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论无名合同的法律适用2010年第2期(总第77期)黑龙江省政法管理干部学院学报JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLawNo.22010(SumNo.77)论无名合同的法律适用陈晓春,雷宇(上海对外贸易学院法学院,上海201620)摘要:无名合同是相对于有名合同而言的.无名合同的存在,是对契约自由原则的尊重,也是为了弥补成文法所共知的缺陷——局限性.区分有名合同和无名合同的意义在于如何适用法律.而研究无名合同的法律适用,首先应将无名合同做合理的分类.通说将无名合同分为三大类:混合合同,联立合同和狭义的无名合同.根据不同的合同类型,适用不同的法律适用方法.通说采用较多的为吸收说,结合说和类推适用说等.关键词:无名合同;法律适用;混合合同;吸收说中图分类号:DF525文献标志码:A文章编号:1008—7966(2010)02—0070—04一,无名合同的含义以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准,合同可以分为有名合同与无名合同.无名合同又称非典型合同,是指法律未作特别规定,也没有赋予一定名称的合同.无名合同是相对于有名合同而言的."具体的契约,或交易上典型的契约类型,若因与有名契约的主要类型特征不\n相符,无法被归类到有名契约中,换言之,其与任何一个有名契约的差异,已超出其类型所容许的变动范围,学说称为非典型契约或无名契约."…无名合同的产生和广泛使用是法律对契约自由的尊重."从合同法的基本原则来看,无名合同的存在是合同自由原则的客观表现.合同法的精神是自由,当事人在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性法律规范的前提下,可以自由地决定合同的类型及其内容,在有名合同有限的情况下,相当数量的合同即表现为无名合同."【2按照契约自由原则,当事人可以根据自己的意志决定合同内容,亦即当事人有权自行创设其权利和义务,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置其相互间的法律关系.当事人订立无名合同,是当事人对自己权利义务的处分,也是对契约自由的实践.另外,无名合同的存在也是克服目前成文法局限性的手段.成文法皆有局限性,正如萨维尼所指出的:法律自制定公布之时起即逐渐与时代脱节.这已是不争的事实,尤其是在我国,各种社会关系呈现多样化和复杂化的趋势,而法律不可能也没有必要穷尽各种社会生活中所发生的事物和可能出现的情况.具体到合同法上,原有的典型的交易情形有限,而合同法仅能将有限的典型交易情形确定为有名合同,这必然不能满足现实生活的需要.那么大量的无名合同的产生也是必然的.比如旅游合同,储蓄合同,邮政合同等,虽然在我国现行合同法分则的十五类合同中找不到与之对应的名称,但它们在现实生活中确已广泛使用.二,无名合同的类型关于无名合同的类型,《法学汇编》把无名合同分为四类:(1)我给则你给,即物与物的交换;(2)我给则你为,即物与劳务或债的交换;(3)我为则你给,即债或劳务与物的\n交换;(4)我为则你为,即债或劳务与债或劳务的交换【3】.但是上述分类列举并不详尽,并不能囊括目前所有的无名合同.按照目前的通说,可以将无名合同分为混合合同,联立合同以及狭义的无名合同三大类.(一)混合合同混合合同是指合同本身由数个合同的部分构成的合同.其显着特点是,虽然在内容上可划分为几个有名合同,但该合同为一个合同而非几个合同.在无名合同中,混合合同最为常见和重要.一般来说,混合合同可以分为四种类型:主从型混合合同,等值型混合合同,混合双务合同,类型融合合同.1.主从型混合合同这是指合同双方当事人所提出的给付符合有名合同,但一方当事人还另附有其他种类从给付义务.例如,甲公司向乙公司出卖设备,两者间约定,甲公司向乙公司传授使用该设备的方法.这一合同中,甲公司的两项给付义务分别为:甲公司承担交付标的物这一主给付义务,以及承担传授乙公司使用方法这一项属于雇佣合同的从给付义务.