2018年注册会计师-经济法基础班全套讲义 513页

2018年CPA《经济法》前言一、考试时间考试日期2018年10月13日考试时间17：30～19：30（以准考证为准）考试时长120分钟二、考试题型【解释】根据考生反馈的信息，2017年CPA经济法采用了两套试卷，其中A卷和B卷的客观题有1/2左右的题目相同，案例分析题共出了8个题目。1.单选题单选题共24个小题，每小题1分，共24分。单选题有四个备选项，每小题只有一个正确答案。单选题是难度最小的题型。2.多选题多选题共14个小题，每小题1.5分，共21分。多选题有四个备选项，正确答案2～4个，四个选项有可能全部正确。如果正确答案为AC，考生只有选AC才能得1.5分，不答、错答、漏答均不得分。3.案例分析题案例分析题共四个题目，合计55分，每个题目的分值不尽相同（机考试题中会标注分值）。一般情况下，前两个题目的分值均为10分，第三个题目的分值为17分，第四个题目的分值为18分。【解释】只有一个题目（机考试题中会清楚地标明）考生可以选择使用“中文或者英文”解答，如果使用英文解答，该题目必须“全部”使用英文，答案正确的话可以多拿5分。因此，CPA经济法的最高分数为105分，但合格分数线仍为60分。513\nCPA《经济法》考试通过率年份通过率（％）201018.62201117.11201219.52201316.33201416.69201516.98201616.15三、案例分析题的命题方向和答题步骤1.命题方向2.答题步骤2016年第4个案例分析题：人民法院应否受理钱某提起的诉讼？并说明理由。（本小题3分）513\n（1）作出明确判断（2）说明理由根据公司法律制度的规定，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以提起股东代表诉讼。在本题中，钱某仅持有风顺科技0.1％的股份，不具有提起股东代表诉讼的资格。【解释】不要求考生必须一字不差地引述法律条文，但关键词必须交代清楚。如果考生能写出“钱某仅持有风顺科技0.1％的股份，不足1％，不具有提起股东代表诉讼的资格”，只要关键词（1％）交代清楚了，照样可以得到2分三种模式四、2018年教材的主要变化1.第一章根据《民法总则》对“法律关系的主体”进行了重大调整。2.第二章根据《民法总则》对全章内容进行了重写，大多数内容是全新的，考生必须按照新教材去复习。3.第四章删掉了“效力待定的合同”的全部内容，因为该考点已经在第二章进行了全新论述。513\n4.第六章根据《公司法》司法解释（四）对“查阅权”、“分红权”、“股东代表诉讼”、“有限责任公司的股东对外转让股权”和“公司决议的效力”等内容进行了重大调整。5.第七章根据中国证监会《关于修改〈证券发行与承销管理办法〉的决定》，对“网上与网下同时发行的机制”进行了调整。6.第八章新增了“执行案件的移送破产审查”的内容。7.第十二章新增了“对外投资备案（核准）的报告制度”的内容。2018年教材的基本情况章节最近3年平均分值2017年分值2018年教材变化幅度复习难度考试重要性第1章2.52.5★★★★第2章45★★★★★★★第3章8.56未调整★★★★★★第4章15 15.5★★★★★★★第5章77未调整★★★★第6章14.511.5★★★★★★★★★第7章1417★★★★★★★第8章1111★★★★★★★第9章12.512.5未调整★★★★★★第10章3.53.5未调整★★★第11章44未调整★★★★第12章66★★★★★五、2018年备考指南1.教材、课件和轻一513\n2.2018年课件3.多看书还是多做题？4.关于历年试题最近3年完整的试题，我们已经根据2018年教材进行了修补和解析，考生可以通过东奥会计在线免费查看东奥版的考试真题。5.复习三部曲6.您不是一个人在战斗！微信公众号：CPA经济法513\n祈祷吧，因为上帝决定一切！奋斗吧，因为我们也决定一切！第一章法律基本原理本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为2.5分，2017年分值为2.5分，题型全部为客观题。本章分为两个单元，共计6个考点。这些考点需要准确理解，不需要死记硬背，复习难度不大。复习本章需要2个小时左右。2018年教材根据《民法总则》，对“法人和非法人组织的类型”、“自然人的民事行为能力”等内容进行了重大调整。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题1题1分1题1分1题1分多选题1题1.5分1题1.5分1题1.5分合计2.5分2.5分2.5分本章基本结构框架第一单元法律基本概念513\n【考点1】法律渊源（★★★）（2004年单选题、2012年单选题、2014年单选题、2015年多选题、2016年单选题）1.宪法（具有最高的法律效力）：由“全国人民代表大会”制定2.法律（仅次于宪法）（1）基本法律：由“全国人民代表大会”制定（2）一般法律：由“全国人民代表大会常务委员会”制定【解释1】“全国人民代表大会”制定和修改的，调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件，属于基本法律。如《刑法》、《民法总则》。【解释2】“全国人民代表大会常务委员会”制定和修改的，调整国家和社会生活中某一方面社会关系的规范性法律文件，属于一般法律。如《公司法》、《证券法》。【解释3】在全国人民代表大会闭会期间，“全国人民代表大会常务委员会”可对“基本法律”进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。【解释4】法律解释权属于“全国人民代表大会常务委员会”，其作出的法律解释与法律具有同等效力。例如，2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会对《香港特别行政区基本法》第104条进行了解释，明确了相关公职人员“就职时必须依法宣誓”的具体含义。3.法规（1）行政法规：由“国务院”制定（2）地方性法规：由“有地方立法权的地方人民代表大会及其常务委员会”制定【解释】省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，有权制定地方性法规；自治州和设区的市的人民代表大会及其常务委员会有权对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项制定地方性法规。4.规章（1）部门规章：由“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”制定（2）地方政府规章：由有地方立法权的“地方人民政府”制定【解释1】自治州和设区的市的人民政府有权就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项制定地方政府规章。【解释2】没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。【解释3】没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。5.司法解释：由“最高人民法院、最高人民检察院”制定（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。（2）凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。（3）最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请“全国人民代表大会常务委员会”解释或者决定。【解释】法律解释权归全国人民代表大会常务委员会，司法解释权归最高人民法院和最高人民检察院。6.国际条约和协定【解释1】我国的法律渊源主要表现为制定法，不包括判例法。【解释2】考生应清楚不同的法律形式的制定机关及其效力等级：（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞同级地方政府规章；（2）宪法＞法律＞行政法规＞部门规章。【例题1·单选题】下列规范性文件中，属于行政法规的是（　　）。（2004年）513\nA.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》B.国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》C.深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》D.中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》【答案】B【解析】（1）选项A：属于“法律”；（2）选项B：属于“行政法规”；（3）选项C：属于“地方性法规”；（4）选项D：属于“部门规章”。【例题2·单选题】中国证券监督管理委员会制定的《上市公司信息披露管理办法》属于（　　）。（2012年）A.法律B.行政法规C.部门规章D.司法解释【答案】C【例题3·单选题】下列关于各种法律渊源效力层级由高到低的排序中，正确的是（　　）。（2014年）A.宪法、行政法规、部门规章、法律B.宪法、法律、部门规章、行政法规C.宪法、行政法规、法律、部门规章D.宪法、法律、行政法规、部门规章【答案】D【例题4·多选题】下列各项中，属于我国法律渊源的有（　　）。（2015年）A.联合国宪章B.某公立大学的章程C.《最高人民法院公报》公布的案例D.中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》【答案】AD【解析】（1）选项A：属于“国际条约”的范畴；（2）选项C：最高人民法院的判决书不属于我国的法律渊源；（3）选项D：属于“部门规章”的范畴。【例题5·单选题】下列关于法律渊源的表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.全国人大常委会有权部分修改由全国人大制定的基本法律B.部门规章可以设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范C.地方性法规是指地方人民政府对地方性事务制定的规范性法律文件的总称D.除最高人民法院外，其他国家机关无权解释法律【答案】A【解析】（1）选项A：在全国人大闭会期间，全国人大常委会可对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（2）选项B：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范；（3）选项C：地方性法规由“地方人民代表大会及其常委会”（而非地方人民政府）制定；（4）选项D：法律解释权归全国人民代表大会常务委员会，司法解释权归最高人民法院和最高人民检察院。【考点2】法律规范（★★）（2015年单选题、2017年单选题）1.法律规范的概念法律规范是由国家制定或者认可的，具体规定主体权利、义务及法律后果的行为准则。513\n2.法律规范与法律条文（1）法律规范不同于法律条文，法律规范是法律条文的内容，法律条文是法律规范的表现形式。（2）法律规范是法律条文的主要内容，但法律条文的内容还可能包含其他法要素（如法律原则等）。（3）法律规范与法律文不是一一对应的，一项法律规范的内容可以表现在不同法律条文甚至不同的规范性法律文件中。同样，一个法律条文中也可以反映若干法律规范的内容。【解释1】《公司法》第1条（为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法）只是说明了立法目的，不属于法律规范。