关于反不正当竞争法的几个问题 18页

关于反不正当竞争法的几个问题（2009年4月1日授课用）人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。一、不正当竞争的概念除了狭义的反不正当竞争法，即《中华人民共和国反不正当竞争法》以外，广义上的反不正当竞争法还包括商标法、广告法等包含反不正当竞争法律规范的法律法规。依照我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。为了便于把握不正当竞争的概念，应当注意以下几点：\n第一，实施不正当竞争行为的主体是经营者，即我国《反不正当竞争法》所指的从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。第二，实施不正当竞争行为所侵犯的客体是由我国《反不正当竞争法》保护的，而为不正当竞争行为人所损害和扰乱的市场竞争秩序和社会关系。第三，不正当竞争者在客观上必须有实施《反不正竞争法》规定的不正当竞争行为的客观事实。第四，实施不正当竞争行为的行为人主观上有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德的过错。二、不正当竞争行为的种类我国《反不正当竞争法》对我国目前存在的不正当竞争行为的方式和手段归纳为以下的十一种表现类型。1、假冒或仿冒行为\n假冒或仿冒行为是指不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，致使与他人商品发生混淆的行为。我国法律禁止的假冒或仿冒行为一般表现为两种形式：一是未经权利人许可，擅自使用他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或经营者等；二是有意使用与他人相近似的足以造成误认的商品名称、包装、装潢、商标，企业名称或经营者姓名等。2、商业贿赂行为商业贿赂是指经营者在市场交易活动中以秘密给付财物或者其他报偿为手段进行贿赂以争取交易机会和交易条件的行为。《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”\n它是一种特殊的行贿行为，具备行贿行为的一般特征：行为人可以是单位也可以是个人，行为人违反国家规定给予对方财产利益，目的还在于为自己谋取不正当利益；不同的是它发生在商业活动中，行为人以销售或购买商品为目的，因而属于一种不正当竞争行为。商业贿赂以施以或收取不正当利益的方式从事市场交易，严重危害社会主义市场经济秩序，从根本上扭曲了公平竞争的本质，阻碍了市场机制的正常发挥。现实生活中，大量的假冒、伪劣商品屡禁不止，甚至在流通环节中畅通无阴，商业贿赂是一个重要原因。3、商品质量及原产地虚假表示行为商品质量及原产地虚假表示行为是指经营者以不正当竞争为目的，采用不正当的手段在商品上就商品的质量和原产地制造混淆，牟取非法利益的行为。其中，所谓商品表示行为，指经营者在商品上对商品的品质、荣誉、制造方法、制造成分、性能、用途、数量、有效期限等内容作虚伪不实或引人误解的标注。4、虚假宣传行为虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。此外，我国《反不正当竞争法》还规定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。5、侵犯商业秘密的行为商业秘密\n是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息。而侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。侵犯商业秘密所采取的不正当手段包括：第一，以盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；第三，违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。6、不正当有奖销售行为不正当的有奖销售是指行为违反诚实信用法律原则和法律的限制性规定，所从事的有奖销售行为或活动。它不仅会损害同业竞争者的利益，而且也会损害消费者的利益，危害公序良俗。因此，《反不正当竞争法》第13条规定经营者不得从事以下有奖销售：（1）采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售手段推销质量次价高的商品；（3）抽奖式有奖销售，最高奖金额超过5000元的。\n7、损害他人商业信誉、商品声誉的行为损害他人商业信誉、商品声誉的行为是指经营者通过捏造、散布虚伪的事实对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其竞争能力的行为。诋毁他人商誉将会削弱竞争对手对消费者的吸引力，从而争夺和扩大自己的市场规模。该行为违反公认的商业道德和市场竞争规则，因而是不正当的，违法的。8、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人交易的行为公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人交易的行为在本质上属于国外反垄断法或反限制竞争法上的限制竞争行为，它是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，以胁迫或其他不正当手段，限定他人购买其指定的经营者的商品，结果排挤了其他经营者的公平竞争。“公用企业”在我国目前尚无明确的法律、法规界定。通常认为公用企业包括从事电力、自来水、燃气、通讯、公共交通等行业的经营管理的企业。\n9、压价排挤竞争对手的行为压价排挤竞争对手的行为是指经营者为了排挤竞争对手，在一定的市场上和一定的时期内，以低于成本的价格销售商品的行为、压价排挤竞争对手的行为，作为在市场交易过程中出现的一种限制竞争行为。10、搭售或者附加其他不合理交易条件的行为搭售或者附加其他不合理交易条件的行为是指经营者违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配其他商品或附加其他不合理交易条件的行为。它既包括直接搭配销售商品，又包括就其所提供的商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的限制条件。