特殊行业的国有企业的反垄断问题-研究——对《反垄断法》第七条所涉问题的思考 37页

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业发展和改革》，经济管理出版社，2005年版，第110页5\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述电力行业有一定的体现，但是改革依然任重而道远。以电信行业为例：在1994年以前，中国电信业的经营模式是典型的政企不分，邮电部下设电信总局，邮电部是电信业务的直接经营者，同时也是电信业政策的制定者，既是唯一的运动员，又是裁判员。1994年国务院要求邮电部实行政企职责分开，将邮政总局、电信总局分别改为单独核算的企业局，1994年7月19日，“中国联合通信有限公司"正式成立，资本金13亿元，中国电信市场初步确立了“双寡头垄断”的市场格局。在很长的一段时间内，面对中国电信的垄断，联通公司的竞争显得力不从心，在联通公司成立四年后的1998年，它的资产为23亿元，为当时“中国电信"的1／261，电信业务收入为16亿元，为“中国电信”的1／112，在其主要业务移动通信方面，用户量为100万左右，为“中国电信"的1／20。71998年根据政企分开、转变职能、破除垄断、保护竞争与权责一致的原则，实行邮政、电信分营，在原来电子部和邮电部的架构下组建信息产业部。1999年中国电信分解为中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国卫星通信集团公司，重组中国联通，成立中国网络通信有限公司。2001年引入中国铁通。同年年底，中国电信根据国务院批准的电信体制改革方案，现有资源划分为南、北两个部分，新的中国电信集团和中国网通集团成立。迄今为止，我国电信行业形成了中国电信、中国移动、中国网通、中国联通、中国铁通为主体的“竞争格局"。经过以上十几年复杂的改革演变，我国电信行业的反垄断进程步步为营，但这样的五足鼎立的局面到底是全面有效的竞争还是不同业务之间的寡头垄断还需要进一步分析。电信业务由于历史的原因和技术的不同，划分为多项不同的业务，比如基础电信业务和增值电信业务。目前电信业反垄断主要针对的是基础电信业务，按照《电信条例》所附的业务分类目录，主要划分为：固定长途及本地业务，移动电话及数据业务，卫星通信业务，互联网数据业务，带宽、纤缆及其他网元出租、出售业务、寻呼业务等。8世界各国对于电信公司基本上是按照各个业务来颁发业务牌照，电信业的趋势是向实现电信企业的全业务运营方向发展，增强企业的竞争力。中国对于电信行业的改革主要采用了拆分原中国电信的方式，实行严格的分业经营，主要表现在：除了中国移动、中国联通，其他运营商不得经营移动电话业务，中国移动不能经营固定电话业务，现在这种分业经营的格局没有改变其各自业务范围内的垄断状况，最多也只是在各自领域内形成了寡头垄断，并且这样的格局己经影响了电信市场的发展，在服务价格和质量上长期受到消费者的投诉和质疑。对于目前电信行业处于的五家国有企业形成的垄断中，各方都在探索进一步的改革方向，如何在合理范围内形成有效的竞争是解决这一问题的7‘财经》杂志编辑部：《管制的黄昏》，社会科学文献出版社，2003年版，第2l页。参见‘中华人民共和国电信条例》，2000年颁布6\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述关键。国家在价格及市场准入方面的监管和市场调节的相互配合值得思考。1．2．2资源型国有企业所谓资源类的国有企业，是指直接以矿产资源为生产对象，即从事自然资源开采与初加工的工业企业。自然资源是国民经济得以持续发展的物质基础，资源型企业的发展状况对自然资源的开发利用具有重要影响，直接关系到我国资源供给能力和国家资源安全，比如石油、天然气、有色金属等行业的国有企业，所以国家对这类国有企业的生存状况倍加“关照’’。我国的资源型国有企业大多数是在计划经济体制下设立与发展起来的，在生产技术水平方面具有明显的差距，技术投入不足，管理方法与管理模式落后，企业历史包袱沉重，冗员多，经营机制不够灵活。而且资源类的国有企业还面临着本身行业所特有的问题。比如：固定资产投资比例高，运行成本大等等。资源型企业的生产场地是由矿产资源所在地位置决定的，矿产资源一般位于山区，地形复杂，交通不便，为了进行生产，资源型企业常常要自行建设外部运输，供水，供电，通讯，医院、学校等生产与生活的基础设施，企业承担着大量的外部成本，企业的生产建设投资较大，运行成本较高。而且资源类企业的兴衰与资源的储量、质量有着巨大的联系。9基于这些历史的、现实的以及国家安全的原因，国家对石油石化、有色金属等行业的国有企业给予保护和扶持，保持着这些企业在相关领域的控制权。以石油行业为例，我国现有三大石油企业：中国石油(PetroChina)、中国石化(Sinopec)、中海石油(CNOoC)。中石油和中石化1998年在原中国石油天然气总公司和中国石油化工总公司的基础上重组而来，两个特大型企业集团公司基本上以黄河为界、南北分治，加上1982年就成立的中国海洋石油总公司，初步形成了石油产业的现行格局。2000年前后，三大公司先后完成海外上市，引进外国战略投资。可以说通过这一系列的改革措施，石油工业管理体制有了很大进步、取得了重要成果。但由于在我国强调国家对于战略性资源的掌控，石油产业还远未达到有效竞争的状态：第一，在勘探开采阶段，三大石油公司基本掌控了我国的石油权，按公开的数据来看，在累计探明可采储量中，中石油掌握了73．8％的份额，海上由中海油控制，所占份额为3．8％，南方是中石化，占据22％，10非国有和国有控股以外的经济9沈志渔罗仲伟等著：(21世纪初国有企业发展和改革’，经济管理出版社，20(0年版，第120页加何晓明等著：‘油气业：从。五龙治水”到寡头垄断》，中国经济改革研究基金会、中国经济体制改革委员7\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述形式基本上被排斥在外。第二，在成品油市场，中石油和中石化占据主导地位，截至2006年11月底，两大企业之外的社会批发企业仅占成品油批发企业总数的33．4％。11就两大集团而言，中石化在成品油批发市场中所占比例更大些。1998年重组后中石化和中石油基本上就控制了成品油批发专营权、汽油柴油零售定价权及市场监督权，并被授权制定批发企业布局规划和重组两大集团公司以外的合格成品油批发企业。已经存在的社会成品油经营企业也只有在与两大集团签订有联营、参股、合作协议的条件下，才能被政府赋予批发经营资格。2006年12月初，商务部公布了《成品油市场管理办法》并于2007年1月1日起开始施行，它要求成品油批发企业必须具备五个条件，其中两个核心条件是：注册资本不低于3000万元人民币，拥有库容不低于10000立方米的成品油油库。与2005年6月下发的《成品油寸跋企业经营管理技术规范(征求意见稿)》相比，它取消了成品油批发企业必须拥有三十座以上加油站的规定，但却大大提高了石油批发企业的注册资本要求，“拥有库容不低于10000立方米的成品油油库’’的规定也在一定程度上限制了民营企业本可以分得一杯羹的机会。第三，在零售市场，即加油站市场上，尽管我国于2004年12月11日宣布全面开放石油零售市场，外企和民营企业的地位并未得以改善。零售环节曾有一段时间开放过，但而后的成品油零售市场整顿又将2001年9月后新建加油站掌握在中石油、中石化两大公司手中。有资料显示，到2005年为止中国已有加油站8．4万家，其中国有加油站占53．3％，其他所有制占46．7％，非国有加油站中外投资的占2％，国有石油企业占绝对优势。12从上面几个阶段不难看出石油行业的寡占性质，它还带着些许独特色彩：我国石油行业主要由三家企业垄断成品油市场，而且中石油、中石化两大公司南北划分地盘，在各自的“势力范围”内划江而治，相互之间缺少竞争，构成了“地域垄断"。行政化管理体制带来了从上游的勘探开采环节到终端的零售环节的纵向一体化，加强了垄断的程度。如前所述，因为石油行业公共利益国家安全的需要和资本密集性的要求，所以石油行业在现有情况下不可能形成有效的市场竞争，在政府对能源价格调控的政策下，即使国际原油价格在不断飞涨，石油企业在明显亏损的情况下也要在原有价格下正常生产，为此中石化在2005年到2007年的三年时间内从政府那里因为政策性亏损取得了至少250亿的政府补贴。这样的结果其实形成了一个饽论，一会主编《中国反垄断案例研究》，上海远东出版社，2003年版，第42页。¨王冰凝著：《成品油批发经营权开放，外企民企冲击垄断格局》，新浪财经网：http：／／finance．sina．com．cn／chanjing／b／20061207／06253141516．shtml”谢晓冬，高泽阳著：‘石油天然气法进入起草准备引发石油反垄断猜想>，中国经济网：http：／／m．ce．