论经营者集中反垄断法规制 72页

中文摘要当前，我国市场集中度普遍过低，产业同构化问题相当严重，提高产业和企业竞争力，客观上需要经过一轮并购重组过程，淘汰落后产业、提高产业集中度，推进并购重组优化产业结构。经营者集中是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段，因此，在相当一段时期内，促进经营者集中，形成优化的市场结构应是我国经济发展的主要任务。经营者集中作为经济生活中的普遍现象，对市场竞争产生了积极和消极两种截然不同的影响：一方面，经营者集中有利于经营者实现规模经济提高竞争力，进而增强整个市场的竞争活力；另一方面，经营者集中对市场结构产生了有力的冲击，由于经济力量的集中和市场结构的改变，可能导致集中后的经营者对特定市场的支配地位、导致市场中的竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，也使数量减少了的竞争者之间容易作出协调一致的行为，从而产生限制竞争的结果。排除和限制竞争，最终会损害国家经济的良性发展。所以，包括我国在内的各国反垄断法都将对经营者集中的管制作为其重要内容之一，实现竞争和规模经济的统一以维护市场的有效竞争。此外，经济全球化导致经营者集中呈现出国际化的特点，发生在境外的集中也可能对本国市场造成重大影响，各国均通过反垄断法的域外适用和国际合作来消除不利的影响。事实上，各国反垄断法经过多年的发展，都已体现出了立法宗旨与价值的多元化发展趋势，主要表现为在限制垄断、保护竞争的基础上也注重保护多元的利益，既保护中小企业的市场竞争地位，也要从国家整体经济实力保护的角度出发适度允许大企业进行兼并；既要促进国际贸易自由度的增加，又要保护本国经济安全与民族企业的发展与规模扩张。所以，本人认为，反垄断法规制经营者集中制度必将对完善有中国特色的市场经济产生巨大的促进作用，但是目前我国《反垄断法》对经营者集中的规制制度还有待进一步完善，反垄断制度与其它许多制度一样，都是一把双刃剑，确立和执行垄断审查制度应当根据一国经济发展形势的具体情况，灵活掌握，如何利用经营者集中这一方式促进我国经济发展和现代化进程，同时又不损害、限制竞争，并保持经济发展的活力，这就要求我国应当将产生或加强市场支配地位并严重地损害有效竞争作为规制我国经营者集中的实质性标准。拙文通过对世界主要发达国家反垄断法规制经营者集中的实质标准进行深入、系统地研究和分析，并结合我国新颁布的反垄断法及规制经营者集中的实践和需要，提出了完善我国反垄断法规制经营者集中应采用的实质性标准，同时将实质性标准分解为“产生或加强市场支配地位’’和“严重损害有效竞争"两个要件及市场份额、市场进入障碍等基本因素，进一步确定了适用实质标准必须把握的重点。Ⅲ\n拙文采用比较法、归纳法、辩证分析法等研究方法，通过比较外国的经营者集中中的垄断问题来分析我国经营者集中中的垄断方向，利用搜集到的国内外资料，进行细致的归纳，总结出有关国家在经营者集中反垄断规制问题上的研究成果，作为中国经营者集中反垄断问题的理论基础，同时利用辨证的思维来看待外国与中国不同的具体情况来完善经营者集中反垄断规制问题。为充实文章的论据，还通过互联网、专业期刊等途径搜集必要的论文资料及数据，引证、参考了相关研究领域的专家观点。文章由四个部分构成：第一章对经营者集中概念的演变与法律定位、经营者集中概念在反垄断法上的表现、经营者集中反垄断法规制的相关法律问题进行了阐述；第二章对各国经营者集中反垄断法规制的立法例进行了比较分析，并结合我国反垄断法对我国经营者集中反垄断法规制的现状进行评述；第三章对经营者集中反垄断审查的实质标准进行考察，提出将实质标准区分为“产生或加强市场支配地位’’和“严重损害有效竞争”两个要件，并对其作出综述；第四章通过对我国经营者集中的反垄法规制现状进行反省，指出现行反垄断法存在反垄断审查主体不统一、反垄断申报标准缺乏可操作性、申报程序规定不明确等不足，并就完善经营者集中反垄断规制制度提出以下建议：1．明确经营者集中的概念；2．厘清经营者集中导致垄断发生的实质性标准；3．规定符合我国国情的经营者集中的豁免事由；4．重视申报程序的效率趋势。关键词：经营者集中；实质性标准：反垄断规制中图分类号：D922．29W\nCurrently,themarketconcemtrationdegreeinourcountryisuniversallytoolow,andthephenomenanofsimilarizationinindustrialstructureisalsoquiteserious．Inconsiderationoftheseproblems，aroundofmergerandrecombinationprocessisrequkedtoenhancethecompetitivenessoftheindustriesandenterprises，whichaimsateliminatingbackwardindustries，strengtheningindustryconcerntrationandacceleratingthemerger,recombinationandoptimizationoftheindustry．Theconcemtrationofoperatorsisnotonlyallimportantmeansforeverynationtooptimizethestructureofindustryandbusinessorganization，butalsoaneffectivewaytoacceleratethebusinessexpansionandimprovetheefficiencyofeconomicofscaleandinternationalcompetitiveness．Therefore，withinquitealongperiod，theprimetaskoftheeconomicdevelopmentinourcountryshouldbeconfinedtoacceleratingtheconcerntrationofoperatorsandtheformationofoptimizedmarketstructure．Asacommonphenomenonineconomiclife，theconcerntrationofoperatorshavetwototallydifferentinfluencesonthemarketcompetition，oneisactiveandtheotherispassive：ononehand，notonlydoestheconcerntrationoftheoperatorscontributetotherealizationoftheeconomicofscale，butalsoenhancethecompetitivenessofthewholemarket．Ontheotherhand，theconcemtrationoftheoperatorshasagreatimpactonthemarketstructure．Owingtotheconcerntrationoftheeconomicforceandthechangeofthemarketstructure，thepost—concerntratedoperatorsmaygaingreaterascendancyinthespecificmarket．Besides，thecompetitorsinthemarketwillbefewerandthecompetitioninspecificmarketwouldbeless．Andthiswillmakeiteasierforthemanagerstomakethecoordination，whichmayrestrictthecompetitionasaresult．Eithereliminationofcompetitionorrestrictionwoulddoharmtothesoundprogressofthenationaleconomy．Thus，inordertobringthecompetitionandtheeconomicofscaleintoaunity,andmaintaintheeffectivecompetitionofthemarket,eachcountry,includingourcountry,hasregardedtheregulationoftheoperators’concerntrationasanimportantpartofitsAntimonopolyAct．Inaddition，theeconomicglobalizationwillcausetheconcerntrationoftheoperatorstoexhibitsomewhatinternationalcharacteristics．Moreover,theconcerntrationoverseasmayV\nalsoinfluencethenativemarketalot．However,eachcountrycaneliminatethebadeffectbytakingtheAntimonopolyActoverseas．Infact，throughyearsofdevelopmenteachnationalanti-monolopylawhasreflectedthelegislativepurposeandthediversifieddevelopmenttrendofvalues，mainlyinthelimitedmonolopy，thesameemphasisonprotectingtheinterestsofdiversityonthebasisofprotectingcompetion．Thelawshouldnotonlyprotectthepositionofsmallandmediumenterprisesinmarketcompetition，buttoproperlyallowlargeenterprisestomergefromtheangleofthenationaloveralleconomicstrength；notonlypromotetoincreasethedegreeoffreedomininternationaltrade，buttoprotectdomesticeconomicsecurity，aswellasthedevelopmentandscaleexpansionofnationalenterprises．Therefore，inmypart，anti-monolopyregulationofoperatorscentralizedsystemisboundtoplayaroleingreatlypromotingtheimprovmentofthesystemofmarketsystem，whichwithChinesecharacteristics．ButatpresentChina’S《anti—nomolopylaw》ofoperatorscentralizedsystemhasyettobefurtherimproved．Likemanyothers，theanti-monolopysystemisadouble—edgedsword．Thereviewofitsestablishmentandenforcementshouldbebasedonthespecifiednationaleconomicdevelopmentsituation，andmasteritflexibly．Thewayofhowtotakeadvantageofoperatorscentralizedsystempromotestheprocessofourcounty’Seconomicdevelopmentandmodernization,withoutdamage，restrictionofcompetition，andmaintaininhthevitalityofeconomicdevelopmentaswell．触ltheserequireChinashouldmakewhich，thecreationorstrengtheningofdominantmarketpositionandseriousunderminationofeffectivecompetition，asitssubstantivestandardstoregulateoperatorscentralizedsystem．Throughdetailed，systematicstudyandanalysisoftheworld’Smajordevelopedcountries，combinedwithChina‘Snewly—enactedanti—monolopylawandregulationsystemoperators’practiceandneed，mythesisputsforwardacomprehensivesubstantivecriteriatobeused，whilethesubstantivecriteriabrokeint0severalelements：thecreationorstrengtheningofdominantmarketposition，seriousunderminationofeffectivecompetition，marketshare，marketentrybarriersandotherbasicfactors，whichfurthertodeterminethepointthattheapplicablesubstantivecriteriashouldhold．Iusecomparison，induction，criticalanalysis，andSOoninmyessay．IanalysedthemonopolydirectionsofconcentrationsofundertakingsinourcountriesVI\nbycomparingtheproblemsoftheirmonopolizationandalsosummereduptheresearchresultsontheproblemsofantitrustprovisionsmadethegovernmentforconcentrationsofundertakingswithcollectedinformationathomeandaboard，astheacademicbaseforantitrustproblemsofChineseconcentrationsofundertakings，treatingthedifferencesbetweenforeigncountriesandchina’Sindialecticalwaytoimprovethesituationofconcentrationsofundertakingsanti—monopoly．Tosupportmyidea，IsearchedtherelatedpapersanddatafromInternetandprofessionaljoumalandviewpointsfromtheexpertswhostudyinthisfield．Mypaperconsistoffourchapters．Inthef'trstchapterIelaboratedtheevolutionandlegalstatusofaconcentrationsofundertaking’Sconception，theperformanceofconcentrationsofundertakingsfacingtheAnti-monopolyLaw．Inthesecondchapter,IcomparedtheantitrustlegislationofconcentrationsofundertakingsfromeverycountryandhadacommentaryonthestatusquoofChineseconcentrationsofundertakers’Anti-monopolyLaw．Inthethirdchapter,Istudiedthesubstantialstandardofaconcentrationofundertakingantitrustexamination．Andputforwardthatweshoulddividedessentialstandardregioninto“producingofimprovingthestatusofmarketcontrol’’and“destroyingeffectivecompetitionseverely’’andtakeafurtherelaboration．Inthefourthchapter,Iexaminedthepresentsituationofconcentrationsofundertakers’Anti·monopolyLawinourcountryforpointingoutthedisunionoftheprincipalpartofantitrustexaminationexisitingthepresentAnti—monopolyLaw,theunaceessibilityofthreholdsforpriornotificationforanti-monopolisationandtheambiguousprocessofpriornotificationandIgavesomeadviceforimproving：1．understandcompletelytheconceptionofconcentrationsofundertakings．2．makethesubstantialstandardwhichleadtothemonopolizationofconcentrationsofundertakingsclear3．makesuitableexemptionrules．4．paymoreattentiontotheefficiencytrendsoftheprocessofpriornotification．KeyWords：concentrationofundertakeings；substantivestandards；AntitrustRegulationCLCNumber：D922．29VⅡ\n己I吉JI口’从经济学角度而言，市场中的每一个企业都是当然的、理性的“经济人一，他们总是试图减轻竞争压力，逃避风险，谋求市场支配地位；经营者集中就是企业减轻竞争压力，进而获取垄断地位的一种重要途径。尤其是在席卷全球的国际金融海啸的大背景下，企业必须“抱团取暖’’渡过经济危机的寒冬，经营者集中无疑为危机中的企业提供了一条通过规模经济和经济集中以躲避企业倒闭厄运的最佳途径。如日本，据该国通产省的最新预测，到今年3月为止的2008年财政年度里，许多大公司将陷入巨大的赤字中。夏普是日本各大跨国公司中最后一家宣布赤字的公司，这意味着日本制造业在2008年财政年度中，全军覆没。为了自救，日本的一些企业开始酝酿大规模合并，过去几个月中，日本三井住友保险公司、爱和谊保险公司以及日生同和损害保险公司宣布在今年春天完成合并工作，一起打造一家超过日本最大非寿险公司“东京海上"的最大保险企业。而日本两大石油公司——新日本石油和新日矿集团也宣布合并，以便聚合力量，共渡难关。东芝公司是日本最大的芯片制造商，在日本国内拥有lO家芯片工厂，并在中国、马来西亚和泰国设有3家芯片工厂。在当前的环境下，庞大的生产能力一夜之间由“摇钱树”变成了重包袱，据最新的消息，东芝准备把自己的芯片公司与NEC公司的芯片部门合并，以便保存实力，寻求东山再起。不仅如此，NEC还计划把集成电路生产部门从总公司中分离出来，与富士通寻求合并经营，最终谋求NEC、东芝、富士通三家公司的半导体产业的大合并。将目光转回国内。中国的经济形势与欧美等重灾区不同。从深层次看，全球性金融危机和经济衰退，是经济结构失衡和各种深层矛盾的总爆发。经济回落向我们发出的信号是经济结构必须调整。经过这场全球经济动荡，市场结构、竞争结构都会发生较大变化，甚至各个企业的市场地位也会重新“洗牌"。这里充满挑战和机遇。几乎全世界的专家学者和各国政要都认为中国是战胜这场金融危机的一支中坚力量。中国在这场金融危机中站在一个有利的地位。凭中国巨大的内在需求、凭中国金融系统较好的经营状况、凭近两万亿美元的外汇储备、凭连年以20％以上速度递增的财政能力，以及中国政府对宏观经济的调控能力，只要把握得当，以前瞻性思维、以进取的姿态，发现机遇、利用机遇、实现超越，我们完全有可能把眼前的危机转化为机遇。