规则若干问题研究——兼评《专利法修正案(草案)》第 10页

第24卷第1别研究生法学Vo1．24No．I2009年2月GraduateLawReview．CUPLFeb．2009现有技术抗辩规则若干问题研究——兼评《专利法修正案(草案)》第22条程英卫[摘要]现有技术抗辩规则在我国专利侵权纠纷司法实践中已经广泛应用，但现有法律文件中却未对此有所提及。《专利法修正案(草案)》第22条对此进行了规定。基于国外经验的借鉴以及专利侵权法律制度完善的要求，《专利法》有确认现有技术抗辩规则的必要。但是，理论与司法实践中对该规则还有所误解。规则所包括的技术应是自由公知技术，规则应仅适用于等同侵权的案件。[关键词]现有技术抗辩自由公知技术抗辩相同侵权等同侵权近年来，专利侵权中现有技术抗辩问题屡屡被学者以及司法实践部门所提及，法院在审判实践中援引现有技术抗辩的案件不在少数。[1]但作为判定专利侵权的基本规则之一，现有技术抗辩却并未得到我国法律甚至是行政法规的正式确认，现实中大量援引与法律规定的缺失使得现有技术抗辩原则的地位颇为尴尬。更为重要的是，由于各地法院对“现有技术抗辩”规则理解不一，使得该规则在具体案例中的适用颇为不统一。值得庆幸的是，2008年2月28Et公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下简称《专利法修正案(草案)》)引入了现有技术抗辩条款。草案第22条规定：“增加一条作为第63条：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。”此举将给司法实践中“现有技术抗辩”规则提供法律依据，但是，这不免引起不少学者的担忧，(2]有学者从司法实践的角度列举了在专利侵权中引人现有技术抗辩的诸多弊端0(]是否有必要引入现有技术抗辩规则?引入现有技术抗辩是否会对我国专利权保护体系造成冲击?对现有技术抗辩规则又该如何理解?司法实践中应如何运用?诸如以上问题仍有探讨之必要。一现有技术、公知技术与自由公知技术在《专利法修正案(草案)》出来之前，学界以及司法实践中，一般存在着“现有技术+程英卫，中南财经政法大学民商法学2007级硕士研究生(430060)。(】]北大法宝司法案例库搜索“公知技术抗辩”，得到ll6条关于专利侵权纠纷的司法案例，其中不乏“李光诉首钢案”等名案；搜索“现有技术抗辩”，出现l6条结果。鉴于《专利法修正案(草案)》中使用“现有技术”的说法，为论述方便，本文亦采此种说法。关于此，下文将作具体论述。[2]曹新明：《专利法》的第三次修订以及我国专利制度面临的挑战》，http：／／www．iprcn．corn／viewXZ．asp?idname=1842，2008年l1月10日。[3]程永顺：《对专利法修改的几点建议》，《中国专利与商标)2007年第3期。·23·\n研究生法学2009年第1期(总第83期)抗辩”、“公知技术抗辩”、“自由公知技术抗辩”三种说法。其中前两者只是叫法的不同，内涵上并无不同；而前两者跟后者的含义有着一定的区别。后者“自由”之限制的用意在于强调能够用于公知的技术抗辩的公知技术是指涉案专利申请13(有优先权的指优先权日)以前的且他人也不享有的专利权的现有技术，也就是所谓的自由公知技术。如温旭先生强调抗辩所用技术“必须是可自由使用的公知技术”。[1]“现有技术”和“公知技术”之间的选择是概念学上的衡量，即哪个更能体现制度的内容；而“现有技术抗辩、公知技术抗辩”与“自由公知技术抗辩”之间的取舍则可能关注到制度的内容。北大法宝司法案例库搜索“公知技术抗辩”，得到116条关于专利侵权纠纷的司法案例，而搜索“现有技术抗辩”则能得到16条结果；搜索“自由公知技术抗辩”得到9条结果。细看这些判决书，“公知技术抗辩”、“现有技术抗辩”、“自由公知技术抗辩”在其中是在同一意义上使用的。一般而言，可以从以上搜索结果看出这三个词语在司法实践中的接受程度，即“公知技术抗辩”>“现有技术抗辩”>“自由公知技术抗辩”。这在一定程度上也反映了该规则名称使用上的混乱。