cn／cysc／ny／shiyou／200511／18／t20051118_5250394．shtml8\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述方面资源型企业很大程度上是政府对经济运行进行调控的工具，另一方面，企业本身的股东多元化使企业的利益关系到社会各方的利益。关键在于目前国家的成品油定价机制也没有执行，从价格上来对其经营行为以及市场状况进行规制还需要进一步的法律和政策支持。1．3特殊行业的国有企业的特殊性分析我国国有企业的特殊性，具体到特殊行业中国有企业的特殊性，总是习惯从历史和体制上来寻找根源，因为是历史成就了目前国有企业和诸多主体复杂的关系，在处置很多问题的时候左右为难，大家也还会从历史的角度为特殊的国有企业寻找开脱的理由。特别是我国国有企业的建立和一般资本主义国家有很大的不同，在高度集中的社会主义计划经济体制下，我国的国有企业担负着远远超过经济职能的社会职能。在新中国成立之初，我国经济发展相当落后，工业水平非常低下。20世纪50年代，通过建立国有企业，采取高度集中的资源计划配置制度和毫无自主权的微观经营机制，通过国有企业的发展，以较快的速度建成了门类比较齐全的工业体系。在法律上国有企业是全民所有制的公有经济，服从国家的统一领导和执行国家的计划，因此，我国的国有企业从诞生之时起就和政府之间有着特殊的关系，是国家保障着国有企业的巩固和发展。按时间划分，我国的国有企业经历了以下几个发展阶段：第一，1949年——1978年的计划经济体制时期新中国成立以后，在当时的国情条件下，中国建立传统的集中计划经济体制，这是一种以资源的集中配置和使用为特征的体制。建立集中计划经济体制的根本目的之一，是为了减少市场机制的不确定性，集中资源推进工业化目标的实现。它既包括为实现资源的集中计划配置而设立的国民经济计划体制、物资管理体制、金融管理体制、外贸外汇管理体制等宏观方面的体制要素，又包括国有企业制度为基础的微观方面的体制要素。”传统的经济体制是高度集中统一的计划管理体制，对企业生产统一计划、物资统一供应、产品统购统销、财政统收统支、人事统一调配，企业自主权很小。国有制和准国有制的集体所有制，几乎成为整个国民经济的唯一基础，公有制经济占97％以上，占据了国民经济的几乎各个行业。传统体制下的国有企业是执行国家计划的生产单位，是兼有生产、社会保障和社会福利等多种功能的社区组织，而不是以追求利润为目标的经济组织。企业分别隶属于不同的上级政府机关，政企职责不分。¨国家是企业唯一的产权主体，企13马建堂、刘海泉著：‘中国国有企业改革的回顾与展望》，首都经济贸易大学出版社，2000年版，第125页14赵东荣、乔均著：‘政府与企业关系研究》，西南财经大学出版社，2000年版，第176页——177页9\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述业是行政机构的附属物，是按照上级主管部门的要求进行生产的管理单位。政府对企业承担无限责任，政府向企业无偿供给资金，并收取几乎全部剩余利润。第二，1978年——1991年的双轨经济体制时期十年文化大革命使国民经济走到崩溃的边缘。1978年召开的中共十一届三中全会针对传统体制的缺陷和弊端提出了改革经济体制，开始从企业制度改革、培育市场主体、构筑市场经济微观机制入手，改革我国现有的经济体制，也开始触及铁路、电力、电信、资源等重要行业的改革，但在这个阶段的进展仍显缓慢。在这段时间里，国家通过扩大国有企业经营自主权和明确经济责任制，以及实行两步“利改税"来明确国家与企业的利益分配关系。以“扩大企业自主权"为特征进行管理体制改革。以经济责任制为特色的管理体制改革是通过对企业的扩权，政府减少了对企业直接的行政干预，一定程度上提高了企业完成国家计划和增产增收的积极性，提高了企业的发展意识和盈利意识。蛎在形成和建立有计划的商品经济和以市场为导向的经济体制改革时期，政企关系开始突破完全行政管理关系，向“政府调节市场，市场引导企业"的方向变革。在双轨经济体制下，以法律规定的行政性计划联系为主，以市场为纽带的经济联系为辅。扩大企业自主权的改革促进企业成为相对独立的经济实体，实行经济责任制的改革进一步推进企业成为相对独立的商品生产者。第三，1992年以后的市场经济体制建设时期1992年10月，中共十四大明确提出了中国的改革目标是建立社会主义市场经济新体制。随着市场体系的逐步发育，商品市场进一步发展，要素市场也逐步形成。埔中共十四届三中全会确定了建立现代企业制度的国有企业改革的目标，国有企业进行了大范围的股份制改造，1997年9月，中共十五大提出要深化国有企业改革，积极推进国有企业的战略性改组，抓大放小。经过这一系列的改革，政府和企业的关系由上下级隶属关系转为产权所有的关系。在现代企业制度改革中国有企业的产权关系被明确规定为：企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，国家按投入企业的资本额享有所有者的权益，企业破产时，国家只以投入企业的资本额对企业债务负有责任。我国的国有企业从建国之初的诞生到此时为止，那些关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业的国有企业才被视为一个群体，他们肩负的任务、他们的运营模式、他们的分配方式、他们的优惠政策都存在很多的共同点。他们在国民经济中占有特殊的控制性的地位，被特殊的权力庇佑着，一方面在市场经济体制下是坫柳华平著：‘中国政府与国有企业关系的重构》，西南财经大学出版社，2005年版，第136页“柳华平著：‘中国政府与国有企业关系的重构》，西南财经大学出版社，2005年版，第142页lO\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述众多市场主体中的一员，可他们所面临的更多的压力却不是来自同行业竞争对手的竞争，那么在我国的社会主义市场经济建立三十年后有一个现象进入我们的视野，那就是垄断。在市场经济体制下，市场经济作为一种资源配置的方式，在市场无形的手的操纵下才会出现垄断，而在计划经济体制下，不存在市场调节，只存在行政计划，所以不会出现垄断的问题。而在我国，从计划经济到社会主义市场经济的经济体制变革历时数十年，各个行业的形成和发展也受到了行政权力的全面干预，所以在这样的历史背景下，垄断的形成有了很多的行政色彩，即使是在自然垄断行业需要解决的更多的也是行政体制与行政权力造成的垄断。如上所述，当1999年中共十五届四中全会《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》作出之后，国有经济要退出竞争性领域，主要占据战略性领域，对关系国民经济命脉和国家安全的行业拥有强有力的控制。国家的法律和行政给予其不同于一般企业的保护和规制。于是，对于这些重要行业的国有企业的反垄断就成了一个值得研究的问题。特别是2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》，其中第七条对这个问题专门的规定又引起了各方的热议和争论。从以上论述可知，我国的国有企业在高度集中的计划经济下诞生，从诞生之日起它的权利和义务就不同于一般的经营主体。营利性就不是它的唯一目标，甚至在很长一段时间，经济性目的都不是唯一的，国有企业还肩负着政治目的和财政目的。除了经济责任之外还有更多的社会责任和国家责任。所以国有企业与生俱来的特殊性是根源于出资和所有制形式上的，那么由此所产生的使命和责任上的特殊性就是值得讨论的，而这样的讨论对于反垄断问题来说也是具有价值的。就其特殊性而言，从性质上判断，国有企业的双重性表现为：第一，它是一种经营性组织。这是它作为企业所具有的基本属性，不论国有企业基于何种目的而设立，也不论其从事何种行业活动以及是否以营利为目的，它都是以一定的物质资料和人力资源为条件，从事一定社会经济活动，并以收益补偿其投入或寻求投入增殖的社会组织。尽管这些企业的经营结果本身未必一定使国有资产增殖，甚至有可能是亏损，但这并不改变国家对这类企业提出的在完成公共职能的前提下，努力增收节支，减少亏损的经营性要求。第二，与此同时，国家直接投资于某些行业和进行产品的生产经营，是直接调节国民经济的结构和运行，同时通过对国有资产的控制和运营，增强国家调节社会经济的物质力量。执行国家经济政策，保障国家调节经济，是现代国有企业所担负的主要使命。对于国民经济中有些行业和产品的投资经营，即使在一定时间内不能盈利，不能增加财政收入，国家为了国民经济长远发展和总体利益也需投资。”国有企业往往也享有许多国家给17漆多俊著：‘对国有企业几个基本问题的再认识》，经济法网11\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述予的政策性优惠和某些特权，如财政扶助、信贷优惠以及在资源利用、原材料供应、国家订货和产品促销、外汇外贸等方面的优惠、亏损弥补和破产时的特殊对待等等。