【解释2】一项法律规范的内容可以表现在不同法律条文中。例如《公司法》第171条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。《公司法》第201条规定：公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。【解释3】一个法律条文中也可以反映若干法律规范的内容。例如《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。【例题·单选题】下列关于法律规范与法律条文关系的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.法律规范是法律条文的表现形式B.法律规范等同于法律条文C.法律规范与法律条文一一对应D.法律条文的内容除法律规范外，还包括法律原则等法要素【答案】D【解析】（1）选项AB：法律规范不同于法律条文，法律规范是法律条文的内容，法律条文是法律规范的表现形式；（2）选项C：法律规范与法律文不是一一对应的，一项法律规范的内容可以表现在不同法律条文甚至不同的规范性法律文件中，一个法律条文中也可以反映若干法律规范的内容；（3）选项D：法律规范是法律条文的主要内容，但法律条文的内容还可能包含其他法要素（如法律原则等）。3.法律规范的种类（1）授权性规范和义务性规范这是根据法律规范为主体提供行为模式的不同方式进行的区分。其中，义务性规范可分为命令性规范和禁止性规范。①授权性规范是规定人们可以作出一定行为或者可以要求别人作出一定行为的法律规范。授权性规范的立法语言表达式为“可以……”、“有权……”、“享有……权利”等。②命令性规范是指规定人们的积极义务，即规定主体应当或者必须作出一定积极行为的规范。命令性规范的立法语言表达式为“应当……”、“必须……”、“有……义务”等。③禁止性规范是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规范。禁止性规范的立法语言表达式为“不得……”、“禁止……”等。【解释1】《票据法》第5条：“票据当事人可以委托其代理人在票据上签章。”此规定属于授权性规范。【解释2】《婚姻法》第21条：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”此规定属于授权性规范。513\n【解释3】《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”此规定属于命令性规范、义务性规范。【解释4】《婚姻法》第15条：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”此规定属于禁止性规范、义务性规范。（2）强行性规范和任意性规范强行性规范是指所规定的义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩。任意性规范是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利义务的具体内容。【解释1】《婚姻法》第20条：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”此规定属于强行性规范。【解释2】《婚姻法》第22条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”此规定属于任意性规范。（3）确定性规范和非确定性规范确定性规范是指内容已经完备明确，无须再援引或者找其他规范来确定其内容的法律规范。非确定性规范是指没有明确具体的行为模式或者法律后果，需要引用其他法律规范来说明或者补充的规范，具体包括委任性规范和准用性规范。①委任性规范是指只规定某种概括性指示，具体内容由有关国家机关通过相应途径或者程序加以确定的法律规范。②准用性规范是指本身没有具体的规则内容，而是规定可以援引或者参照其他有关规定内容的法律规范。【解释1】《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”此规定属于确定性规范。【解释2】《反垄断法》第9条规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”此规定属于委任性规范【解释3】《合同法》第184条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”此规定属于准用性规范。【例题·单选题】法律规范可以分为授权性规范和义务性规范，根据这一分类标准，下列法律规范中，与“当事人依法可以委托代理人订立合同”属于同一规范类型的是（　　）。（2015年）A.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法B.公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利C.未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情D.票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系【答案】B【解析】“当事人依法可以委托代理人订立合同”，属于授权性规范。在本题中：（1）选项A：属于确定性规范；（2）选项B：属于授权性规范；（3）选项C：属于禁止性规范（义务性规范）；（4）选项D：属于命令性规范（义务性规范）。第二单元法律关系513\n【考点1】法律关系的概念和种类（★）1.法律关系的概念（2016年多选题）（1）法律关系是根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务为内容的特殊的社会关系（如合同关系、夫妻关系）。（2）法律关系包括三个要素：主体、内容和客体。【解释】并非所有的社会关系均属于法律关系。法律关系是以相应法律规范的存在为前提的社会关系，没有相应的法律规范就不可能产生相应的法律关系。例如，同学关系、恋人关系，因不存在相应的法律规范，也就不存在相应的法律关系。【例题·多选题】甲、乙均为完全民事行为能力人。甲、乙之间的下列约定中，能够产生法律上的权利义务的有（　　）。（2016年）A.甲将房屋出租给乙B.二人此生不离不弃C.二人共进晚餐D.甲送给乙一部手机【答案】AD【解析】（1）选项AD：《合同法》明确规定了租赁合同、赠与合同中当事人的权利和义务；（2）选项BC：因不存在相应的法律规范，也就不存在相应的法律关系，无从产生法律上的权利和义务。2.绝对法律关系和相对法律关系（1）绝对法律关系中权利人是确定的、具体的，义务人则是除了权利人以外的所有人。绝对法律关系以“一个主体对其他一切主体”的形式表现出来，如物权法律关系、人身权法律关系等。（2）相对法律关系的主体，无论是权利人还是义务人，都是确定的。它以“某个主体对某个主体”的形式表现出来，如债权法律关系。【考点2】法律关系的主体（★★★）（2015年多选题、2017年多选题）1.法律关系主体的种类（1）自然人（2）法人和非法人组织（3）国家【解释1】自然人既包括本国公民，也包括居住在一国境内或者在境内活动的外国公民和无国籍人。【解释2】国家可以直接以自己的名义参与国内法律关系（如发行国债）。2.法人的分类（1）法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。（2）营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。（3）非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。（4）特别法人包括特定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。513\n第二单元法律关系【考点2】法律关系的主体（★★★）（2015年多选题、2017年多选题）3.非法人组织（1）非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。（2）非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。【例题1·多选题】下列各项中，属于民事法律关系主体的有（）。（2015年）A.有限责任公司B.国家C.无国籍人士D.公立医院【答案】ABCD【解析】法律关系的主体包括：（1）自然人（选项C）；（2）法人和非法人组织（选项AD）；（3）国家（选项B）。【例题2·多选题】下列各项中，属于法人的有（）。（2017年）A.北京大学B.中华人民共和国最高人民法院C.中国人民保险集团股份有限公司D.中国注册会计师协会【答案】ABCD【解析】法人分为营利法人（选项C）、非营利法人（选项AD）和特别法人（选项B）。4.自然人的民事权利能力和民事行为能力（2013年单选题、2015年单选题）自然人的民事权利能力一律平等。法律关系主体要自己参与法律活动，必须具备相应的行为能力。513\n（1）完全民事行为能力人①18周岁以上（≥18周岁）的自然人是成年人，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。②16周岁以上（≥16周岁）的未成年人，以自己的“劳动收入”为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。【解释】劳动收入应当是固定的收入（如工资），不能是偶然的、不确定的收入（如继承遗产）。（2）限制民事行为能力人8周岁以上（≥8周岁）的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。（3）无民事行为能力人不满8周岁（＜8周岁）的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。【解释】无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。【例题1·单选题】小明今年3岁，智力正常，但先天腿部残疾。下列关于小明的民事权利能力和民事行为能力的表述中，正确的是（）。（2013年）A.小明无民事权利能力，属于无民事行为能力人B.小明无民事权利能力，属于限制民事行为能力人C.小明有民事权利能力，属于无民事行为能力人D.小明有民事权利能力，属于限制民事行为能力人【答案】C【解析】（1）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力；（2）不满8周岁的未成年人属于无民事行为能力人。【例题2·单选题】下列关于法律关系主体的表述中，正确的是（）。（2015年）A.法律关系主体必须同时具备权利能力和行为能力B.作为法律关系主体的自然人不包括外国人C.合伙企业不具有法人资格，不能以自己的名义从事民事活动D.法律关系主体既包括权利人，也包括义务人513\n【答案】D【解析】（1）选项A：法律关系主体必须具备权利能力，只有当其独立实施民事法律行为时，才需要具备相应的民事行为能力；（2）选项B：法律关系主体中的自然人既包括本国公民，也包括居住在一国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人；（3）选项C：合伙企业不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动；（4）选项D：法律关系的主体，是指参加法律关系、依法享有权利和承担义务的当事人。【考点3】法律关系的客体（★★★）（2017年多选题）法律关系的客体，是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。