最早表明“现有技术”的文件可见之于1992年制定的《中华人民共和国专利法实施细则》(后经2001年、2002年两次修订，以下简称《实施细则》)。该《细则》第30条规定：“专利法22条第3款所称的已有的技术，是指申请日(有优先权的，指优先权日5)前在国内外出版物公开发表、在国内公开使用或者以其方式为公众所知的技术，即现有技术。”可见，“现有技术”的引入是为了解释“已有技术”，而由于上述表述强调“公众所知”，它也就被实务界更多地称为“公知技术”0【2]但是这里的“现有技术”以及“已有技术”意在解释专利法对新颖性的要求，而不在确定“现有技术抗辩”规则中的“现有技术”。2001最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观涉及专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：⋯⋯(二)被告提供的证据足够证明其适用的技术已经是公知的⋯⋯”，由此，这里用的是“公知”的提法。而该法律解释也被学者称之为“现有技术抗辩”制度在我国法律文件中的最早表达。从比较法的角度，我们可以看到，德国的正式提法是“自由技术水准抗辩”(EinwaNddesfreienStandesderTechnik)，而技术水准包括专利申请13之前的公知技术和从公知技术中容易推导或显而易见联想到的技术0【3]日本判例中的提法是“自由技术水准的抗辩”和“自由技术抗辩”，日本多数学者也是在技术或技术水准之前冠有“自由”二字。【]但也有学者如中山信弘先生采用“公知技术辩”提法，然而又强调“公知技术抗辩”与德国“自由技术水准抗辩”同义。[5]有学者分析，上述各国的提法在含义上是一致的，即是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。之所以在公知技术之前加“自由”二字，旨在强[1]温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中的应用》，《知识产权》1997年第1期。[2]何怀文：《现有技术抗辩中的技术比时规则——兼议专利法修订中现有技术抗辩建构》，《中国专利与商标)2008年第3期。[3]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国的判例与学说的对比角度》，《比较法研究}2o03年第2期。[4][日]吉藤幸朔：《专利法概说》(第11版)，有斐阁1996年版，第455页。[5]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国的判例与学说的对比角度》，《比较法研究}2003年第2期。·24·\n现有技术抗辩规则若干问题研究调“不受限制”之义。接着该学者举出在德国专利法理论中，等同侵权中可援引的“公知技术”为不受限制，包括任何在申请日之前的公知技术。[1]有学者针对国外理论将此处的“自由”解释为“不受限制”这种牵强附会的说法作者确不敢苟同。笔者以为，从上述资料看，其他国家还是较为强调“自由”这一含义的。“自由”之争的根源在于抗辩所援引的“公知技术”是否包括涉及第三人专利权(包括他人处于保护期内的专利申请)的技术。对此，笔者认为可以从以下思路中寻找答案。首先，第三人专利权技术是否属于“公知”技术?“专利技术的公开是专利制度的最主要特征之一⋯⋯事实上，无论在哪个国家，依法获得的专利权的发明创造都是公开的”，从这个意义上讲，涉及第三人专利技术属于“公知”以及“现有”的范围自无疑问。“现有技术抗辩”制度起初随着“等同原则”发展而来，是为了防止因“等同原则”而使得公有领域技术划归其专利权的范围。从这个意义上讲，“公知／现有技术”应包括涉及他人专利的技术。但是，使问题复杂的关键在于由于专利判定的技术性由此带来的司法与行政在专利权领域的功能分野。许多国家往往将授予专利、撤销专利、宣布专利无效的权力授予法院之外的专利行政部门。而法院专职负责专利侵权的判定。反对将“公知技术”用“自由”加以限定的学者的逻辑在于，被告所采用的是原告专利申请日之前已经存在的公知的技术，不代表被告在行使任何实体的权利，也就说不上对他人自由与权利的损害。