请，原审法院于2008年11月7日委托张家界市方民司法鉴定所对张家界文化影视城工程造价进行鉴定，鉴定结论为22691123.76元，鉴定机构对施工单位停工损失计算了427430.44元、雪灾损失计算了206821.18元，此两项共计634251.62元，同时鉴定扫尾工程工期为180天。原告江西宜春房地产公司张家界分公司交纳了该次鉴定的鉴定费13万元。被告湖南建工集团不服鉴定，于2009年7月13日申请重新鉴定，原审法院委托湖南省华欣司法鉴定中心重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价进行鉴定审定金额为25047600.59元(含停工损失427430.44元、雪灾损失　　　206821.18元)，但该中心对张家界文化影视城项目2008年2月15日前已完工程造价未进行鉴定。被告湖南建工集团交纳了该次鉴定的鉴定费20万元。　四、法院审理　一审法院审理认为：一、本案中两个《施工合同》的效力问题。1、原、被告双方合同所涉标的为张家界文化影视城建设工程，系一种涉及公共安全的建筑产品，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程应当经招投标程序。2006年8月20日\n，原告江西宜春房地产公司张家界分公司未进行招投程序而直接与被告湖南建工集团签订《建设工程施工合同》及2007年9月6日签订了《补充协议》，必须进行招投标的建设工程而没有进行招投标，该合同及《补充协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。2、2007年9月6日至9月26日，原、被告双方经过了招投标程序，于同月28、29日，原、被告双方签订了新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。　　二、如何确定本案工程款的结算依据。在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合同，应以哪一份合同作为结算工程款的依据。分析两个合同：1、在合同签订时间上，内容与中标合同不一致的合同在中标合同之前签订；2、两份合同不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合同是工程期限是210天、工程价款是44675509.85元，另一份合同工程期限是456天、工程价款只有3000万元，在工程质量上两份合同约定是一致的，两份合同在工程期限和工程价款等两个实质性内容有所违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改；3、第一份合同没有经过招投标程序，第二份合同经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督；这种备案制度，并不是说招标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标\n合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。在审理期间，湖南省华欣司法鉴定中心依据中标的备案合同进行了重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价审定金额为25047600.59元(含停工损失427430.44元、雪灾损失206821.18元)，因此双方工程款结算依据该鉴定结论应当确定为25047600.59元。　　三、对本案本诉、反诉诉讼请求的处理。(一)关于本诉部分。1、工程款。原告江西宜春房地产公司张家界分公司已向被告湖南建工集团支付工程款27509532元，对超付工程款2461931.41元，应由被告湖南建工集团返还给原告江西宜春房地产公司张家界分公司。同时，湖南建工集团先后出具三份书面承诺承诺超付工程款按每月15％承担违约金，违约金作为一种从合同条款，这是双方明确约定的违约金，从本案来看超付工程款是客观事实，施工合同中工程款给付系金钱债务，金钱债务适用实际履行责任，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低，应当根据合同约定的标准计算违约金。故湖南建工集\n团应当对超付工程款按每月15％承担违约金。2、原告江西宜春房地产公司张家界分公司主张被告湖南建工集团赔偿违约金180万元，原告江西宜春房地产公司张家界分公司是依据施工合同中的专项约定每延期完工一天罚款一万元而主张违约金180万元，该违约金属于惩罚性违约金，同时在本案中原告江西宜春房地产公司张家界分公司又在第三项诉讼请求中主张被告湖南建工集团支付张家界市永定区电影公司迟延竣工损失60.98万元，这是赔偿性违约金。按照合同法的基本原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害时就是惩罚性违约金，在违约行为造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金，违约金与违约损害赔偿是不能并用的，其中违约金责任应当优先适用，而其适用又以能够弥补损失为原则。