但当前，我国市场集中度普遍过低，产业同构化问题相当严重，提高产业和企业竞争力，客观上需要经过一轮并购重组过程，淘汰落后、提高产业集中度，推进并购重组优化产业结构。因此，在相当一段时期内，促进经营者集中集中，形成优化的市场结构应是我国的主要任务。但这不等于说经营者集中就不需要控制或说控制经营者集中是无足轻重的。表现在经营者集中规制制度上，反垄断主管机关必须从本国经济发展的现实\n需要出发，以本国的竞争政策或产业政策为依托，因地制宜地适用实质性标准，以维护竞争和促进经济的发展。有鉴于此，本人选此题目进行研究并进行论述，其用意在于试图为我国反垄断经营者集中规制措施的系统化进行理论上的探索，祈望能在完善经营者集中规制理论、提高实质标准的可操作性方面贡献一份微薄之力。2\n第一章反垄断视野下的经营者集中的内涵有效的竞争体系的建立是市场合理配置资源的基础，而反垄断法的目的就在于排除市场竞争的阻碍，建立和维护竞争性的市场结构。经营者集中对市场经济的发展有着积极促进与消极妨碍双重作用，这就要求在对其进行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正确的分析与研究，通过科学的立法，客观地反映经济发展对经营者集中的要求，既要允许企业适度合并，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止经营者集中过度发展，导致垄断，从而破坏公平竞争。面对这种状况，市场自身无力纠正，需要国家出面制定相应的竞争政策进行规范。根据发达国家的经验，要保护有效竞争，防止企业经济力过度集中，就必须对经营者集中进行控制。第一节经营者集中概念的演变与法律定位一、经营者集中概述博登海默指出：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。’’1所以在探讨经营者集中的反垄断法规制之前，首先有必要对经营者集中的概念进行厘定。在《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)制订之前，在我国所有法律体系中，经营者集中并不是具有明确内涵和外延的法律术语。在反垄断法生效之后，在实践中对“经营者集中"一词的使用也往往有相当的局限，缺乏系统化的理论概括。一般认为，我们目前使用的经营者集中概念来源于英文MergerandAcquisition(常见缩写M＆A)的翻译。由于我国基本上属于大陆法系，在我国的法律体系中尚难以找到与M&A相匹配的现成概念，在具体使用经营者集中概念时，使用者多半根据自己的喜好对其含义进行取舍，或者从不同角度理解经营者集中的含义。下面从词源角度对M&A进行简单阐述：据《大不列颠百科全书》1999年版对Merger一词的解释是：指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或多家公司。根据该解释，Merger一般指一个公司的人格可为另一公司所吸收，存续公司(SurvivingCompany)承受被兼并公司(AbsorbedCompany)的财产(Assets)、责任(Liabilities)、特权(Franchises)与权力(Power)，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。2如果用一个公式来表示，即“A+B=A"，表示一家或多家公司并入另一家公司之中，此时被兼并的一方人格消失(称为消失公司)，另一方存续(称为存续公司)。从该解释看，Merger与我国法律规定和实践中的吸3\n收合并相当，即一家公司吸收其他一家或者多家公司，前者公司继续存续，后者公司解散，其全部资产和权利义务由前者公司承继。从这一点来看，在汉语中，Merger通常被翻译为“合并"、“兼并”，但在英美法系中，Merger是一个比合并更灵活的法律术语，Merger的具体操作方法和形式比合并更加灵活多样。Consolidation也具有合并的含义，在汉语翻译中经常被翻译为合并、联合。Consolidation相当于我国法律中的“新设合并"，即几家现存公司分别解散，人格消失，在该几家公司解散的基础上成立一家新的公司。新公司是该几家公司的简单相加，新公司承继该几家公司的资产和全部的权利义务。在公式可简单地表示为“A+B=C”。Acquisition主要是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人资格不消失。汉语中经常把Acquisition翻译为“收购"。对Acquisition，西方国家有不同的理解，一种认为是指收购方通过从目标公司股东手中购买股份，导致目标公司控股权的转移。另一种理解认为不应只包括前者，还应指通过购买目标公司的财产，使公司只剩下“空壳”的行为。由上述介绍看来，在英美法系中，经营者集中(M＆A)的概念泛指企业的合并与收购等行为，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。3二、经营者集中的立法确认从词源的角度，垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度，属于规制性法律规范，其主要任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下四方面规制制度：(1)禁止卡特尔，即禁止限制竞争性的协议；(2)控制企业合并；(3)禁止滥用市场支配地位；(4)禁止行政垄断。“经营者集中一作为被规制的对象，是构成经营者集中规制制度最重要的基本概念之一，在反垄断法领域，其含义较宽。由于各国在社会经济发展的历史、法律制度的确立、对经营者集中行为进行规规制时所持的基本方针、所采用的规制手段以及国家的竞争政策等方面存在比较明显差异，因此，对经营者集中的构成要件的行为主体、表现形态及其具体内容的规定，也很自然地因国家的不同而有所不同。“经营者集中"的定义如何，直接决定着被规制对象的具体形态和范围。因此无论哪一个国家采取什么样的手段和形式来规制企业的合并行为，作为首要的条件，都必须4\n对“经营者集中”做出明确的定义或就有关的内容做出明确的规定。1890年诞生的美国《谢尔曼反托拉斯法》(ShermanAct)，是世界上最早的反垄断法，该法的诞生标志着国家干预主义立法在美国的正式确立以及传统的自由放任主义法制理念的初步动摇，被称为世界各国反垄断法之母。4《谢尔曼法反托拉斯法》奠定了美国反垄断法的坚实基础，至今仍是美国反垄断的基本准则。其后，美国又陆续地制订了1914年《克莱顿反托拉斯法》(ClaytonAct)、《联邦贸易委员会法》(FdedralTradeCommissionAct)和1936《罗宾逊⋯帕特曼法》(Robison---PantmanAct)等等，形成了比较完整的反托拉斯法律体系。5《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”第二条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。’’6根据以上法律及《联邦贸易委员会法》之相关规定，经营者集中泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况。经过美国1980年的反垄断程序改善法的修改，美国经营者集中规制的主体己不仅限于法人，还包括了合伙、自然人在内的所有人和合营企业在内的其他形式的企业实体。这里的人不仅限于美国人，还包括外国人。经营者集中的具体形态包括合并行为(merger)、资产或股份的取得(acquisltionofstockorassets)、合营行为(jointventure)、兼任管理职务的行为(interlockingdirectorates)。这里的合并行为即狭义的经营者集中。7从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织(OECD)的所有成员国都有反垄断法。8德国《反限制竞争法》是以列举的方式认为所有能使企业直接或间接对另一企业发生支配性影响的联合方式均是该法规制的经营者集中的范围。第六次修改后的德国《反限制竞争法》规定，经营者集中包括：(1)取得财产：即一个企业购买另一个企业的全部或相当一部分财产；(2)取得股份：即一个企业取得另一个企业股份达到其全部股份的20％或掌握另一企业一半以上的表决权；(3)订立5\n企业合同，达到影响、控制另一企业的目的；(4)干部兼任：企业的管理或监督机构一半以上同时有对方企业的领导班子任职；(5)其他形式，例如购买债权、订立供货合同，确定管理和投资计划等行为可能使一个企业受制于另一个企业。口欧共体理事会在1990年9月21日正式生效的欧共体《企业合并控制条例》(即4064／89条例)中没有关于经营者集中的概念，但在第三条指出了经营者集中的三种具体形式：(1)组织合并。即相互独立的两个或两个以上的企业实体合并，也就是狭义上的经营者集中；(2)取得支配权。即一个或者几个企业通过取得另一企业的股权、财产或者通过合同以及其他方式例如人事联合，取得对另一企业直接或者间接的支配权；(3)建立合营企业。m除《垄断法》之外，我国现行的法律法规，虽然没有对经营者集中作出明确的界定，但是也包含了有关企业合并和交易的基本原则和相应的规则，并且已经形成了以《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》为主体的交易法律体系。例如，作为市场经济基本法则的《民法通则》明文规定了企业法人的合并和分立，并确认了企业法人分立、合并，其权利、义务由变更后的法人享有和承担的重要原则。尽管《民法通则》和《合同法》没有专门从公司企业形式的角度界定收购或购买，而是从一般交易的角度作出的规定，但是通过购买目标公司的资产或者股权的方式进行收购在实质上就是一种交易，只不过这种交易的结果可能导致公司实质上的权利转移。《公司法》不仅明确规定了两种形式的公司合并，对有限责任公司的股份转让和股份公司股权转让和流通都有专门的规定，而且更为详细地明确规定了包括优先购买权在内的一系列股权转让规则。此外，我国现行的大量部门规章以及其他规范性文件也存在着与经营者集中相类似的概念。《反垄断法》虽没有对经营者集中的概念给予明确的界定，但却采用列举的方式明确了我国反垄断法所调整的三种经营者集中的形式。该法第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。"第二十条规定：经营者集中是指下列情形：(1)经营者合并；(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”将美国、德国和欧盟三者反垄断法中经营者集中的定义进行概括，可以发现欧美各国反垄断法中经营者集中的含义非常广泛。以美国为例，1980年颁布的《反垄断程序的修订法令》(AntitrustProceduralImprovementsActof1980)。通过该法令，将原来的克莱顿法第7条中的“公司”概念扩大到了“人”11。这样才使《克莱顿法》的适用范围扩大到了自然人。美国称“经营者集中"为“企业合并"(merger)，“企业’’的概念已经从“公司’’扩展到“人"，“企业合并”6\n的形式包括：企业合并、取得股权、取得资产等；欧盟方面：关于“经营者集中’’，欧盟使用了“企业集中’’的概念，“企业”是一个大的范畴，包括自然人，“企业集中’’的形式包括：企业合并、购买股票、取得资产、签订合同以及一个企业能够对另一企业获得控制的所有方式等等。通过与我国《反垄断法》相关条文进行比较，可以发现：(1)美、欧等国法律规定的合并的主体包括企业和企业联合组织，此“企业’’并非仅指我国公司法中从事生产、流通、服务等经济活动，以营利为目的的独立的经济组织，“企业，Enterprise，乃长期地、独立地从事商品制造、贸易、商业服务的所有个人和组织。州2(2)美、欧等国法律规定的合并的形式丰富，不仅局限于企业法或公司法意义上的新设合并和吸收合并，还包括一个商事主体直接或间接地对另一商事主体发生支配性影响的所有其它联合方式，这就是广义上的经营者集中，它当然包括我国经济生活中的企业兼并、公司合并、企业收购和企业并购。通过以上的比较，可以得出如下结论：(1)我国自创了“经营者集中"的名称；(2)经营者包括自然人、法人和其他组织；(3)经营者集中的形式包括合并、持股、持资、以及合同等方式。即广义上的经营者集中。通过上面的分析可以得出，我国反垄断法规定的经营者集中除了名称不同于美欧国家之外，经营者的范围以及经营者集中的形式等方面和美欧国家之间并无二致。”这种立法意图显然是符合我国的具体国情的。第二节经营者集中概念在反垄断法上的表现实践中，经营者集中的表现形式是多种多样的。而理论上根据不同的标准，也可以作出不同的分类，存在诸多的类型。如：按照集中双方的性质进行划分，可分为：对国有企业的集中、对私有企业的集中、对外商投资企业的集中等；按照对集中的态度同意与否及合作与否进行划分、可分为：善意集中(FriendlyAcquisition)和敌意集中(HostileAcquisition)；按照集中时对价的支付手段进行划分，可分为：现金集中(CashAcquisition)和换股集中(Share—Acquisition)等等。“在经济学和反垄断法学界，学者们根据合并企业之间的竞争和业务关系以及合并后对竞争秩序危害的大小，又将经营者集中划分为：横向集中、纵向集中和混合集中三种类型。坫横向集中。它是指因生产或销售同一类型产品或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的集中。16横向集中一直以来都成为经营者集中的主要形式。在美国，横向集中是早期最主要的集中形式，在英、德、法等欧盟国家，横向集中也一直是最流行的集中形式。企业通过强强联合、优势互补的横向集中来拓展业务领域和服务体系，扩大市场份额获取长远利益和长远发展。但是横向集中的危害也是显而易见的，因为横向集中的企业相互是直接竞争者，通过集中将7\n会直接减少市场竞争者的数目，达到直接扩充市场份额，占据市场支配地位，最后获取垄断利润。通常认为，横向集中即使没有导致垄断的出现，但形成垄断的趋势是存在的，所以“横向集中无一例外地被市场经济国家的立法者作为反垄断法最严格管制的对象"。横向的经营者集中必将减少相关市场上竞争者的数目，提高了市场集中度，从而使经营者之间的达致瓜分同一市场的垄断协议成为可能。这一方面是因为随着市场上竞争者数目的减少，竞争会变得更加残酷，为了避免在竞争中两败俱伤，竞争者便会觉得有必要相互进行协调或者联合，建立卡特尔；另一方面，在竞争者数目减少的条件下，竞争者之间的协调一般也容易获得成功。17此外，横向集中还极易“助长’’企业在不提高效率的基础上就能获得超额利润的“欲望"：企业在相关市场上形成市场支配地位以后，就可以不用考虑竞争对手、交易相对人和消费者的阻力或反弹，独自实施某一项价格或营销方案以牟取超额利润，从而产生了单边市场力量。18正如美国《合并指南》指出，合并可以使多数企业通过协调性的相互作用减少竞争，从而危害消费者的利益。同时，一个合并的企业往往也会通过减少产量和单方面涨价来获取利润，从而危害竞争秩序。19尽管如此，横向集中仍然是目前国际上最重要的集中方式，1998年以来的全球横向集中几乎发生于所有行业。据统计，1999年来跨国经营者集中交易额的70％为横向集中，比10年前增长了11个百分占。随着跨国竞争的日益激烈，连艾克森、美孚、克莱斯勒这样的巨型企业都觉得经营规模不够，希望通过横向扩张来扩大规模、降低成本、增加竞争力。舶2007年11月12日澳大利亚财务评论对世界两大矿业巨头必和必拓与力拓合并案作出报道，称：到2013年，二公司每年成本节约将至少达35亿美元，而大部分成本节约将来自于西澳皮尔巴拉铁矿开采区的港口和铁路基础设施的合理化。虬纵向集中。它又称垂直集中，是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业间的集中。∞这种类型的集中往往发生在经营业务上有前后的次序联系的公司，这些公司处于同一种类产品或服务的前后生产经营环节。纵向集中可分为前向集中和后向集中。前者是主动对自身公司所从事的生产经营活动的前一阶段的企业进行集中，其经济目的在于保证稳定的生产经营要素的来源：后者是主动对自身公司所从事的生产经营活动的后一阶段的企业进行集中，其经济目的在于保证畅通的销售渠道。由于纵向集中在保证了集中方自己的供应和销售的同时，也降低了对竞争对手的供应和销售，因此，对于垂直集中是否妨碍竞争，目前理论上还存在分歧。依通常的一种观点认为，垂直集中并不像横向集中那样直接扩充市场份额，但依然会产生反竞争的后果，即所谓封锁与剥削行为。企业为什么想要在不同的阶段推行纵向集中，其中有技术经济的原因。例如，在石化企业和原油供应商一体化的案例中，集中的目的是为了避免原油初始冶炼的重复8\n导致的成本累积以及原油及石化产品运输的成本。在一个企业内部进行交易可能会消除价格谈判、签订合同、收取货款和做广告的成本，并且还可能减少交流和协调生产的成本。但在实践中，真正能处于封锁与剥削垄断地位的企业并不多见，因此这种理论中假设多于实证。相反，经济学家认为“即使采取垂直集中，也无法获取超额利润，因此这种集中并不具备经济上的诱因"。目前从美国、欧盟、德国等发达国家及地区立法的趋势来看，对垂直集中都采取了放宽的立法态度。但从现实情况看，纵向集中的模式在妨碍市场竞争方面也存在不少的局限性，比如排挤竞争对手、价格歧视、增加进入市场的壁垒或者成本等等。23此外，即使纵向集中并没有提高市场进入壁垒，它也可以使现有竞争对手的成本提高从而将自身的市场力量向上游或者下游市场延伸，尤其是在进入壁垒较高从而迫使竞争对手不得不依赖现有企业来提供投入品或者销售渠道的情况下，纵向合并通过提高竞争对手成本来造成反竞争效果可能性较大。孔混合集中。也称为扩大市场的经营者集中，是指所提供的产品和服务既不存在竞争关系，也不存在买卖关系的企业之间的集中即企业间跨行业的集中。混合集中又可分为产品扩张型和市场扩张型两种。拍这种集中无论在理论和实践都存在着异议。有经济学家曾指出：“大经营者集中自己并不太熟悉的行业以后，后遗症十分突出，经营不善，很快陷入困境，最终又被迫舍弃卖出该部分"。混合集中还有可能带来的反竞争后果是：(1)掠夺性定价理论：混合集中企业可能利用其跨行业的雄厚资金，集中对某一行业的产品在短期内进行掠夺性定价将竞争对手挤出市场；(2)恐吓理论：当两个企业进行混合集中时，企业所拥有的雄厚经济实力本身便对其它竞争对手产生心理压力，使那些潜在的竞争对手望而却步，不利于促进市场自由而有效的竞争。但实际上一个企业开展价格战一般除了需要有巨大的财力外还要有一定市场范围限制，而掠夺性定价或恐吓理论充其量只能适用于地区性的或者地理范围十分有限的市场上；再者，参与集中的企业必须在一个或者几个市场上己经取得了市场支配地位的情况下才能产生这两种结果。由于混合集中的优缺点尚无定论，没有任何一项研究成果得出混合集中的主要益处或代价，所以西方发达国家的反垄断法在混合集中方面一直犹豫不决，没有鲜明的政策导向。从上述三种集中形式的理论看，各国对经营者集中的立法态度是相对一致的，即经营者集中对规模经济的发展虽然具有极大的促进作用，但是如果任其自由膨胀，对市场经济良性竞争秩序的破坏力也是巨大的。横向集中由于理论上的一致性，使其无一例外地被市场经济国家的立法者作为反垄断法最严格管制的对象；垂直集中由于不像横向集中那样直接扩充市场份额且不具有经济上的诱因，因此，许多国家对其的立法态度是宽松的；而混合集中由于理论上的分歧及尚无9\n定论，目前为止许多立法国家对其态度还没做出明确的规定，即便是立法较为完善的美国，其在1984年集中指南对集中形式采取了横向集中和非横向集中“两分法”，以强调只有横向集中才是政策关心的核心，1992年美国的集中指南也仅涉及横向集中问题。∞同反垄断法规制的其他经济性垄断行为相比，因为经营者集中直接消灭竞争对手，其对竞争的影响更具有长期性。所以，对经营者集中进行反垄断法规制，应该成为提高经济效率，维护公平竞争的市场秩序，促进经济发展的首要问题。正如1971年德国联邦政府在提交联邦议院的《反对限制竞争法(修订草案)》中指出的那样：“今天，竞争政策的首要问题不再是订立卡特尔协议，而是经营者集中，经营者集中作为经济和技术进步的合理措施常常是必要的，然而，这同时就有必要依据竞争政策限制过度的经济集中，有效的控制占市场支配地位的经营者。”灯第三节经营者集中的反垄断问题一、经营者集中垄断的表现经营者集中并不必然导致垄断。它作为经营者追求利润最大化的重要手段之一，是市场经济的必然产物，其存在具有重要的合理价值，对社会经济的发展具有重要的促进作用。