专利侵权诉讼是从原告指向被告，法律关系发生在原被告之间，在其他权利人没有请求的情况下，法院没有义务判断原被告的诉讼行为是否侵犯了他人的权利，对抗辩的公知技术附加自由的限制是没有必要的。[2]亦即如果被控侵权人所提出的现有技术抗辩涉及第三人专利技术的话，那也是被控侵权人与第三人的法律关系，在这个案子之中，法院无需越俎代庖，考虑被控侵权人与第三人之间的法律关系。对此，笔者认为，“现有技术抗辩”背后的法理基础在于避免将公有技术划入专利权的保护范围之内，这里的落脚点应是公有，在此基础上被诉侵权人是一种合法的使用，其行使的是自身的合法权利。如被诉侵权人所主张的“现有技术”涉及第三人专利，这里又分为两种情况：①合法的受到第三人专利授权的使用。这种情况下，必然存在着两个专利之间的冲突，被诉侵权人的权利基础受到质疑。因此，被诉侵权人借以抗辩的权利的正当性是个问号。以此并不确定的权利来抗辩侵权指控，笔者认为有悖常理。在此情况下，被诉侵权人应提出专利无效，由专利复审委员会来判定两个专利的有效性。《专利法》规定的侵犯专利权合同抗辩可适用于该情况。但是，对合同抗辩的后果，学界存在争议。笔者认为，合同抗辩不能作为侵权抗辩事由，但可以作为免赔偿抗辩事由。这点在地方司法实践中也有所体现。[3]②未经合法授权使用第三人专利，而第三人专利与指控人专利存在冲突。在此情况下，被诉侵权人原本就不是对公有领域的技术的合法使用，自然谈不上该制度的适用问题。利用本身不合法的权利来抗辩已经经国家专利局授权的权利，正当性与合理性本身值得怀疑。值得注意的是，《专利法修正案(草案)》采取的是“现有技术”的提法，“本法所称的[1]吴汉东：《知识产权法》，法律出版社200年版，第124页。[2]朱显国：《专利侵权中的公知技术抗辩》，《南京理工大学学报》(社会科学)／~．)2003年第3期。(3]参见北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》104条：合同抗辩，是指专利侵权诉讼的被告，以其实施的技术是通过技术转让合同从第三人处合法取得的为理由进行侵权抗辩。此抗辩理由不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由。·25·\n研究生法学2009年第1期(总第83期)现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，从而将涉及他人专利的技术也包括在内。这里的“已有技术”作为专利新颖性的判断标准自然应当将专利申请日之前的所有已有技术包括在内，包括其他专利技术。如果现实中不存在专利重复授权的情况，自然也就不存在“自由”是否存在之争。在存在专利授权的情况下，即专利授权时已经违反草案第11条“现有技术”条款的情况下，是否后面的“现有技术抗辩”条款之“现有技术”也适用草案第11条对现有技术的判定，值得怀疑。关于“现有技术”和“公知技术”的取舍，笔者认为，从概念学上讲，现有技术外延应大于公知技术。现有技术包括现有的已公开的被公众所知晓的(即公知技术)以及未公开的技术。“现有技术抗辩”制度起初随着“等同原则”发展而来，是为了防止因“等同原则”而使得共有领域以及他人的技术划归专利权的范围。该制度的理念基础是公知技术，是人们的共同财富，大家都可以无偿使用这样一个自然法则。从这个意义上讲，如果某项技术并未进入“公知”状态则不符合该制度的目的。然而，《专利法修正案(草案)》第22条规定：“在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明实施的技术或设计属于现有技术或现有设计”的，不构成侵犯专利权。”同时《专利法修正案(草案)》第11条对“现有技术”进行了立法界定：“本法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”，从这个界定本身讲，这应该是对“公知”技术的界定，但是这里，立法者是意图将现有技术等同于公知技术。