法律关系的客体通常包括：1.物物（如土地、机器设备、货币、有价证券）是物权法律关系的客体。2.行为行为包括作为（如旅客运输合同的客体并非旅客，而是运送旅客的行为）和不作为（如竞业禁止合同的客体是不从事相同或者相似的经营活动）。给付行为是债权法律关系（如合同之债）的客体。3.人格利益人格利益（如公民的肖像、名誉、人身）是人身权法律关系的客体，也是诸多行政、刑事法律关系的客体。513\n4.智力成果智力成果（如文学艺术作品、科学著作、专利、商标）是知识产权法律关系的客体。【例题·多选题】下列各项中，属于法律关系客体的有（）。（2017年）A.建筑物B.自然人的不作为C.有价证券D.人格利益【答案】ABCD【解析】法律关系的客体包括物、行为（包括作为和不作为）、人格利益、智力成果。【考点4】法律事实（★★★）（2014年多选题）法律事实是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。根据是否以权利主体的意志为转移，法律事实分为行为和事件两类。1.事件（与当事人的意志无关）（1）人的出生与死亡（2）自然灾害与意外事件（3）时间的经过2.行为（1）法律行为（以行为人的意思表示为要素，如订立合同）（2）事实行为（与意思表示无关，如创作行为、侵权行为）【例题·多选题】下列各项中，能导致一定法律关系产生、变更或者消灭的有（）。（2014年）A.人的出生B.时间的经过C.侵权行为513\nD.自然灾害【答案】ABCD【解析】法律事实是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更或者消灭的客观现象，法律事实分为事件（选项ABD）和行为（选项C）。本章小结第二章基本民事法律制度本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为4分，2017年分值为5分，题型主要为客观题。2015年的案例分析题曾涉及本章的“表见代理”，2017年的案例分析题曾涉及本章的“可撤销的民事法律行为”。本章分为三个单元，共计11个考点。大多数考点需要准确理解，需要死记硬背考点并不多，复习难度不大。复习本章需要5个小时左右。2018年教材根据《民法总则》，对本章内容进行了重写，大多数内容是全新的。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题1题1分1题1分1题1分多选题1题1.5分1题1.5分案例分析题3分2.5分合计5.5分1分5分本章基本结构框架513\n第一单元民事法律行为制度【考点1】民事法律行为的基本规定（★★★）1.民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。【解释】民事法律行为分为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为。2.民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。【解释】其他形式包括但不限于推定形式，即当事人未采用书面形式、口头形式，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示。如在超市购物，向售货员交付货币的行为就可以推定行为人具有购买物品的意思。3.单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为（2012年单选题）（1）民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。（2）单方民事法律行为，是指根据一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为（如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认、订立遗嘱等）。（3）双方民事法律行为，是指两个当事人之间意思表示一致而成立的民事法律行为。（4）多方民事法律行为，是指三个以上（≥3）的当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。【解释】（1）甲乙订立赠与合同（甲将吉他送给乙）属于双方民事法律行为，只有双方意思表示一致合同才能成立；（2）甲订立遗嘱（甲去世后将其全部财产送给乙）属于单方民事法律行为，该遗嘱根据甲单方的意思表示即可成立。当然，如果乙不想要甲的财产，可以放弃遗赠。【例题·单选题】下列民事法律行为中，须经双方当事人意思表示一致才能成立的是（）。（2012年）513\nA.甲免除乙对自己所负的债务B.甲将一枚钻石戒指赠与乙C.甲授权乙以甲的名义购买一套住房D.甲立下遗嘱，将个人所有财产遗赠给乙【答案】B【解析】（1）选项ACD：属于单方民事法律行为；（2）选项B：属于双方民事法律行为。4.有效的民事法律行为具备下列条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。【考点2】无效的民事法律行为（★★★）1.无效的民事法律行为的种类（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。【解释】无民事行为能力人必须由其法定代理人代理实施民事法律行为，其“独立实施”的民事法律行为肯定无效（即使是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为也属于无效行为）。（2）违背公序良俗的民事法律行为无效。（3）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。（4）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。【解释】如债务人为避免财产被强制执行，虚假地将房子卖给自己的朋友。通谋虚假表示实施的法律行为之所以无效，主要是因为对于双方当事人而言，均无真实的意思表示。（5）违反“法律、行政法规”的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。【解释1】如果民事法律行为违反的是法律、行政法规强制性规定中的“效力性规范”，则民事法律行为无效。例如，根据《保险法》的规定，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。人身保险合同订立时，如果投保人对被保险人不具有保险利益的，保险合同无效。【解释2】如果民事法律行为违反的是法律、行政法规强制性规定中的“管理性规范”513\n，并不导致该民事法律行为无效。例如，根据《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。如果当事人违反规定，在未进行信息披露的情况下在上述期限内买卖了该上市公司的股票，肯定应承担相应的法律责任，但并不导致股票交易行为的无效。【例题·单选题】甲向乙兜售毒品时，虽然提供了真实的毒品作为样品，但实际交付的却是面粉。根据《民法总则》的规定，下列关于该民事法律行为效力的表述中，正确的是（）。（2014年）A.无效B.可撤销C.有效D.效力待定【答案】A【解析】合同中约定的标的物属于违法标的物，不论实际交付的是不是毒品，该买卖合同在订立时都是无效的。2.法律后果（1）无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。（2）民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（3）民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。513\n【考点3】可撤销的民事法律行为（★★★）1.无效的民事法律行为与可撤销的民事法律行为的区别（2015年单选题）（1）可撤销的民事法律行为（亦称“相对无效的民事法律行为”）在撤销前已经生效，在被撤销之前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事法律行为在法律上当然无效、自始无效。（2）可撤销的民事法律行为的撤销，应由撤销权人申请，人民法院不主动干预。而对无效民事法律行为的确认，不以当事人的意志为转移，司法机关和仲裁机构可以在诉讼或者仲裁过程中主动宣告其无效。513\n（3）可撤销的民事法律行为的撤销权人拥有选择权，可以选择撤销该行为，也可以通过承认的表示使撤销权归于消灭。可撤销的民事法律行为一经撤销，则视同无效的民事法律行为，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。无效的民事法律行为则自始无效、绝对无效。（4）可撤销的民事法律行为，其撤销权的行使有时间限制。而无效的民事法律行为自始无效、绝对无效、当然无效，不存在此种限制。【例题·单选题】根据民事法律行为制度的规定，下列关于可撤销的民事法律行为的表述中，正确的是（）。（2015年）A.可撤销的民事法律行为一经撤销，自始无效B.可撤销的民事法律行为亦称为效力待定的民事法律行为C.可撤销的民事法律行为的撤销权人只能选择撤销该行为D.法官审理案件时发现民事法律行为具有可撤销事由的，可依职权撤销【答案】A【解析】（1）选项B：可撤销的民事法律行为亦称为“相对无效的民事法律行为”；（2）选项C：可撤销的民事法律行为的撤销权人拥有选择权，可以选择撤销该行为，也可以通过承认的表示使撤销权归于消灭；（3）选项D：可撤销的民事法律行为的撤销，应由撤销权人申请，人民法院不主动干预。2.可撤销的民事法律行为的种类（2013年单选题、2014年单选题、2017年案例分析题）（1）重大误解基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。基于重大误解而为行为的当事人，对于因撤销民事法律行为而导致的相对人的损失，应当承担赔偿责任。（2）显失公平一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【解释1】《民法总则》只是废除了《民法通则》和《合同法》将“乘人之危”与“显失公平”分别立法的体例，并未废除“乘人之危”的概念。当事人无论是“乘人之危”（利用对方处于危困状态），还是“乘人之傻”（利用对方缺乏判断能力），只要致使民事法律行为在“成立时”显失公平的，受损害方均有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【解释2】在民事法律行为“成立之后”发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事法律行为，而应当按照诚实信用原则处理。513\n（3）欺诈①一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。②第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【解释】欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。（4）胁迫一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【解释1】胁迫既可以来自民事法律行为的相对人，也可以来自第三人，其法律效果一样，均导致民事法律行为的可撤销。【解释2】（1）对于第三人欺诈，只有相对人“知道或者应当知道”时才可以撤销；（2）对于第三人胁迫，无论相对人是否“知道或者应当知道”，均可以撤销。