经营者集中对国民经济的发展基本上是有利的，因为这有利于改善企业的组织机构，实现规模经济，提高企业在市场上的竞争力，还有利于减轻过度的企业破产给社会带来的压力。但应当说明的是，经营者集中在发挥如前所述的积极意义的同时，还存在着妨碍公平竞争的消极作用。如果市场集中程度过高，企业规模过大，乃至形成市场支配地位的时候，企业的规模就可能给整体经济带来不利影响，形成垄断。著名经济学家亚当·斯密曾经说过：生产同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。嚣反垄断理论把这种限制竞争性的协议称为“卡特尔”。例如，电视机生产企业通过协议商定，每台电视机的售价不得低于3000元。这种协议就会排除它们在价格方面的竞争。这种卡特尔被称为价格卡特尔。为了维护产品的高价，竞争者之间也可以通过协议限制生产或者销售数量，例如1998年我国彩电业生产显像管的八大企业联合限产。这种卡特尔被称为数量卡特尔。此外，生产同类产品的企业还可以通过协议划分销售市场，这种卡特尔被称为地域卡特尔。市场经济的最基本特征是竞争，竞争是市场主体的行为与市场结构相互影响、发展的动态过程，竞争作为最理想的配置社会资源和最大可能地调动市场主体积极性的手段已经被公认。然而，不可避免的是，竞争必然导致垄断。而垄断的基本特征是经营者通过各种方式独占市场，滥用经济优势，限制竞争，获取垄断利润。它使10\n竞争者不能正常进入市场、平等竞争，削弱了竞争的活力和作用，竞争的限制使经济不能受到正常必要的刺激，阻碍了经济的进步和发展；垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍了资源的合理配置，严重削弱了市场对资源配置的基础性作用；高额利润的来源是广大消费者，垄断使他们的利益受到了损害。正因为如此，大凡实行市场经济的国家都对垄断进行了限制。器反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。经营者集中垄断的表现主要体现在以下几个方面：(一)经营者集中引起经济的过度集中，导致企业间的协调，形成垄断。企业间的协调是指生产相同或同类的产品出于各自的盈利目的，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议。协议一般涉及到产品的价格、价格构成、市场销售量或对各自销售地域的限制等内容。在市场条件不变的情况下，经营者集中可以提高市场的集中度，从而使市场上有着独立地位的企业数目越来越少。在少数企业共同占据很高市场份额的条件下，他们为了实现垄断利润，便可能会通过公开的或秘密的手段，共同达成企业间的协调。竞争者之间这种协调市场行为的结果，就会使竞争这只作为“看不见的手"失去其调节生产的作用，使市场失去其优化配置生产资源的功能，形成垄断。以价格卡特尔为例：因为被固定的价格一般会大大超过有效竞争条件下的价格水平，这种卡特尔自然会严重损害消费者的利益。此外，在价格被固定的情况下，效益好的企业因为不能随意降价，不能根据市场的情况扩大自己的生产规模，它们从而也就不能扩大自己的市场份额。分割销售市场也是对竞争的严重损害。因为在这种情况下，参加卡特尔的企业各自在其销售地域都有着垄断地位，这一方面使消费者失去了选择商品的权利，另一方面使市场失去优胜劣汰的机制，即效益差的企业不能被淘汰，效益好的企业不能扩大生产规模，这就会严重损害企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置。(二)经营者集中可以提高进入市场的障碍或导致价格歧视，形成垄断。有的经营者集中发生后，潜在进入市场的企业不仅需要考虑其竞争者的经济实力，而且还得考虑和这个竞争者联手的处于另一个生产阶段上企业的经济实力，从而就扩大了进入市场所必需的投资。比如，一个潜在竞争者想要进入高档时装市场，如果生产服装所用的特殊布料或皮革，纺织厂及皮革供应商己经和服装市场上的某些生产厂家实现了联合，由此，高档时装生产市场上其他生产厂家再不可能获得这种布料或皮革，那么，不仅高档时装市场上现有某些竞争者可能被逐出市场，而且，这个潜在的竞争者在进入市场时也遇到了极大的困难。如果它不能象市场上现有的生产企业找到稳定的特种布料的供应者，它就不能进入这个市场。11\n另外，集中发生后，即使对于未参与集中的企业没有完全关闭市场，但是集中企业的原材料购买价格或者产品销售价格与这些未参与的企业间交易价格也是绝不相同的，这在事实上就产生了歧视性的价格条件。歧视性价格的后果同样可以将竞争者排挤出市场，从而形成垄断。(三)经营者集中可以导致企业独占、控制市场，限制竞争，形成垄断。经营者集中即使没能有效提高企业问的协调关系，在一定情况下也会限制竞争。如果企业通过集中取得了相当大的市场份额，集中就可能对市场产生限制性的影响。这种限制竞争性的影响主要表现在集中企业的产品价格方面。当集中企业认为，它凭借自己的市场优势，例如通过单方涨价或者限制生产数量对自己更为有利时，它就无需与其他企业达成协调性的限制竞争协议。在不同规模的企业中，产品价格上涨的幅度是不同的。根据对39个行业中800家企业的调查，我国大型企业涨价的平均幅度为27．9％，中型企业涨价的平均幅度为14．1％，而小企业涨价的平均幅度为11．4％∞。这说明大企业间容易就价格达成协调或本身有着显著的市场优势，在对产品涨价时可限制生产数量受到的制约因素少，从而能够独占或控制市场，形成垄断。这种垄断破坏了正常的价格竞争，严重侵害了消费者利益。(四)经营者集中可能会将未参与联合的企业置于不利的竞争地位，最终导致竞争秩序的破坏。特别应当指出的是，作为反垄断法起源地的美国，已从对竞争者的保护逐渐转移至仅仅保护竞争过程。对此，美国最高法院1962年的布朗鞋(BrownShoes)一案中已作出了著名的陈述：《克莱顿法》的立法历史“表明国会所关注的是保护保护竞争，而不是保护竞争者”31，美国最高法院在本案中认为，通过这样的集中不仅可以使参与集中的企业因改善原材料和半成品的采购，或者因稳定和改善了产品的销售渠道，从而使它们与竞争者相比获得了不公平的竞争优势，而且，还可以在市场内引起企业间新的集中，所以，该集中最后遭到了禁止。即是说，不管集中企业对未参与联合的企业是否有意识施加限制竞争性的影响，集中都可能将这些企业置于不利的竞争境地。因为这种集中可以使没有参与集中的企业减少参与交易的机会，使他们再不能进入这部分通过集中而关闭了的市场，事实上形成垄断。二、反垄断法规制的必要性如前所述，经营者集中对市场经济的发展具有积极促进和消极妨碍双重作用。这就要求在对其进行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正确的分析与研究，通过科学的立法，客观地反映了经济发展对经营者集中的要求，既要允许企12\n业适度集中，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止经营者集中无度发展，导致垄断，从而破坏公平竞争，正因如此，世界各国都通过反垄断立法，针对经营者集中问题确定一系列的竞争规则，以便合理地把握经营者集中的度，扬长避短，使其更好地为经济建设服务。从反垄断法的产生历史看，世界上第一部反垄断法一美国1890年的《谢尔曼法》便是经营者集中的产物。19世纪末美国经济出现了第一次集中浪潮，其特点是数量大、时间短，经营者集中遍及所有经济部门。经营者集中导致资本高度集中，形成了市场中的经济支配力量。在没有法律约束的情况下，处于市场支配地位的大企业滥用其经济力量，限制竞争乃至取消竞争、破坏自由贸易的行为屡屡出现。正是在此背景下，《谢尔曼法》登上了历史舞台。在各国反垄断法中，上述各种严重损害竞争的协议一般得适用“本身违法"的原则，即不管它们是在什么情况下订立的，都得被视为违法。根据美国的《谢尔曼法》，这种情况下对公司的罚款可以达到1000万美元，对个人罚款可以达到35万美元，此外还可以处以三年以下的刑事监禁。32但在具体案件中，美国司法部根据美国刑法的规定，早已大幅度提高了反垄断案件的罚金。在2000年，日本三菱公司因为被指控参与了一个固定(石墨电极)价格的国际卡特尔，被美国司法部征收了1．34亿美元的罚金。2001年5月4日，英国的克里斯蒂(Christie)拍卖行和美国的索斯比(Sotheby)拍卖行作为国际上两家最著名的拍卖行，因商定佣金的价格被指控违反了美国反垄断法而被美国司法部双双告上曼哈顿美国联邦高等法院，这两家拍卖行不仅被课以5．37亿美元的巨额罚金，其首席执行官还面临着刑事监禁。在2007年8月23日，英国航空公司和大韩航空在美国涉嫌以串通竞争对手的方式进行价格垄断，接受了美国法院开出的3亿美元的巨额罚款，英航前总裁及商业主管等高层都在美国遭到起诉。332009年10月7日，日本公正交易委员会以涉嫌违反日本反垄断法、在电视显像管销售方面缔结价格联盟为由，对日本松下集团旗下三家企业、韩国三星及LG集团旗下各一家企业处以总额33．2l亿日元(约合3740万美元)的罚金。34可见，反垄断法在其诞生之初就承担起制约经济支配力量滥用、保障公平竞争的使命。美国从1890年谢尔曼法的颁布到上世纪八十年代，无论是法院的判例，还是1968年联邦贸易委员会的《合并指南》，都体现了保护竞争者和保护竞争过程的价值目标。美国的布莱克法官在一个判决中曾经这样解释道：“《谢尔曼法》有助于创造一个维护我们民主的政治和社会制度的环境”。35。因为人们当时认为，一定数目的竞争者是市场竞争存在的前提，保护竞争过程胜于保护竞争结果。此外，人们还认为，分散的经济力量是美国民主制度得以生存的基础。从法理上看，反垄断法的本质是维护公平竞争机制的经济法。它建立在“国家干预"的基础上，以“国家之手”作为市场经济“无形之手”的必要补充，调整社会经\n济生活，对市场中自发的破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为进行规制，从而保障市场经济的有效运转。在发达国家反垄断法被推崇为“自由企业的大宪章刀、“经济宪法弦。经营者集中是垄断势力和限制竞争的温床。控制经营者集中，正是把垄断消灭在萌芽状态，消除限制竞争的可能性。法律的作用不只在于惩戒违法，而且在于预防违法，与其让一个企业在变得足够强大后再施以控制，法律不如在其尚未形成有悖于有效竞争的市场地位前就适当地予以约束，以防患于未然。美国著名联邦法官博克有一句名言：“直到我们能够对这样一个问题给出坚定的回答，反托拉斯政策才可能变得理性：法律的关键是什么——它的目标是什么?其他任何的事情都取决于我们对此给出的答案。”36反垄断法的立法和实践首先要回答的本原性问题就是反垄断法的价值目标，不同的国家，不同的时期对此有不同的回答。根据发达市场经济国家的经验，要保持市场的竞争性，防止过度的经济集中，国家就得对经营者集中进行控制。如果不对经营者集中进行规制，那么随着竞争的发展，必将出现垄断性的集中企业，垄断企业必定利用其自身的垄断地位追求垄断利益，这种结果必然妨碍自由竞争，进而损害经济的健康发展，因此，对经营者集中进行规制是必要的。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点，但是，控制经营者集中都是反垄断法的核心价值目标所在。14\n第二章经营者集中的反垄断法上的立法例比较经营者集中是形成或加强市场支配地位的重要途径，对其进行规制是反垄断法的主要任务之一。对经营者集中规制重在保护有效竞争的市场结构，而对经营者集中规制则得以预防损害竞争机制的发生。因此，集中规制制度在各国反垄断法中占据了重要地位。和世界上的经济发达国家相比，不论是经济制度还是法律制度建设，中国都处于起步或成长阶段。正如布莱克法官所解释道：“《谢尔曼法》有助于创造一个维护我们民主的政治和社会制度的环境”。了7所以，出于中国经济的健康发展的需要，研究并分析国外经营者集中法律规制制度，为中国经营者集中的完善立法提供可以借鉴的成熟经验，显得意义重大。下述以各国反垄断法对经营者集中规制制度为起点，在阐述相关立法规定的基础上，经过认真比较，最后归纳出了各国立法的特色和共同趋向。第一节美国对经营者集中的反垄断法规制模式《谢尔曼法》是美国反托拉斯38公共政策的基础，是美国确定垄断行为的基本准则。39该法第一条是对以合同、联合或共谋的方式集体排除或限制竞争行为的禁止。1914年颁布的《克莱顿法》在美国反托拉斯公共政策体系中占有十分重要的地位。根据第七条的规定，该法不仅适用于已经对竞争造成实质损害的集中，而且同样适用于必然产生或可能产生损害的集中。401992年颁布的《横向集中准则》作为美国集中政策的集中体现，为经营者集中规制提供了分析框架。通过考察美国的反垄断立法史，我们可以发现其经营者集中规制制度有以下几个特点：一、经营者集中采取单一的事前申报，并设定了申报的起始规模标准。经营者集中的申报制度是强制性的，即达到一定规模的经营者集中必须到反垄断主管机关履行申报程序，否则就要承担相应的法律责任。这不仅有助于反垄断主管机关掌握市场结构情况，而且也有利于竞争者获取市场信息，从而及时调整经营方针。出于经济和效率的考虑，反垄断主管机关不会审查每一起经营者集中，而是在反垄断法中规定了审查的起始标准。41凡达到此标准的经营者集中，反垄断主管机关可以进行审查；对于没有达到此标准的，企业无需向反垄断主管机关申报，可以自行决定是否集中。但是，如果该项集中造成了限制或排除竞争的后果，反垄断主管机关仍然可以对其进行事后审查。二、注重对横向集中的规制。根据《克莱顿法》的规定，对经营者集中提出规制的标准是这项集中的结果\n可能会实质性地削弱或排除竞争。42法律本身并没有把具体的某种集中类别排除在外，但在司法实践中对于纵向集中或混合集中始终没有一个可以让人信服的标准来具体确定其是否实质性地削弱了竞争，这就使得反垄断主管机关一般都将规制的重心集中于横向集中。根据美国司法部和联邦贸易委员会公布的结果，大部分的经营者集中诉讼都是针对横向集中，对于纵向集中和混合集中规制，反垄断法几乎没有真正的价值。43横向集中客观上产生的效果是使集中者扩大了市场规模和占有了更大的市场份额。参与横向集中的企业之间先前是竞争者，一旦集中成功也就意味着市场竞争者的数目减少，而竞争者数目的减少就是垄断趋势形成的前提。因此在美国甚至有学者主张对横向集中应该采用本身违法原则来认定，也正因如此横向集中一直都是美国反托拉斯法严格规制的对象。三、采用行为主义和结构主义相结合的认定标准。行为主义标准的采用从很大程度上反映了国家对经营者集中规制的放松。结构主义的认定标准来源于对大型企业实力的担心，因为经济力量过多地掌握在少数企业手中很可能会损害竞争。但结构主义的认定标准有个非常重要的好处是它能迅速处理在行为主义认定标准下旷日持久的诉讼。44时至今日，纯粹的结构主义标准几乎退出了历史舞台，取而代之的是行为主义和结构主义相结合的认定标准。美国政府能够批准波音公司和麦道公司的集中，以及微软公司最终免于分解的命运都是对此最好的诠释。第二节欧盟对经营者集中的反垄断法规制模式欧盟反垄断法的首要或者说最主要的价值目标是建立一个统一的欧洲大市场。欧盟理事会1989年的《第4064号条例》第1个和第2个条款指出：“为了实现条约关于建立欧洲经济共同体的总目标，条约第3条f委托共同体的任务是‘建立一个使共同体市场内的竞争不受歪曲的制度’。这个目标主要是在1992年之前实现一个统一的内部市场以及在今后发展这个市场。"45欧盟曾适用《欧盟条约》第八十一条和第八十二条来处理与共同市场相抵触的经营者集中案件。1989年12月欧盟部长理事会通过了专门规定经营者集中行为的{4064／89号条例》。46目前，该条例已成为欧盟委员会维护市场竞争秩序中使用最为频繁的法律。通过对欧盟反垄断法的历史考察，我们可以得出其立法制度上的一些特点：一、共同体规模是欧盟规制经营者集中的管辖基础。欧盟1989年{4064／89号条例》中规定了起始标准47，但所起的作用与其他国家不同。这个规定主要是为了划定欧盟委员会与各成员国的管辖权，在共16\n同体规模之上的集中由欧盟委员会管辖，对于未达到共同体规模的集中，并不是说它不会受到反垄断主管机关的干预，而是由各成员国的反垄断主管机关管辖。二、经营者集中申报制度具有强制性。达到共同体规模的经营者集中必须向欧盟委员会申报，否则集中行为无效，未进行申报的集中无论出于何种原因，都将受到罚款。翎可见，申报程序是强制性的，它是经营者集中行为发生法律效力的一个必经步骤。三、偏向于结构主义规制。《欧盟条约》第八十二条对滥用市场支配的行为予以规制，但它并不禁止市场支配地位的产生，体现了行为主义的立法宗旨。而{4064／89号条例》贯穿了结构主义的精神，它对市场支配地位的产生或加强本身予以规制，而不论这种地位是否已构成滥用。{4064／89号条例》判断市场支配地位的市场份额比《欧盟条约》第八十二条确定的标准低，认定标准比较灵活，这给反垄断主管机关的具体操作留下了一定的自由裁量空间49。第三节德国、日本对经营者集中的反垄断法规制模式一、德国的相关立法、德国反垄断法始于1923年的《防止滥用经济力量规则》；即《卡特尔条例》。该条例规定卡特尔在原则上是合法的，只有那些明显滥用卡特尔的行为才受到管制。1958年实施的《反对限制竞争法》，在颁布之初并没有对经营者集中的相关内容做出规定，正式对经营者集中进行规制始于1973年的《反对限制竞争法》第二次修正案。在该修正案中，规定了经营者集中的概念、控制程序、实质性标准、法律救济以及取得联邦经济部长特许的条件等。1998年对《反对限制竞争法》进行修正，主要是为了实现德国的竞争法与欧洲共同体竞争法的协调统一。在这次修正案中，本着强化对经营者集中进行规制的精神，扩大了经营者集中事先申报的范围，在总体上提高了《反对限制竞争法》所规定的销售额标准。如德国经营者集中规制的反垄断立法不像美国的反托拉斯法那样严格，包括诸多除外条款，宽严相济，具体有以下特点：(一)立法相对宽松。首先，对中小经营者集中不予以干预；其次，对非横向集中基本上不予干预；再次，对产生或加强市场支配地位的经营者集中，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为豁免事由；另外，为了鼓励规模经济，经营者集中立法中并没有拆分大企业的规定。17\n(二)严格控制横向集中。《反对限制竞争法》从一开始就强化对横向集中的控制，不断颁布修正案对司法实践给予指导。在德国，市场份额是决定一项集中是否应受干预的重要标准，但并不是唯一标准。(三)严格的事前申报和事后审查制。针对不同的经营者集中对市场竞争的不同影响，《反对限制竞争法》在程序上规定了事前申报和事后审查两种制度。事前申报制主要针对大规模的经营者集中，而小规模的经营者集中实行事后申报制度。通过这两项制度，卡特尔局可以及时了解企业的集中情况，进而对产生或加强市场支配地位的经营者集中进行干预。但1998年该法进行第六次修订时，仅采用了单一的事前申报制。(四)集中规制的最低规模以单一的年销售额为准。德国1998年修订的《反对限制竞争法》第三十五条规定：如果参与集中的企业在全世界的年销售额超过10亿德国马克，且至少一个参与企业在国内的年销售额超过去5000万德国马克，则该项集中适用相关的规制规定。51相比美国规制经营者集中以年销售额或资产为计算标准，德国的这种规模标准较为单一。二、日本的相关立法日本于1947年制定了《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》)。1949年该法第一次修正案放宽了对公司持股和公司集中的限制。1953年第二次修订时，既规定了不景气卡特尔和合理化卡特尔，又进一步放宽了对股份持有、干部兼任等经营者集中形式的规制，这次修订与其说是规制集中还不如说是鼓励集中。20世纪70年代后，适度增长型经济迫切要求严格执行反垄断法，为适应其需要，1977年日本对《禁止垄断法》又进行了修改，新设了对垄断状态进行控制的制度、限制大型公司股份持有总额的制度，并规定了企业持有股份的最高限额。1983年所进行的修改着重于扩大公平交易委员会的权限，1994年的修改则主要是在程序方面。1996年，该法再次强化了公平交易委员会的权力。52通过考察日本的反垄断立法史，我们可以发现其经营者集中规制制度有以下几个特点：(一)重点审查规模标准之上的经营者集中。美国等国家反垄断法上的规模标准一般是经营者集中是否需要申报的分水岭，而日本却有所不同。《禁止垄断法》规定，所有的经营者集中都应当向公正交易委员会申报，但后来公正交易委员会颁布《关于审查会社集中等的事务处理基准》和《关于审查会社持有股份等的事务处理基准》规定，审查经营者集中的18\n最低标准为集中企业占有30％的市场份额(1972年后该标准降为25％)，也就是说，对这些规模之上的集中进行重点审查。53(二)树立了结构主义规制的典型。日本《禁止垄断法》规定，寡占状态是指对政府令所规定的同种类或类似商品或劳务的价格其年销售额超过100亿日元，对有关的商品或劳务的市场结构产生危害的状态。