笔者认为，从语义上讲，将“现有技术”等同于“公知技术”是不够严谨的，根据制度的目的，使用“公知技术”则显得更为恰当。另外，鉴于草案第11条之“现有技术”与作为抗辩事由的“现有技术”的内涵是不一致的，为避免混淆，使用“公知技术”要更好。综上所述，笔者认为“自由公知技术抗辩”是该制度最为理想的名称。但鉴于修正案所采用的是“现有技术”，为避免使用上的麻烦，笔者在下文亦采用“现有技术”的提法。二现有技术抗辩的法理基础公平正义是法律制度恒久的价值，在此基础上，衍生出许多具体的制度以实现法律的价值。但是，无论法律如何完善，所达至的“公平”与“正义”都只能是次优的，而不可能是最优的。这是因为基于个人的差异性以及法律的滞后性，法律所满足的只能是大多数人对正义的需求。专利法律制度也是如此。专利法律制度一方面赋予专利权人垄断的权利，以使专利权人得到相应的经济补偿，另一方面，它的存在也在一定程度上阻碍着公众对知识的自由使用。但是专利法所授予的垄断权，从其终极目的上看是为了公共利益。[1]一种理想的专利法律制度，应该是既能够公正地保护专利权人的合法利益，同时又能够使公众明确地了解哪些技术属于受法律保护的专利技术，哪些技术属于公众可以自由利用的公有技术，从而使公众能够最大限度地利用公有技术，促进科学技术的不断更新和发展。【2]在专利制度中，如何划分专利权与公有领域自然成为专利权制度能否实现其制度宗旨的关键。自专利制度产生之日起，如何划定专利权的界限就一直是人们关[1]昊汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第123页。[2]程永顺，罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》，知识产权出版社2008年版，第241页。·26·\n现有技术抗辩规则若干问题研究注的问题。一般而言，各国法律都承认通过权利要求书来界定权利的范围。而考察专利权的界限，则需要解释权利要求书。考察各国专利法，在权利要求的解释方面存在着两种较为典型的做法。一种是“中心限定”，以德国为代表，另一种是“周边限定”，以美国为代表。“中心限定”是指在解释权利要求书时以权利要求书所陈述的内容为中心，向外作适当的扩大解释oC1]这种做法有利于专利权人，但是对公众而言似有不公正之嫌，因为公众在阅读权利要求书之后无法准确地判断该专利权的保护范围到底有多大，其边界处于模糊的地带。后来“中心限定”发展为“周边界定”规则。“周边限定”与“中心界定”完全相反，它要求解释权利要求书只能按照权利要求书的字面含义来进行，任何扩大的解释是不允许的。[2]这种做法的优缺点正好跟“中心限定”相反。在这种权利要求书解释制度之下，如何保护专利人的利益又成为问题。对此，采用“周边限定”的国家往往通过其他方法加以弥补，“等同原则”便是面对“周边限定”的缺陷发展而来的一项重要的原则。所谓等同原则，又称等同理论或称等同侵权，系相对于字面侵权而言。所谓等同侵权是指被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一致，但二者只有非实质的区别0[3]等同理论的目的是为了防止侵权人对专利稍作改动从而规避专利法对专利的保护。依据我国2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(有以下简称《规定》)第17条第2款规定，等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。”“等同原则”的出现较好地扭转了在“周边限定”情形下，专利人利益保护不周的问题，但是，这样做的问题也是显而易见的，即在等同原则之下，有将现有技术划归个人专利保护之下的危险。针对此，“现有技术抗辩”应运而生。三现有技术抗辩的适用范围(一)在不同类型专利权纠纷案件中的适用最高人民法院《规定》第9条规定了人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：⋯⋯(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的．．．