本案双方中标的备案合同约定工期210天，竣工日期应当在2008年4月28日，但至2010年5月5日时张家界文化影视城主体工程才验收合格(装修装饰工程未完工)，被告湖南建工集团迟延竣工行为已构成严重违约，故原告江西宜春房地产公司张家界分公司同时主张180万元违约金和60.98万元损失不当，原审法院只能支持其180万元违约金的诉讼请求。3、原告江西宜春房地产公司张家界分公司保留对被告湖南建工集团延迟交付房屋损失的追究(若购房户追究原告方，则应追究被告方)，如有纠纷，可另案处理。4、对原告江西宜春房地产公司张家界分公司主张因被告申请法院查封原告方财产的各项损失的诉讼请求，因原告江西宜春房地产公司张家界分公司没有提出具体的诉讼请求，同时没有证据证实其有经济损失，故，不予支持。(二)关于反诉部分\n。1、湖南建工集团主张江西宜春房地产公司张家界分公司支付因违反《建设工程施工合同》约定导致反诉原告停工而造成的各项损失3768639元。从本案已查明的事实来看，停工主要是湖南建工集团自己原因造成的，原告江西宜春房地产公司张家界分公司已按工程进度拨付工程款而且已经超付工程款，真正原因系被告湖南建工集团其项目部莫胜松为该工程到处借贷而引发债权人阻工，故因停工造成的损失应由湖南建工集团自己承担，对湖南建工集团的这项诉讼请求，不予支持，但其正常停工损失、雪灾损失共计634251.62元已计算在工程款中。2、湖南建工集团主张江西宜春房地产公司张家界分公司支付拖欠的劳保基金40万元及拖欠期间的利息。2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，该《补充协议》在本案中属从合同，该从合同系双方当事人真实意思表示，但双方没有约定利息，故对被告湖南建工集团主张劳保基金40万元的诉讼请求，予以支持，对被告湖南建工集团主张劳保基金40万元利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。3、湖南建工集团主张江西宜春房地产公司张家界分公司支付未按《建设工程施工合同》约定支付工程款给反诉原告造成的利息损失(借款利息、未付工程款利息)2885405元。湖南建工集团是依据其认为发包方给付工程款未达到70％和2008年2月15日张礼荣出具的协商证明而主张该项诉讼请求的，鉴于江西宜春房地产公司张家界分公司已超付工程款的客观事实，湖南建工集团张家界文化影视城项目部副经理莫胜松经手的民间借贷\n利息应当由湖南建工集团自己承担。对湖南建工集团的该项诉讼请求，不予支持。4、湖南建工集团主张江西宜春房地产公司张家界分公司支付因《建设工程施工合同》终止而导致反诉原告承担的损失共计600545元的诉讼请求，已当庭表示放弃，是湖南建工集团对自己民事权利的处分，予以确认。　　原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、被告湖南省建筑工程集团总公司返还原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司工程款2461931.41元，并支付违约金(按每15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止)；二、被告湖南省建筑工程集团总公司支付原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司迟延竣工违约金180万元；　　三、原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司支付被告湖南省建筑工程集团总公司劳保基金40万元；四、驳回原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告湖南省建筑工程集团总公司的其他反诉请求。以上一、二、三项判决限判决生效后10日内履行。案件受理费265178元，由原告江西宜春房地产公司张家界分公司负担27035元，被告湖南建工集团负担238143元；反诉案件受理费减半收取30589元，由原告江西宜春房地产公司张家界分公司负担7054元，被告湖南建工集团负担23535元；第一次鉴定费130000元，由原告江西宜春房地产公司\n张家界分公司负担；第二次鉴定费200000元，由被告湖南建工集团负担。　　二审另查明，上诉人湖南建工集团于2009年11月2日支付莫胜松向谭理借款本金25万元、于2010年6月8日向湖南省张家界市永定区人民法院执行局支付莫胜松向刘艳萍借款本金35万元，被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司向上诉人湖南建工集团支付工程款数额从27509532元扣减上述已支付款项后变更为26909532元。　　二审法院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的部分借款能否抵付工程款问题；2、双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付15%的违约金是否过高，应予撤销或调整问题；3、谁违约谁应承担违约责任问题；4、被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司若违约，是否应向上诉人湖南建工集团支付相关的经济损失及40万元劳保基金的利息问题；5、上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费有异议不服提起上诉问题。　　