但同时它也受到国家和有关主管部门的政策性限制，承担许多特别的义务，如必须执行国家计划、价格权限制、生产经营自主权的限制，要优先保障国家和社会需要，满足国家调节经济的要求，有时利微或无利也得经营等等。嵋认识国有企业的上述特殊性具有重要意义。国家可以由此来恰当确立政府同企业的关系，制定正确的关于国有企业的政策和法律。对于那些必须让其担负重要的政策性任务的企业，国家有必要适当地予以控制和管理；对于其他国有企业则可以适当强化其企业性的一面，让其更接近于一般企业。另一方面，国有企业既然是特殊企业，则不管如何强化其企业性的一面，它终究不能完全如非国有企业那样具有独立性和自主性等特点。并且，它既然是特殊企业，特殊企业在整个国民经济中的比重便不宜过大，不宜成为社会中企业的主体。国有企业的开办目的及其所担负的本来使命，是一个带有根本性的问题，它除了以此来确定政府和企业的关系之外，还决定着国有企业存在和发展的意义及国家直接投资的方向、重点和规模。现代国有企业以经济调节为主的开办目的和使命，一方面表明国家有必要开办、保持和发展一定的国有企业；另一方面说明举办国有企业的方向、重点和规模，应以充分满足国家调节的需要，有利于整个社会经济协调、稳定和发展为基本准则，国有企业在国民经济中所占数量和比重太少了不好，不能充分满足国家调节的需要；但也不能过多，因为它们主要是作为国家调节的一种手段和力量，而不是作为国家调节客体的社会经济的本身。承认了特殊行业国有企业的特殊性，也要考虑国有企业表现出的作为经营主体的一面。国有企业既然作为独立的市场主体，拥有独立的法人地位，享有独立的经营权，就不应该受到来自政府额外的干涉以及在不涉及国家安全和国计民生时的特殊于其他市场主体的优惠和扶持，让其在市场环境中处于不平等的市场地位，所有的优惠和扶持都应该是建立在国有企业的特殊使命之上的，应该是针对它的特殊性量身定做的。并且如上所述，既然是“特殊’’，那么它的范围就不应该过大，不能仅仅因为国有经济的背景就在一般的市场经营中享有区别于其他市场主体的待遇。而具有行政色彩的行为是政府以企业管理为由给予的特殊待遇，这正是特殊行业的国有企业在相关市场中占有垄断地位的原因之一。在形成垄断的三种方式即自然垄断、经济性垄断和行政性垄断当中，我国特殊行业的国有企业所面临的垄断问题带有了更多的行政色彩。而国有经济的背景也并不能减轻垄断本身带来的消极影响，只要是市场经济，反垄断就是不可回避的重任。在国有经http：f～n)InjI‘cd．ca／show．asp?c．_id=121&c_upid=6&cgrade=2&a_id=901l18漆多俊著：‘对国有企业几个基本问题的再认识》，经济法网httpY／www．cel．cn／show．asp?c,id=i21&c_upid=6&c_．gradc=2&aid=901i12\n北京交通大学硕士论文特殊行业的国有企业概述济战略性大调整中；绝不可以提高国有经济质量和竞争力为藉口助长垄断行为。大调整和反垄断其实并不存在对立的必然性，两者是可以兼顾的，也必须如此，办法就是加快市场化改革的步伐，倡导建立公平竞争的市场机制。1919戴志强著：‘反垄断：国有经济的调整特殊》，‘上海经济》，2006年9月刊13\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响2《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响《反垄断法》第七条的规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。"这样的表述到底是对特殊行业国有企业的保护还是对其的规制，各方提出了质疑。如果是保护，那么本条规定是否是对特殊行业国有企业适用《反垄断法》的豁免，如果是规制，那么本条规定是否能够起到应有的效果。2．1对特殊行业的国有企业的特殊保护《反垄断法》第七条是在《反垄断法》草案进行二审的时候新加入的，有学者认为这是对关系国民经济命脉和国家安全行业国有企业的特殊保护，一定程度上是在排除《反垄断法》对这些企业的规制。但是也有观点认为，我国所建立的反垄断制度必须是以我国现在的经济社会发展的阶段性水平为出发点，以我国基本国情为基础，与我国目前社会主义市场经济的发达程度相契合，与我国的基本经济制度相适应的。他们认为反垄断法律制度的保护竞争原则必须要和国家的长期产业政策相匹配，保护竞争原则固然很重要，但它不是国家唯一的经济政策，不能只强调一方面而忽视另一方面。对于我国这样一个发展中的社会主义国家而言，发展社会主义市场经济必然要求增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的特殊行业和关键领域的控制力，鼓励这些企业做大做强以提高它们的国际竞争力。并且提出理由我国正经历由计划经济转向市场经济的转型期，市场发育程度不够，很多产业集中度不够，难以形成规模效益、降低成本，关系到国民经济命脉的行业在全球合作化日益加剧的背景下一时很难直接面对国际上具有强大竞争力的同行的冲击，为避免关系国民经济命脉的行业遭到重创，国家对其加以保护，而且那些关系国家安全的行业，国家应予以保护。∞对此笔者认为：一切法律制度的建立都要和本国国情以及本身的经济体制相适应，所以对于我国的社会主义市场经济体制的特殊性是可以给予特殊关照的，国家安全也是要保护的，但是既然是市场经济，既然做大做强提高国际竞争力是为了参与激烈的国际竞争，那么对于同样是市场主体的国有企业的鼓励和优惠就不能完全用经济体制作为借口，我国从∞吴高盛主编：‘中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社，2007年版，第21页14\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响1978年开始实行改革开放，建立市场经济的步伐也已循序渐进、步步为营的前进了三十年，在经历了这段并不算短的时间后，就不能给明显的“偏爱’’盖上一件历史和体制的外衣，那么让这些国有企业成为建立公平市场竞争环境的特例也就不能总归结为体制的原因。《反垄断法》对于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全行业的经营者的特殊保护总结为“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”。监管的含义是有系统地进行管理和节制而使相关方遵守规则或符合标准。国家对具有特殊地位的重要行业进行的监管主要是通过立法和执法的手段对该行业的价格、产品种类、市场准入条件等进行控制，使行业经营者遵守相关法律法规。下面主要从价格和市场准入两方面进行分析。2．1．1价格在市场经济中，经济的运行是由价格这只“看不见的手"来调节，很多经济学家都反对价格管制，因为价格管制往往会导致供求失衡。之所以要进行管制，一方面是因为市场存在失灵的时候，另一方面是政治的原因。关于产品和服务的价格，根据我国《价格法》的规定，国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。国家支持和促进公平、公开、合法的市场竞争，维护正常的价格秩序，对价格活动实行管理、监督和必要的调控。有些商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：第一，与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；第二，资源稀缺的少数商品价格；第三，自然垄断经营的商品价格；第四，重要的公用事业价格；第五，重要的公益性服务价格。《反垄断法》提出国家对特殊行业的商品和服务价格依法实施监管和调控，要维护消费者利益。但是由国家监管和调控的价格完全撇弃了市场的因素，这使消费者的利益和企业的利益、行业主管部门的利益、国有资产管理部门的利益、地方政府的利益相比起来显得更加的弱小，所以政府监管和消费者利益的保护两者之间存在着一定的矛盾。国家对于产品和服务的价格进行监管和调控，那么首先应该有一个合理完善的定价机制，兼顾到生产成本、经营收益、社会公共利益、市场供求关系等等方面。要成功兼顾到以上因素，必须有完全的信息搜集和交流渠道，从基础上做到信息对称，既而在定价方面要以合理的方案确定各因素在最终价格上体现的程度，而在价格确定之后还需要一个动态的价格调整机制，当据以确定价格的因素有所变15\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响化时能够不断的修正以做到“与时俱进、与世俱进’’。最后，对于价格执行状况的监管也至关重要。既然对于特殊行业的国有企业提供的产品和服务的价格要剥离市场的调节，那么以上从定价到调价到执行到监管的各项制度都应完善。但是在现实中，一些企业定价和调价程序等制度都有待完善。