⋯·”，这里并未将发明专利包括在内。《规定》第11条规定：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。”有学者认为，之所以《规定》第11条未规定发明专利，是因为“人民法院受理侵犯发明专利的专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院本身就可以不中止审理，而不附加其他的条件。”[]殊不知，以上规定的后果是，专利权侵权案件中中止审理的情况将十分少见。这是因为，第11条未将发明专利包括[1】吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第170页。[2]吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第170页。[3]郭明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第84页。(4]朱显国：《专利侵权中的公知技术抗辩》，《南京理工大学学报》(社会科学,~)2003年第3期。·27·\n研究生法学2009年第1期(总第83期)在内背后的理论基础在于：发明专利的授权经过国家知识产权局的实质性审查，因此，该类专利权效力的稳定性较强。而对于实用新型专利及外观设计专利而言，国家知识产权局仅对其进行形式上的审查，而不进行实质性审查，故其效力的稳定性差。正是鉴于此三者效力稳定性的差异，在专利侵权案件中，在被告提出专利权效力抗辩的情况下，法官对于中止侵权诉讼的倾向性也有所不同。[)依《规定》我们可以看到对于发明专利，即使被告在答辩期内提出中止诉讼，受诉法院“可以不中止诉讼”。在司法实践中法院也倾向于不中止诉讼。[]但对于侵犯实用新型专利、外观设计专利的案件来说，若被告在答辩期内请求宣告该专利无效，除非具备特别情形，受诉法院应“中止诉讼”。当然，这种认识也值得商榷。从法理上讲，专利制度是以发明人公开其技术方案，而换取国家对其发明创造给与一定期限独占权的保护，最终的目的是使社会公众受益。专利权授予的过程可以看做是作为公共利益代表的专利行政机关与专利申请人的博弈过程——一方面要确保发明人的创新能够得到保护，另一方面防止发明申请人将属于公共领域的技术纳入到其独占权中去。但是专利行政部门的地位决定了它既不能像申请人那样对该技术有相当娴熟的了解，也不能像案件被诉人那样有动力对该技术进行细致的追究。这决定了专利行政部门的审查以及授权难免出现纰漏。因此，从理论上讲，发明专利授权也会存在有缺漏的情形，而且在诉讼过程中，抗辨人对该专利技术更为熟悉，更有条件查找与该专利接近的现有技术。从司法实践上讲，在中国专利复审委员会审查的发明专利案件中，被专利复审委员会宣告无效所占的比例约为30％—40％。此外，从国外的立法例看，现有技术抗辩也通常针对发明专利。综上，笔者认为，现有技术抗辩在应用于发明专利侵权纠纷案件中也有适用的必要。《专利法修正案(草案)》第22条对现有技术抗辩的规定没有指明案件的类型，可以认为是在三种类型专利侵权纠纷中皆能适用，笔者认为，这样的规定是适当的。(二)在不同侵权类型案件中的适用从我国的司法实践以及法律文件看，现有技术抗辩适用于发明专利、实用新型、外观设计侵权案件自无疑问。学界争论的问题在于现有技术抗辩是否适用于相同侵权的情形。有学者主张，在现有专利制度下，法院仅能在等同侵权情况下适用现有技术抗辩。因为，“在等同的情况下法院判定侵权只是针对一个具体的案件，一般不涉及广大公众。而且，在等同的情况下也不一定会导致专利权的无效。而相同的情况下，原本就不应该获得专利权。而一旦获得了专利权，它侵害的是公众利益，法院即便判定不侵权，针对的也仅仅是一个案件，只有宣告该专利权无效，才能从根本上解决问题。[3]另外，该学者还认为，在相同侵权中，认定现有技术抗辩是对专利权的直接否定，而法院是没有权利对专[1]张广良：《专利侵权诉讼中专利效力的抗辩》，载蒋志培主编：《中国知识产权司法保护2007》，中国传媒大学出版社2007年版，第182—192页。