在这样一种场合下,当事人所负担的雇佣义务虽然具有附从性,但毕竟属于其他有名合同的内容,仍然可以引起不同合同的混淆,从而构成混合合同.可见,上例中甲公司与乙公收稿日期:2010—01—20作者简介:陈晓春(1985一),女,浙江上虞人,2009级民商法专业硕士研究生,研究方向为民商法;雷宇(1985一),男,河南正阳人,2008级国际法专业硕士研究生,研究方向为国际贸易法.?70?司之间的合同既具有买卖合同的性质,也兼有雇佣合同的性质,属于买卖合同附有雇佣的从给付的混合合同.这类\n合同的主要特征是:合同双方当事人所提出的给付符合有名合同,但一方当事人还另附有其他种类从给付义务.2.等值型混合合同即合同一方当事人所负的数个给付义务分属于不同的有名合同,但彼此处于等值的地位,对方当事人仅负对待给付义务.例如,包膳宿契约,一方所给付的义务,包含让他人使用自己的房屋,提供食物与服务等内容.让他人使用自己的房屋,为租赁的类型特征;提供食物,则为买卖;提供服务,则为劳务契约.前述工作物供给契约,德国通说认为工作物供给人的给付,包含买卖(所有权转移)与承揽(完成一定工作)的要素.此类契约一方给付内容包含数个有名契约的要素,各要素彼此问居于等值的地位,纵约定对价,对价亦非针对各个部分,而是针对一方给付的整体….另外,旅游合同也是等值型混合合同中的典型形式.在旅游合同中,旅行社应当向旅客提供诸如交通,膳宿,代办签证,导游等多种给付义务,而旅客却只负有单一的给付金钱的义务.而旅行社提供的这些义务分别具有运输,委托等性质,而这些诸如运输,委托等给付义务彼此间就具有同值的地位.3.混合双务合同混合双务合同是指双方当事人缔结合同时,如果事先约定缔结的合同属于法律所规定的某一有名合同,但一方所应提出的对待给付,却属于另一有名合同的给付义务时,那么,双方当事人相互承担属于不同类型(有名合同)的主给付义务.该类合同是一个有名合同的给付与另一个有名合同的给付以对价关系而结合的单一合同,而不是两个合同的结合,该合同类型不能够按照其中任何一个给付所属\n的合同类型来确定.例如,甲担任乙大厦管理员,而乙免费提供甲房间居住,甲不需支付房租,但乙也不支付报酬.甲管理大厦系受乙的指示服劳务,若乙因此负有支付报酬的义务,甲乙间的合同将成为雇佣合同;而乙提供甲房屋居住,若甲因此而负有支付房租的义务,甲乙间的合同将称为租赁合同.但是在本例中甲乙均不负有金钱给付债务,与雇佣及租赁类型特征均不相同,但甲对乙的给付,与乙对甲的对待给付,均分别为雇佣与租赁的类型特征,与典型的雇佣与租赁的差别,在于对待给付….4.类型融合合同类型融合合同是指一个合同中所包含的构成部分同时属于不同的合同类型的合同.例如,甲以半卖半送的意思,将其价值50万元的图书以25万元的价格出售给乙图书馆.此时甲的给付同时属于买卖和赠与.(二)联立合同与混合合同极易混淆的另一种类型的无名合同为联立合同.合同联立,也称合同的联结,是指数个有名合同不失其个性而相结合.可以分为四种类型:1.单纯外观的联立合同单纯外观的联立合同是指数个独立的合同,因缔约行为而结合,其相互间并无任何牵连关系.例如,甲向乙木工厂购买家具一套,同时约定木工厂派人帮甲修理门窗.甲乙之间实际上是买卖合同与承揽合同因同时缔结,但是在外观上结合在一起J.2.一方依存的联立合同一方依存的联立合同是指甲合同的成立依赖于乙合同的成立,而乙合同则不依赖于甲合同的成立,亦即甲合同不\n能独立存在而乙合同则可以.例如,约定买马而租用马鞍的合同,租赁合同的成立依赖于买卖合同,而买卖合同的成立则不依赖于租赁合同.3.相互依存的联立合同相互依存的联立合同是指数个合同的结合存在相互依存的关系,各个合同之间休戚相关,如果其中某一个合同不成立,无效,被撤销或解除,那么另一个合同也随之归于消灭,反之亦然.例如,甲化妆品代理商向乙出租化妆品店并且向乙出售化妆品,在这一合同中,出租化妆品店的租赁合同与出售化妆品的买卖合同有紧密的,相互牵连的并且同其命运的关系,它们之间存在着要么全有,要么全无的相互依存的关系.4.择一的联立合同合同联立中的择一联立合同,是指某条件的发生使一个合同失其效力而同时使其他合同发生其效力的结合.