例如价格主管部门在定、调价过程中部门内和部门外的监督和约束机制的不健全，使其在行使公共权力时，往往会屈从于这些企业及政府其他有关部门的压力，再加上客观上存在的价格主管部门与企业之间的信息不对称的问题，往往会造成决策的失误。在实践中，由于价格主管部门提交的定、调价方案主要以企业提供的资料(未经独立的审核机构审核)为依据，以及客观存在的生产者、消费者之间的信息不对称等问题，往往导致制定和调整的价格受到消费者的质疑。解决定价和调价问题在操作过程中还通常使用价格听证会的方式，但是不能否认的是价格听证会这种制度仍然存在很多不够完善的地方。比如企业价格听证会在定价程序中的地位不够清楚，导致价格听证会在定价的具体实践中可能流于形式。参与者的广泛性不够，专业性不强。从有关统计的听证情况看，经营者、政府代表居多，消费者次之，而具有洞察这一行业的专家最少。而价格等方面的听证又是一个专业性非常强的问题，因此，由强势团体提出的听证在可靠性与公正性方面是值得怀疑的。所以，法律赋予了政府对那些特殊行业的经营者生产的商品和提供的服务的价格进行监管和调控的正当性，并且从经济学、政治学理论的角度上来说这也是特殊行业的特殊属性所决定的，但是无论是电信、电力、民航还是石油、石化天然气的定价以及调价的制度都不完善，兼顾成本、收益以及社会公益、部门利益之下形成的价格受多方质疑。而政府对价格的监管又排除了市场由供需和价值规律形成的竞争，那么这也就成为了对处于特殊行业的国有企业的特殊保护，使《反垄断法》在重要的价格领域鞭长莫及。笔者认为，对于关系国民经济命脉和国家安全的行业的经营者提供的产品和服务的价格也不能一味的撇弃市场调节，还需要进一步区分不同的业务，对于可以交给市场调节的，应该更多的引入竞争。像这样一味的把价格杠杆交给政府部门，而让《反垄断法》在垄断高价、垄断低价、价格歧视等方面不得不对特殊行业的国有企业实行了“豁免’’。2．1．2市场准入市场准入从经济学的角度来定义，是指主体和交易对象被政府准许进入市场的程度和范围。从法律学的角度来定义，市场准入法律制度是指国家和政府准许公民和法人等进入市场，从事生产和经营活动的条件和程序规则的各种制度和规16\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响范的总称。21包括市场主体进入市场的程序、条件的规则、市场进入的范围、限制规则、市场准入的监管等立法、执法等方面的内容。设置市场准入法律制度是市场经济的客观要求，是随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。在市场经济条件下，设置市场准入是对交易对象利益的保障。因为商品和服务通常具有高度的专业性和技术性特征，从事生产和经营的市场主体如果不具备特定的专业和技术条件，不仅不能为交易对象提供满足其需要的商品和服务，而且意味着对其利益的损害。并且只允许有资产信誉和经营条件的个人和组织参加市场交易，也是对交易安全的保障。另外，设置市场准入也是对社会公共利益和国家利益的保障。船那么对那些关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业设置进入的“门槛"就是更有必要的，但是这个“门槛"要多高多宽才是合适的是一个需要讨论的问题，因为这些特殊行业的市场准入不可能实行自由放任的模式或者简单的准则主义的模式，但是太过严格的行政许可模式也不利于整个行业的发展以及消费者利益的保护。关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业通常需要形成规模经济才能使成本最小化，比如电信、电力等自然垄断行业，但是如果市场集中度过高，就可能造成垄断行业内的经营者放松内部管理和技术创新，使实际达到的生产效率低于可能达到的最大生产效率，而且还可能导致经营者滥用其控制性地位，谋求垄断利润，从而导致社会分配的低效率。所以为了克服市场垄断所造成的生产低效率和社会分配低效率，就应该允许较多的企业进入，进行竞争性经营，发挥市场竞争机制的作用，以刺激经济效率，而不是简单以企业拆分的方式形成表面上的竞争模式。这就要求政府制定允许新企业进入的管制政策来形成有效的竞争环境。这样，就形成了政府管制政策制定者要面临的规模经济与竞争活力的两难选择。显然，规模经济与竞争活力具有对立性的一面，为了达到最大产业经济效率，对于一个明智的政府规则政策制定者来说，需要同时兼顾规模经济与竞争活力，把两者协调起来。之所以认为政府对这些特殊行业市场准入的监管是对从事这些行业的国有企业的特殊保护就在于对绝大多数领域不区分性质的实行全面的严格的行政许可制度，使原本可以形成有效竞争的业务领域仍然保持完全垄断或者寡头垄断的市场结构。因为在国有经济的战略性调整过程中，有人会强调，国有经济布局于特殊行业和关键领域，对其他资本进入的限制就有逻辑上的必然，否则国有经济的质量和控制力就难以维系；有人会漠视自然垄断的本质属性和技术进步与管制方法的改进，在大调整中驱使国有资本按原有自然垄断行业的分布不断流人，使不少2。李昌麒著：‘经济法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第237页蕾王霞主编：‘经济法学》，中国民主法制出版社，2004年版，第6l页17\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响并不存在自然垄断的场合继续实行垄断经营，使自然垄断行业出现的竞争性部分不加区分对待(比如铁路中的路网设施与客货车运营就应该分属自然垄断部分和竞争性部分)，造成行政性垄断资本的规模增大，垄断关系更加牢固等。嚣以电信市场为例，自1994年中国联通成立后，中国电信在电信业市场一枝独秀的格局被打破。此后，随着2000年中国移动被分离出去、2001年中国电信被南北分拆，从形式上看，中国电信行业的垄断已初步打破。但是，按照地域和业务分拆的电信改革，实际上并没能改变电信业的垄断局面。2006年，作为电信行业最大的垄断者，中国移动营业额达到2954亿元，税前盈利968亿元，占全部电信运营商利润的72％；而分拆后的中国电信，在固话市场的占有率，也仍然占到60．9％。24这种格局使得厂商数量很少的电信企业，完全可以合谋来操纵市场。并且从运营主体来看，六大基础电信运营商都是国有或国家控股，相同的国家所有制，使它们具有一定的利益共同性，没有实质性的竞争。从经营业务的情况来看，基础业务领域大多数业务只有两三家运营商经营，难以形成真正的竞争。所以很多学者建议要放松许可证管理，对于基于基础网络设施(facilities-based)服务经营者实行许可证制；而对不是基于基础网络设施而是基于业务(nonfacilities—based)服务经营者，多实行登记／核准制度，只要符合规定的条件，就可以进入经营。这样既可以保证规模经济和自然垄断行业本身的特性而避免基础设施建设造成的资源浪费，又可以形成服务提供市场的合理竞争。这样的转变也是国际上很多国家的立法趋势，在相当程度上体现了由严格电信管制向放松电信管制的转变的精神。当然，对于这些特殊行业的改革还依赖于相关行业立法和政策的制订，不可能用《反垄断法》来对其进行规制，《反垄断法》要做的只是在可以引入竞争的领域提供一个用法律来打破完全的监管模式和行政许可准入模式的渠道和可能，使无论是特殊行业还是普通行业，是国有企业还是私有企业都能在保证了国民经济稳定和国家安全的前提下有一个有序的有效的竞争环境，有较多的合格的经营主体进入市场，使整个行业能够健康的运行和发展。2．2对特殊行业的国有企业的规制对于处在关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业的国有企业来说，《反垄断法》第七条除了在价格和市场准入方面进行了规定之外，还对经营者的经营行为作出了规定，本条第二款中对特殊行业的国有企业提出了一般性的义务要求，如应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地23戴志强著：‘反垄断：国有经济的调整特殊》，‘上海经济》，2006年9月刊24编者：《垄断企业眼中的反垄断法》，‘南方周末》，2007年7月6日\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响位或者专营专卖地位损害消费者利益。依法经营，诚实守信，严格自律，是市场经济主体的一项普遍义务，是任何行业的经营者都必须遵守的，这是具有特殊地位的特殊行业经营者的一般性义务。第六条提出具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争，这是对具体的垄断行为的规制。而对传统意义上的垄断协议、经营者集中等垄断行为并未提及，而“经营者的经营行为由国家监管’’是否又是排除了《反垄断法》相关条文对其的规制呢?下面进行详细论述。2．2．1垄断协议垄断协议是指两个或者两个以上的经营者，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。