在日本，只要一个企业在市场上占据了寡占状态，就有可能被提起反垄断诉讼。1977年修改《禁止垄断法》时，增加了对垄断状态的规制制度，成为日本竞争法的一大特色。但实际上自80年代以来，日本尚未出现有关“垄断状态"的案件，法律规范形同虚设。54(三)给予中小企业特殊的法律保护。由于日本经济结构的一个突出特征是由许多超大型企业和无数小企业组成竞争格局，中小企业根本不具备与大型企业平等竞争的能力，无论是与大企业竞争还是合作，中小企业都不可避免地陷入不利境地。针对这种现状，日本许多法律和政策都把实现保护和促进中小企业的发展作为重要的目标，在反垄断法中更是如此。55第四节我国对经营者集中的反垄断法规制现状2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议经表决通过反垄断法，并于2008年8月1日起施行。《反垄断法》是在在借鉴欧美成熟的市场经济国家的做法的同时，又根据我国的特殊国情以及立法技术制定出来的。对于经营者集中的反垄断审查的内容包括了：事前审查申报制度、申报内容、审查期限及审查经营者集中应当考虑的因素等。对于我国市场经济的持续发展来说，这表明我国已启动权威性、程序性以及强制性的司法模式来规制市场行为，限制不合理的市场垄断，这是我国宏观经济法律调控的一个显著进步。56《反垄断法》在其以“经营者集中”为题的第四章对合并、并购等经营者集中行为的反垄断审查做出了规定。这个规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购，也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。一、经营者集中的概念根据《反垄断法》第20条规定，经营者集中是指下列情形：(1)经营者合并；(2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，与《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号)中“外资并购境内企业"仅指“股权并购’’和“资产并购"，相比2007年《反垄断法》的“经19\n营者集中"有着比较广泛的涵义，即除“股权并购"和“资产并购"之外，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。在反垄断法上“经营者集中规制"中的“经营者’’是十分广泛的，包括任何从事商品生产经营或提供服务的组织或个人。无论是合并、集中还是结合，都是表示经济力量的聚集，当事方间形成一种支配与被支配或控制与被控制的新关系，资产购买、股份收购、企业合并、合同约定、人事安排、企业合营等，都是聚集经济力量的重要方式。二、经营者集中的申报根据《反垄断法》第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。有些企业并购活动事实上是企业集团内部交易，对市场竞争不会产生重要影响，因此《反垄断法》第22条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准。《反垄断法(草案)》曾规定，如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。，7三、两阶段审查程序《反垄断法》第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。如2009年10月4日，中国商务部发布公告，作出附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定。其审查过程就经历了两阶段审查程序：2009年6月9日，商务部收到美国辉瑞公司收购惠氏公司经营者者集中申报申请，6月11日和14日收到补充材料，6月15日予以立案。根据《反垄断法》和商务部有关经营者集中反垄断审查的相关规定，商务部对该案实施初步审查，初步审查工作截止日为7月15日。审查过程中，商务部发现\n此项集中在动物保健品领域存在限制或排除竞争问题，初步审查期满前，决定对该案实旌进一步审查，该阶段审查工作截止日为2009年10月13日。弼从实践情况看，两个阶段审查期的规定有很多优点。首先，两阶段审查期可以使绝大多数于市场竞争有利或者于市场竞争无害的企业并购早日得到批准。即在这种情况下，大部分企业合并可在第一审查期的30天内得到批准。30天内没有被告知得到了批准的合并，只要没有被通告进入第二审查期，合并也被视为得到了批准。因为企业并购的审查期是企业组织结构最不稳定的时期，缩短这个审查期，尽快使那些于市场竞争无害的企业并购得到批准，这对于稳定企业组织结构和促进企业生产经营活动有重要的意义。其次，《反垄断法》中审查期的规定有很大灵活性。例如在某些情况下，如经营者同意延长审查期，或者经营者提交的文件资料不准确从而需迸一步核实，或者经营者申报后的有关情况发生了重大变化，反垄断法执法机构可将这个90天的审查期延长至150天，这就给企业并购得到批准创造了条件。如企业可在这样一个较长的时间内修改并购计划，以消除反垄断执法机关对并购存在限制或者排除竞争的疑虑。另一方面，在企业同意延长审查期的情况下，反垄断执法机关也有较大的灵活性，如提出修改并购计划的方案，最后做出附条件批准的决定。再次，增加了透明度。《反垄断法》第26条规定，反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定时，应说明理由。59四、禁止的实质性要件《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。根据第27条的规定，我国反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，考虑以下一系列因素-(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。从上述二法条的规定看，依照第28条第1句，反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响；根据第27条第5项的规定，反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响"，这似乎说明，我国反垄断执法机构做出禁止或者批准经营者集中的基本导向是“双轨制”的：即既依竞争政策为导向，同时也会以产业政策为导向。印在这个问题上，世界其它国家反垄断法的规定都是比较一致的，即均以竞争政策为唯一导向的。如《德国反对限制竞争法》第36条第1款规定，“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，⋯⋯”61美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》也明确21\n指出，指南的指导思想是，合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力，因为行使市场势力在任何情况下都会导致财富不合理的分配，其结果是社会资源的错误配置。眈五、经营者集中的豁免《反垄断法》第28条第2旬规定：个经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可能作出禁止性决定时，如果经营者能够证明这一集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。各国反垄断法中的经营者集中控制一般都有豁免的规定，尽管“豁免’’两个字不一定出现在法规中。这个规定明显是对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。63德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定，如可预见，合并将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并；但是，参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配地位的不利条件，不在此限。该法第42条第1款还规定，在个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制，或者合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准原为联邦卡特尔局所禁止的合并。在批准时，也应考虑参与合并企业在本法适用范围之外的各个市场上的竞争力。只有在限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下，才能为此批准。64显然，我国《反垄断法》第28条关于豁免的规定，主要参考了德国法的内容。\n第三章经营者集中反垄断审查的实质标准考察反垄断执法机构对经营者集中进行审查时，必须依据一定的实体标准，以作出是否同意该起集中。通常情况下，经营者集中规制制度包含实体和程序两方面内容。程序性内容主要是规定经营者集中的审查管制制度；实体性内容主要包括实质性标准和豁免事由。所谓实质性标准，又称违法性判断标准，是指界定一项集中行为是否具有违法性，并提出一定可资判断和认定的实体法标准和规范。实质性标准是反垄断主管机关规制经营者集中的核心标准和主要依据65，下面首先对有关经营者集中实质标准的经济学理论进行初步论述，并通过考察各国的实质标准，进而对实质标准的构成要件及判断因素和豁免事由进行探讨。第一节经营者集中反垄断审查的实质标准要素溯源法律是现实经济活动在社会上层建筑的集中反映。自学科诞生以来，法学理论的发展便离不开经济学理论的指导与促进。对此对美国著名学者克拉克森在其《产业组织：理论、证据和公共政策》一书中曾经作过精彩的论述。他这样写道：“随着法官们越来越多地意识到他们的判决对经济的影响，他们更加要求用复杂的经济理论来支持辩论的论点。他们本身对这些理论的了解则反映在他们所作的裁决上⋯⋯可以预料，随着经济学越来越广泛地为人们所知晓，诉讼判决对于经济学的依赖将更加普遍。”酌在美国，自从1890年颁布了世界上最早的反垄断法——《谢尔曼法》，经济学就一直在反垄断法的实践中发挥着巨大的作用。不光法官的判决依赖于经济学，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的行政执法也离不开顶级经济学者的加盟。67从某种程度上可以说，一部反垄断法的实践发展史，也是一部经济学理论的变迁史。因此，本文讨论经营者集中的反垄断问题，就有必要对有关经营者集中实质标准的经济学理论进行追根溯源。美国拥有悠久的反垄断法历史和繁荣的经济，从而使其反垄断法具有世界上最丰富的实践和最先进的理论，代表了当今最顶尖的水平。在美国历史上，影响反垄断政策的经济学理论主要是两大流派：哈佛学派和芝加哥学派。一、哈佛学派上个世纪八十年代以前，在美国反垄断立法和实践中占据主流的经济学流派是哈佛学派。哈佛学派的主要代表人物有，梅森(E·S·Mason)、贝恩(J·S·Bain)、谢勒(Scherer)等。由于这些人中大多数要么曾经是在哈佛任教，要么曾经是在哈佛求学，所以称之为哈佛学派。哈佛学派认为，市场结构决定经营者\n的市场行为，经营者的市场行为又决定了经营者的市场绩效，即著名的市场结构(Structure)——市场行为(Conduct)——市场绩效(Performance)的分析框架理论，简称SCP分析框架理论。弱根据该理论，可知市场绩效是由市场结构决定的，一个行业若无竞争性的市场结构，也就不存在竞争性的市场行为。所以，反垄断法规制的重点应该是保持竞争性的市场结构，反对过度集中的市场结构，强调政府的积极干预。为了使相关市场上保持一定数目的竞争者，使市场结构处于竞争性状态，政府必须控制经营者集中。哈佛学派的SCP分析框架理论对美国上个世纪三十年代至八十年代的反垄断立法和司法实践产生了巨大的影响，成为了当时反垄断政策的主导经济思想。二、芝加哥学派上个世纪六十年代以来，哈佛学派的SCP分析框架理论遭到了越来越多的质疑和批评，其中批判得最为有力最为彻底、并对美国后来反垄断法的立法和实践产生重大影响的是芝加哥学派。芝加哥学派的主要代表人物有，博克(R·H·Bork)、德姆塞茨(H·Demsetz)、波斯纳(R'A'Posner)、斯蒂格勒(G·J·Stigler)等。由于这些人大多数曾经在芝加哥大学任教或者求学，所以称之为芝加哥学派。芝加哥学派认为：市场结构、市场行为、市场绩效之间并非简单的单向决定关系，而是非常复杂的双向互动关系，因此反对政府对经营者集中进行规模上的干预；效率应当是反垄断法的唯一目标，因此对经营者集中的分析重点应从市场结构转向效率，并以效率作为评价和是否干预经营者集中的重要依据；效率的取得(成本的下降)是可以建立在一个高的市场集中状态的；反垄断法主要是规制那些直接导致垄断或寡头市场的横向集中，而纵向集中和混合集中是经营者用来提高生产效率的方式，不是为了获取垄断地位，因而后两种集中是应当鼓励的集中方式。69另外，值得注意的是，熊彼特的动态竞争理论进一步丰富了芝加哥学派的效率内涵。该理论认为，完全竞争不利于激励创新活动，因为在这样的市场上创新会立即被过多的企业所模仿，新行业会立即被过多的企业所侵入，以致创新者得不到应有的报酬，从而挫伤其创新的动力，而且创新是一项具有很大不确定性的活动，除非有足够实力能承担创新风险，否则创新是无吸引力的，只有通过对新产品或加工方法的暂时垄断企业才能获得创新的合理报酬，所以垄断是创新的先决条件。熊彼特的动态竞争理论一方面使得哈佛学派认为的相关市场上必须保留大量的竞争者的观点遭到了摈弃，从而为经营者集中打开了通行的绿灯。另一方面，“创新效率"的提出丰富了效率的内涵，使得反垄断法上的效率不仅包括生产效率、配置效率，还包括创新效率，为效率目标成为反垄断法的目标提供了强\n大的理论支持和可操作的经济学模型。加总而言之，作为世界上反垄断政策的“策源地’’，美国经济学理论在反托拉斯法的发展中越来越发挥着举足轻重的作用。而近年来，美国法院在解释反托拉斯法时也更多地求助于经济学原理。例如，在ContinentalTV一案中，法院就推翻了过去对纵向非价格约束所作出的自身违法的禁令，因为“基本上学术权威和司法机关支持这些纵向非价格约束所具有的经济效用"；在StateOil案中，法院也推翻了一项有关最高转售价格维持的自身违法的禁令，理由是“(认定该协议)自身违法的经济学依据并不充分”。与之相似，在最近作出的Lccgin案的判决中，有关最低转售价格维持行为不再被认定是自身违法，为此法庭援引了经济学家的10部著作。目前，经济学分析在美国反托拉斯局思考和分析问题时业已处于中心地位。71第二节实质标准中产生或加强市场支配地位的立法考察“对于大多数合并来说并不严重损害竞争，其本身是竞争机制的一部分。’’72那么企业合并在什么“程度上’’将构成垄断，从而必须被主管机构禁止，这是规制企业合并法律的重要内容。纵观世界各国的反垄断法，其控制企业合并的目的都是为了建立有效竞争的市场结构，尽管各国反垄断法的表述有所不同，但“涉及损害有效竞争"是各国经营者集中反垄断规制的共同出发点。而“市场支配地位”的取得是经营者集中损害有效竞争的表现的手段，怎样把握“市场支配地位’’是判断经营者集中是否有害有效竞争的关键。这一术语源自德国《反限制竞争法》和反垄断法学术界。，3对它的理解，我国学者认识不一，笔者认为从支配地位的内容看有独占、准独占、寡头分占、绝对优势等状态。这种状态与垄断的关系，是条件关系，即有害有效竞争必须以某个市场支配地位取得的这一状态为构成要件。但反过来，有了取得市场支配地位这种状态却并不必然有害有效竞争，也就是说这种状态只是使有害有效竞争成为可能，但如果这种状态的发展确己严重影响有害竞争，那么反垄断机关就要禁止这种经营者集中。一、市场支配地位的定义在探讨经营者集中是否“产生或加强市场支配地位"之前，有必要明确市场支配地位的含义。德国《反对限制竞争法》第十九条规定，下列情况即具有支配地位“(1)没有竞争或没有实质上的竞争，或者(2)相对于其他竞争者具有突出的市场地位：在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适\n用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。糊德国法关于市场支配地位的形式分以下几种：(1)垄断、准垄断；(2)突出的市场地位；(3)寡占地位；(4)法律推定的垄断和寡占地位。欧盟“大陆罐头公司案"(ContinentalCanCompany)中曾给市场支配地位下过一个定义：“当企业能够独立做出经营决策时，无需考虑其他竞争者、消费者与供给者的独立地位，该企业即处于支配地位。刀75美国联邦最高法院也曾在杜邦公司案中指出，垄断力即市场支配地位，是企业控制价格的力量或者排除竞争的力量。基于上述立法的实践考察我们可以得出这样的结论：市场支配地位就是指一个企业或数个彼此不存在实质性竞争的企业，在相关市场上具有无需考虑其他竞争者和购买者而独立、自主地决定产品或服务的价格、产量和销售等经营事项的控制能力，这种能力足以影响市场有效竞争的状态。而垄断就是拥有市场支配地位的一种主要表现形式。但市场支配地位并非与竞争天生排斥，只有当企业无视竞争者、顾客和消费者的反应而为显著独立的行动，并妨碍市场有效竞争的维持时，才可能受到法律的禁止。对此，欧盟委员会在《关于竞争政策的第23次报告》中对此进行了全面精辟的阐述：“实际上，刺激经济增长、增强经济的竞争力、促进就业，从来就是竞争政策存在的理由。竞争增进资源的优化配置，鼓励科研和发展、创新和投资。就是通过这种机制，资源和就业才能从不景气的生产领域被引导到朝阳产业。竞争的这项传统的作用，在近年来成倍的加强了。一方面，竞争政策对欧洲内部大市场的建设做出了很大的贡献，内部市场的建成将创造出更多的就业机会和实现增长、加强经济的竞争力。另外一方面，竞争政策又是欧盟产业政策的核心⋯⋯欧盟委员会的优先任务之一便是通过一个透明的政策和高效的决策方便企业的结合行为和相互之间的合作行为，只要这些行为不危及到有效竞争和市场的活力。”76二、产生或加强市场支配地位的甄别标准判断经营者集中是否产生或加强市场支配地位的具体标准，多是以企业所占市场份额和市场集中度为基础并兼顾其他因素来判定的。市场份额和市场集中度是衡量企业的市场支配地位、集中对潜在竞争影响的主要指示数据。两者有一些微妙的区别，市场份额趋向于衡量市场支配地位的产生，而市场集中度则是建立于市场份额之上的一个指标，趋向于判定市场支配地位的加强。(一)市场份额。市场份额是指一定时期企业的销售额占相关市场总销售额的比例。77一个企\n业的市场份额越大，它就越有可能影响市场价格，就越有可能有效地控制市场，从而成为支配性企业。以德国和欧盟为代表，在法律中明确规定了用市场份额来衡量经营者集中是否产生或加强市场支配地位。在德国，根据《反对限制竞争法》第十九条第三款规定：如果一个企业至少占到1／3的市场份额，则可推断这个企业是一个占市场支配地位的企业；如果3个或3个以下的企业共同占到1／2的市场份额，或5个或5个以下的企业共同占到2／3的市场份额，则可判断这些企业共同具有市场支配地位，除非这些企业能够证明，它们之间存在着实质性竞争，或者它们在总体上与其他竞争者相比，没有市场支配地位。78在欧盟，考察一个企业的市场份额，仅仅考察该企业的市场份额是不够的，虽然根据(4064／89号条例》规定：一个企业在相关市场的市场份额如果不超过25％，通常就会被视为与共同体相容，而不会对竞争造成损害，但这并不表明所有拥有25％以上的市场份额都具有市场支配力量，至少有以下两个因素应当予以考虑：一是与主要竞争对手相比，相关企业占有的相对市场份额。比如，在一个寡头垄断市场可能有二至三个企业的绝对市场份额都在25％以上，但其中任何一个都没有单独支配市场的力量。二是相关产品的技术含量和更新速度。在一个产品技术含量高而且更新速度非常快的市场，市场份额标准可能会适当放宽，如一个企业即使拥有90％的市场份额，委员会也不认为其具备市场支配地位。79一个企业的市场份额越大，它就越有可能影响市场价格。要注意这种推论并非绝对，只是有可能而已。首先，企业的市场销售并不总是相对平稳，不同时间可能变动很大，因此计算时间的选取影响了对企业市场份额计算的准确性。其次，在一定时期内企业具有很大的市场份额或者垄断力量，并不意味着可以保持这种垄断力量或者企业敢于实旅这种垄断力量。比如潜在的竞争威胁会阻止企业实施垄断力量；行业中其他企业的技术革新也有可能很快瓦解其垄断力量。因此，市场份额只是提供了一个分析市场支配地位的重要指标，但不能起到决定性作用。(二)市场集中度。