亦即由于某种事实的存在从而导致不同合同的效力的发生或者消灭].实际上,多数合同是因为某项条件的发生,导致一个合同无效而使得另一个合同生效的情况下的结合.同一事实是第一个合同的解除条件,同时也是第二个合同的停止条件,而数个合同在同一条件下结合在一起.例如,在分期付款买卖中,甲乙约定,如果乙迟延支付分期的价金,那么买卖合同无效,已经支付的价金视为租金,而买卖合同转化为租赁合同.实际上,混合合同与合同联立并不容易区分.台湾地区实务界认为,混合合同系以两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同,两者有着不可分割之关系.而合同联立系为数个合同便宜上的相互结合,数个合同并无不可分割之关系【6.因此可以说,混合合同是单一的合同,而合同联立是数个合同,两者之间存在着明显的区别.德国通说认为,是否一个或者仅仅是数\n个合同同时成立,必须透过当事人的意思表示的解释才能加以确认.也就是说如果当事人缔约的经济目的并不重视合同的个别性时,就可以将其视为一个整体而以混合合同来对待.(三)狭义的无名合同狭义的无名合同是指以法律全无规定的事项为内容,及其内容不符合任何典型合同要件的合同.如姓名权或肖像权许可使用合同,信用卡合同,承办体育比赛合同,演出合同等,这些内容完全由合同主体协商约定,在合法的情况下,一经达成合意,合同即告成立,而合同的内容都是以法律完全没有规定的事项为内容,因而归为狭义的无名合同.前面所述的混合合同,仍然或多或少的具有有名合同的要素,并未完全摆脱有名合同的结构.但"在狭义的非典型契约,契约的内容完全不符合任何有名契约的类型特征,在契约自由原则下,并非不可想象,交易上极为重要的?71?担保契约,即为其例证"[I].因此,狭义的无名合同可以说是最纯粹的无名合同.之所以将无名合同分为混合合同,联立合同和狭义的无名合同,是因为这样的分类对无名合同的法律适用具有指导意义.三,无名合同的法律适用将合同区分为有名合同和无名合同的法律意义在于处理这两类合同所适用的规则不同.对于有名合同,由于法律规则有统一的规定,因而对于有名合同应直接适用法律的规定;而对于无名合同,由于法律无具体规定,故不能直接适用法律规定.对于无名合同的法律适用,不同的学者有不同的观点.而我国法律对于无名合同的法律适用详见\n于《合同法》第124条:"本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定."对于无名合同的法律适用,应该明确的两点是:《民法>关于民事行为的规定和《合同法》的总则,对无名合同均有适用余地;不同类型的无名合同,适用的法律规则不同.其中有的参考<合同法》分则或者其他法律最相类似的规定,如前面所述的《合同法》第124条规定,即类推适用,有的则采用结合说或者吸收说,等等【7J.前文已经赘述了无名合同的分类,笔者拟根据无名合同不同的类型来探讨无名合同的法律适用.(一)混合合同的法律适用1.主从型混合合同主从型混合合同的法律适用主要采用吸收说,此说主张将构成混合合同之各分子区分为主要分子与非主要分子,而适用主要分子之有名合同的规定,亦即在法律效果上主要分子吸收非主要分子J.如前文所述的甲公司向乙公司出卖设备并且约定甲公司向乙公司传授使用该设备的方法.这一合同中甲公司与乙公司之间的合同既具有买卖合同的性质,也兼有雇佣合同的性质,属于买卖合同负有雇佣的从给付的混合合同.该合同在适用法律时,买卖合同吸收了雇佣合同,所以整个合同应该适用买卖合同法律规定.这种做法可以追溯到罗马法,罗马法因不承认合同自由原则而采此种做法.因此此说违背了契约自由原则.合同中的无论是主要分子还是非主要分子,均是当事人的意思表示,放弃非主要分子,明显是对当事人的意思的不尊重.另外,在实践中要在一个合同中明白无误地区分主要分子和非主要分子并不是容易的事情,有时候是很难分辨\n的."事实上,混合契约所混合的契约要素,具有机的关联,系有目的的结合,根本无从结构,而分离出主要与非主要部分."u因此吸收说在理论上是存在着较大争论的.2.等值型混合合同等值型混合合同的法律适用,较多学者主张原则上应当采纳结合说,根据个别给付所属的契约类型的法律规定加以判断.