经营者之间达成垄断协议是一种比较典型的直接限制竞争的垄断行为，严重损害竞争秩序，并可能损害消费者的利益，所以是各国反垄断法重点规制的对象。而对于特殊行业来说，因为市场准入等方面的严格限制，其市场的集中度本身就比较高，而且又是关系国民经济命脉和国家安全的行业，所以这些行业的经营者一旦达成了并实施了垄断协议，其影响和危害会比其他行业重大。比如2007年3月，中国电信和中国网通在相互渗透对方地盘导致大量亏损后，秘密达成互不竞争协议，停止在各自非主导区域发展新用户，当时受到了舆论的严重谴责。这实际上是在分割销售市场，限制了相互之间的竞争。所以对于重要行业的经营者达成的垄断协议的调查和处理应该更加严格，事前防范当然，不是所有的避免竞争的协议都是违法的，《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免情形，具体为：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用关于垄断协议规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。所以根据豁免条款的规定，那些处于特殊行业的国有企业，承担了相应的社会责任，要保护社会公共利益的，如果其能有效的证明达成相关的经营协议可以促进技术进步、保护社会公共利益等原因，那么可以得到《反垄断法》的豁免。但是，如果简单的为增进效率而损失了公平的市场竞争环境，那么这个效率也是短期的和高成本的，需要进一步的19\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响论证垄断协议执行的后果。2．2．2不得滥用市场支配地位所谓市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。仅从经济效果上看，市场支配地位的产生在一定程度上是有利于经济发展的：第一，市场支配地位能够发挥生产的规模经济效果。在经济资源有限的前提下，市场支配地位所产生的集聚效应，能集中使用各种资源减少经营成本，通过规模经济提高生产效率。第二，市场支配地位可以增强经营者的经济实力，使经营者拥有更加强大的研发能力，促进科技创新活动的发展，带动相关行业技术的革新，推动社会的科技进步。很多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益，我国的反垄断法也明确体现这一原则，即行为主义而不是结构主义。所以我们才允许并且鼓励增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的控制力，促进国内企业做大做强，但是同样也要预防和制止具有优势地位的企业滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。也就是说，从另一方面看占有市场支配地位会影响市场竞争，会给经济发展带来一些负面影响：第一，具有市场支配地位的经营者，如果滥用其所具有的控制市场的能力，实施排除、限制竞争的行为，将严重扭曲市场的竞争机制，减少甚至消灭竞争，抑制经济发展。第二，具有市场支配地位的经营者，在市场上缺乏竞争压力，往往会使经营者丧失警觉性，忽略成本控制和生产力提高，降低资源的使用效率。对于关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业的国有企业取得的市场支配地位基本是因为自然垄断或者是政府授权，在这些领域，国家有意对其竞争秩序进行适当的控制，只允许少量的经营者进入该行业和领域，以维护国家安全和社会公共安全。所以也可以认为是具有经济的和政治的双重性质。那么反垄断法不反对经营者取得市场支配地位，但是具有市场支配地位的经营者拥有强大的经济实力，能够控制市场上商品的价格、数量和其他交易条件，这样的地位是对市场竞争的一种潜在威胁，如果其滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为，将会严重影响市场竞争秩序。对此《反垄断法》第十七条明确规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品：(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易：\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；C--b_,)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。也就是垄断高价、低价倾销、拒绝交易、强制交易、搭售、价格歧视等这些排除、限制竞争的行为。比如电信、电力、民航、铁路等行业长期以来在自然垄断和行政权力的双重保护下，利用其优势地位在平均利润之上定价获取超额利润，造成了企业的低效率运行，损害了消费者的利益，而超额利润使这些行业的从业人员取得高于其他行业人员数倍的收入，破坏了分配机制，损害了社会公平。尽管多年来的改革和监管一直在进行，确实在价格、服务和产品质量等方面也有了很大的进步，但是不容否认的是，这些处于特殊行业的国有企业在市场支配地位的位置上仍然会做出一些“不适当"的行为，而屡次成为消费者投诉的热点。所以对市场支配地位滥用的政府监管也好，法律规制也好，不能因为自然垄断和行政权力的庇护就存在例外。在可以引入竞争的领域，更多的发挥市场资源配置和竞争的作用，使特殊行业在社会公共利益、国家安全、消费者利益、自身经济利益的权衡下健康发展。2．2．3经营者集中经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力的情形。经营者通过合并及购买股权或者资产等方式进行的企业经营行为，其直接的后果可能导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的企业更加庞大。经营者集中已经成为当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段。所以我国也通过这样的方式来发展一批有实力有技术的国有企业来参加国际竞争。那些处于关系国民经济命脉和国家安全行业的国有企业也通过兼并重组等方式实现了规模效益。但是从另一方面看，经营者集中往往对竞争方面产生一定影响，由于经济力量的集中和市场结构的改变，容易导致市场中的竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，也使数量减少了的竞争者之间容易作出协调一致的行为，并且产生和加强市场支配力量，有可能排除和限制竞争，损害消费者利益。所以经营者集中也是各国《反垄断法》规制的重要方面。我国的《反垄断法》第二十条规定了经营者集中的三种情形：(一)经营者合\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(--)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。关于国有企业的经营者集中，党的十五届四中全会在《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中指出：“要着力培育实力雄厚、竞争力强的大型企业和企业集团，有的可以成为跨行业、跨地区、跨所有制甚至跨国经营的大企业集团，要发挥这些企业在资本运营、技术创新、市场开拓等方面的优势，使之成为国民经济的支柱和参与国际竞争的主要力量。发展企业集团，要遵循客观经济规律，以企业为主体，以资本为纽带，通过市场来形成，不能靠行政手段勉强撮合，不能盲目求大求全。要在突出主业、增强竞争优势上下工夫。"这为国有企业的经营者集中提供了政策支持。虽然实施大企业集团发展战略，是发展规模经济的需要，同时也大大增强了我国企业在国际竞争中的实力。但是仍然要看到的是，在国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业市场集中度本身就很高，而继续的兼并重组所带来的负面影响也是应该给予充分关注的。对此《反垄断法》规定了合并申报制度。无论企业的所有制形式如何，如果他的集中达到了国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中，对经营者集中进行事前控制。至于申报标准，是参与集中的经营者作为是否申报并接受反垄断审查的法律依据，它关系到国家对经营者集中的控制程度。对此，世界各国的制定依据都是本国的经济发展水平、产业集中程度、市场竞争状况以及国家的经济政策等因素，按照销售额、资产额、交易额、市场占有率等，确定经营者集中的申报标准。