关于被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的部分借款能否抵付工程款问题。上诉人主张的莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘艳萍借款本金35万元，共计60万元，已由其自行偿还，不应计算为被上诉人给付的工程款，其理由成立，本院予以支持。这二笔以外的借款凭证均由上诉人湖南建工集团张家界文化影视城工程项目部经理朱敦云、副经理莫胜松\n经手，又加盖了项目部的公章，应认定为张家界文化影视城工程项目所借款。双方当事人对胡正轩系上诉人湖南建工集团张家界文化影视城工程项目部聘请的工作人员身份无异议，胡正轩经手从被上诉人处借款处理工地事宜的行为是履行职务行为，其经手的款项应当是被上诉人拨付的工程款。故，上诉人湖南建工集团上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司在原审提交的证据16、17中涉及的除莫胜松向谭理借款本金25万元、莫胜松向刘艳萍借款本金35万元以外的部分借款不能抵付工程款的理由不成立，本院不予支持。　　关于双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付每月15%的违约金是否过高，应予撤销或调整问题。上诉人湖南建工集团自己三次承诺要求被上诉人代付民间借款，承诺被上诉人代付此借款后，不再委托和指派债权人到被上诉人方索取借款，按照已完工程量审定的金额，若超付工程款后，按每月15％支付违约金。此承诺实质上是是双方对签订的《建设工程施工合同》的补充，承诺体现的是对被上诉人代付上诉人的借款后，按照已完工程量审定的金额，若超付了工程款，对被上诉人因偿付上诉人的民间借款一种损失补偿的计算方法。张家界文化影视城建设工程造价鉴定审定金额为25047600.59元，被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司向上诉人湖南建工集团支付工程款26909532元，超付工程款1861931.41元。对超付工程款1861931.41元，上诉人湖南建工集团应按照承诺每月15％补偿被上诉人的损失。上诉人湖南建工集团没有承诺具体的计算损失的起止时间，但从其承诺书中表述为已完工程量审定的\n金额，若超付工程款后，按每月15％支付违约金，本案是未完工工程，已完工程量审定的金额的时间为该案诉讼后作为认定案件事实鉴定的鉴定时间即2009年7月13日，直至本案二审结案时止即2011年8月23日，对超付工程款，上诉人湖南建工集团应按照承诺每月15％补偿被上诉人的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，结合本案的实际，明显不属于撤销的范畴。对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付15%的违约金是否过高，上诉人在原审未提起反诉和抗辩，在一方当事人未请求因过高酌减的情况下，人民法院不能用职权酌减，且本案发生的民间借贷本身就是上诉人自己所为造成的，不是承诺的利息或违约金，而是若超付了工程款，对被上诉人因偿付上诉人的民间借款一种损失补偿的计算方法。故，上诉人湖南建工集团上诉认为双方当事人对超付的工程款上诉人湖南建工集团承诺支付每月15%的违约金过高，应予撤销或调整的理由不成立，本院不予支持。　　关于谁违约谁应承担违约责任问题。本院认为，2008年1月期间冰雪灾害是公认的客观事实，上诉人认为按湖南省建设厅就雪灾对建筑行业的影响专门下文工期顺延不少于25天的理由成立，应予支持外，对上诉人主张经各方同意变更后的施工工期、被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司未按合同约定支付工程进度款导致停工、施工过程中因工程变更增加导致工期延长因素造成的停工因素顺延工期，均未提供充足的证据予以证实，应不予支持。张家界文化影视城工程项目是招商引资项目，是先开工后补办手续，\n2006年8月20日双方当事人签订了合同，约定的开工日期是2006年9月28日，竣工日期是2007年12月28日，合同工期456天，后进行招、投标后，双方又签订了一份在张家界市建设部门备案的合同，约定开工日期是2007年9月28日，竣工日期是2008年4月28日，合同工期210天，此时该项目主体已完成三层，上诉人于2008年9月主体完工，2008年9月27日在原审法院的主持调解下，双方终止了在张家界市建设部门备案合同的履行，2010年5月10日张家界文化影视城主体工程验收合格，就从双方终止履行合同的时间2008年9月27日计算，已大大超过工期近200天，若算到主体工程验收合格之日，超过工期近700多天，冰雪灾害顺延的天数远远小于迟延施工天数，故上诉人湖南建工集团施工工期迟延的事实存在，构成违约，应按合同约定承担迟延竣工违约金180万元。