第一单元民事法律行为制度【考点3】可撤销的民事法律行为（★★★）【例题1·单选题】甲欲低价购买乙收藏的一幅古画，乙不允。甲声称：若乙不售画，就公布其不雅视频，乙被迫与甲订立买卖合同。根据《民法总则》的规定，该民事法律行为的效力为（）。（2013年）513\nA.有效B.无效C.可撤销D.效力待定【答案】C【解析】一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【例题2·单选题】甲欠乙10万元未还，乙索债时，甲对乙称：若不免除债务，必以硫酸毁乙容貌，乙恐惧，遂表示免除其债务。根据《民法总则》的规定，下列关于该债务免除行为效力的表述中，正确的是（）。（2014年）A.有效B.无效C.可撤销D.效力待定【答案】C【解析】一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。3、撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权；（2）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（3）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。【解释】撤销权在性质上属于形成权，依撤销权人单方的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。表2－1可撤销的民事法律行为类型撤销权人撤销权的消灭重大误解双方当事人513\n自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权1、当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权2、自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权显失公平受损害方自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权欺诈受欺诈方胁迫受胁迫方自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权【例题·多选题】齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖出的文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便讨好齐某，要回自己被骗的款项，未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这里买了一个貔貅，转手就赚了8000元，这个你不要我就要了。”乙信以为真，以5000元赶紧买下石雕。根据《民法总则》的规定，下列表述中，正确的有（）。A.甲有权请求人民法院或者仲裁机构撤销自己与齐某之间的买卖合同B.乙有权请求人民法院或者仲裁机构撤销自己与齐某之间的买卖合同C.乙自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使而消灭【答案】ABC【解析】（1）选项A：对于甲和齐某签订的买卖合同，根据《民法总则》的规定，一方（齐某）以欺诈手段，使对方（甲）在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方（甲）有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（2）选项B：对于乙和齐某签订的买卖合同，根据《民法总则》的规定，第三人（甲）实施欺诈行为，使一方（乙）在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方（齐某）知道或者应当知道该欺诈行为的，只有受欺诈方（乙）有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，甲和齐某均无权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（3）选项C：对于欺诈行为，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭；（4）选项D：当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。【考点4】效力待定的民事法律行为（★★★）513\n1、限制民事行为能力人实施的民事法律行为513\n（1）限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。（2）相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【解释】效力待定的民事法律行为，是指民事法律行为成立时尚未生效，须经权利人追认才能生效的民事法律行为。追认的意思表示自到达相对人时生效。一旦追认，则民事法律行为自成立时起生效；如果权利人拒绝追认，则民事法律行为自成立时起无效。2、狭义的无权代理（2009年单选题）（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。（2）相对人的催告权和撤销权相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【解释1】被代理人已经开始履行民事法律行为中设定的义务的，视为对民事法律行为的追认。【解释2】无论相对人是否善意均可行使催告权；只有善意相对人才可以行使撤销权。【解释3】（1）追认权在性质上属于形成权，仅凭被代理人的单方面意思表示就可以使效力待定的合同转化为有效合同；（2）撤销权属于形成权，但催告权不属于形成权。（3）行为人实施的行为未被追认的513\n①善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。②相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。【例题·单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据代理法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年）A.甲的行为构成无权代理，合同的效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在1个月内未作表示，合同有效【答案】A【解析】（1）选项AB：甲的行为构成狭义的无权代理（由于丙公司已被告知甲离职的事实，谈不上表见代理的问题），该买卖合同的效力待定（而非无效合同）；（2）选项C：只有善意相对人才享有撤销权，由于丙公司已经知道甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权；（3）选项D：被代理人在1个月内未作表示的，视为拒绝追认。【考点5】附条件和附期限的民事法律行为（2017年单选题）1、附条件的民事法律行为（1）附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。（2）附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。513\n（3）附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。【解释1】所附条件，可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但应当具备下列特征：（1）必须是将来发生的事实；（2）必须是将来不确定的事实；（3）条件应当是双方当事人约定的；（4）条件必须合法。【解释2】所附条件应当是双方当事人约定的，如果是法律规定的特定民事法律行为的生效条件，不属于此处所谓的“条件”。【例题1·多选题】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。根据《民法总则》的规定，下列表述中，正确的有（）。A.甲、乙之间的合同属于附生效条件的合同B.甲、乙之间的合同属于附解除条件的合同C.所附条件未成就，乙有权拒绝履行该合同D.所附条件已成就，乙应当履行该合同513\n【答案】AC【解析】（1）选项AB：该合同属于附生效条件的合同；（2）选项CD：如果乙恶意阻止条件成就的（假设乙亲自动手将喜鹊打跑），视为条件已经成就。在本题中，将喜鹊打跑的并不是乙，因此，所附条件未成就，乙有权拒绝履行该合同。【例题2·单选题】下列关于附条件民事法律行为所附条件的表述中，正确的是（）。（2017年）A.既可以是将来的事实，也可以是过去的事实B.既可以是人的行为，也可以是自然现象C.既可以是确定发生的事实，也可以是不确定发生的事实D.所附条件可以合法，也可以不合法【答案】B【解析】所附条件，可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但应当具备下列特征：（1）必须是将来发生的事实；（2）必须是将来不确定的；（3）条件应当是双方当事人约定的；（4）条件必须合法。2、附期限的民事法律行为（1）附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。（2）附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。【解释】（1）所附的条件可能成立也可能不成立（如孙某结婚之日）；（2）所附的期限可以是未来一个确定的日期（如2018年8月8日），也可以是一个不确定的日期（如孙某死亡之日），但无论是不是一个确定的期限，必然会到来。第二单元代理制度【考点1】代理的基本规定（★★★）1、代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。513\n2、依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。如立遗嘱、结婚等民事法律行为不得代理。3、执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。【相关链接】合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。4、委托代理中的授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果。被代理人的授权行为，既可以向代理人进行，也可以向相对人进行，二者效力相同。5、代理权的滥用（2015年多选题）（1）自己代理代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。513\n（2）双方代理代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。（3）恶意串通代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。【例题·多选题】乙公司有个塔吊，甲和乙公司签订了代理合同，甲代理乙公司将该塔吊出售。根据代理法律制度的规定，甲的下列行为中，属于滥用代理权的有（）。（2015年）A.甲以乙公司的名义将塔吊卖给自己B.甲以乙公司的名义将塔吊卖给自己代理的丙公司C.甲与丁公司恶意串通，将塔吊低价卖给丁公司，损害了乙公司的利益D.代理权被收回后，甲仍以乙公司的名义将塔吊卖给戊公司【答案】ABC513\n【解析】（1）滥用代理权包括：自己代理（选项A）、双方代理（选项B）、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益（选项C）；（2）选项D：属于无权代理。