25我国的反垄断法草案在审议时曾经对上述标准进行了一些量化，但这些标准既要符合国家鼓励企业重组、兼并、联合、促进企业做大做强的政策，有利于经济结构调整，又要防止因经济力的过度集中而影响竞争秩序，有利于预防排除或者限制竞争的经营者集中行为的产生，既要有利于经营者集中的依法申报，又要有利于反垄断执法机构及时受理申报和审查；既要有利于规范当前经营者集中的行为，有要有利于申报标准随着经济发展适时调整。最后《反垄断法》未对申报标准作出具体的规定，把这个需要权衡多方利弊的决定权交给了国务院。根据《反垄断法》规定，审查经营者集中应该考虑的因素包括：第一，参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；第二，相关市场的市场集中度；第三，经营者集中对市场进入、．技术进步的影响；第四，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；第五，经营者集中对国民经济发展的影响。对笱全国人大常委会编写：‘中华人民共和国反垄断法立法理由及条文说明》，北京大学出版社，2007年版，第60页22\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响于经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。所以这条豁免的规定，对于特殊行业的国有企业的兼并重组有实际价值，对于经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应该作出禁止经营者集中的决定。作出禁止经营者集中决定的条件有两个：一是经营者集中“具有’’排除、限制竞争的效果，也就是说已经现实的存在，二是“可能具有’’，是指虽然没有证据表明已经存在，但也不排除其已经存在，或者将来存在。但是，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大子不利影响，或者符合社会公共利益，那么反垄断执法机构就可能对其集中的行为不予禁止。所以，经营者的证明，只是国务院反垄断执法机构作出对经营者集中不予禁止决定的一个必要条件，也就是说，对于经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构“可以"作出对经营者集中不予禁止的决定，而不是“应当"或者必须作出对经营者集中不予禁止的决定。∞虽然这个规定是“可以"而不是“应当’’，但毕竟是为处于垄断行业的国有企业的继续集中提供了可能，即使集中的后果是加剧了市场的垄断程度，更加的限制和排除了竞争，但只要能够有效的证明是为了公共利益，是符合国家产业政策的导向，有利于优化产业结构，有利于提高企业的国际竞争力，并且得到反垄断执法机构的认可，那么处于特殊行业的国有企业就可以用集中的方式不断“做大"，既而“做强"。并且按理推断实践，处在关系国民经济命脉和国家安全行业的国有企业如果执行国家的政策精神，要通过集中发展大型的企业集团参与国际竞争，国务院反垄断执法机构不会施力阻拦。刀对于不予禁止的经营者集中，《反垄断法》给予了最后限度的保底，该法第二十九条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。虽然《反垄断法》第二十八条是对经营者集中的豁免，但是不可否认的是，这种情况下的经营者集中，仍然具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，所以为了减少集中对竞争产生的不利影响，作出了这样的规定。综上，对于处于关系国民经济命脉和国家安全行业的国有企业的经营者集中，如果达到了需要事前申报的标准就需要提交相关文件向国务院反垄断执法机构申拍吴高盛主编：‘中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社，2007年版，第82页”全国人大常委会编写：‘中华人民共和国反垄断法立法理由及条文说明》，北京大学出版社，2007年版，第66页23\n北京交通大学硕士论文《反垄断法》第七条对特殊行业的国有企业的影响报，国务院执法机构根据一定标准审议后可决定是否准许集中，即使集中会造成或者可能造成限制和排除竞争的后果，如果国有企业能证明其集中是利大于弊的，是符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构仍然可能准许其集中，不过为了进一步减少集中的负面影响，该执法机构保留附加限制性条件的权力。这个附加条款其实是《反垄断法》限制特殊行业的国有企业在公共利益的前提下大规模的兼并重组又设置了一道门槛。\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善3对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善3．1《反垄断法》与行业立法的适用关系3．1．1相关行业立法中的反垄断规范性条款关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业比如电信、民航、电力等行业长久以来都是由其本身的行业立法进行规制的，比如2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》、1995年颁布的《中华人民共和国电力法》、1995年颁布的《中华人民共和国民用航空法》等这些法律法规对本行业中的经营者的垄断行为、不正当竞争行为都有规定，但是不可否认的是，这些诞生了几十年的行业立法中有太多行政计划和不能体现市场经济条件下政府科学监管的规定，存在很多行业保护和行业性垄断的特点，这些现行的行业立法对经营者的垄断行为进行规制的力度是非常有限的。并且，在《反垄断法》颁布之后，《反垄断法》和行业立法的适用关系如何就更是一个值得讨论的问题。诸多反垄断的规范性条款散见于这些行业立法，比如对于电信行业，《中华人民共和国电信条例》中涉及的反垄断规制的内容就有第十七条至第二十二条规定的电信网间互联的相关监管措施；第四十一、四十二条对电信企业服务的竞争监管的规定；以及对上述垄断、不正当竞争行为的处罚性规定。民用航空业，民航总局颁布的《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》，该《规定》将不正当竞争行为的主体划分为航空运输企业，机场、民航省(市、区)局和航站，运输销售代理企业和民用航空器维修、空中管制、航空油料、航材供应、航空结算、计算机以及其他航空运输生产服务的企业(单位)四种，根据不同的主体，该《规定》以列举的形式将不正当竞争行为的表现形式分为四个方面共二十二项。而《中华人民共和国电力法》针对供电企业处于自然垄断行业的特点，规定了供电企业“不得拒绝交易"(第二十六条第一款)、“不得歧视’’(第四十一条)、“不得滥收费用"第四十三、四十四条)等条款，并且在《国家电力监管委员会职能配置内设机构和人员编制规定》中赋予了电监会具有“监管电力市场运行，规范电力市场秩序，维护公平竞争；监管输电、供电和非竞争性发电业务"的职权，规定电监会市场监管部负责查处操纵市场价格的行为，输电监管部负责监督输电企业无歧视和公平开放电网，价格与财务监管部(稽查局)负责按照公平竞争原则，对电力企业兼并重组提出建议。\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善3．1．2《反垄断法》与行业立法的关系分析一由于历史和体制的原因，我国的特殊行业的行业立法对本行业有特殊的保护，从而造成了富有行政色彩的行业性垄断，随着社会主义市场经济建设的不断完善，经济社会的不断发展，这些特殊的保护和限制就变的不再合理，特别是当《反垄断法》颁布之后，不免会发生《反垄断法》和行业立法相冲突的情况，但是由历史和体制所造成的冲突是否应该由《反垄断法》来解决呢?有学者认为由改革造成的问题仍然需要由继续的改革和修改法律来解决。因为政府的限制和垄断的行为是有法律依据的，如果政府的行为符合其他法律而不符合《反垄断法》，那么这些法律的内容是否合理、其制定程序是否合法等，就不是《反垄断法》所能解决的问题，而必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定，在这种情况下，反垄断机构有提请审查和建议的审查权，以求发挥监督作用，并实现《反垄断法》和相关法律的互补和衔接。嚣但是现实中，《反垄断法》并未赋予反垄断委员会这一职权。对于《反垄断法》与行业立法的关系，争议的焦点在于两者之间是不是一般法和特别法的关系，从一般的立法层面上探讨给予肯定性的答案是有其道理的，因为《反垄断法》毕竟是针对整个市场竞争环境的规范性文件，所以其适用于所有的市场领域，而诸如《电信法》、《电力法》等这些行业立法中的反垄断条款就具有很强的行业指向性，其适用范围为特定的行业，因而相对于《反垄断法》而言是专门化的法律，其反垄断条款对行业内垄断行为的规制具有针对性和具体性的特点。