结合说主张分解各种典型合同的规定,并且根据典型合同的法律要件,从而系统地发现适用典型合同的法律效果,最终予以适用.如前文所述的包膳宿合同,是买?72?卖合同和承揽合同的混合合同,那么就应该将合同分解为买卖合同和承揽合同,分别适用买卖合同和承揽合同的法律规定.混合合同是有名合同构成部分的不典型结合,因此,结合说认为应结合合同各个组成部分的法律要件,按照这些法律要件的法律效果来适用,而不是像吸收说那样,将混合合同强行纳入某个有名合同.相对来说,结合说要比吸收说更尊重当事人的意志."然而,混合契约并非数个契约偶然的结合,契约各部分为有机的结合关系,整体永远大于各部分的总和,如忽略各要素有意义的功能性结合,将使契约的法律适用,见树不见林,无法实现契约目的."…3.混合双务合同在混合双务合同中,由于一方的给付与他方的对待给付之间具有不可分离的关系,即一方义务的不履行,就将影响他方义务的履行.因此,在实践中应该分别根据合同双方给付所属的合同类型,来判断此类合同的法律适用.如前文所述的例子,甲担任乙大厦的管理员,而乙为其免费提供住宿.其中甲的给付义务为雇用合同的组成部\n分,乙的给付义务为归属于借用合同.对此,应分别适用各个典型合同的规定J.4.类型融合合同由于类型融合合同是一个合同中所包含的构成部分同时属于不同的合同类型的合同,因此在法律适用上应视具体情况而定.如前文所述甲以半卖半送的意思,将其价值5O万元的图书以25万元的价格出售给乙图书馆,那么甲的给付同时属于买卖和赠与.此时,在法律适用上,原则上应适用两种典型合同的规定:关于物的瑕疵,依据买卖合同的规定;关于乙的不当行为,则按照赠与的规定处理【9J.(--)联立合同的法律适用1.单纯外观的联立合同单纯外观合同联结对合同的法律适用并不产生任何影响,此时,各个合同仍然适用相应的有名合同的法律规定.因为结合只是外观的因缔结合同的行为而形成的表面上的结合,实质上,它们相互间并无任何牵连关系,即相互之间不具有依存关系.因此于此场合,应分别适用各自的合同规范.如前文所述例子,甲向乙木工厂购买家具一套,同时约定木工厂派人帮甲修理门窗.甲乙之间实际上是买卖合同与承揽合同因同时缔结,仅仅是在外观上结合在一起而已.在适用法律时,应分别适用买卖合同和承揽合同的规定.2.一方依存的联立合同由于一方依存的联立合同中一份合同的存在或效力,依存于另一份合同的存在或效力,那么此种情况下,各个合同是否有效成立需要分别判断,但在效力上,被依存的合同不成立,无效,被撤销或解除时,依存的合同应同其命运【4J2.如前文所例举的约定买马而租用马鞍的合同,租赁合同的成立依赖于买卖合同.如果买卖合同不成立,那么\n也会导致租赁合同的不成立.3.相互依存的联立合同相互依存合同联立与一方依存合同联立,都是具有一定依存关系的结合,均是根据当事人的意思,一合同的效力依存于另一合同的效力.这两种类型合同联立与单纯外观合同联立的无名合同一样,都是数个独立合同的外部结合.但是,不同的是,前者所结合的合同之间,具有依存关系,而后者单纯外观合同联结的无名合同中各个结合合同阃却是独立的.因此考虑上述具有依存关系的合同联结的合同法律适用时,应当注意的是各个合同仍然应当适用相应的有名合同的法律规定,只是各个合同之间在成立与消灭上具有牵连关系而且相同命运.如前文所例举的甲化妆品代理商向乙出租化妆品店并出售化妆品的合同,租赁合同与买卖合同在法律适用上应分别适用租赁合同和买卖合同的相关规定.但是,如果租赁合同不成立,那么买卖合同也将不成立.4.择一的联立合同由于择一联立合同项下某种事实的存在会导致不同合同的效力的发生或者消灭.因此在择一联结情况下,因为条件事实成就而成立的合同,对其应当适用相应的有名合同的法律规定.如前文所列举的在分期付款买卖中,甲乙约定,如果乙迟延支付分期的价金,那么买卖合同无效,已经支付的价金视为租金,而买卖合同转化为租赁合同.此时,应该适用转化后的租赁合同的相关法律规定.(三)狭义的无名合同的法律适用由于狭义的无名合同是指以法律全无规定的事项为内容,及其内容不符合任何典型合同要件的合同,因此在狭义无名合同的法律适用上,可以完全适用我国《合同法》第124条的规定.