【考点2】表见代理（★★★）（2001年案例分析题、2011年单选题、2013年单选题、2015年案例分析题）1、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。【解释】相对人有理由相信无权代理人具有代理权的情形包括但不限于：（1）被代理人对第三人表示已将代理权授予无权代理人，而实际并未授权；（2）无权代理人持有被代理人的介绍信或者盖有印章的空白合同书，使得第三人相信其有代理权；（3）代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行民事法律行为。【例题1·513\n单选题】2007年3月，甲公司聘用乙为业务经理，委托其负责与丙公司的业务往来。2008年4月，甲公司将乙解聘，但未收回乙所持盖有甲公司公章的空白合同书，亦未通知丙公司。2008年5月，乙以甲公司业务经理的身份，持盖有甲公司公章的空白合同书，与丙公司签订了一份买卖合同。根据代理法律制度的规定，下列关于该买卖合同效力的说法中，正确的是（）。（2011年）A.合同无效B.合同有效C.合同效力待定D.合同可撤销【答案】B【解析】乙的行为构成表见代理，买卖合同有效。【例题2·单选题】甲为乙公司业务员，负责某小区的订奶业务多年，每月月底在小区摆摊，更新订奶户并收取下月订奶款。2013年5月29日，甲从乙公司辞职。5月30日，甲仍照常前往小区摆摊收取订奶款，订奶户不知内情，照例交款，甲亦如常开出盖有乙公司公章的订奶款收据，之后甲下落不明。根据代理法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2013年）A.甲的行为构成无权处分，应由乙公司向订奶户承担损害赔偿责任后，再向甲追偿B.甲的行为构成狭义无权代理，应由甲向订奶户承担损害赔偿责任C.甲的行为与乙公司无关，应由甲向订奶户承担合同履行义务D.甲的行为构成表见代理，应由乙公司向订奶户承担合同履行义务【答案】D2、表见代理的效果（1）被代理人表见代理对于被代理人来说，产生与有权代理一样的效果。被代理人不得以无权代理为由进行抗辩，主张代理行为无效。（2）相对人表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。相对人如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。第三单元诉讼时效制度【考点1】诉讼时效的基本理论（★★★）1、诉讼时效的概念（1）诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。513\n（2）起诉权诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权（人民法院应当受理）。（3）胜诉权债权人起诉后，如果债务人主张诉讼时效的抗辩，人民法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权。【解释1】人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。【解释2】当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持；但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。【相关链接】可撤销的民事法律行为的撤销，应由撤销权人申请，人民法院不主动干预。（4）债权诉讼时效期间届满并不消灭实体权利（债权人的债权并不消灭）。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。2、诉讼时效具有强制性（1）当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。（2）诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。3、诉讼时效的适用对象根据《民法总则》的规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（4）依法不适用诉讼时效的其他请求权。4、不得提出诉讼时效抗辩的债权请求权（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。5、诉讼时效期间与除斥期间（2011年单选题）【解释】除斥期间是指法律规定某种权利预定存续的期间，债权人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。例如，基于重大误解的合同，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。（1）适用对象不同①诉讼时效主要适用于债权请求权；②除斥期间一般适用于形成权（如追认权、解除权、撤销权等）。（2）可以援用的主体不同①诉讼时效必须由当事人主张后，人民法院才能审查，人民法院不能主动援用；②除斥期间无论当事人是否主张，人民法院均应当主动审查。（3）法律效力不同①诉讼时效期间届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利并不消灭；②除斥期间届满，实体权利消灭。（4）期间性质不同①诉讼时效期间是可变期间，可以因主客观原因中断、中止或者延长；②除斥期间是不变期间，不适用中断、中止和延长的规定。513\n【例题·单选题】下列关于除斥期间的说法中，正确的是（）。（2011年）A.除斥期间届满，实体权利并不消灭B.除斥期间为可变期间C.撤销权可适用除斥期间D.如果当事人未主张除斥期间届满，人民法院不得主动审查【答案】C【考点2】诉讼时效期间的种类和起算（★★★）1、诉讼时效期间的种类（1）普通诉讼时效期间向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。【解释】根据《合同法》的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。（2）最长诉讼时效期间诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过20年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。【解释1】3年的普通时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；20年的最长诉讼时效期间，从权利受到侵害之日起计算。513\n【解释2】凡是权利人知道或者应当知道权利被侵害以及义务人的，即应适用3年的普通时效期间，诉讼时效期间因法定事由可发生中止、中断，但最长不得超过从权利被侵害时起的20年。【解释3】如果权利人不知道或者不应当知道权利被侵害以及义务人的（3年普通时效期间不能开始计算），则应适用20年的最长诉讼时效期间。如果20年之后权利人才知道权利被侵害及义务人，亦不得再适用3年的普通时效期间。【解释4】如果债权人2018年4月1日知道自己的权利受到侵害以及义务人，诉讼时效期间为3年，则诉讼时效期间自2018年4月1日起算，诉讼时效期间应为2018年4月2日～2021年4月1日，也可以写成2018年4月1日～2021年4月1日。第三单元诉讼时效制度513\n【考点2】诉讼时效期间的种类和起算（★★★）2、诉讼时效期间的起算（2017年单选题）（1）诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权，诉讼时效期间自该法定代理终止之日起算。（3）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起算。（4）附条件或者附期限的债的请求权，从条件成就或者期限届满之日起算。（5）约定有履行期限的债的请求权，从清偿期限届满之日起算；当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。（6）未约定履行期限或者履行期限约定不明确的债的请求权，依照《合同法》的规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。513\n【相关链接】根据《合同法》的规定，履行期限不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；还不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（7）请求他人不作为的债权请求权，应当自权利人知道义务人违反不作为义务时起算。【解释】合同约定一方当事人保守秘密，诉讼时效期间自债权人知道义务人泄密（即违反了不作为义务）之日开始计算。（8）国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。513\n【例题·单选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列关于诉讼时效期间起算的表述中，正确的是（）。（2017年）A.当事人约定同一债务分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起算B.附条件或者附期限的合同的债权请求权，从合同成立之日起算C.请求他人不作为的，自义务人违反不作为义务时起算D.国家赔偿的，自国家机关及其工作人员实施违法行为时起算【答案】A【解析】（1）选项B：附条件或者附期限的债的请求权，从条件成就或者期限届满之日起算；（2）选项C：请求他人不作为的，应当自权利人知道义务人违反不作为义务时起算；（3）选项D：国家赔偿的，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。【考点3】诉讼时效的中止（★★★）1、诉讼时效中止的事由在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（1）不可抗力；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（4）权利人被义务人或者其他人控制；（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。2、诉讼时效中止的时间自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。513\n【考点4】诉讼时效的中断事由（2009年多选题、2012年多选题、2013年多选题、2014年单选题、2016年单选题、2017年多选题）1、基本规定有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（1）权利人向义务人提出履行请求；（2）义务人同意履行义务；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。【解释】中断事由发生后，已经经过的诉讼时效期间归零。诉讼时效的中断如果是一个时间点，则从该时间点重新起算；诉讼时效的中断如果是一个程序，则从有关程序终结时重新起算。诉讼时效的中断可以多次进行，但不得超过20年的最长诉讼时效期间。2、权利人向义务人提出履行请求具有下列情形之一的，应当认定“当事人一方提出要求”：（1）当事人一方向对方当事人直接送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。