约这样的观点在很多学者那里都得到了正面的回应，但是这样的结果让《反垄断法》学者们忧心忡忡，如果以这样的关系来确定《反垄断法》与行业立法的关系，就会出现一个问题，即特别法优于一般法。根据我国《立法法》第八十三条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”所以只要行业立法的立法机关和《反垄断法》一样同是全国人民代表大会及其常务委员会时，对行业内的垄断行为，行业性法律的反垄断规范条款就应该优先于《反垄断法》而被适用。这样的结果将会造成《反垄断法》的威力被大大削弱，甚至可能会被众多的行业性立法所取代，在很多情况下被排除适用，那么经历了漫长的道路终于面世的《反垄断法》在如此重要的领域将真的会成为一纸摆设。对于这个问题，主张一般法与特别法关系的学者也提出了一嚣史际舂肖竹著：‘<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，‘政法论丛》，2005年8月第4期29史际春肖竹著：‘<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，‘政法论丛》，2005年8月第4期\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善些排除适用的前提，即特别法的适用以不损害竞争和不抵触《反垄断法》立法意旨为限。∞其实这样设置前提的做法在立法中已经有过先例，比如知识产权相关立法与《反垄断法》的关系。即将《反垄断法》适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，在《反垄断法》中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。31如《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。"所以同理可得，当特别法与《反垄断法》对行为是否违法的判定有冲突时，应当排除特别法的适用而直接适用《反垄断法》。于是基于这个结论，就又引申出另一个问题，就是对特别法是否抵触《反垄断法》立法意旨以及被特别法所确认合法的行为是否违反《反垄断法》的判定问题。按照立法宗旨推断，此项权力应该由反垄断委员会享有，但我国的《反垄断法》对此未作出规定，所以持反对观点的学者也有其自己的理由，比如中国政法大学教授时建中就认为，《反垄断法》和其他行业监管法的关系不是一般法和特别法的关系，因此不存在特别法优先于一般法实施的情况。而作为“经济宪法’’的反垄断法是基本法，其他法律应该不得与之相冲突。在立法过程中一直呼吁赋予反垄断委员会配备对相关行业监管规则进行审查的职权，但现实中也未能实现。综上所述，认定《反垄断法》和行业立法的适用关系是一般法和特别法的前提条件并不具备，而立法机构也未明确赋予《反垄断法》为基本法的地位，笔者认为，《反垄断法》作为经济宪法的地位是应该肯定的，那么和《反垄断法》相抵触的行业立法的修改工作只能在法制不断健全和市场经济建设不断完善的过程中继续完成。对于经营者实施的符合其行业立法而违反《反垄断法》的行为，应该赋予反垄断委员会对其行为进行审查判定的权力，从而避免《反垄断法》对特殊行业规制被排除。3．2反垄断机构与行业监管机构的关系3．2．1我国反垄断机构的设置概况对于反垄断机构的设置，《反垄断法》第九条规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：(一)研究拟订有关竞争政策；∞史际春肖竹著：‘<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，‘政法论丛》，2005年8月第4期31王先林著：‘知识产权滥用及其法律规制》，‘法学》，2004年第3期27\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善(二)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(三)制定j发布反垄断指南；(四)协调反垄断行政执法工作；(五)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。所以我国的反垄断机构是由反垄断委员会和反垄断执法机构构成的双层架构模式，但是关于机构的很多具体问题都未作出规定。例如最终的《反垄断法》删去了草案中有的反垄断委员会的人员组成，即“由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成’’的内容。这样，反垄断委员会的组成、议事方式、工作规则以及其更为详细的职责和权限将由国务院另行规定。这个规定相当于反垄断委员会的组织法，是未来反垄断法实施细则和配套法规中非常关键的内容。而双层架构下的第二层——反垄断执法机构具体如何组织，是统一还是分散，从目前的条文看没有明确，还是“待定"。最终确定的分散的反垄断执法机构的设置是由我国国情和历史发展起来的执法管理体制决定的。在反垄断法出台以前，一些法律法规如《反不正当竞争法》、《价格法》已经对某些垄断行为进行了规定。目前，国务院有关部门已经在部分履行反垄断的执法职责，价格垄断的执法监督权在国家发展改革委员会，公司兼并重组的审批全在商务部，地方保护认定以及部分反垄断的执法权在国家工商总局。很多立法委员都担心分散执法的格局容易造成互相推诿、互相争权，以及执法标准不统一，行政资源浪费，企业负担过重和无所适从等一系列问题。但由于执法机构的架构涉及对现有利益结构的调整，难度非常大，未来制定实施细则以及实际执法都绕不开这个问题，只能通过个渐进的过程来逐步实现。3．2．2反垄断机构与行业监管机构的权力配置《反垄断法》与行业立法的关系、反垄断机构与行业监管机构的关系其实是一脉相承的两个问题。对于关系国民经济命脉和国家安全的特殊行业，行业立法和行业监管机构在其各自领域发挥着专门专项的作用，无论是作为经济宪法的《反垄断法》还是组成方式仍有待商议的反垄断机构都无法取代的，当《反垄断法》与行业立法之间的适用原则确定之后，反垄断机构与行业监管机构之间的关系就也可以相应确定，从立法宗旨和法律地位上来说，反垄断机构应该具有的是一个基础的根本的地位。关于反垄断机构的设置一直以来都认为应该秉承独立、权威、专业的原则，以保证执法的效果。所谓独立和权威就是指有明确的职责范围和执法地位，反垄断\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善执法机构和行业监管机构的权力如何配置以实现反垄断执法机构对行业内经营者的垄断行为给予有效的规范。《反垄断法》的一审稿第四十四条曾经规定：“有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定，有关部门或者监管机构应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。’’而二审稿则改为在附则第五十六条做出规定，但是取消了“有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理这一项。刀于是有学者认为，如果这些规定没有厘清，可能导致这些垄断行业的国企被排除在竞争监管机构(反垄断委员会和反垄断执法机构)的管辖之外。比如在《反不正当竞争法》中也出现过相同的问题，该法第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。一这样的规定似乎确立了可以依据其他法律及行政法规，对相应行业不正当竞争行为排除工商行政管理部门的管辖权，而由行业监管部门依法对此具有专属管辖权或者是承担主要的监管职责的原则，大部分的行业性法律法规都对本行业监管机构的监管权力都采取了十分概括性的规定。醒从现实来看，行业监管机构对行业垄断行为进行监管是理所应当的。不容否认的是，无论从理论上说还是从国内外的实践看，无论出于什么原因，既然设置了某种监管机构，它都应对其管辖领域的竞争状态、竞争秩序和竞争行为拥有监管权。因为和相关行业立法一样，它对相关领域具有强烈的指向性，在了解相关市场状况和搜集相关信息方面也是有其自身的优势的。而且竞争问题是不可能从其监管职能、事项中截然分离或独立出去的。这里要明确的是，在行业监管机构对本行业内的竞争问题拥有管辖权的同时，反垄断机构对相关行业的管辖权应该如何处置。如果按照上述对《反不正当竞争法》第三条的理解，反垄断机构对许多行业的市场竞争状态、经营秩序及市场行为的监管权将会被排除或者力量被大幅削弱，这和本章第一个问题一样，显然是不符合《反垄断法》的立法宗旨与我国竞争法治要求的。因此，各方学者也都承认，确立反垄断机构和监管机构对行业垄断行为的共同管辖权，应当是顾及旧有规范承认新立法律效力的折中选择，也是处理二者监管权关系的基本原则。