11、串通投标行为串通投标行为\n是指在招标投标过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或者压低标价，共同损害招标人的利益或者投标人与招标人之间相互勾结，共同排挤其他投标人的行为。可见，投标人之间的串通投标行为，其目的在于采取联合行动以限制竞争，损害招标人利益；而投标人与招标人勾结在一起，其目的是排挤作为竞争对手的其他投标人，具有明显的反竞争性质。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。三、我国《反正当竞争法》的立法缺陷扫描1、保护范围过窄。这一点主要体现在对商标的保护上。根据《反不正当竞争法》第五条第一款的规定，仿冒他人注册商标是一种不正当竞争行为。因此，我国立法对商标的保护只限于注册商标。另一方面，从实践来看，由于我国对商标注册采取“自愿主义”\n原则，再加上我国许多经营者法律意识不强，现实中存在着大量未注册商标。如果将这部分商标从反不正当竞争法的保护范围中排除出去，无异于鼓励仿冒、假冒商标的不正当竞争行为。2001年我国对《商标法》进行了修订，加强了对未注册商标的保护，反映了我国扩大商标保护范围的立法趋势。在这种背景下，将假冒的客体扩大到所有商标才真正符合《反不正当竞争法》的立法宗旨。未注册商标为何能受到法律的保护？我国《商标法》第13条明确规定，商标法的保护范围不但包括注册商标，也包括未注册商标，特别是未注册的驰名商标。而驰名商标的认定并没有以商标是否注册作为限制条件，关键是看相关公众对该商标的认知程度。仁和集团康美公司的“妇炎洁”系列洗液自投放市场以来，凭借其过硬的产品质量和疗效，先后荣获多项国家荣誉称号，产品销量稳居同类产品前列，拥有近6000万消费者。由付笛声、任静夫妇代言的电视广告更让“妇炎洁”名声鹊起、家喻户晓。“妇炎洁”品牌得到了广大消费者的认可，拥有较高的认知度，具备了受新《商标法》保护的必要条件，能在此次侵权案中胜诉也就顺理成章了。\n运用反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》第2条第2款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者是用于知名商品近视的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，视为不正当竟争行为，应承担法律责任。知名商品可能是注册商标的商品，也可能是未注册商标的商品。但在适用该条文时，并不以其是否经过注册为前提条件。运用商标法保护。商标法虽然规定商标注册实行先申请原则，但同时也规定了对他人以欺骗手段或其他不正当手段取得的注册商标的行为，权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。据此，未注册商标使用人可以向商标评审委员会申请撤销他人的恶意注册，来保护自己的权益。2、例示性规定不科学。我国对市场混淆行为的例示性规定只有三条，即注册商标，知名商品特有的包装、装潢、名称，以及企业的名称或者姓名。在我国《反不正当竞争法》实行“法定主义”的情况下，这三条规定显然不能满足实践的需要。除我国立法所列举的三类以外，还包括容器、商业代号、标志、标语、形状、颜色及其他非功能性的特有的表征。甚至体现服务的诸如店铺的装饰风格、服务人员的衣着打扮等软件，均构成反不正当竞争法意义上的商品(服务)的标示。因此，我国关于市场混淆行为的列举是很不完善的。\n3、不当有奖销售行为的立法缺陷随着经济的发展，生活条件的提高，对于5000元作为最高限额的规定是否已失妥当呢？不少商场在举行悬奖式抽奖竞争行为时把高额商品作为奖项，甚至于汽车，都能作为奖项。如果仍以5000元的最高限额，是否合理？另外，最高限额超过5000元的抽奖行为已在不同规模不同层级的市场屡见不鲜，执法的力量是否能够足以应对，处罚的金额是否足以对经营者产生足够的震慑力呢？4、行政制裁不能完全保障由于《反不正当竞争法》第十六条规定：工商部门对不正当竞争行为是“可以”而不是“应当”\n进行监督检查，立法没有对行政部门的监管活动作强制性要求，导致实践中工商部门或出于对执法成本的考虑，或是出于懈怠，或是出于不正当的庇护（地方保护主义），而对举报投诉置之不理或行动迟缓，从而使得很多不正当竞争行为无法得到及时查处。5、行政责任条款不完善现行《反不正当竞争法》所列举的十一种不正当竞争行为当中，有三种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。6、滥评“名牌”也应定为不正当竞争行为驰名商标，是一种政府行为，是一种公权。根据《保护工业产权巴黎公约》第六条之二的规定，驰名商标由该公约成员国的主管机关认定：我国已加入巴黎公约，适用该条规定。《中华人民共和国商标法》第二条规定：\n“国务院工商行政管理部门主管全国商标注册和管理工作”。此外，国务院办公厅文件专门指出：“商标局作为国家行政管理的职能部门，主管全国商标注册和管理工作。其主要职责之一是指导全国企业商标工作，负责认定驰名商标。”可见，国家商标局以外任何单位和个人从事上述活动，都是非法的。7、存在一个“三不管”地段德国、西班牙等国版权法所保护的书、刊、电影、戏剧等等的“名称”。目前，我国有关书、刊名称的纠纷已不少，但无论我国《商标法》、《反不正当竞争法》还是我国《著作权法》，对此均无明文规定。至少，“知名”的书、刊、电影等的名称，应享有适当的保护，而且应不以事先注册为保护条件。因为，极少有专心创作的文学家或艺术家能够事先认定自己作品的名称是否会成为不正当经营者的目标、并能不失时机地去申请商标注册。\n8、执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。反垄断法与反不正当竞争法的关系从广义上说，反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或者竞争关系为调整对象，同属于竞争法范畴。二者有相似之处，在推动和保护竞争、维护市场经济秩序方面相互交叉、互为补充。但同时二者又有很多不同之处，在一国的经济中发挥着不同的作用。一、垄断行为与不正当竞争行为研究反垄断法与反不正当竞争法的关系，首先应当研究反垄断法与反不正当竞争法的调整对象。从各国反垄断立法与反不正当竞争立法规制的行为看，反垄断法主要禁止垄断行为，有的国家也称之为限制竞争行为，而反不正当竞争法主要禁止不正当竞争行为。这里要区别两个概念：垄断行为和不正当竞争行为。\n垄断行为是指排除或者限制竞争，损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为，具体包括经营者之间排除或限制竞争的协议、决议或协同一致的行为；滥用市场支配地位的行为；以及经营者之间排除或限制竞争的集中行为。