513\n【解释】（1）对方当事人为法人或其他组织的，签收人可以是法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；（2）对方当事人为自然人的，签收人可以是本人、同住的具有“完全民事行为能力”的亲属或者被授权主体。（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。（5）权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。3、义务人同意履行义务义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行等承诺或者行为，均属于义务人同意履行义务的行为。513\n【解释】义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示（如提供担保），作为权利人信赖该意思表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也构成诉讼时效的中断。4、权利人提起诉讼或者申请仲裁（1）当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。（2）权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。（3）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。（4）上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件、不起诉之日起重新计算。5、下列事项与提起诉讼或者申请仲裁具有同等的中断效力：（1）申请支付令；（2）申请破产、申报破产债权；（3）为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡；（4）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（5）申请强制执行；（6）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（7）在诉讼中主张抵销。6、诉讼时效中断的其他情形513\n（1）对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。（2）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。（3）债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。513\n（4）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。【解释】债权转让只要转让通知到达债务人处即发生中断效力，债务承担则需要原债务人认可债务的存在方可发生中断效力。513\n第三单元诉讼时效制度【考点4】诉讼时效的中断事由（2009年多选题、2012年多选题、2013年多选题、2014年单选题、2016年单选题、2017年多选题）【例题1•单选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列关于诉讼时效中断的表述中，正确的是（　　）。A.甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元，乙的行为仅导致8万元债务诉讼时效中断B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任10万元，丙要求甲承担8万元，丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断C.乙欠甲8万元到期未还，丙欠乙10万元到期未还，甲对丙提起代位权诉讼，甲的行为不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断513\nD.乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙，自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断【答案】B【解析】（1）选项A：权利人对同一债权的部分债权（8万元）主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权（2万元），但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外；（2）选项B：对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力；（3）选项C：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力；（4）选项D：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知“到达”债务人之日起中断。【例题2•多选题】甲向乙借款1万元，借款到期后甲分文未还。根据诉讼时效法律制度的规定，在诉讼时效期间内发生的下列情形中，能够引起诉讼时效中断的有（　　）。（2009年）A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在3日内先支付约定的利息B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封C.乙遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人D.乙向人民法院申请支付令【答案】ABD【解析】（1）选项A：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、先支付利息等承诺或者行为，视为“义务人同意履行义务”，导致诉讼时效中断；（2）选项B：当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的（甲已经签收，这是关键），应当认定为“当事人一方提出要求”，导致诉讼时效中断；（3）选项C：权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人的，导致诉讼时效的中止（而非中断）。【例题3•多选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列情形中，导致诉讼时效中断的有（　　）。（2012年）A.甲把要求乙清偿3个月前到期的债务的书面通知当面递交乙，乙拒绝接收，甲将通知留在乙处后愤然离去B.乙对甲的债务已过清偿期1个月，乙突然不知所踪，经过2个月的多方探寻无果后，甲在《人民法院报》上刊登声明，要求乙清偿债务C.甲对乙的债权诉讼时效期间还有1个月即将届满时，甲意外死亡，需等待确定继承人D.债权人甲路上偶遇债务人乙，未等甲开口要求乙偿还1个月前到期的债务，乙即一边连称“抱歉”，一边匆匆离去【答案】AB【解析】（1）选项A：当事人一方向对方当事人直接送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，导致诉讼时效中断。在本题中，虽然乙拒绝接收（未签字、盖章），但如果甲能够以其他方式证明该文书已经送达乙，将导致诉讼时效中断；（2）选项B：当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，导致诉讼时效中断；（3）选项C：债权人死亡，继承开始后未确定继承人或者遗产管理人的，导致诉讼时效中止（而非中断）；（4）选项D：债务人乙只是表示“抱歉”，并未作出“愿意履行义务”的意思表示，不能导致诉讼时效中断。需要说明的是，本题为多选题，选项CD肯定应排除，即使选项A的表述不尽明晰，也只能选AB了。【例题4•多选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列情形中，导致诉讼时效中断的有（　　）。（2013年）513\nA.债权人向人民法院申请对债务人的财产实施诉前财产保全B.债务人否认对债权人负有债务C.债权人向人民法院申请债务人破产，但被人民法院驳回D.债权人向人民调解委员会请求调解【答案】ACD【解析】（1）选项A：权利人申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施，导致诉讼时效中断；（2）选项B：债务人通过一定的方式向债权人作出“愿意履行义务”的意思表示，才导致诉讼时效中断；如果债务人否认对债权人负有债务，不能引起诉讼时效的中断；（3）选项C：债权人申请对债务人破产，即导致诉讼时效中断（破产申请被人民法院驳回后，债权人可以继续对债务人提起民事诉讼，诉讼时效期间从申请破产之日起中断；如果破产申请不被人民法院驳回，就进入破产程序了，就谈不上债权人对债务人提起民事诉讼的问题了）；（4）选项D：权利人向人民调解委员会请求调解，诉讼时效从提出请求之日起中断。【例题5•单选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列情形中，导致诉讼时效中止的是（　　）。（2014年）A.债权人向人民法院申请支付令B.债务人向债权人请求延期履行C.未成年债权人的监护人在一次事故中遇难，尚未确定新的监护人D.债权人向人民法院申请债务人破产【答案】C【解析】（1）选项ABD：导致诉讼时效的中断；（2）选项C：权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力的，导致诉讼时效的中止。【例题6•单选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列各项中，属于诉讼时效中止事由的是（　　）。（2016年）A.申请仲裁B.权利被侵害的无民事行为能力人没有法定代理人C.申请宣告义务人死亡D.申请支付令【答案】B【解析】选项ACD：属于诉讼时效中断的事由。【例题7•多选题】根据诉讼时效法律制度的规定，下列各项中，导致诉讼时效中断的有（　　）。（2017年）A.申请强制执行B.申请仲裁C.在诉讼中主张抵销D.申请追加当事人【答案】ABCD【本章小结】513\n第三章物权法律制度513\n本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为8.5分，2017年分值为6分。自2012年以来，均有两个案例分析题来自物权法律制度和合同法律制度的结合，希望考生高度重视。本章分为九个单元，共计33个考点。绝大多数考点需要准确理解，只有几个数字需要死记硬背，复习难度其实并不大。复习本章需要10个小时左右。2018年教材对本章内容未进行调整。需要说明的是，为了帮助考生顺利通过考试，本章我们并未按照2018年教材的顺序进行编写，而且中间穿插了第四章的内容。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题1题1分1题1分2题2分多选题1题1.5分1题1.5分1题1.5分案例分析题8.5分6分2.5分合计11分8.5分6分本章基本结构框架第一单元物权法律制度概述【考点1】物的种类（P41）（★）（2009年多选题、2017年单选题）1.动产与不动产不动产包括土地、海域以及房屋、林木等地上定着物，不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖。2.