相关市场集中度是指在一个特定的市场和行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。∞市场集中度与市场支配地位有着密切联系。以美国为代表，主要使用市场集中度，兼用市场份额来衡量经营者集中是否产生或加强市场支配地位。西方新古典经济学家认为：当市场有着众多小企业且市场集中度较低时，可以认为市场支配地位不存在；当市场集中到一定程度时便可能产生市场支配地\n位，而市场集中度越高，市场支配地位也就越强，则处于市场支配地位状态的企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场或时间市场上就会拥有决定产品产量、价格和销售各方面的控制能力。对市场集中度的衡量有多个指标，其中最常用的两个指标：集中率和赫尔芬达尔指数。1．集中率集中率是指相关市场中数个最大企业的市场份额在相关市场总的市场份额中占有的比重。81美国1968年的集中准则中确立了CR4标准，将市场区分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况。高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75％的市场份额；集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75％；有集中趋势的市场是指从集中之时起推算，市场上2至8个最大企业的市场份额在集中前的5年至10年内，至少增长了大约7％的市场份额。在一个高度集中的市场上，如果集中使企业与被集中企业的市场份额的增长分别达到4％，或者分别达到10％和2％，或者分别达到15％和1％，司法部在一般情况下就应当干预这个集中。82如果被集中的企业虽然在市场上只占很小的市场份额，然而却是一个非常活跃的竞争者，或者有相当的潜力扩大其市场份额，集中也同样被禁止。CR4标准对横向集中具有一定的适用性，但这个标准有很大的缺陷，它不能敏感地反映市场集中程度的变化，且对纵向集中和混合集中显得无能为力。2．赫尔芬达尔指数(HHI)赫尔芬达尔指数的全称为Herfindahl．HirschmanIndex，简称：HHI。赫尔芬达尔指数是指在相关市场上，所有企业的市场份额平方后再相加，是被用来衡量相关市场上的企业集中度。盼依据指数大小将市场分为三类集中状态：Hill(1000，属于低度集中市场，集中不会对市场产生负面影响，不需进一步分析；1000《删I(1800，属于中度集中市场，如果集中后使HHI较集中前提高不足100，则集中不会限限制竞争；如果使HHI提高了100以上，则集中将限制竞争并有可能被禁止，需要进一步分析；一1800))HHI，属于高度集中市场，如果集中后使HI-II提高了不足50，不需进一步分析；如果高于50，需进一步分析；如果高于100，则认为很有可能产生或加强市场支配地位。与市场份额相比，HHI能够全面、敏锐和准确地反映市场集中度的变化情况：其一，它能精确地反映市场的结构，它不仅考虑相关市场上4个或8个最\n大企业的市场份额，而且还要考虑其他竞争者的市场份额。由于小企业的市场份额对赫尔达芬尔指数影响不大，因此人们虽然期望在计算这个指数时要包括市场上所有企业，但是缺乏小企业的统计数据对结果也无大的影响。其二，该指数使用的是平方计算法，对大企业的反应就比较灵敏。大企业在市场上所占的份额越大，该指数就越大，由此显示的市场集中度也越高。赫尔达尔指数在判断经营者集中是否产生或加强市场支配地位上更为灵敏和精确，但操作上涉及大量复杂统计，而市场份额相对而言便于操作。从各国立法和司法实践来看，市场份额和赫尔芬达尔指数被立法或实践所采用，而集中率则在政府统计中被广泛使用。德国立法采用市场份额指标，美国立法中两个指标都采用，实践中这两个指标也是并用的。美国在《横向集中指南》中对横向集中明确采用HHI指标，而法院处理案件中更倾向于采用市场份额指标。“市场份额和市场集中度是判定是否产生或加强市场支配地位很重要的两个因素，但这并不是唯一应考虑的因素，同时还应考虑市场进入障碍、市场容量、技术进步与创新等相关因素。(--)市场进入障碍。市场进入障碍又称市场进入避垒，即企业进入某个市场的困难程度。踮它是反垄断主管机关确定是否对某一市场上的集中进行法律规制的又一重要因素。市场进入障碍决定了一个市场的开放程度。在一个准入障碍强大的市场里，由于相对缺泛潜在的竞争者，不仅现有的竞争者容易通过合谋或实际的商业行为形成各种形式的垄断，而且如果其中一个竞争者拥有比其它竞争者都高的相对市场份额，虽然其绝对值可能不大，但却可能存在市场支配地位。相反，当市场进入障碍越低时，市场外的企业也越容易进入市场，潜在的竞争便越激烈，这使得集中后的企业即使占有较高的市场份额也不可能通过集体或单方行为有利可图地维持一个高于集中前水平的价格。美国1992年的《横向集中指南》指出，反垄断主管机关应考虑，潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消集中的反竞争效果，如果进入市场的企业可达到此效果，这个市场就是容易进入的市场，在市场上所进行的集中，就不可能产生或加强市场支配地位。该指南还强调指出，反垄断主管机关只是审查潜在进入者的进入方式是否及时地、可能地和充分地抵消集中的反竞争效果，而不是考察究竟谁是潜在的进入者。∞及时性，即企业必须有可能以足够快的速度进入市场，以便消费者不会受到丧失竞争带来的重大损害；可能性，即对于国内外的企业来说，在价格上涨之后必须仍有进入的可能；充分性，即进入不但要可能和及时，还必须有充分的规模，以弥补集中后发生的竞争损失。因此在计划、生产、采购和营销等企业进入市场的各个必要阶段中，我们都要考虑到位。\n(四)市场容量。市场容量，是指一定时间和范围内，市场对某种产品的总需要量或总销售量。盯一般而言，市场容量越大，企业的扩张余地也越大，其他企业进入该市场也就越容易。因此，在一个饱和的市场，掌握25％的市场份额有可能形成事实上的市场支配地位；相反，在一个不饱和的市场，即使一个公司已控制90％的市场份额也不会形成市场支配地位。因此，考察市场容量能够更好的判断经营者集中是否产生或加强支配地位。(五)技术进步与创新。在一个产品科技含量高、更新速度较快的市场上，即使集中会导致企业的市场份额变大进而拥有支配地位，但是企业在这个竞争互动的市场中所享有的垄断地位只是暂时的，因为竞争对手一旦通过技术进步和创新，开发出自己类似产品或掌握了更高级的技术，那么该集中企业的市场支配地位将很快被打破。因此，特定市场中产品技术创新的速度与企业所享有的支配地位长时间长短有着密切关系。三、相关市场英国的约翰·亚格纽在《竞争法》中写到“从某种程度上说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话"。期因此，界定相关市场是反垄断法规制经营者集中的的关键一步。相关市场被界定的宽泛还是狭小，直接关系到市场集中度的认定，甚至关系到最终的结果。一般来说，反垄断法上界定相关市场主要有两种方法：产品功能界定法和SSNIP界定法(SmallbutSignificantandNontransitoryinPrice)。美国最高法院在“布朗鞋案”中关于相关市场的界定，已成为这方面的经典案例。美国最高法院在“布朗鞋案"中将有关鞋子的产品市场分为男鞋、女鞋和童鞋，认为这三个产品应分属于独立的三个不同的市场，他们之间不存在替代效应。如果将相关市场的范围划定比较窄小，那么该项集中企业的市场份额就会相应的变大，则该项集中企业越有可能具有市场支配地位；反之，则可能性就较小。该案反映出，对纵向兼并的反垄断控制必须十分谨慎，必须考虑某项具体兼并所可能带来的正负两面的效应。纵向兼并对市场竞争的影响不易判断，需要从相关市场进行仔细考量田。所谓相关市场(RelevantMarket)，通常是指企业在其中从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所。∞相关市场的确定需要从产品市场、地域市场和时间市场三个方面进行界定。(一)产品市场(ProductMarket)。\n所谓产品市场，是指判定处在特定空间、时间范围内的数个具有竞争关系的产品或服务的市场。虬产品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，也就越可能属于同一个产品市场。因此，产品的竞争不仅局限于相同产品中，而且还延伸到了可替代性产品中。产品的可替代性可以从产品的用途、物理特性、价格及消费者的依赖性等方面进行界定。1．用途。用途相同和相似的产品，可以满足消费者的同一需求，一般可以划分为同一产品市场。例如，维生素C和维生素E在保健方面都可以作为保健食品，因此在保健品市场可以认定两者属于相关产品市场。但同一种产品如果用途不同，则应划分为不同的产品市场。还是举维C的例子，维C在科技方面可以作为抗氧化剂使用，在保健方面可以作为保健食品，因此，根据维C用途不同可以把保健品市场和抗氧化剂市场划为两个独立的市场。∞2．物理特性。产品具有相同的用途，便物理特性不同，则可能构成不同的产品市场。例如，玻璃容器、塑料容器虽然都有盛放罐头的作用，但二者的物理特性不一样，玻璃质重易损，塑料轻便而不够坚硬，所以它们两种都能作为罐头容器，但不属于同一产品市场。3．价格。在产品的物理特性和用途相同或相似的情况下，衡量产品的可替代性关键尺度则是价格弹性。对价格弹性有两种理论，即美国的需求交叉弹性和需求价格弹性理论。需求交叉弹性理论是指如果一个产品的价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转向购买替代品，如果需求的交叉弹性低则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品。∞需求价格弹性理论则用量化指标表明如果一特定产品微小的价格上涨就会导致需求从该特定产品大量地向另一产品移转，那么对这种特定产品的需求就是富于价格弹性，这就意味着该产品需求转购的产品是可以替代的，可以构成一个相关产品市场。需求价格弹性理论采用的具体量化的指标，采用了5％的指标来界定市场，更具有科学性。考虑到不同相关市场上的产品可能会有不同的涨价幅度，于是美国执法机关把5％的涨价改为“数目不大但有意义且为期不短的涨价’’。舛4．消费者的依赖性。在消费者特别依赖某种产品的情况下，即使这种产品涨价，消费者也不愿意转向选择其他价格较为便宜的产品，例如，大米虽然只是众多粮食作物中的一种，但因其系亚洲人种传统主食的特性，拥有其他粮食作物无法替代的地位，即使大米价格上涨，人们一般也不会转而购买其他品种的粮食，因此大米可以构成一个31\n独立的产品市场。上面偏向从需求替代性角度分析相关产品市场，而任何产品的销售均由供给与需求两方面确定。从供给角度分析替代性则是生产者的竞争或潜在竞争者对某产品价格的反应。供给替代性与需求替代性不同的是，需求者大多是确定的，而供给者大多是潜在的，因此，供给替代性研究多以潜在的竞争者为对象。由于供给替代性在实践中难以测定，使得反垄断主管机关在界定产品市场时多从需求替代性方面进行分析，极少从供给替代性方面进行分析。(二)地域市场(GeographicMarket)。确定相关市场的另一个重要因素是相关地域市场。地域市场的划分则取决于有竞争关系的产品或服务的销售地域。产品所能销售的区域均可纳入产品竞争的地理区域，形成相关产品的地域市场，因此我们可以给地域市场下个定义：销售者销售具有竞争关系产品或服务的特定地域范围。够具体而言，认定地域市场应当注重考察以下因素：1．成本费用。产品的一般成本包括：生产成本、营销费用、所纳商品税费、运输费用等，而运输费用占产品价格总额比率的高低是决定地域市场范围大小的重要因素，运输费用所占份额越大，产品的地域市场可能就越小。如瓶装水的运输成本在其总成本中所占比重较大，因此受成本的限制，一般适宜在生产地附近进行销售，产品市场的地域范围随之也就受到了限制。2．物理特性。由于一些特殊产品的物理特性，如海鲜，一般不宜于长途运输和保存，其地域市场的范围变得较为狭窄。(三)时间市场(SeasonalMarket)。所谓时间市场也就是市场的时间性，是指某些特殊产品因具有季节性、时尚性或生产周期短、更新速度快等时间上的因素，导致该类产品所拥有的市场支配地位只是暂时性的存在。蛳比如高科技产品的更新换代速度越来越快，企业在某一时间内占有市场支配地位，但此种地位有可能稍纵即逝，因此不能以短时间内的市场份额作为判断依据。第三节实质标准中严重损害有效竞争的经济学判断任何一部法律的实施是从应然状态的书面文字转化为实然状态的有效运作的关键步骤，从理解和适用反垄断法的角度出发，来解析相关法律条文的规定，将有助于法律的执行。西方发达国家有着丰富的反垄断法律实施经验，其中有益的启示就是经济学在反垄断的执法和司法中的有效运用。我国反垄断法没有对经\n营者集中的违法标准进行具体量化界定，这就给反垄断执法带来了难于操作的问题，因此，我们必须更多地借助经济学理论进行分析。经济学界在理论上将竞争划分完全竞争和不完全竞争。完全竞争是指经营者根据市场需求生产产品，以消费者福利最大化、最优资源配置为目标的竞争，此时消费者完全掌握主动权。97完全竞争过于理想化，现实中并不存在，也不可能人为地创造或规制成这种状态，存在于实际生活中的只能是不完全竞争。不完全竞争，即市场中经营者之间竞争不充分，存在着竞争以外可以支配市场的因素。在经济学中，判定经营者集中是否造成垄断，是通过供给与需求曲线模型和不同市场组织类型中的经济效率实现的。垄断与竞争都是经济学研究的范畴，在反垄断制度建立的初期，人们将垄断和竞争看成是绝对对立的两极，认为只有反对垄断才能建立公平自由的市场秩序。但是，随着现代市场经济的发展，人们逐渐认识到，完全竞争市场模式只存在于学者的理论研究中，我们现在追求的目标即反垄断法保护的对象，只是一种混合经济中的有效竞争模式。因此，从理论逻辑角度上讲，产生或加强市场支配地位仅仅是认定经营者集中涉嫌垄断的必要条件，而非充分条件。反垄断主管机关并不能就此认定其违法，因为如果就此认定集中违法，那么这无疑是使用了过于严厉的结构主义标准，即将企业具有市场支配地位作为一种违法情形，这在一定程度上影响规模经济的发展。因此，构成经营者集中禁止还应符合第二个要件，即严重地损害有效竞争。一、有效竞争的定义有效竞争是由美国经济学家J．M．克拉克针对完全竞争概念提出来的，对于现实经济生活具有很大的指导意义。他认为，只要一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件是可以实现的，那么这种竞争模式就是有效竞争，能够带来经济上效益的最优。鸺这种最优化是要通过经济学上的方法和模型去论证的。以上论述指出有效竞争的基本特征有三方面：(一)可持续性，不仅指竞争本身，更是指有效竞争所带来的经济发展的可持续性。(--)动态性，有效竞争在静态效率的基础上，更强调动态有效。有效竞争的市场结构就是寻求一种使静态效率与动态效率达到某种均衡的市场结构。(三)模糊性，有效竞争区域的边界很模糊，而且会随着经济或环境的改变而变化，但这种变化是缓慢的，对确定有效竞争的市场结构大致区域影响不大。通过以上分析，我们可以为有效竞争给出如下定义：是指竞争收益大于竞争成本，与规模经济相适应的且有适度竞争强度的一种不完全竞争。有效竞争重在动态性，需要维系的是一种适度的竞争强度。而竞争强度是指竞争者在市场中互\n相争夺交易机会的程度，实际上竞争者不可能成为市场中唯一的主导者，他们只能在消费者的相对自由选择中获胜。这种适度竞争强度下，竞争会不断推进形成一个动态过程，即已经取得支配地位的企业并非可以一劳永逸，因为其他竞争者有可能会通过新一轮的竞争，取代现有企业的这种支配地位。二、损害程度的区别一一损害与严重地损害经济学的理论对于法治经济的指导，可以看作是一种合理原则的缓和规制方法，原因就在于市场经济中没有绝对的合法或者绝对的违法。“在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域"。帕公平原则和效率原则都是法律所追求的价值目标，并且在现实经济生活中，并不存在完全竞争的市场状态，垄断与竞争相互交融是一种常态，这就意味着反垄断立法必须确定一个合理的界限——什么行为应予制止、什么行为应当鼓励保护，既要克服过度垄断破坏有效竞争，又要防止过度竞争损害社会公共利益和企业的竞争力。经济学上认为的合理性就是对这种矛盾的一种缓解。一般情况下，只要企业具有了市场支配地位，就会导致损害有效竞争的后果，因而，损害有效竞争如果作为第二个要件，那么大部分经营者集中都会被禁止，这不符合经济发展的需要。因此，第二个要件就加上了“严重地"这个限定词。鉴于严重地损害有效竞争违反平等、公平原则，极大地破坏竞争，严重损坏竞争者的积极性，长此以往，竞争将可能被窒息，最终损害消费者的利益。因此，将“严重地损害有效竞争"作为第二个要件更具有合理性，从而使得反垄断主管机关节省司法资源，同时也可以促进规模经济的发展。三、严重地损害有效竞争的甄别标准实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，甚至垄断地位。瑚最常见的例子：国家授权一个企业在某个行业享有独家经营的权利，这个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权如专利、版权等取得市场支配地位。再例如，微软公司就是通过知识产权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。反垄断法虽然不反对合法的垄断，但因为合法的垄断者同样不受竞争的制约，它们就非常可能会滥用其市场优势地位，损害市场竞争，损害消费者的利益。加1因此，在复杂的市场经济中判定集中行为是否会产生严重地损害有效竞争这一后果是十分困难的，反垄断执法机关在执法实践中最多也只能达到一种“合理预见”的程度。如何运用反垄断法的原则和并购准则对集中行为进行分析进而达到“合理预见’’，往往需要对具体情况进行具体分析。下面通过对几个典型案例的剖析，以\n加深对“严重地损害有效竞争’’的甄别标准的理解：(一)波音与麦道的合并案。啦美国波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位：其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。(二)美国司法部指控微软涉嫌垄断案。啪微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场的8096以上。自1997年以来，美国共有19个州和哥伦比亚地区法院指控微软公司利用其市场力量非法挤垮竞争对手。地区司法部提出了把微软分解为两个企业的方案，而一些经济学家则从市场效率的角度出发，对司法部的设想提出不同意见。哥伦比亚地区法院的法官认为微软的行为在一定程度上是反竞争的，不仅分割了消费者的利益，更重要的是打击了竞争对手。一是微软占有巨大的稳定的市场份额：二是微软公司把浏览器捆绑在视窗操作系统上，把软件系统固化到芯片上，从而阻止竞争对手进入市场：三是微软的操作系统到目前为止还没有真正的竞争对手。而一些经济学家认为，如果把微软的操作系统和“办公室”应用软件分离开，将有以下几个主要问题。一是如果垂直分解微软公司，微软的操作系统仍将占市场的85％以上，办公室应用软件也将占据美国市场的90％以上，因此，两个企业都可以分别在各自的市场区划中占垄断地位，很可能两个公司都提价，危害消费者利益：二是如果水平分解微软公司，那么小型公司在销售视窗软件时，可能竞相压价，不利于维护知识产权：三是分解微软公司的目的是为了促进竞争和技术创新，希望其他企业能开发出与微软竞争的软件。但是靠分解微软达到这一目的希望较小。\n2001年9月6日，美国司法部否定了通过拆分方式处罚微软公司的方案，但维持了地区法院有关微软是一家垄断公司的判决，并要求地方法院就把视窗操作系统和浏览器捆绑在一起销售是否违法进行重新审理。比较微软和波音两个案例，尽管微软在操作系统市场的垄断程度还不如合并后的波音公司对美国国内干线飞机市场的垄断程度高，但监管机构没有制止波音和麦道的合并，却判微软垄断，甚至地方法院要分解它。微软与波音的不同境遇，反映了两方面问题。一方面，反映了垄断与否不是单纯以市场占有率为判据，而还要结合是否限制竞争行为作为主要依据。尽管波音和麦道合并后，波音在美国的市场占有率提高了5％，但这是因淘汰麦道5％过时老产品市场而获得的市场份额。而微软的一些做法违反谢尔曼反垄断法，如利用在操作系统市场上的垄断力量打击竞争对手：捆绑视窗操作系统和浏览器的一些做法违反了反垄断法：微软与电脑制造商和软件开发商签订一些排他性合同等。因此，虽然微软逃脱了拆分的命运，却要面对反垄断的处罚。但是，微软案件的复杂性在于高技术行业的一些特殊性：集成软件可以给消费者带来方便，降低价格。