[2]关于此，可参见“广西藤县雅照钛白有限公司与佛山市灵海陶瓷科技有限公司专利侵权纠纷上诉案((2006)粤高法民三终字第43号)，该案中，被告提出了无效宣告申请，但法院认为“本案属于发明专利纠纷。由于发明专利经过国家知识产权局的实质审查，故尽管雅照公司已经提出无效宣告申请，一般仍不宜中止本案的审理。”[3]程永顺：《对专利浸权如何判定——关于执行(专利侵权判定若干问题的意见(试行))几个问题的说明》，载《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第3—2l页。·28·\n现有技术抗辩规则若干问题研究利权的效力进行审查的。而在等同侵权中，法院仅就具体案件作出判断，不直接否定专利权的效力0[1]该观点是我国学者早期的观点并在司法实践中占据重要的地位。如北京市高级人民法院2001年《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第102条规定：“已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。”，第103条规定：“当专利技术方案、被控侵权物(产品或方法)、被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委请求宣告该专利权无效。”。近年来，有不少学者主张现有技术抗辩原则应在专利侵权案件中全面适用，[2]其理由主要是从审判效率的方面来考虑。[3]如有学者认为“现有技术抗辩是否成立关键在于是否明确地属于现有技术，而与被控行为是构成相同侵权还是等同侵权无关”。司法实践中，随着2001年最高院司法懈释的颁行，现有技术抗辩的适用范围大有突破等同侵权案件，在专利侵权案件全面适用之趋势D[]中国专利无效程序与侵权诉讼程序分立，法院无权宣告专利无效，现有技术抗辩成为法院逃避“越权”职责的“影子战术”。[5]司法实践中出现了大量在相同侵权中适用现有技术抗辩的案子，如雷圣诉科惠、[]河北农哈哈机械厂诉石家庄市惠丰农业机械厂专利侵权]等。现有技术抗辩已经成为被诉侵权人常用的抗辩理由之一。值得注意的是，法院在是否在相同侵权中适用现有技术抗辩仍有不同的认识，如在胡五一诉叶云等专利侵权纠纷梨8】中认为：“本案实用新型专利公开在发明专利申请Et之后，不符合一般的公知技术抗辩的条件，且法院在审理民事案件的过程中，不审查发明专利的有效性问题。”在该案中，因被控侵权物技术特征与专利要求的技术特征相同，针对被告提出的现有技术抗辩，法院一方面认定现有技术抗辩不成立，另一方面认为“法院在审理民事案件的过程中，不审查发明专利的有效性问题”，实质上认为一旦认为现有技术抗辩成功，将对专利权的效力产生影响。笔者认为，从应然角度讲，现有技术抗辩原则的适用范围应限定在等同侵权的范围之内。等同原则的意义在于强调：“专利权人不能以等同原则为借口，得到他不能从专利局得到的东西。等同原则主要是为了防止他人剽窃专利成果，而不是给专利人提供不符合专利法规的保护。”[9]我国是典型的专利效力审查机关与专利侵权诉讼受理机关相分离的国家，审查专利效力的机关是专利复审委员会，依据我国现行法律，也只有专利复审委员会有权宣告专利局授予的专利无效。国家专利局授予专利的行为是一个行政确认[1]程永顺：《时专利浸权如何判定——关于执行(专利侵权判定若干问题的意见(试行))几个问题的说明》，载《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第3—21页。[2]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国的判例与学说的对比角度》，《比较法研究)2003年第2期。[3]谭筱清：《已知技术抗辩原则在专利侵权中的运用》，《人民司法)2008年第8期。[4]吴玉和：《公知技术抗辩在我国司法实践中的运用和发展》，《中国专利与商标》2007年第3期。[5]何怀文：《现有技术抗辩中的技术对比规则——兼议专利法修订中现有技术抗辩建构》，《中国专利与商标)2008年第3期。