主物与从物认定主物、从物关系，必须同时具备两个条件：（1）二者在物理上互相独立；（2）二者在经济用途上存在主从关系：A物脱离B物，不损害A物的独立用途，则A物为主物；B物脱离A物，丧失其本来的用途，则B物为从物。3.可分物与不可分物可分物是指不因分割而变更其性质或者减损其价值的物（如牛肉），反之一头牛则属于不可分物。4.可替代物与不可替代物513\n该分类仅限于动产。交易客体为可替代物（如冰棍）时，可以同类物替代履行；不可替代物（如齐白石的字画）一旦发生毁损、灭失就只能转化为金钱赔偿。5.消耗物与非消耗物该分类仅限于动产。消耗物只能一次性使用（如苹果），非消耗物（如苹果手机）则相反。以让与为目的的消耗物（如金钱）转移占有即转移所有权。6.流通物、限制流通物与禁止流通物流通物可以自由进入市场流通（如冰棍），限制流通物（如文物、黄金、药品）是指被法律限制市场流通的物，禁止流通物（如法律规定专属于国家所有的不动产和动产）是指法律禁止流通的物。7.原物与孳息（1）孳息是独立于原物的物，原物、孳息属于两个物。因此，尚在母牛身体里的小牛属于母牛的组成部分，不属于孳息；尚未与苹果树相分离的苹果，也不属于孳息。（2）孳息分为天然孳息和法定孳息（如储蓄存款的利息、出租房屋获得的租金）。【例题1·多选题】根据物权法律制度的规定，下列选项中，属于民法意义上孳息的有（　　）。（2009年）A.母牛腹中的小牛B.苹果树上长着的苹果C.母鸡生的鸡蛋D.每月出租房屋获得的租金【答案】CD【例题2·单选题】根据物权法律制度的规定，下列关于物的种类的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.海域属于不动产B.文物属于禁止流通物C.金钱属于非消耗物D.牛属于可分割物【答案】A【解析】（1）选项B：文物属于限制流通物；（2）选项C：金钱属于消耗物；（3）选项D：牛属于不可分物。【考点2】物权的种类（P42）（★★★）（2013年多选题、2017年单选题）1.物权包括所有权、用益物权（包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权）和担保物权（包括抵押权、质权和留置权）。【解释】用益物权以使用他人之物为目的，针对的是他人之物的使用价值；担保物权以担保债权实现为目的，针对的是他人之物的交换价值。513\n2.自物权和他物权所有权属于自物权，用益物权和担保物权则属于他物权。3.独立物权和从物权（1）独立物权（所有权、建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权）是指能够独立存在的物权。（2）从物权（担保物权和地役权）是指从属于其他权利、不能独立存在的物权。【解释1】担保物权从属于主债权而存在，主债权消灭的，担保物权随之消灭。513\n【解释2】地役权从属于需役地的所有权或者使用权而存在。表3－1物权的分类物权的类型自物权他物权独立物权从物权所有权√√用益物权建设用地使用权√√土地承包经营权√√宅基地使用权√√地役权√√担保物权（抵押权、质权和留置权）√√【例题1·多选题】根据物权法律制度的规定，下列各项中，能够成为所有权客体的有（　　）。（2013年）A.月球表面B.药品C.土地D.存有计算机程序的光盘【答案】BCD【解析】所有权是指在法律限制范围内，对物为全面支配的权利。月球表面不具有可支配性，不属于物，不能成为所有权的客体。【例题2·单选题】根据物权法律制度的规定，下列各项中，属于独立物权的是（　　）。（2017年）A.地役权B.建设用地使用权C.质权D.抵押权【答案】B【解析】选项ACD：属于从物权。【考点3】物权法的基本原则（P43）（2015年多选题）（★★）1.物权法定原则根据《物权法》第5条的规定，物权的种类和内容，由法律规定。【解释1】（1）行为人违反“种类法定”原则，在法定物权种类之外创设物权，该行为无效；（2）行为人违反“内容法定”原则，设定与法定物权相异的内容，该行为无效。513\n【解释2】《物权法》第5条所称“法律”，不限于《物权法》，包括一切由全国人大及其常务委员会制定的“法律”，但不包括行政法规与地方性法规，亦不包括司法解释与司法判例。2.物权客体特定原则物尚不存在不可能存在物权，物尚未确定也谈不上物权。而债权的客体是当事人的给付行为，即使物尚未确定、尚不存在，也不影响债权合同（如贾某将正在研发的汽车作价100万卖给孙某）的有效性。3.物权公示原则动产以交付占有为公示手段，不动产则以登记为公示手段。【例题·多选题】根据物权法律制度的规定，下列属于物权法基本原则的有（　　）。（2015年）A.物权相对原则B.物权法定原则C.物权公示原则D.物权客体特定原则【答案】BCD第二单元不动产的物权变动【考点1】基于法律行为的物权变动（P48）（★★★）1.登记生效513\n（1）不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（2011年案例分析题、2016年案例分析题）【解释1】房屋买卖、建设用地使用权的取得和转让以及不动产的抵押必须登记，登记生效。【解释2】建设用地使用权的设立必须向登记机构办理登记，登记是建设用地使用权的生效条件。（2008年案例分析题）【解释3】以建筑物、建设用地使用权等不动产设定抵押的，必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。（2016年案例分析题）（2）当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。（2009年单选题、2009年案例分析题、2016年案例分析题）【相关链接】不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理抵押登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。【例题1·单选题】甲拟移民国外，遂与乙订立合同出售其房屋，并约定乙应当在房屋所有权转移登记手续办理完毕后支付价款。后甲取消了移民计划，并向乙表示不再办理房屋所有权转移登记。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2009年）513\nA.合同尚未生效B.合同生效，但是甲有权解除合同C.合同生效，乙有权要求甲办理所有权转移登记并承担其他违约责任D.合同生效，但乙只能请求甲赔偿损失【答案】C【例题2·单选题】甲向乙购买房屋一套，并已支付一半价款，剩余价款约定在过户登记手续办理完毕后2个工作日内付清。乙在办理房屋过户登记手续前反悔，要求解除合同。甲诉至法院，要求乙继续履行合同。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2009年）A.房屋产权未过户，合同尚未生效B.房屋产权未过户，合同尚未成立C.合同已经生效，但法院应当判决解除合同，乙赔偿甲的损失D.合同已经生效，乙应当继续履行合同【答案】D2.登记对抗（1）土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。（2）地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。【解释】是否登记，不影响地役权的设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。513\n第二单元不动产的物权变动【考点2】非基于法律行为的物权变动（P46）（★★★）1.基于事实行为因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（2008年案例分析题）【解释】非基于法律行为的物权变动虽不以登记为要件，但获得权利的主体再处分该物权时，仍应当依法办理登记。未经登记，不发生物权效力。（2012年案例分析题）513\n2.基于法律规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。（2012年案例分析题）3.基于公法行为因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。513\n【解释】“导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。这些法律文书具有直接改变原有物权关系、不必由当事人履行的形成效力。因此，如果判决内容是一方当事人向另一方履行，那么，让物权发生变动的，是当事人的履行行为而非判决本身。513\n【考点3】不动产登记制度（P49）（★★★）1.首次登记不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。2.变更登记（2017年单选题）变更登记，是指不动产登记事项发生不涉及权利转移的变更所需进行的登记。下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：（1）权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的；（2）不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的；（3）不动产权利期限、来源等状况发生变化的；（4）同一权利人分割或者合并不动产的；（5）抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的；（6）最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的；（7）地役权的利用目的、方法等发生变化的；（8）共有性质发生变更的；（9）法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。3.转移登记转移登记，是指不动产权利在不同主体之间发生转移所需进行的登记。因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：（1）买卖、互换、赠与不动产的；（2）以不动产作价出资（入股）的；513\n（3）法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的；（4）不动产分割、合并导致权利发生转移的；（5）继承、受遗赠导致权利发生转移的；（6）共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的；（7）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的；（8）因主债权转移引起不动产抵押权转移的；513\n（9）因需役地不动产权利转移引起地役权转移的；（10）法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。4.注销登记不动产权利消灭时，需要办理注销登记。有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（1）不动产灭失的；（2）权利人放弃不动产权利的；（3）不动产被依法没收、征收或者收回的；（4）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。5.异议登记（2015年单选题）（1）权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。如果不动产登记簿记载的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。（2）登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。