可以说，集成软件本身是软件产业的一个特点，而不是垄断行为。在司法部与微软的初步和解协议中，并没有限制微软集成软件，而是限制微软妨碍竞争的非法行为，要求微软给电脑制造商更大的灵活性，放弃排他性合同，禁止微软对采用竞争软件的制造商实行报复行为。另一方面，两者的差别还充分反映了全球化背景下美国的反垄断战略：为了保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。微软案与波音兼并案的最大不同在于，在世界操作系统市场上还没有一个像样的能够与微软竞争的对手，微软的行为影响了美国软件业竞争和妨碍了国内大型软件商的发展和创新。而波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手，如果波音不与麦道合并，美国航空工业的整体优势就不能充分发挥，最终可能损害美国的国家利益。从上述案例分析中可以看出，尽管美国反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了灵活处理办法，但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。美国政府在批准并购案时，不仅是根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。如，美国哥伦比亚地区法院法官试图拆分微软是因为它利用垄断地位排斥其他竞争者，影响了竞争。三是考虑行业特点，慎重处理新兴高技术行业的垄断案。计算机行业的软件集成对消费有好处，在处理微软案件时就没有根据传统理念，简单地限制软硬件一体化捆绑，而\n是进一步分析研究这种捆绑是否属于垄断行为。因此，到目前为止，对微软的处罚并不是拆分，而是禁止微软限制制造商使用其他竞争对手的软件。四是充分考虑国家整体利益。由于美国的计算机软件行业在世界已经占据明显的优势地位，而微软排他性的软件和硬件一体化合约严重影响了行业竞争和技术创新，适当限制微软不会影响美国软件业的世界竞争力，相反，会加大国内竞争和促进创新，将进一步提高其产业竞争力。但是，在目前IT产业不断出现倒闭的情况下，对微软的处罚又不能把这只IT业的领头羊逼到绝境。这充分说明，美国的反垄断政策是考虑企业行为对整个国民经济的影响与国家整体利益的。结合以上反垄断典型案例，本人认为，良好的市场效果是在有效竞争状态下所维护或达到的一种市场状况，预期集中后的市场状况与良好的市场效果如果发生很大偏离，就说明当前市场竞争格局出现了危机，这种偏离一旦开始，就应引起反垄断主管机关的警惕。因此，可以从以下几个方面来判定有效竞争状态下的市场效果：1．竞争者的数量足够多。由于存在足够多的竞争者，即使少数竞争者进入或退出，对于竞争结构影响也不会太大。当市场中存在适量的竞争者时，有效竞争在各个竞争者的不断角逐保持持续性，竞争结构也处于动态之中。2．产品多样性。产品多样性表明可替代性产品较多，可替代产品越多，市场竞争越激烈，越有利于形成竞争的格局。3．资源能够充分利用。为了在竞争中立于不败之地，企业必须充分利用现有资源，不断提高生产率，降低生产成本，在价格上赢得优势。4．技术创新速度稳定。竞争者不仅可以依靠低廉的价格获胜，而且还可以通过技术创新，以便进一步提高生产率，打破原有竞争格局，获得竞争优势。因此，有效竞争格局中当然少不了技术创新的因素。5．垄断利润不具有长期性。即使某一企业占据了市场支配力，但是由于有效竞争的存在，如果垄断利润长期存在，说明市场竞争格局已被垄断，应该予以警视。6．其他影响因素。还有一些因素可以判定有效竞争的格局是否正常，如供需是否平衡、价格机制的影响因素等。\n第四节实质标准综述反垄断法的立法和实践首先要回答的本原性问题就是反垄断法的价值目标，不同的国家，不同的时期对此有不同的答案。经营者集中作为反垄断法规制的重要内容，它的价值目标与反垄断法的整体价值目标是一致的。尽管历经二十年的酝酿，《反垄断法》终于颁布实施，但我国对经营者集中的反垄断法规制相对滞后却是不争的事实，特别是在反垄断审查实质标准方面，立法上也存在着一些不成熟甚至是矛盾的地方，如依照《反垄断法》第28条第1句，反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响。这显然是从竞争政策出发的，例如经营者集中能否导致过高的市场集中度。但是根据第27条第5项的规定，反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响”，这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。这就出现了一个问题，即反垄断执法机构做出禁止或者批准经营者集中的基本依据是什么，是以竞争政策为导向，还是以产业政策为导向?如果说世界各国反垄断法在内容上存在一定差别的话，那么它们在企业合并控制方面毫无疑问都是以竞争政策为导向的。104这说明，要构建一套科学、完善的反垄断法律体系，我国仍需继续借鉴国外的先进理念及有益经验。纵观世界上发达国家与地区，主流的实质性标准主要有是欧盟的“严重阻碍有效竞争”标准和美国的“实质减少竞争’’标准。一、欧美经营者集中审查实质标准的含义(一)欧盟的实质性标准综述。欧共体开始有专门的企业合并控制法，源于1989年欧共体部长理事会通过的一项《企业合并控制条例》(《CoundlRegulation(EEC)No4064／89of21Decemberl989onthecontrolofconcentrationsbetweenundertakings)))，即欧共体理事会第4064／89号条例。确立了经营者集中的实体标准——“市场支配性地位’’标准(marketdominancetest)。在其第2条第3款规定“对产生或增强企业优势性地位的合并，因而引起在共同体市场内或其中相当一部分地域内有效竞争受到显著损害的，应宣布与共同体市场不相容。"105欧洲法院1979年根据《欧共体条约》审理Hof：finan--LaRochev．Commission时对“支配地位"(Domin锄ccPosition)下了一个定义：“支配地位是指一个能阻碍相关市场有效竞争的企业，通过在一个可预测的范围内独自以它的势力影响其竞争者、客户和最终的消费者，从而获得的经济势力地位。’’106尽管第4064／89号条例第2条第3款对应禁止的经营者集中设置了一个包含两项标准的审查法，即(1)产生或增强企业优\n势性地位，(2)有效竞争受到显著损害，但委员会通常愿意审查合并是否产生或加强了支配地位而不去评价支配地位是否显著损害有效竞争。从而确定了经营者集中控制的结构型定位，即企业通过集中所获得或增强的支配性地位，其改变市场竞争结构，应加以控制。第4064／89号条例确立了经营者集中审查的支配性地位标准，为进行企业合并审查提供了明确的、操作性很强的标准。欧共体《企业合并控制条例》中的“市场支配性地位”这一标准为欧盟在控制经营者集中方面提供了明确的法律依据。“市场支配地位”标准类似于一种结构型审查标准，涉及对市场的界定，这是市场支配地位标准的一个特点。通过对市场严格的界定，以集中企业的市场份额来确定企业合并的反竞争程度。根据《企业合并控制条例》第2条列举了欧共体委员会在认定支配地位时要考虑的因素，包括维持和发展有效竞争的需要，拟收购企业的市场地位，市场进入障碍，中间商和最终用户的兴趣，技术和经济发展的进步给消费者带来的实惠等等。107这是欧盟在效率抗辩方面的首次尝试。但是如何衡量技术发展和经济进步对消费者有利，如何判断市场进入有无障碍很难把握，所以实践中运用得很少。在欧共体《企业合并控制条例》实施后的10年，全球性合并、全球市场一体化加剧等，对企业合并控制法律制度提出了新的要求和挑战。2001年7月，对美国公司GE／I-Ioneywell合并，欧盟投了反对票，而美国则投了赞成票。这一企业合并案引起了美国对欧盟企业合并控制法的关注，也使欧盟的企业合并控制法律制度逐渐吸收美国企业合并控制法的实体标准。10s2001年12月11日，欧盟委员会公布了《关于修订4064／89号条例的绿皮书》(((GreenPaperontheReviewofCouncilRegulation4064／89)))，揭开了欧盟合并控制法改革的序幕。2002年末，欧盟委员会颁布了《合并控制条例横向评估准则的草案》(((CommissionNoticeontheappraisalofhorizontalmegerundertheCouncilofconcentrationsbetweenundertakings)))，这是欧盟合并控制制度历史上第一次做出的制定企业合并控制评估准则的努力。2004年1月欧盟正式公布了新的《企业合并控制条例》，(《CouncilRegulationNo．139／20040nthecontrolofconcentrationbetweenundertakings)))，即第139／2004号条例。同年2月欧盟公布了《横向合并评估准则》(((GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationonthecontrolofconcentrationbetweenundertakings)))以及程序性的《合并审查程序最佳行为守则》，4月底欧盟委员会公布了《欧共体合并条例实施细则》(《theImplementingGuidelinesontheCoundlRegulationonthecontrolofconcentrationbetweenundertakings)))。这些法律法规构成了现行欧盟合并控制的整个法律体系。109应该说1989年的《企业合并控制条例》是成功的，但仍然存在诸多的不足。根据委员会以前的判决，任何合并后企业的市场份额不足40％，则不在监管范围之内。好多企业合并完成后并没\n有达到市场份额的40％，但是他仍然可以凭借其远远高于其他竞争者的市场份额达到控制市场的目的，而此时的合并控制条例却是无能为力。所以1990年的市场支配性地位标准缺乏对寡头垄断各种可能性的考虑，所以有的时候会出现监管的漏洞。同时，自4064／89号条例实施以来，合并的数量和规模急剧增多，对合并审查所涉及的经济问题越来越复杂，但4064／89号条例又缺少必要的经济分析，如分析一项合并是否具有反竞争性时应考虑哪些因素、各因素之问的关系和地位如何等未置可否。也就是说明确市场支配性地位标准的指导性细则十分重要，这也是2004年对合并控制条例进行修订的主要原因。因此新的139／2004号合并条例对4064／89号条例的实体性标准进行了修改。第2条第2款规定“一项合并，由于没有引起在共同市场内或者其中相当一部分地域内有效竞争受到显著损害的，应当宣布为与共同体市场相容"。110第3款规定：“一项合并，由于其引起在共同市场内或者其中相当一部分地域内有效竞争受到显著损害的，应当宣布为与共同体市场不相容"。这样，通过修改引进了新的实体标准——“严重妨碍有效竞争”标准，即如果一项合并尤其是因其产生或增强企业的市场竞争性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该合并与共同体市场不相容，并予以禁止，相反则不禁止，有效地弥补了市场支配性地位标准的不足。同时欧盟委员会根据新的并购条例制定了《横向合并评估准则》(((HorizontalMergerGuideline》))，对如何辨认“严重妨碍有效竞争”标准作了可操作性的规定。欧盟委员会的官员承认，发生在20世纪八十年代的美国竞争政策的转变，在90年代以后又发生在欧洲。所以，新的合并条例采用了美国合并控制法的许多方面，同时也引入了合理的经济分析。此外，第139／2004号条例在序言中进一步丰富了效率的内容，并有随后的《横向并购评估准则》对效率进行了具体的规定。效率被视为禁止抗辩的一个重要因素。合并评估准则的第七部分，共13款，详细地规定了合并评估中效率的处理问题。合并评估准则具体规定了认可效率必须具备的条件、效率的证明责任，以及效率和竞争损害的权衡。根据该准则，合并评估中认可的效率，必须是对消费者有利的，合并所特有的，能够证实的，这三项条件缺一不可。111消费者必须从合并所实现的效率中获益，这也反映了欧盟合并控制法的价值目标越来越转向关注消费者的利益，这也是新的合并条例较以往的一个重大变化。对考虑消费者的利益较4064／89号条例增加了许多可操作性的规定，使得这项抗辩执行性强了。欧盟合并控制制度中纳入效率因素，是竞争法逐步纳入经济学分析方法和理论的结果，也是经济全球化发展的结果。从欧盟的合并控制制度的发展历史来看，其政策离政治或其他社会目标越来越远，离经济目标越来越近，效率因素就是一个很好地证明。\n(--)美国的实质性标准综述。美国的反托拉斯法的立法过程和法实践表明，企业合并控制的实体标准，一直处于发展和变化。美国企业合并控制法律依据主要规定在《克莱顿法》中，由于美国传统上适用判例法，《克莱顿法》中关于企业合并控制法律条文仅是一些基本的和原则的规定。要想深入了解美国企业合并控制法律制度，就必须考察和分析法院的判例。此外具有重大指导意义的还有美国司法部和联邦贸易委员会颁布的“企业合并指南"，这个指南最早于1968年发布，经过1982年、1984年和1992年的三次修订，现在实施的是1997年发布的《横向合并指南》(《Departmentof-21一JusticeandFederalTradeCommission，HorizontalMergerGuideline)))，通过这些指南，我们可以对美国竞争政策窥见一斑。从整个美国反托拉斯历史来看，企业合并控制制度是以20世纪80年代为分界点。在20世纪八十年代以前，美国实行严格的企业合并控制标准。美国1914年《克莱顿法》第7条规定“从事商业或从事影响商业活动的任何入，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人得的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖下的任何人，不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。"通过成文法首次确立了合并法律控制的“实质性减少竞争"(Substantiallesseningofcompetition)112标准。但是此时只是禁止通过股票买卖的兼并，而不禁止通过购买实物资产所形成的合并。1950年国会通过了《塞勒一凯弗维尔反合并法》(Celler-KefauverAntimergerAct)，对《克莱顿法》第7条进行了修正和补充，增加了关于取得财产的规定。113由此，《克莱顿法》第7条禁止了任何形式的反竞争合并。只要是产生具有优势地位的企业合并，美国政府一般都是加以严格制止的。合并本身就被推定本质上减少了竞争。在判断本质减少竞争上完全依靠企业合并后的市场规模，也就是市场的份额来判断。另外，到了20世纪中叶至70年代初，寡头垄断危及到了国家的发展。美国当时采用了哈佛学派的说法，即“结构主义”理论占主导地位，所以对企业合并造成市场份额大的加以严格制止。自20世纪80年代以后，在芝加哥学派的“效益主义"理论指导下，美国的企业合并控制法律发生变化。在新的横向合并指南中，主要是自1982年以来的四个横向合并指南以及相关的案例中，确立了新的企业合并控制标准——严重妨碍有效竞争标准。在这一标准的指导下，在认定垄断性合并时，要针对具体合并具体分析，虽然首先仍然考虑市场集中的程度和集中的影响，但同时也考虑其他因素。如合并是否妨碍竞争，是否具有反竞争的效果，重点是合并的效益等，而不是单一通过市场份额控制企业合并。20世纪70年代初开始，世界经济一体化过程开始发展起来了，尤其是大型跨国集团公司的发展成为美国经济的主力军。在反垄断法中，仅以市场结构来控41\n制企业合并，会过分限制企业合并，不利于跨国集团的发展，会影响美国经济的增长。因此美国从20世纪80年代后对企业合并控制法律制度做出了调整，对合并控制从严厉趋于宽松，对企业进行规模型的干预，以促进经济效益为目标。即控制企业合并时除了评估合并的对市场结果的影响以外，对企业合并进行行为分析，综合评估是否严重妨碍有效竞争，是否能最终阻碍经济发展。这可以从1982年的《企业合并指南》看出，指南明确指出“合并虽然有时候能损害竞争，但总的说来，它们对自由的市场经济发挥着重要的作用，企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚，它能有效的推动企业资金的合理流动，重新调整现有的市场条件’’。114另外，美国政府把企业横向合并作为反垄断政策的核心，对非横向合并，几乎不加干预，这也是美国20世纪80年代以后的一个重大变化。20世纪80年代以后美国的合并控制制度中的市场界定首次明确下来，提出了严格的测定市场的方法，据此，在划分相关市场的时候要充分考虑其它企业进入市场的可能性，从而可以较合理的测量市场集中程度以及合并对竞争的影响。在测定市场集中度的时候使用的是赫芬达尔指数(HerfmdahlhirshrnannIndex．简称HHl)，所以测定的精确性更强，也充分考虑到了市场上所有的企业。美国司法部和联邦贸易委员会1992年、1997年颁布的横向合并指南，在基本原则方面没有大的变化，而在评定一项合并是否具有反竞争效果时的分析方法上作了进一步的细化，例如在决定对一项合并是否加以干预的时候，创造性地加入了可能影响竞争的其他因素，这包括市场的进入、效率和破产企业。对于衡量市场进入的可能性，指南规定如果进入市场很容易，以至合并后参与市场的企业不可能通过集体或单方行为有利可图地维持一个高于合并前水平的价格，合并就不可能产生或加强市场势力或者推动形成市场势力。在具体评价进入可能性的时候，通过进入及时性、可能性和充分性三个指标来评价。评价效率的时候仅仅考虑那些在没有合并或在没有采取具有反竞争的其他方式是不能产生的效率。对于破产因素也都有明确的规定。ns这些都被随后其他国家的反垄断法所吸收。20世纪80年代以后，美国进入了效益分析主义时代，尤其是美国司法部和联邦贸易委员会在1997年4月8日公布的《横向合并指南》(《1997MergerGuideline)))中“效益"修正案，贯彻得更为彻底。116该指南认可了企业合并能够促进经济效益，从而放松了对企业合并的控制，如果某项合并对竞争有危害，但只要合并的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益"能抵消合并的危害，则这种合并一般能被豁免。正是在这一思想的指导下，美国对企业合并摆出了放宽的姿态。所以，美国的企业合并的反垄断案件都要经过很复杂的经济分析。诚然，社会生产的最终目的是为了满足社会的，所以芝加哥学派所持的保护消费者利益立场受到了一致的欢迎。这说明美国90年代后期竞争政策更加关注市场上的有效竞争，除了考虑经济效率，42\n更应考虑也消费者的权益，中小企业利益等多方面利益的平衡，这代表着美国反垄断法的发展方向。二、欧盟标准和美国标准的比对通过上面阐述我们可以得出企业合并的实体标准主要有两种即实质减少市场竞争标准和严重妨碍有效竞争标准，下面本人尝试对两类实体标准之间的异同及各自的优点谈谈拙见。(一)两种标准的相似处。第一，两种标准都属于效果主义的标准，都强调集中对市场和有效竞争造成的实质性损害为要件。第二，两种标准在分析方法是实现了一致性，在实际操作中，两者都包含了对相关市场的界定和市场份额、市场集中度、进入障碍、抵消集中后企业市场势力的潜在竞争者、效力、破产等要素的分析，而且在分析中，各要素都坚持相似的标准。自1982年后美国执法机关提出的合并指南都以“市场支配力’’的形成或加强作为贯穿各项审查要件的上位概念，而“市场支配力"是指一个厂商能够在一段时间内维持高于市场竞争价格并且获利的能力，这意味着美国的实质性减少竞争标准的具体运用仍然可以避免合并造成的“不受竞争影响的市场主体行为”，而后者正是欧盟合并规制中常用的市场支配地位的定义。117第三，在实践中，两标准的具体文件形式在框架和内容上是趋同的。在适用范围上都只适用于横向并购；在规章立法体例上，对横向并购专门发布指引，对纵向并购或混合并购反竞争性的评估都另行发布规章；在结构上，都包括概述、市场份额及集中度、在没有可抵销因素时的潜在反竞争效果、进入及效率抗辩等内容。例如两者的分析框架都是在确定相关市场的大小、考量参与合并企业的市场占有率以及采用HHI指数计算相关市场的集中度之后，进一步审查参与合并的企业在合并后导致反竞争的可能性，之后再权衡包括是否存在进入市场障碍、是否符合企业破产抗辩等抵消因素。(二)两种标准的差异。第一，评判集中是否阻碍、排除竞争的基本因素——市场份额的起点标准不同，欧盟为25％，而美国为35％。第二，集中度指标上的差异。对于“HHI"指标，虽然在“HHI”低于1000时双方都坚持不干预的政策。