从这一概念可以看出，反垄断法关注的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福利。不正当竞争行为是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。一般是指商业活动中与自愿、平等、诚实信用、公平交易的商业道德相背离的各种行为。不正当竞争行为有广义和狭义之分，广义的不正当竞争行为包括垄断、限制竞争行为在内的所有破坏竞争的行为，如匈牙利禁止不正当竞争法使用的不正当竞争的概念就是从广义上使用的。狭义的不正当竞争，则是指垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。如德国《反不正当竞争法》、日本《不正当竞争防止法》使用的不正当竞争的概念就是从狭义上使用的。反不正当竞争法的目的是维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。由此可见，不正当竞争行为与垄断行为既有区别，也有联系。不正当竞争行为并不排斥、限制竞争，它是在承认并允许其他竞争对手参与竞争的前提下，采取了不正当、不合法的手段从事经营活动，属于竞争的范畴。垄断行为从本质上看，从根本上排斥、限制竞争，是竞争的对立物，是消除竞争，与竞争水火不容。但是这两个概念也不是绝然对立，他们既有区别又有联系，使用中也有交叉。这在不同国家有关反垄断立法和反不正当竞争立法中就可以发现，美国反托拉斯法中对垄断和限制竞争的规定就相互交叉，甚至包括了反不正当竞争的一些规定。德国反对限制竞争法中也包含了对垄断与限制竞争行为的规定。我国台湾在1990年颁布的《公平交易法》，比较完整地对垄断行为和不正当竞争行为作了规定，成为在一部竞争法典中全面规定各种竞争行为的立法体例的代表。正因为如此，我们常常把竞争法分为两部分，即反垄断法和反不正当竞争法。二、反垄断法与反不正当竞争法的联系反垄断法与反不正当竞争法的密切联系主要表现在：一是反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴。二是两法的目的一致，都是为促进和保护竞争，规范市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。三是垄断和不正当竞争也存在转化和因果关系，如不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展，从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断行为消灭在萌芽状态中。或许正是由于终极目的的统一性和行为的关联性，个别国家和地区如澳大利亚、匈牙利、我国台湾将反垄断和反不正当竞争合并立法。反垄断法解决的是有无竞争的问题，目的在于通过消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为经营者的自由竞争提供一个舞台；反不当竞争法主要是维护商业伦理和公平竞争。三、反垄断法与反不正当竞争法的区别\n垄断行为就是反竞争行为，不正当竞争行为就是不公平交易行为。反垄断法与反不正当竞争法最大的不同之处在于立法理念的差异。反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，其目的是维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，这个法律可以简称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。因为在垄断和限制竞争的情况下，企业失去了竞争自由，反垄断法追求的就是自由竞争，这个法律从而也可以简称为自由竞争法，其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福利。因为反垄断法是规范整个市场的竞争，涉及的问题是全局性的，它在推动和保护竞争方面所起的作用就远远大于反不正当竞争法。反垄断法与反不正当竞争法的主要区别还表现在：1、从法律关系主体的权利义务内容上看，反垄断法律关系的主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务；反不正当竞争法律关系的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务。2、从行为方式上看，垄断主要是企业（厂商）以独占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等）是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式，因而，垄断常表现为一种合同行为；\n不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。3、从行为的救济和制裁看，反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预，而无论大陆法国家还是英美法国家，对不正当竞争行为主要采取私法救济，国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说，前者主要是侵害私人的利益，因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而后者主要侵害的是公共利益，常通过行政程序来制止垄断行为，甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。4、从法理的正义性及其具体规定的变化看不正当竞争行为本身违法性是永恒的，在人类法律哲学和道德规范中永远也不会有正名的时侯。而垄断等一些限制竞争行为的违法性是会反复的，体现的是国家在产业政策上的变化。这就决定了反垄断法律制度是相对多变，需要经常修正的，而且这样的修正并非只增不改，常常会改变原本违法的一些行为的性质，对它们放宽限制。5、从性质上看，反垄断法属于公法范畴，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护商业伦理道德和保护经营者的的合法权益。反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性，反不正当竞争立法与执法则属于微观领域，限于经营者或消费者。\n