具体管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能，从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。对此世界各国在面临相同问题时有不同的处理方式，如32史际春肖竹著：‘<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，‘政法论丛》，2005年8月第4期\n北京交通大学硕士论文对特殊行业的国有企业反垄断的立法完善德国制订特别法或者专门的规范性文件来确定反垄断机构与行业监管机构对行业反垄断事项的监管权。日本和韩国的反垄断立法，对二者的合作机制是通过程序上的规定予以保障。笔者认为对于我国的反垄断机构和行业监管机构来说，应该肯定行业监管机构对行业内经营行为的专属管辖权，但是反垄断机构认为行业经营者的经营行为已经触犯《反垄断法》、妨碍竞争的时候，应该拥有提出有效建议，申请展开调查的权力。反垄断机构为确保本法规定的行政措施的执行，认为必要时，可以要求有关行政机关提供必要的协助。\n北京交通大学硕士论文结论结论对于关系国民经济命脉和国家安全的行业的国有企业，在众多市场主体中拥有着特殊的地位，肩负着除了经济责任之外更多的国家责任和社会责任，并且因为更多的历史原因和体制原因，对它们进行反垄断规制的力度和方法与一般行业存在不同。法律和政策允许这些企业在相关领域内因为其行业特点或者政策支持占有市场的控制性地位，这是为了保证国有经济的控制力，并不是对这些国有企业的反垄断行为和现象就可以因此而豁免或者放松监管。2007年8月31日通过的《反垄断法》对关系国民经济命脉和国家安全行业的国有企业进行了专条的规定，既给予了特殊的保护又进行了规制。在保护方面，笔者认为，对于特殊行业设置市场准入，对其提供的商品和服务的价格进行一定的调控和监管是必要的和合理的，但是需要明确的是，在价格方面，需要探讨出更好的价格制定机制，在完全撇弃市场的条件下，消费者的利益很难得到有效的保护，这也有悖于《反垄断法》的立法宗旨。在可以引入竞争，可以更多的引入市场调节的业务和领域应该发挥市场配置资源的能力。并且在政府调控监管下，应该要建立一个完善合理的机制来保证调控监管的效率和结果。在规制方面，垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。特殊行业的国有企业都存在其特殊的地方，也因为其特殊的地位，如果这些国有企业实施了这些行为，会对市场、该行业的其他经营者以及消费者造成严重的伤害，所以，不能只关注其行业的特殊性而忽略对该类经营者的规制。《反垄断法》的立法进程经历了十四年终于颁布，但是还是有很多方面的规定过于原则而给今后的实施细则、司法解释或者其他配套的法律法规的制订留下了空间。对于特殊行业的国有企业来说，有两个问题亟待解决，就是《反垄断法》与相关行业立法的适用关系问题以及反垄断机构与行业监管机构的管辖关系问题。笔者认为，应该肯定行业立法和行业监管机构的专属地位，但是更要肯定《反垄断法》经济宪法的根本地位以及反垄断机构的基础管辖地位，防止行业立法的诸多保护性条款而排除《反垄断法》的适用。\n北京交通大学硕士论文参考文献(一)著作类[1]周昀著．反垄断法新论[M]．北京：中国政法大学出版社．2006[2]朱宏文、王健著．反垄断法：转变中的法律[M]．北京：社会科学文献出版社．2006[3]符启林主编．经济法争鸣[M]．北京：知识产权出版社．2006[4]游劝荣主编．反垄断法比较研究[M】．北京：人民法院出版社．2006[5]田中景著．国企改革之鉴：日本的经验和教训[M1．北京：中国经济出版社．2003[6]叶秋华、宋凯利、郝刚著．西方宏观调控法与市场规制法研究[M]．北京：中国人民大学出版社．2005[7]戚聿东著．中国经济运行中的垄断与竞争[M】．北京：人民出版社．2004[8]戚聿东著．中国现代垄断经济研究EM]．北京：经济科学出版社．1999[9]高峰著．发达资本主义经济中的垄断与竞争：垄断资本理论研究EM]．天津：南开大学出版社．1996[10]颜世廉等著．国有资产经营管理[M]．湖南：中南工业大学出版社．2000[11]吴高盛主编．中华人民共和国反垄断法释义[M]．北京：中国法制出版．2007[12]沈志渔、罗仲伟等著．21世纪初国有企业发展和改革[M]．北京：经济管理出版社．2005[13]柳华平著．中国政府与国有企业关系的重构[M]．四川：西南财经大学出版社．2005[14]马建堂、刘海泉著．中国国有企业改革的回顾与展望[M]．北京：首都经济贸易大学出版社．2000[15]赵东荣、乔均著．政府与企业关系研究[M]．四川：西南财经大学出版社．2000[16]王霞主编．经济法学[M]．北京：中国民主法制出版社．2004[17]《财经》杂志编辑部编．管制的黄昏[M]．北京：社会科学文献出版社2003(二)论文类[18]代树平著．中国电信业反垄断问题研究[D]．山东大学2006年硕士论文[19]陈小丽著．自然垄断管制与电力体制改革[D]．山东大学2007年硕士论文[20]任凤茹著．公用企业垄断问题研究[D]．吉林大学2007年硕士论文[21]向清著．石油行业垄断及其法律规制研究[D]．西南政法大学2007年硕士论文[22]郭政纯著．电信业市场准入制度研究[D]．湖南大学2007年硕士论文[23]李龙飞著．从政府的企业到企业的政府ED]．西南财经大学2007年硕士论文[24]贾卫萍著．中国转轨过程中的经济性垄断和行政性垄断问题研究[D]．山东大学2006年硕士论文[25]池伟松、王健、冯涛著．试析我国国有控股公司的反垄断问题[J]．西安交通大学学报(社会科学版)．2002(1)[26]戴志强著．反垄断：国有经济的调整特殊[J]．上海经济．2006(9)[27]谢晓冬，高泽阳著．石油天然气法进入起草准备引发石油反垄断猜想．中国经济网：http：／／www．ce．cn／cysc／ny／shiyou／200511／18／t200511185250394．shtml[28]栗田诚著．张军建译．日本的规制改革与反垄断法·竞争政策[J]．河南省政法管理干部学院学报．2007(2)[29]李应兰著．外国企业国有资产管理模式比较与借鉴[J]．重庆改革．2000(5)[30]刘毅著．日本国有企业的股份公司改制[J]．日本研究．2002(4)[31]王新富著．垄断行业改革的意义及思路[J]．商业经济．2006(8)32\n北京交通大学硕士论文参考文献[32]王敏重著．略论日本国有企业管理体制改革的比较经验．http：／／嗍．fatianxia．com／bloglist．asp?id=4384[33]周雨风著．中国国有垄断企业的危害和治理[J]．理论观察．2006(5)[34]高尚权尹竹著．加快推行垄断行业改革[J]．管理世界．2003(10)[35]贺军著．反垄断导致国有新垄断[J]．新财经．2006(10)[36]黄臻著．自然垄断企业反垄断的法律监管[J]．中共福建省委党校学报．2006(6)[37]曾国安、周启鹏著．论中国经济垄断特点的演化和政策选择[J]．江汉论坛．2005(9)[38]顾功耘著．国有经济法律制度构建的理论思考[J]．毛泽东邓小平理论研究．2005(4)[39]谷书堂、谢思全著．国有企业改革的回顾与思考[J]．经济纵横．2002(9)[40]冯辉著．论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制．中国反垄断网．http：／／ww—w,cn-a——nt——,c——om／sh—o—w,asp?id=11872．[41]编者著．垄断企业眼中的反垄断法[N]．南方周末．2007年7月5日[42]王冰凝著．成品油批发经营权开放，外企民企冲击垄断格局．新浪财经网http：／／finance．sina．tOm．cn／chanjing／b／20061207／06253141516．shtml[43]史际春肖竹著．<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议[J]．政法论丛．2005(4)[44]黄红著．美国政府对国有经济的监督和管理研究[J]．交通科技与经济．2000(2)[45]漆多俊著．对国有企业几个基本问题的再认识．经济法网http：／／,w,．cel．cn／show．asp?c—id=121&c33\n北京交通大学硕士论文作者简历作者王婷婷，北京交通大学人文社会科学学院经济法专业2006级硕士研究生。1983年12月生于陕西省咸阳市，2002年9月考入北京交通大学人文社会科学学院法律系攻读本科，学习期间多次获得校级学习优秀奖学金，2006年被保送至本校经济法专业攻读硕士研究生。研究生就读期间参与编写吉林大学出版社出版的教材《涉外经济法》2007年版，任北京交通大学远程与继续教育学院经济法课程兼职教师，在2008年第lO期《高新技术企业》中公开发表论文一篇《铁路运输合同中收货人的法律地位问题研究》。