但在中度集中和高度集中市场指标上欧美存在着差异。第三，在单边效果分析上，欧盟指南将产生各种非协同性效果的因素加以明确列举并详细解析，有利于执法操作。而美国指南的概括性比较强，执法机关的自由裁量权空间比较大。总之，从欧盟实体标准的转变以及其标准的内容来看，它都是与美国的“实质减少竞争"标准趋于一致。在世界范围内，各国对经营者集中控制的实体标准\n出现了趋同化“实质性减少竞争"标准是多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。“事实上，各国反垄断法都已体现出了立法宗旨与价值的多元化发展趋势，主要表现为在限制垄断、保护竞争的基础上也注重保护多元的利益，既保护中小企业的市场竞争地位，也要从国家整体经济实力保护的角度出发适度允许大企业进行兼并；既要促进国际贸易自由度的增加，又要保护本国经济安全与民族企业的发展与规模扩张。"11s通过比较国外反垄断法关于经营者集中的法律规定，我们发现世界各国在规制经营者集中制度上有着共同的特点和发展趋向：(一)对经营者集中普遍确立了审查管制制度，审查管制制度一般包括事前申报和事后审查两种制度，但多数国家越来越倾向于采用单一的事前申报制。因为事后审查的集中存在着被拆散的危险，一旦被拆散，集中企业将遭受巨大的经损失。因此，多数企业都愿意在集中前进行申报、登记。(二)在事前审查制中，对自行申报、登记的经营者集中规模大都设立一个底线标准，规定达到该规模标准的经营者集中必须到有关机关进行登记。该项规模标准一般是反垄断主管机关享有审查权或重点审查权的起始点，当然有时它也成为分配管辖权的临界点。(三)对经营者集中规制大都采用结构主义和行为主义相结合的立法制度。大多数奉守结构主义的反垄断立法，现如今已开始有所松动，因为结构主义规制与规模经济不协调，在受到司法实践挑战的同时，行为主义脱颖而出，并且越来越受到各国的青睐。(四)着重规制横向集中，对于纵向集中和混合集中大都比较宽松。横向集中的危害比其他两种集中方式要大得多，因此不约而同的成为各国反垄断法的规制重点。经营者集中规制政策已由严厉型走向温和型，这是大多数发达国家立法、司法和执法的共同取向。不同国家或一个国家的不同时期，对经营者集中所持态度不同，但自20世纪80年代以来，在经营者集中的宽容中保留适当的严厉控制，也是各国的通行做法。这种严厉与宽容的适度结合，体现了发达国家经营者集中控制政策的成熟与完善。上述成功的立法经验，值得我国在以后的反垄断配套立法中予以借鉴。\n第四章对我国经营者集中的反垄断法规制的思考多年来，我国经济快速增长、外部环境相对宽松，使多数企业缺乏转变增长方式、实现资产重组的紧迫感。目前，中国很多产业是重复、分散、落后，呈现出结构性低效率。一些企业主业不突出、辅业占用了大量资源；有些企业大而全、小而全的状况还没有改变；一些企业盲目多元化，背上了包袱。企业间长期处于同类、同档次产品的恶性竞争。例如以物流成本为例，据测算，中国的物流成本约占GDP的2O％，而欧、美、日等发达国家分别只有l0％左右。119如果企业在应对这场危机的过程中能通过并购重组，实现经营者集中，在精益管理上迈上一个台阶，科学地设计生产流程，这里蕴含着巨大的成本潜力将对增强企业的竞争力发挥长期作用。而在规制经营者集中时，也应考虑我国的经济情况、产业政策，灵活地运用实质性标准，以适应不断变化的国内外经济形势。第一节对我国经营者集中的反垄断法规制的反省我国反垄断法作为21世纪最新的反垄断立法，其中的审查标准和审查程序的一些规定都吸收借鉴了国外一些发达国家的做法。该法既能够对我国现实生活中发生的经营者集中做一个合理的界定，又能为反垄断主管机关在集中规制中提供一套相对统一的、操作性较强的程序性规则，对我国经营者集中的健康发展起到了较好的推动与规范作用。但立法期望与法律的实施效果仍有一段距离。例如，作为《反垄断法》自2008年8月1日生效以来，最大一次的反垄断审查的实践，可口可乐并购汇源果汁一案受到国际国内业界的广泛关注。从商务部关于该案的“反垄断审查公告"细致全面的介绍，我们可以看到国家反垄断审查机构在进行反垄断审查时，对《反垄断法》上规定的经营者集中审查程序和相关规定的严格遵守。从申报资料的递交、到初次审查、进一步审查、一直到最后审查决定的做出，以及在审查过程中，对于审查判定所考虑的因素的把握都彰显了我国《反垄断法》的立法成果。但由于相关配套规则、标准的制订不完备、不完善，此次可口可乐并购汇源果汁的反垄断审查实践还是凸显了我国经营者集中审查过程中相当方面的不足：申报文件资料的提交未有细致的划分、缺少申报的变通性做法、申报补充时限缺乏细致规定、审查标准和依据不明确、公众参与度缺乏法律保障等等问题。据此，本人认为，我国现行的《反垄断法》在立法上仍然存在一定的问题，对经营者集中的审查主体、审查标准、程序等规定得不够具体和明确。现阐述如下。\n一、反垄断审查主体不统一按照我国现有经营者集中审查或审批制度，大致由四个政府职能部门行使反垄断审查权，分别是：涉及国有企业或含有国有股权、股份或产权的并购，根据国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，由国资行使审查或审批权；涉及上市公司的并购，根据全国人大通过的《证券法》，证监会行使审查或审批权；涉及外资对境内企业股权或资产的并购，根据商务部、国资委、证监会、税务总局、工商总局、外汇管理局联合颁发的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，主要由商务部行使审查或审批权；涉及中国企业对境外企业股权或资产的并购，根据商务部和外汇管理局联合颁布的《企业境外并购事项前期报告制度》，主要由商务部行使审查或审批权。而根据《反垄断法》第10条第1款规定，对经营者集中的审查，国务院规定由承担反垄断执法职责的机构负责，但该条款仍然维持了现行的众多部门分别执法的格局。本人认为，鉴于反垄断法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，而这些案件往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审理工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法做出裁决。另外，对企业垄断的认定和审判需要大量具有专业知识的法学家、经济学家，所以，这就要求执法机关必须独立，超越现有的部门利益。然而，目前反垄断法所设计的执法体制却是“多机构"方式，所谓“多机构”是指有众多机构将享有反垄断法的执法权。这种执法体制将强化目前分散执法的格局，以部门与企业的深厚关系，将使反垄断法的法律效应大大削弱。从目前的情况看，商务部、发改委和工商行政管理总局有反垄断执法的部分职能，在国务院未能设立统一的反垄法机构的情况下，由商务部对经营者集中统一行使审查审批权可能是一个较为适宜的临时解决方案，但在未来仍旧需要设立一个统一的反垄断执法机构。二、反垄断申报标准缺乏可操作性我国《反垄断法》的第27条、28条规定了禁止并购的实质性标准。第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止经营者集中的决定。第27条规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，应考虑以下一系列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)反垄断执法机构认为应当\n考虑的影响市场竞争的其他因素。从以上法条内容看，对禁止集中的实质性标准有了一定的细化规定，并不仅以市场集中度或垄断地位确认违法的标准。但我国《反垄断法》对如何界定相关市场、如何确定具有排除或限制竞争的效果仍缺乏可操作性的规定。(一)缺乏界定相关市场的标准和程序。根据第27条的规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，需考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、相关市场集中度等因素。120我国反垄断法律法规没有规定如何界定相关市场的标准和程序，这在实践中给了执法部门太大的自由裁量权。(二)对何为“具有排除、限制竞争效果’’缺乏实施细则。《反垄断法》第28条第1句将禁止经营者集中的要件定为“具有排除、限制竞争效果’’，我国《反垄断法》虽然对实施经营者集中规制的标准也作出了规定，但缺乏明确性和可操作性，因为任何行业集中都势必会外在经营者产生排除、限制竞争的效果。因为并购对于相关市场和相关企业总具有一定的限制性影响，所以，反垄断法应允许一般性的限制竞争，不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。故我国反垄断立法应明确禁止经营者集中的标准是排除竞争或严重限制竞争，并明确经营者集中达到什么标准将导致排除竞争和严重限制竞争。三、申报程序规定不明确美国《HSR法案》设置了两级备案制，或称两步审查。因为他们认为95％的并购都不会引起限制竞争的后果，像欧盟那样在通报前就要求当事人提交如此多复杂详细的信息，对当事人而言是一种不必要的负累。121根据这种备案制度，当事人在申报的初期只须提交一些基本数据，供执法机构做出初步判断，如果执法机构认为有必要进一步审查的，当事人再应要求提交更为详细的资料，这时审查就进入第二阶段。从《反垄断法》的第25、26条来看，中国是采用“两步审查”的，但两步审查的内容的区别并不明显。比如前述的可口可乐并购汇源果汁一案，商务部采用的也是法律规定的“两次审查，一次提交资料"的做法：2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查\n工作。但从该案的具体立案审查过程看，两步审查对企业而言似乎只是审查时限的延长。122第二节对我国经营者集中的反垄断法规制的思考与建议我国《反垄断法》规定的垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。尽管《反垄断法》对经营者集中有所定义，但对于经营者集中的具体方式、反垄断审查申报标准及其他相关的程序还没有明确的规定，还需要制订相关的实施细则，以保证《反垄断法》的顺利实施。具体来说，以下四方面的问题必须进一步地阐明。一、明确经营者集中的概念有学者指出：任何法律制定的过程，就是对客观实际情况认识的过程。只有在现实中，存在着需要法律规范来加以调整的、已经成为一定普遍社会现象的时候，法律才有可能、才有必要制订。立法，就是对这些现象的分析，掌握它们的共性，用恰当的言辞来表述出条款，形成规范性文件。法律，从来就不可能规定社会中本来就不存在的事物。法律不是主观创造出来的，而是从现实生活中发现出来的。关于这个观点，恩格斯曾经说过：“在社会发展某个很早阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。’’123，因此，每一部法律都有其“天生的’’不周延属性。《反垄断法》第二十条对经营者集中的概念作了规定，经营者集中是指以下三种情形：(1)经营者合并；(2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者旌加决定性影响。从目前情况看，我国正处于社会主义初级阶段，工业化程度不是很高，企业规模普遍较小，生产要素配置过于分散，产业集中水平低。因此，我国不宜实行严格的经营者集中规制制度。124我国反垄断法只对经营者集中的方式进行了最小化的列举，符合放松规制经营者集中的要求，符合我国当前的国情，有利于提高我国企业参与国际竞争的能力。同时，这一规定准确抓住了控制权转移这个实质，并且也符合经营者集中事实构成的简化趋势。但同时也存在着立法的不周延性，具体表现在：(1)以列举的方式对经营者集中进行界定，看似明确，实则少了灵活性，不利于法律的执行。以往送审稿采取“定义加列举"的立法模式，先以定义明确经营者集中的本质在于控制权的实质性转移，然后再以列举的方式规定取得控制权的情形，这样似乎更能明确经营者集中的内涵和外延。(笱列举的范围简单、偏少。一般来讲经营者集中包括财产集中、经营集中和人事集48\n中，各国反垄断法也都明确作了列举。而《反垄断法》以“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”取代了经营集中和人事集中，这样的规定看似增加了灵活性，但同时也加剧了法律的不确定性。尽管我们的立法机关是如何地认真，如何地细致。但是，要做到周延的立法在现实当中几乎是不可能的，也是不现实的。所以，在列举控制权转移的情形时，建议增加一条“兜底条款"。二、厘清经营者集中反垄断规制的实质性标准《反垄断法》没有明确规定经营者集中控制所采取的实体标准，只有第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。这一规定同样缺乏明确性，因为任何经营者集中行为在某种意义上都会产生排除、限制竞争的效果。似乎可据此认为我国反垄断法对经营者集中的控制没有标准，只要有集中行为，就有可能受到反垄断主管当局的控制，并加以禁止。这不仅与立法宗旨不符，使反垄断法极具不确定性，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。通过对各国立法与司法实践进行比较研究，并结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实质性标准的规定，我们认为，我国反垄断法在规制经营者集中时，应将“产生或加强市场支配地位并严重地损害有效竞争”作为我国反垄断法规制经营者集中的实质性标准。本人认为，分析我国的实质性标准，也应分为两个要件，第一个要件：产生或加强市场支配地位；第二个要件是：严重地损害有效竞争。一般情况，一项合并只有同时具备以上这两个要件，反垄断法主管机关才能禁止此项合并。下文就结合我国实际，对如何完善经营者集中反垄断法规制的实质性标准进行详细阐述：(一)界定产生或加强市场支配地位“产生或加强市场支配地位”中的“产生"是指：合并前的企业都没有市场支配地位，因合并而具有了市场支配地位：“加强"是指：合并前企业原本具有市场支配地位，因合并而增强了市场支配地位。这里首先探讨我国反垄断法应采用的市场支配地位的含义，并在此基础上重点探讨如何判定经营者集中产生或加强了市场支配地位。1．我国市场支配地位的含义。我国《反垄断法》规定市场支配地位：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、\n影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。2．如何判定产生或加强市场支配地位。(1)以市场份额为主要因素。判断市场支配地位的产生或加强，一般主要考虑市场份额和市场集中度两个主要因素。由于我国目前测控市场的手段较发达国家落后，虽然使用市场集中度(集中率或H-HI指数)在判断市场支配地位更具有合理性，但实际操作成本较高、难度较大。因此本人认为，我国采用市场份额这个因素来推定市场支配地位更符合当前国情。我国《反垄断法》第十九条规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达N-分之一的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。通过市场份额来衡量经营者集中加强市场支配地位，即经营者集中前企业已经具有市场支配地位，合并后市场份额增加，不论增加多少，都称得上加强了市场支配地位。目前，我国学界、司法界在衡量经营者集中是否产生或加强市场支配地位时就采用市场份额这个因素分歧不大，而在判定经营者集中具有市场支配地位时的市场份额量上的确定争议很大。有学者认为，在我国，将取得35％市场份额的企业视为具有市场支配地位是合理可行的；125也有学者认为，20％的市场份额是合理的。126我国现行的有关法律性文件，如《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)和《关于外商投资企业合并与分立的规定》(对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局令2001年第8号)，仅指明了外国经营者集中境内企业达到一定的市场份额应向外经贸部报告，并没有规定企业具有市场支配地位时的市场份额。从国际上来说，像美国、欧盟及德国这些国家和地区，它们一般规定一个企业所占市场份额达到1／3或者是35％就可以把其认定为占有市场支配地位。本人认为，确定市场份额应当充分考虑我国市场的如下特点：幅员辽阔，中小企业众多，企业规模偏小，企业市场份额偏低，外国经营者集中境内企业日益增多、在我国国内占有的市场份额往往很高。因此，为了既能规制跨国企业的\n垄断行为又能促进我国企业提高市场竞争力，应当通过经济分析找到一个合适的市场份额平衡点，而且这个平衡点不是硬性的，应随我国企业在市场中竞争力的不断加强做适时变动。(2)以市场进入障碍、市场容量、技术进步与创新为辅助性因素。我国《反垄断法》第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力：⑨该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度：⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。判断市场支配地位，除了市场份额这个主要因素外，也应当考虑市场进入障碍、市场容量、技术进步与创新等其他因素。我国反垄断主管机关要注意规制经营者集中的任务不是识别谁是潜在的进入者，而是从企业进入市场的各个必要阶段，运用市场竞争理论考察市场进入者是否具有反竞争的效果，考虑潜在的市场进入是否具备及时性、可能性和充分性三个条件。但也要注意的是，我国目前市场上存在的进入障碍很大程度上是由于行政性垄断所造成的，由行政性垄断所造成的市场进入障碍就不能将其作为合理的市场进入障碍因素予以考虑。如果将这些障碍在经营者集中规制中予以考虑，那么势必会得出潜在竞争者极少的这么一个结论，从而不利于在垄断行业引入竞争机制，那么现存的以“条块分割"为特点的市场结构就不会发生变化，进而也不利于实现规模经济和改善我国的市场竞争秩序。在个别新兴行业，判断经营者集中是否具有市场支配地位，需要对市场容量进行考察。一般而言，市场容量不饱和的市场，即使一个企业有很高的市场份额也不会形成市场支配地位；而在一个饱和的市场，掌握不高的市场份额也有可能形成事实上的市场支配地位。此外，在一个产品更新速度较快的市场上，即使合并使企业产生或加强了市场支配地位，但是企业所享有的垄断地位只是暂时的，因为竞争对手能很快开发出自己的类似产品或掌握更高级的技术，那么该合并企业的市场支配地位会很快被打破。因此，特定市场中产品技术创新的速度与企业所享有的市场支配地位时间的长短有着密切关系。51\n(二)界定相关市场。市场份额的界定应首先确定相关市场。确定相关市场时，应考虑我国目前采取的推动企业联合和生产集中的产业政策。同时，划定相关市场只能从经济学的角度出发，而应将行政垄断等非经济性因素排除在外。这样即可以得到参与集中企业真实的市场份额，从而也有利于打破地区或行业垄断。1．产品市场。对相关产品市场的界定，应从产品可替代性和需求弹性出发，对替代性产品的认定要考虑消费者的反应。由于各国情况不同，我国可以结合实际加以调整，但同时也应借鉴欧盟做法，及时采取灵活多变的方式加以调整。除此之外，我们必须对中国的相关市场进行科学地划分。比如，同样是信息产业，如果没有对信息产品做出适当的分类，那么，有些已经形成垄断的产品，可能不会引起立法者的注意；反之，如果对信息产品做出科学的分类，那么，就会有针对性地对一些企业的经营行为做出必要的限制。举例来说，在信息产品这个大的门类下面，微软公司的产品只占场份额的1％；可是在软件信息产品的这个门类下，微软公司的产品就占到市场份额的4％；如果将信息产品看作是个人电脑操作系统，那么微软公司的市场占有份额将会超过80％。所以，我国在划分产品市场时，应当根据市场的具体情况，进行科学的分类。否则，某些跨国公司会利用中国反垄断法中的漏洞，继续顺畅地合并中国企业并从事垄断性经营。2．地域市场。我国地域市场的界定相对比较复杂。在很大程度上产品的流通是在国内某区域进行的，但我们仍应从经济学角度确立地域市场的范围。另一方面，在确定产品市场范围时，我们应该考虑国际市场，不能将地域市场局限于国内市场这一狭小空间，这主要是为适应经济一体化，提高企业国际竞争力的需要。3．时间市场。在判断高科技经营者集中是否会产生或者加强市场支配地位时，要将时间因素考虑在内，不能以短时的市场份额为判断依据，而且更应考虑企业占据市场支配地位在时间上的连续性。