(6](2oo1)青知初字第103号民事判决。(7](2003)冀民三终字第24号。[8](20o7)长中民三初字第0172号。[9]程永顺，罗李华：《专利侵权判定——中关法条与案例比较研究》，知识产权出版社2008年版，第241页。·29·\n研究生法学2009年第1期(总第83期)行为，专利申请人经专利局授权后在专利复审委员会依法宣布专利无效之前，其专利效力应推定为有效。一般而言，法院对具体行政行为有依法撤销的权力，但是基于专利的技术性特征，专职的法官很难弄懂专业领域的技术特征，因此，在很多国家，对专利效力的审查权专属于行政机关(如德国、我国)。因此，在法院审理专利侵权纠纷的时候，当事人以对专利权的效力发生质疑而向法院提起抗辩时，法院一般告知当事人应向专利机关提起无效申请，法院此时应中止审理，待专利机关对专利效力做出判定之后再做判决。作为等同侵权原则限制的现有技术抗辩本身不涉及专利效力的问题。如上所述，等同侵权原则是基于对专利权利要求书的解释发展而来的，其本身是权利要求书的解释的一种规则。法院在审理案件中对专利权利要求书进行解释的权力是法院应有的职权，这点在国内外没有争议。因此，现有技术抗辩原则实际上是在法院在专利权利要求书进行解释之时发生作用，自然不涉及到专利效力的问题。换个角度，正如程永顺先生所言，“在等同的情况下法院判定侵权只是针对一个具体的案件，一般不涉及广大公众。而且，在等同的情况下也不一定会导致专利权的无效。”[1]但是，如果在相同侵权情况下，如适用现有技术抗辩则会对专利权造成否定性的影响从而影响到专利权的权威。[2]在这种情况下，法院实际上是基于对涉案专利权无效的认识来判定案件，但问题是，专利申请人经行政机关确认后享有专利权，因行政行为公定力而推定该权利合法有效，该权利在未经行政机关撤销或法院撤销之前，仍合法有效。在相同侵权情况下适用现有技术抗辩无异于在专利权合法有效的情况下法院对专利权进行了无效推定，这有违法理。在现有专利行政机关与法院专利职权分立的情况下，法院在相同侵权的情况下适用现有技术抗辩是一种典型的“司法干预行政”的行为。从另一方面讲，在专利仍然有效且被控侵权物明显落入专利保护范围的情况下判定被告不构成侵权，会造成公众对专利权的不信任，从而在一定程度上会鼓励专利侵权行为的发生。支持现有技术抗辩原则的学者多认为，现有技术抗辩是用被控侵权物同现有技术进行对比而后得出被控侵权物属于现有技术的范围，从而认定被告不构成侵权。在整个过程中，法院不涉及对专利效力的判断，因此符合法院与专利行政机关职权的划分。但是，我们可以发现，在这个过程中原告的专利权实际上已经被边缘化。虽然法院表面上没有否定专利的效力，但是专利却实际上没有得到尊重。专利具有排他的效力却事实上得不到排他的结果，这其中的法理何在?多数人认为，现有技术抗辩的法理基础在于专利权人不得将公有领域的技术划人其专利权保护的范围，否则是不正义的。如果被控侵权人使用的技术明显属于现有技术，仅仅因其涉及他人专利而判定承担侵权责任，显然不合理。[3]诚然，公平正义是法院判案的最终价值，现有技术抗辩确实能在此情况下保护公众对公有技术的合理利用，符合公平正义之价值。但是，既然法律构建起了现代社会的基本秩序，而维系秩序的基本单元为众多的权利——义务体系，那么权利——义务体系[1]程永顺：《对专利浸权如何判定——关于执行(专利侵权判定若干问题的意见(试行))几个问题的说明》，载《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第3—21页。[2]程永顺，罗李华：《专利侵权判定——中关法条与案例比较研究》，知识产权出版社2008年版，第246页。(3]张晓都：《现有技术抗辩的认定——以“防伪铆钉”实用新型专利侵权纠纷案为例》，《中国专利与商标)2007年第2期。·30·\n现有技术抗辩规则若十『口J题研究的运作就应当遵循一定的程序和准则。我们对正义的信仰使我们强调对实质正义追求，但是因为人类认知能力的限制，多数情况下我们推行的是次优的选择——形式正义，即大多数情况下对大多数人的正义。