依据其规定,狭义的无名合同可以适用《合\n同法》总则的规定.而且,在《合同法》总则就相关无名合同的法律适用问题没有规定时,也可以依据《民法通则》的规定来确定合同双方当事人的权利义务关系,类推适用与之最相类似的有名合同的法律规定.另外,根据王泽鉴教授的观点,其法律关系应依合同约定,诚实信用原则,并斟酌交易惯例加以确定【9.四,结论综上所述,无名合同的存在,是对契约自由原则的尊重,也是为了弥补成文法所共知的局限性.无名合同的难题在于当事人的意思不完备时如何使用法律.而且在我国,在无名合同的法律适用上,仅有《合同法》第124条的规定,但因该条规定过于笼统,在具体案件中,法官根据该条规定往往无所适从,也导致了在实践中对于无名合同的法律适用的困难.对于无名合同的法律适用,不能一概而论.以类型化的研究方法来研究无名合同的法律适用,在实践中更具有操作性.因此在研究无名合同的法律适用时,应先研究无名合同的各种类型.尤其是对于无名合同中最主要的合同类型——混合合同的研究,根据不同混合合同类型采取不同的学说.但是这些学说主张并不能完全满足和解决实践中所遇到的无名合同的法律适用问题,因此需要发展更多的理论和学说来为实践服务.参考文献:[1]陈自强.民法讲义(2)——契约之内容与消灭[M].北京:法律出版社,20o4:220.[2]屈茂辉.论无名合同及其法律适用[N].人民法院报,20oO—l1一o4.[3]杨小强.非典型合同论[J].中山大学学报.1997,(增刊).\n[4]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2007:28.[5]王光阳,吕高玉.非典型合同及其适用若干问题研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2003,(3):22.[6]高润恒.保理合同中的应收账款债权转让研究[D】.清华大学,2006:28.[7]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社.2007:400.[8]严励.论无名合同及其法律适用[J].云南大学学报,2oo6,(1):25.[9]王泽鉴.民法债编总论?基本理论?债之发生[M].台湾:三民书局.1993:98.[责任编辑:刘庆】OnLegalApplicationofInnominateContractCHENXiao—chun,LEIYuAbstract:Theclassificationofnominatedcontactandinnominatecontractismerelyrelative.Existenceofinnominatecontracthasbeendecidedby~eedomofcontractandtheinherentdefectofstatutelaw.Confirmingtheapplicationoflawisthepurposeoftheclassification.Whenwestudyapplicationoflawofinnominatecon—tract,wemustidentifyinnominatecontractreasonably.Innominatecontractcanbeclassifiedasthreetypes:mixedinnominatecontact,combinedcontractandpureinnominatecontact.Therearedifferentapplicablerulesforinnominatedcontractaccordingtodifferentclassificationofinnominatecontract.Scholarsgenerallyadoptthe—oryofabsorption,theoryofintegration,theoryofinferenceandSOon.Keywords:innominatecontract;applicationoflaw;mixedcontract;theoryofabsorption?73?\n