事实上，关于经营者集中的反垄断规制方面，案件分析的起点即相关市场的界定～直是比较具有争议的。往往相关市场的界定，构成了判定企业的经营活动是否具有限制性竞争的违法性问题的基本前提。例如在2007年法国SEB并购苏泊尔一案中，反对并购案的六家企业认为苏泊尔压力锅的市场占有率是41．08％，超过了《外国投资者并购中国境内企业规定》中规定的20％的界限；而苏泊尔一方则认为，市场占有率的数据应是指在整个炊具行业的占有率，这样苏泊尔所占市场份额不足10％。国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林就表示，反垄断\n审查中的“市场占有率’’要根据案件涉及具体产品的“相关市场"来确定。这个“相关市场"并非一成不变，而要视具体产品而定。坛7可见，在目前我国判定相关市场的法律实践中是有一定弹性空间的，这对于反垄断机构全面、准确执法将会是一个障碍，给执法者预留的自由裁量空间也过大，因此在界定相关市场方面必须配合国家战略和产业政策，通过运用现代经济学理论，建立相应的数学模型，尽早制订出科学高效的衡量标准。(三)界定严重损害有效竞争在具体运用实质性标准时，我国反垄断主管机关如果判断经营者集中同时符合实质性标准的两个要件，一般可以做出禁止经营者集中的决定。而在禁止经营者集中时，反垄断主管机关应多关注第二个要件，即经营者集中是否严重地损害有效竞争。鉴于严重地损害有效竞争违反平等、公平原则，极大地破坏竞争，严重损坏竞争者的积极性，长此以往，竞争将可能被窒息，最终损害消费者的利益。因此，我国反垄断主管机关在判断经营者集中时，应当着重考虑严重地损害有效竞争这个要件，这样能够使反垄断主管机关节省司法资源，同时也可以促进规模经济的发展。我国反垄断主管机关在判断经营者集中是否构成严重地损害有效竞争时，应当通过合并后市场状况对有效竞争状态下的市场效果的偏离情况来衡量。具体应考虑下列因素：经营者集中是否具有取消市场竞争或独占市场的意图；集中是否会影响充分的市场准入：是否会对消费者利益造成实质和重大的损害；是否会减少竞争者的数量；是否导致产品多样性减少、资源不能充分利用；是否会影响技术创新速度；此外，还有一些因素可以判定有效竞争的格局是否正常，如供需是否平衡、价格机制的影响因素等。经营者集中的市场状况与有效竞争状态下的市场效果偏离越大，就说明经营者集中越有可能严重地损害有效竞争。当然其损害竞争的严重程度及这种严重程度向现实转化的几率，应该由反垄断主管机关根据经营者集中的实际情况和发展态势自由裁量。三、界定豁免事由按照我国《反垄断法》的规定，经营者集中是指经营者通过合并、取得股权或者资产、或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，从而能够对其他经营者施加决定性影响的行为。经营者集中一方面能够壮大参与集中的经营者的规模和实力，促进经济效率的提高；另一方面也可能造成市场力量过于集中，阻碍市场竞争的有效进行。为此，《反垄断法》第28条专门规定：“经营者集中具有53\n或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。"在这一条的“．但书一规定中，如何界定“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响’’．和“社会公共利益"，给人们留下了无限遐想的空间。这一经营者集中规制的’’豁免”规定，具体包括哪些因素?换句话说，什么情况下的集中有利于促进经济发展、维护市场竞争和保护消费者权益，什么情况下又产生相反的作用?集中行为对竞争既有消极影响又有积极作用，如果一项集中所带来的积极影响大于由集中造成的损害竞争的效果，集中企业就可以以此为抗辩理由，那么这项集中就有可能不被禁止，从而能够继续集中。因此，我国反垄断法设定规制经营者集中实质性标准的同时，应明确规定经营者集中所享有的抗辩事由，即豁免事由。从《反垄断法》第二十八条“但书"规定的内容来看，属于对豁免事由的规定，但是这一规定隐含了过度限制经营者集中的价值取向，其不足之处具体体现在以下几个方面：(1)列举偏少，过于简单。经营者集中控制的宽松趋势的表现之一就是豁免事由的增多，而《反垄断法》仅规定了两项，与当前放松控制的趋势不符合。(1)对于可以改善竞争条件和竞争状况的经营者集中，要求对竞争产生的有利因素要明显大于不利因素，要求过高，抑制了经营者的积极性，不利于发挥经营者集中的积极功能。(3)对于符合条件的经营者集中，“国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定"。从立法用语分析，可以不予禁止，即禁止是原则，不禁止只是例外。这样规定既不符合现代经营者集中控制制度的“整体宽容、局部严厉"的趋势，也不利于发挥经营者集中的积极功能。结合我国的经济情况及产业政策，本人认为，我国经营者集中禁止的豁免事由包括以下几项：(1)有利于国家整体利益和社会公共利益的合并。以国家利益和社会公共利益作为豁免本应被禁止的经营者集中是各国的通例。就一般情况而言，经营者集中规制与国家利益和社会公共利益是一致的，这主要表现为：经营者集中规制的主要目的在于维护有效竞争的市场结构或机制。所以，我国《反垄断法》将国家利益和社会公共利益作为特殊情况下经营者集中禁止的豁免理由是十分必要的。(2)有利于产业结构升级和优化的合并。目前，我国正加紧进行产业结构调整，而经营者集中规制制度是为产业改制保驾护航的舵手。为了保证我国产业政策的贯彻实施，对于有利于产业结构升级\n和优化的合并，反垄断主管机关可以适当予以豁免。(3)有利于解救破产企业的合并。企业的破产会引起一系列的经济、社会问题，对破产企业的合并有利于消除不利影响，恢复市场的竞争秩序，保护股东、债权人及企业职工的利益。合并破产公司豁免原则的理论基础在于与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。在这种情况下，有条件地适用破产公司原则应是明智的选择。由于我国已经加入世界贸易组织，面临国际竞争的巨大压力，又由于我国人口众多，失业问题严重，而相关的社会保障制度又未建立，这就决定了我国在对经营者集中规制时，应根据实际情况，采用有利于解救破产企业的豁免事由，以缓解工人失业给社会造成的压力和不稳定性。但这并不意味着合并濒临破产企业会一律得到豁免。本人认为，在我国适用破产公司豁免原则的前提条件是：第一，企业无力进行重组；第二，合并是破产企业留在相关市场的唯一选择，如果不接受合并，企业财产将从该市场流失；第三，符合国家产业政策。(4)有利于提高企业国际竞争力的合并。中国加入世界贸易组织后，外国企业纷纷进入我国市场，而我国国内企业的竞争力明显较弱，境内企业若想打进国际市场必须得到国家支持。国家支持的方式如给予企业税收优惠、鼓励经营者集中等，而鼓励经营者集中相比税收优惠更能迅速地提高企业的国际竞争力。因此，在规制经营者集中时，要权衡合并对国际竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响，对我国企业参与的有利于以提高国际竞争力的合并采取宽容的态度。因此，我们可以以有利于提高企业的国际竞争力为豁免理由允许经营者集中。(5)有利于提高经济效率。未来在制定反垄断法相关一系列配套行政法规、规章及其它规范性文件时，应当注意经营者集中对于经济效率的影响，如果合并会带来经济效率的提高，超过其反竞争所带来的负面效应，反垄断主管机关可以允许其合并。总之，市场经济离不开有效竞争，竞争是市场经济的灵魂，是效益之源。规制经营者集中，反对垄断是保护竞争最有效的途径，而垄断豁免却是对限制竞争行为的一种容忍，从性质上讲，豁免制度是对反垄断法基本制度的修正。128因此，我国未来反垄断相关配套立法中对豁免制度的规定应做到进一步的细化，既有可操作性，又宽窄适当，这样才能做到维护自由、公平竞争与利用规模经济效益的统一。\n四、重视申报程序的效率趋势反垄断法自诞生以来，经过逾百年的发展，各国均意识到，市场经济讲究效率，商机稍纵即逝，过于严厉的许可制不利于经营者效率的提高。因此，取消事后申报制度，确立事先申报制度，提高申报标准，缩短审查时间，提高审查效率就成为各主要发达国家反垄断立法的共识。(一)审查期限应体现效率化。随着社会经济的发展，经营者集中的申报标准也在不断提高，同时审查所需时间也逐渐缩短。申报标准问题关系到政府干预经营者集中的程度。申报标准的不断提高，是效率化在经营者集中程序规范中的一个重要表现。随着申报标准的提高，使得一些规模较小的经营者集中能够免于进行申报，能够对市场变化做出及时的回应，从而实现效率的提高。审查时间的缩短，则便于参与集中的经营者能够抓住稍纵即逝的商机，提高效率。欧盟理事会2004年的《第139／2004号条例》对委员会的审查时间进行了缩短：(1)第一阶段审查，委员会收到有关集中的全面申报资料后，必须在25个工作日内作出批准或者需要进一步审查的决定；(2)第二阶段审查，委员会必须在90个工作日内作出申报的集中与共同体市场相协调或者不相协调的决定。删我国《反垄断法》第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。上述关于审查期的规定有很多优点。特别是两阶段审查期可以使绝大多数与市场竞争有利或者与市场竞争无害的企业并购早日得到批准。即这种情况下，大部分企业合并可在第一审查期的30天内得到批准。30天内没有被告知得到批准的合并，只要没有被通告进入第二审查期，合并也被视为得到了批准。因为企业并购的审查期间是企业组织结构最不稳定的时期，缩短审查期，尽快使那些于市场竞争无害的企业并购得到批准，这对于稳定企业组织结构和促进企业生产经营活动有重要意义的。但应当提出的是，从《反垄断法》第25、26条来看，我国虽然采用“两步审查"制，但两步审查的内容的区别并不明显。例如可口可乐并购汇源果汁反垄断审查一案，从9月12日可口可乐公司发表声明称己向商务部提交反垄断审查资料起，一直到11月20日商务部认为可口可乐提供的资料达到经营者集中审查的标准，中间历经了近70天的补充提交期。而在现代市场经济发展瞬息万变的环境下，经营者集中的时限标准也会变得无比重\n要。拖延的时日造成的损失有时是难以弥补的。《反垄断法》第二十四条对申报者未按要求提供申报资料要求其按照反垄断执法机构规定的日期提交补充资料、文件，但对于法条当中反垄断执法机构规定的日期，法律以及配套规则当中并没有明确具体的时间。而此种不确定的时限，在本次可口可乐并购汇源果汁反垄断审查的申报资料提交阶段显露无遗。从提供审查资料到商务部最终认定资料符合规定予以立案审查，一共用了近70天的时间。相对于瞬息万变的现代社会，这立案的期限似乎有点太长了!比照美国的《HSR法案》，其设置的两级备案制，或称两步审查，瑚当事人在申报的初期只须提交一些基本数据，供执法机构做出初步判断，如果执法机构认为有必要进一步审查的，当事人再应要求提交更为详细的资料，这时审查就进入第二阶段。这样，其第一、二级备案程序因“提交更详细资料要求”而有了明显的区别。鉴于《反垄断法》已规定，未来反垄断执法委员会有专门负责反垄断执法监督、组织、协调的职能。因此，本人建议，在未来实施规则中，应当更加明确地规定申报书的基本内容，简化企业在初期应当提交的材料，将两步审查分别应当提交的资料内容及范围加以区别，减轻大多数企业在初期审查中的负担；对于申报资料的形式审查以及补充时限应由反垄断执法委员会在规定的时间内作出决定，以减少或避免由于人为的原因造成的对申报时限的无限期延长，提高审查的效率。从减轻企业负担、提高办事效率的角度出发，初次申报的时候可仅提供必要的资料，即企业达到门槛标准的并购应当在达成并购协议后，即向执法机构提交申报，初期申报的信息或表格较为简单，如果执法机构同意放行或未在法定期限内给出答复的，当事人可以继续进行此项并购；如果执法机构从初期申报的信息中认定有进一步调查必要的，反垄断行政主管部门可根据审查需要，再另行通知企业提供充分和足够的资料，提交更详细的信息，进入第二阶段审查。同时，每一步审查都应当有明确的期限。我国反垄断法第25条规定了初步审查的期限是三十日，第26条规定了实质审查的期限是九十日。审查期限的长短，对于参与集中的经营者来说至关重要。审查期限越长，参与集中的经营者所承受的市场风险就越大。一起经营者集中在刚开始准备集中的时候，可能会提高经营者的效率，由于审查期限太长，等期限结束时，市场已经发生了很大的变化，可能这个时候集中就不能提高经营者的效率，有时甚至会降低经营者的效率。我国应该借鉴美国欧盟的做法，缩短审查期限，初步审查的期限完全可以缩短为二十五日，甚至更短，以应对快速变化的市场环境。如美国的克莱顿法就规定审查期限减少制度，即第7A(b)(2)规定“在个人案件中，联邦贸易委员会和司法部长助理可以中止本节(b)(1)规定的等待期"。131(--)申报标准应兼顾效率化我国反垄断法没有规定经营者集中的申报标准，相关的具体标准必须由国务\n院制订实旌细则予以明确。本人认为，在制定申报标准时，应当顺应社会经济发展的状况，适当提高申报标准，从而使大量中小经营者的集中免于申报之累。一方面，中小经营者能够对市场变化快速作出反应，抓住机遇，提高效率，推动经济的发展；另一方面，中小经营者的集中又可以抗衡大的经营者，从而改善市场竞争环境，提高整个社会的效率。对此，欧盟关于规制经营者集中的《第139／2004号条例》可给予我们有益的借鉴。该《条例》第1条第2款规定了进行申报的标准，全体所涉企业的年全球总销售额超过50亿，即使该条第3款作了补充规定，全体所涉企业的年全球总销售也需超过25亿。132以一欧元兑换十元人民币算，则欧盟的经营者集中申报标准最低也有年销售额250亿人民币，相对于我国反垄断法(草案)年销售额120亿人民币来说，要大的多。更何况这还是欧盟04年制定的标准，经过这几年经济的发展，相应的经营者集中的申报标准也应该相应的提高。未来国务院制定经营者集中申报标准时，完全可以在上述反垄断法(草案)的基础上再提高一点，以顺应时代发展的需要。以上是对完善我国企业经营者集中审查制度的几点思考，希望在以后的经营者集中反垄断审查的实践中，能发挥一定的效用，能使我国的经营者集中审查机构在审查个案的过程中，真正的把握好“规模经济’’和“市场竞争秩序”之间的“度"，为我国经营者集中的反垄断审查把好关。58\n结语近年来企业跨国集中风起云涌。一方面反映了经济全球化背景下提高企业国际竞争力的必然要求，另一方面，生产和销售的集中与垄断对国际社会是一个危险的因素，跨国公司利用垄断地位进行掠夺性定价，获取垄断利润，扼杀有效竞争和技术创新，影响东道国国民经济安全的负效应引起了人们的忧虑。在我国，虽然我国多数企业规模小，达不到规模经济的要求，缺乏国际竞争力，但建立一套完整、科学、理性的经营者集中反垄断规制理论体系已是迫在眉睫。纵观国际反垄断理论的发展，随着社会经济的发展，各国关于经营者集中的实质标准已发生了翻天覆地的变化。一般实质标准从单一的市场支配地位标准，转变为更强调效率的实质减少竞争标；相关市场的界定由封闭转为开放，地理市场就不再仅仅局限于国内市场，还包括国际市场；市场集中度的计量方法由片面强调企业集中度转而开始开始采用赫芬达尔一赫希曼指数；反垄断执法机构从“全面干预"转变为“重点干预"；结构主义规制法转变为行为主义规制法等等。我国的反垄断法才刚刚起步，其成熟和完善需一个渐进的过程，但建立一套科学合理又切实可行的经营者集中反垄法规制制度，从而既能限制和禁止那些妨碍竞争的垄断性集中，又不会对中小企业的发展联合实现规模经济造成阻碍，应当是我们长期的奋斗目标。本论文作者在导师的悉心指导下，在广泛研读国内外经营者集中的反垄断法规制著作及其他相关资料的基础上，首先从其他国家和地区的关于经营者集中的概念入手，厘清了经营者集中与其它相关概念的区别，从而分析了我国现行经营者集中规制制度的优势与不足，并且介绍了经营者集中的分类和影响；着重从经济学和法学两个角度探讨了经营者集中的理论基础，深入分析了我国反垄断法的价值目标：通过对比世界主要国家的经营者集中的反垄断法规制的实质性标准和程序性标准，在研究具体标准的同时，提出了完善我国反垄断法的一些建议。以上是笔者一些粗浅的研究，限于学识及思虑的不周，加之实践紧迫，不可能对所有问题一一研究，即便是本文研究的经营者集中反垄断法规制问题，文中定然还有诸多缺憾甚至谬误之处，企望大家批评指正。\n1(美)E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法[M]，邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999：486．2江平．新编公司法教程[M]．北京：法律出版社，1998：84．原文引述美国的MorrisV．InvestmentLifeIns．Co。一案中的兼并定义。3叶军．夕h资并购中国企业的法律分析[M]．北京：法律出版社，2004：3-5．4李晓明．谢尔曼反托拉斯法探微[J]．世纪桥，2008，(2)-655肖崇俊．谢尔曼法反托拉斯法[N／OL]．：法制网，2009-3-13：6尚明．主要国家(地区)反垄断法律汇编[M]．北京：法律出版社，2004：186．7各国反垄断法汇编编选组编．各国反垄断法汇编[M]．北京：人民法院出版社，2001：16．8许光耀．欧共体竞争立法[M]．武汉：武汉大学出版社，2006：390--400．9各国反垄断法汇编编选组编．各国反垄断法汇编[M]．北京：人民法院出版社，2001：172．m王晓晔．欧共体竞争法[M]一匕京：中国法制出版社，2001：366．11刘宁元、司平平、林艳萍．国际反垄断法[M]．上海：上海人民出版社，2002：191．12曹士兵．反垄断法研究[M]．北京：法律出版社，1996：4．13史亚圣．经营者集中的反垄断法规制[D]．苏州：苏州大学，2008：14叶军．外资并购中国企业的法律分析[M]．北京：法律出版社，2004：8-10．15周昀．反垄断法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2005：79页．16(美)马歇尔·C·霍华德．美国反垄断法与贸易规则[M]，孙南申译．北京：中国社会科学出版社，1991：145．17王晓晔．竞争法学[M]．北京：社会科学文献出版社，2007：325．18单边市场力量是新产业组织理论对横向集中后果的一种新的解读。新产业组织理论(NewIndustrialOrganization)，是指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略性行为为主要内容的产业组织理论．19尚明．主要国家(地区)反垄断法律汇编[M]．北京：法律出版社，2004：236—242．20叶军．外资并购中国企业的法律分析[M]．北京：法律出版社，2004：1121我的钢铁Mysteel．∞m．．必和必拓与力拓合并年成本至少节约35亿美元[N／0L]．：我的钢铁Mysteel．∞m，2007—11—12：22(美)马歇尔·C·霍华德．美国反垄断法与贸易规则[M]，孙南申译．北京：中国社会科学出版社，1991：14523史亚圣．经营者集中的反垄断法规制[D]．苏州：苏州大学，2008：24辜海笑．美国反托拉斯理论与政策[M]．北京：中国经济出版社，2005：199．25孔祥俊．反垄断法原理【M】．北京：中国法制出版社，2001：60726尚明．主要国家(地区)反垄断法律汇编[M]．北京：法律出版社，2004：236—242．27吴振国。反垄断法对企业兼并的控制[A]，见季晓南．中国反垄断法研究[M]．北京：人民法院出版社，2001：347．28薄海豹．《垄断法》视角下的百姓生活[N】．上海法治报，2008，10(22)：B05．29沈敏荣．法律的不确定性——反垄断法规则分析[M]．北京：法律出版社，2001：1430徐妍．我国企业合产亟待反垄断法规制[J]．行政与法，2001，(3)：23．2931(美)托马斯·O·巴尼特(美国司法部助理司法部长)．竞争法与竞争政策的现代化[R／oL]，李胜利译．：安徽省法学会，2009—1—16：32各国反垄断法汇编编选组编．各国反垄断法汇编[M]．北京：人民法院出版社，2001：16．33曹子轩．英航与大韩航空在美涉嫌价格垄断认罚3亿美元[N／OL】．：青年参考，2007—8-29：弘刘浩远．日反垄断机构重罚五家日韩电子企业[N／OL]．：新华网，2009—10-7：35(美)马歇尔·C·霍华德．美国反托拉斯法与贸易法规[M]，孙南申译．北京：中国社科院出版社，1991：3．U'RobertBork，1993，neAntitrustParadox：APolicyatW抽WithZtself,Fr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