“被控侵权人使用的技术明显属于现有技术，仅仅因其涉及他人专利而判定承担侵权责任，诚然不合理，但法律对这种不合理已经作了制度安排——即通过专利复审委员会宣布该专利无效。在相同侵权的情况下，使用现有技术为何会涉及他人专利权的范围?这里仅仅是通过对比现有技术与被控侵权物这种”影子战术”就能解决的问题吗?这里有这样一个逻辑过程，被控技术与专利技术相同，现有技术与被控技术相同(有人认为等同也可)，那么自然而然就有个结论：现有技术与专利技术相同，专利技术有瑕疵，亦即在等同侵权的情况下，如果认可现有技术抗辩，则是认可专利技术有瑕疵。而专利技术有瑕疵法律并不是无视这种不正义，而是规定了专利无效程序，何必突破现有法院与行政机关职权的划分而强法院适用现有技术抗辩规则?“明显属于现有技术”说起来简单，但判定起来可不都是轻而易举的。法院法官对技术的判定能力如何?即使是判定能力可以保证，对于技术新颖性、创造性的判定难免有主观的因素，全国有一审专利管辖权的法院59个，二审法院31个，如何避免众多法院判定尺度的一致?因此，笔者认为，主张现有技术抗辩适用于相同侵权的理由在理论上是不周延的。主张现有技术抗辩适用于相同侵权的另一方面理由是此举能提高审判效率，而提高审判效率无外乎包括两方面：①减轻法院因案件审理周期过长而带来的负担；②专利权是有期限的，一旦被提起无效申请，则会给专利权的经济价值带来极大负面影响。对于第一点，笔者认为，这不构成法院超越职权的充分条件。缩短审判周期可以通过法院与专利复审委员会的协作、法院审理程序的优化来解决，而不应从提升法院的职权来着手。对于第二点，笔者认为，纠纷进入诉讼程序，提起专利无效程序的必然是被告而不会是原告。如果被告不提起无效申请，现有技术抗辩也自然起不到缩短审判周期的情况；如果被告提起无效申请，这里又分两种情况：首先是原告不是以现有技术为由提起无效申请，则自然不存在现有技术抗辩适用的余地；如果原告以现有技术为由提起无效申请，则应静待专利复审委员会对专利效力作出认定。笔者认为，这种情况下，向专利复审委员会申请专利效力审查一方面是对现有专利制度的尊重，另一方面从经济效率上讲，也是可行的。因为依现有做法，认定被告现有技术抗辩成功后，涉案专利的效力不受影响，如果此后仍有涉及此专利的案件诉诸法院，法院仍需要作出审理。可怕的是，如果被告在应诉时未提出现有技术抗辩，法院在民事案件中基于中立的要求仍要以此专利有效为基础判定侵权成立，正义又何在?另外，依据现有司法解释，在案件(实用新型、外观设计)审理中，如被告在答辩期内提起设计无效申请，法院在判定“被告提起的证据证明其使用的技术已经是公知的”，可以不中止诉讼。若现有技术抗辩成功，但专利复审委员会得出的结论是维持专利效力，到底哪方的结果更有公信力?在此次诉讼中通过专利复审委员会明了涉案专利无效，是不是可以打消社会公众的顾虑，从而更有利于公有技术的运用，发挥公有财富的作用?这些都是需要考虑的。综上所述，笔者认为，无论是从理论基础的论证还是对效率的考量，都应当将现有技术抗辩适用的范围限定在等同侵权的范围之内。·3l·\n研究生法学2009年第1期(总第83期)四结语现有技术抗辩规则在我国司法实践中已经得到广泛的运用，然而在法律层面上一直未能得到确认。笔者认为，从概念表达用词的准确性上讲，“自由公知技术抗辩”最为合适。现有技术抗辩的法理基础在于避免在适用等同原则的同时将公知技术划人专利权范围之内，从而影响到公众对公有财富的利用。现有技术抗辩原则应全面适用于发明专利、实用新型专利、外观设计专利侵权纠纷案件之中。基于我国现有专利制度，现有技术抗辩规则应仅适用于等同侵权的案件之中。2001年最高院司法解释将现有技术抗辩的适用范围不适当地扩大到相同侵权的案件。《专利法修正案(草案)》第22条仅仅笼统地规定了“在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权”，对其适用范围未作进一步的规定。同时，立法应明确这里的“现有技术”应不同于《专利法修正案(草案)》第11条所规定的判断专利新颖性的“现有技术”。对现有技术抗辩的对比规则实践中做法不一，对此法律或相关配套应作进一步的明确。·32·