上诉人湖南建工集团上诉认为在施工工期上没有迟延，即没有违约行为，不应承担迟延竣工违约金180万元的理由不成立，本院不予支持。　　关于被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司若违约，是否应向上诉人湖南建工集团支付相关的经济损失及40万元劳保基金的利息问题。上诉人上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司未按合同约定支付工程进度款导致停工，被上诉人的行为构成违约，但未提供证据证实，应不予支持。相反，如上所述，本案违约方是上诉人湖南建工集团。上诉人湖南建工集团上诉认为因被上诉人未按期支付进度款导致其停工损失费427430.44元、雪灾损失费291295.8元、涉案项目直接经济损失2584582.35元、支付2008年2月15日\n后的利息528万元，总计达8983308.59元。本院认为，鉴定报告鉴定施工单位正常的停工损失费427430.44元、雪灾损失费206821.18元，共计634251.62元，在鉴定审定金额时已扣减的事实客观存在，对超出634251.62元外的损失，上诉人湖南建工集团没有证据证实，对上诉人项目部负责人经手的民间借贷利息，应由上诉人湖南建工集团自己承担。故，上诉人上诉认为被上诉人江西宜春房地产公司张家界分公司违约，应向上诉人湖南建工集团赔偿经济损失的理由不成立，本院不予支持。2007年10月22日，双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，该《补充协议》中没有约定利息，故对上诉人湖南建工集团要求被上诉人支付劳保基金40万元利息请求，其理由不成立，本院不予支持。　　上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费有异议不服提起上诉问题。因超付工程款由一审认定的2461931.41元变更为二审认定的1861931.41元，上诉人补偿被上诉人的起止时间由一审判决按每月15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止变更为二审判决自2009年7月13日起至2011年8月23日止，上诉人湖南省建筑工程集团总公司按照承诺每月15％补偿被上诉人江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司的损失。鉴于上述重大变化，应重新核定一审案件受理费和鉴定费。上诉人湖南建工集团对原判决确定其承担案件受理费和鉴定费的异议理由成立，本院予以支持。　　综上，原判决认定事实有误，处理不当，本院依法予以\n纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：　　一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2008）张定法民二初字第124号民事判决第二、三、四、五项，即被告湖南省建筑工程集团总公司支付原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司迟延竣工违约金180万元；原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司支付被告湖南省建筑工程集团总公司劳保基金40万元；驳回原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司的其他诉讼请求；驳回被告湖南省建筑工程集团总公司的其他反诉请求；　　二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2008）张定法民二初字第124号民事判决第一项，即被告湖南省建筑工程集团总公司返还原告江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司工程款2461931.41元，并支付违约金(按每15％计算自2008年12月2日起至判决确定的履行义务期间届满之日止)；　　三、上诉人湖南省建筑工程集团总公司返还被上诉人江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司工程款1861931.41元；对超付工程款1861931.41元，自2009年7月13日起至2011年8月23日止，上诉人湖南省建筑工程集团总公司按照承诺每月15％补偿被上诉人江西省宜春市房地产综合开发总公司张家界分公司的损失。\n　　以上一、三项判决有给付内容的限本判决生效后立即履行。　　本判决为终审判决。　五、与本案及类似案例相关的法规索引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备\n案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌律师电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew@163.com地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心