（3）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，下列关于更正登记与异议登记的表述中，正确的是（　　）。（2015年）A.提起更正登记之前，须先提起异议登记B.更正登记的申请人可以是权利人，也可以是利害关系人C.异议登记之日起10日内申请人不起诉的，异议登记失效D.异议登记不当造成权利人损害的，登记机关应承担损害赔偿责任【答案】B【解析】（1）选项AB：“权利人、利害关系人”认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记；不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，即先申请更正登记，而后才是异议登记；（2）选项CD：申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效；异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向“申请人”（而非登记机关）请求损害赔偿。513\n【例题2·单选题】甲公司与乙银行签订300万元的借款合同，以甲的房屋提供债权额为300万元的抵押担保，并已办理登记。其后，借款合同的借款金额增加为400万元，仍以该房屋提供抵押担保，担保债权额相应增加为400万元。为使新增抵押生效，根据物权法律制度的规定，乙银行应向不动产登记机构申请的登记类型是（　　）。（2017年）A.更正登记B.预告登记C.变更登记D.转移登记【答案】C【解析】抵押担保的主债权数额发生变化的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记。6.预告登记（2014年多选题）当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。具有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（1）预购商品房；（2）以预购商品房设定抵押；（3）房屋所有权转让、抵押；（4）法律、法规规定的其他情形。【解释1】预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产（转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、设定地役权、设定抵押权等）的，应当认定其不发生物权效力。【解释2】预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为“债权消灭”。【例题·多选题】根据物权法律制度的规定，当事人可申请预告登记的情形有（　　）。（2014年）A.预购商品房B.房屋所有权转让C.房屋抵押D.租赁商业用房【答案】ABC513\n第三单元动产的物权变动【考点1】动产的买卖（P48）（★★★）（2013年案例分析题、2015年案例分析题、2017年案例分析题）1.一般动产：交付生效动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。2.特殊动产：交付生效＋登记对抗根据《物权法》第24条的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【解释】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以交付为要件，而不以登记为要件。但登记具有对抗效力，如果交付后没有办理过户登记，不得对抗善意第三人。513\n转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为《物权法》第24条所称的“善意第三人”的，除法律另有规定外，不予支持。513\n第三单元动产的物权变动【考点1】动产的买卖（P48）（★★★）（2013年案例分析题；2015年案例分析题；2017年案例分析题）3.特殊的交付方式（1）简易交付动产物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，物权在法律行为生效时发生变动效力。【相关链接】标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。（2）指示交付513\n动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。【解释】转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。（3）占有改定动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权转移自该约定生效时发生效力。513\n【考点2】动产的抵押和质押（P64）（★★★）1.质权：交付生效以动产设定质押的，质权自交付时设立。2.抵押权：登记对抗以动产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。（2010年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）513\n【解释】以动产设定抵押时，无论是否办理了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。第四单元有权处分与无权处分【考点1】有权处分（P48、P104）（★★★）513\n1.多重买卖合同的合同效力（2012年案例分析题）出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。2.普通动产的一物二卖出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：（1）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。【解释1】先交付＞先付款＞先订合同。【解释2】普通动产的所有权自交付时转移，但法律另有规定的除外。3.特殊动产的一物二卖出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的：513\n（1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持；（4）各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。【解释1】交付＞登记＞合同。【解释2】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以交付为要件，而不以登记为要件。4.一房二卖商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，出卖人的行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。【相关链接】预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。【考点2】无权处分（P47）（★★★）1.债权行为：合同有效513\n当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（2013年案例分析题、2014年案例分析题）2.物权行为：效力待定无权处分行为处于效力待定状态，在得到权利人追认或者无处分权人事后取得处分权的，该行为有效。第四单元有权处分与无权处分【考点3】善意取得制度（P55）（★★★）（2013年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题、2016年单选题）1.《物权法》第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。2.有权处分还是无权处分？（1）如果转让人对于所转让的标的物享有处分权，则适用正常的物权变动规则。（2）善意取得制度必须以转让人无处分权为前提。513\n3.是否合法占有？基于真实权利人的意思而合法占有之物，称为委托物（如承租人基于租赁合同而合法占有租赁物）。非基于真实权利人的意思而占有之物称为脱手物（如遗失物、盗窃物）。善意取得制度适用于委托物，不适用于脱手物。4.是否属于法律行为？善意取得只能在交易中发生，该交易所借助的手段是法律行为（如买卖合同）。基于非法律行为而发生的物权变动，无论是基于事实行为、公法行为还是直接基于法律规定而变动，均不存在善意取得的问题。5.转让合同是否有效？转让合同是指为转让标的物所有权而订立的买卖合同等债权合同。具有下列情形之一，受让人主张善意取得所有权的，人民法院不予支持：513\n（1）转让合同因违反《合同法》第52条规定被认定无效；（2）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。6.转让价格是否合理？（1）判断是否构成“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。（2）受让人无偿或者以明显不合理的价格取得财产时，不适用善意取得制度。7.受让人是否善意？（1）是否善意的判断时点，以受让时（依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时）为准。如果受让人事后得知转让人无处分权的，不影响受让人的善意取得。（2）受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当推定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。（3）受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。（4）对于“简易交付”，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；对于“指示交付”，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。（5）具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人“知道”转让人无处分权：①登记簿上存在有效的异议登记；②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。（6）真实权利人有证据证明不动产受让人“应当知道”转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。513\n8.是否完成了交付或者登记？（1）动产的善意取得以交付为要件，不动产则以登记为要件。如果当事人之间仅仅签订了买卖合同，但动产尚未交付或者不动产尚未办理产权转移登记，则受让人不能善意取得标的物的所有权。（2）转让人将《物权法》第24条规定的船舶、航空器和机动车等特殊动产“交付”给受让人的（无论是否登记），应当认定符合善意取得的条件。（3）“占有改定”不能满足善意取得制度意义上的“交付”要求。9.善意取得的法律效果（1）所有权发生转移（直接法律效果）善意受让人取得标的物的所有权，真实权利人的所有权随之失去。（2）赔偿请求权（间接法律效果）513\n真实权利人有权向无权处分之转让人请求损害赔偿。10.善意取得制度的适用范围（1）动产、不动产均可适用善意取得制度。（2）赃物、遗失物不适用善意取得制度。（3）善意取得制度不仅仅适用于所有权，建设用地使用权、抵押权、质权、留置权等他物权也可以善意取得。【解释】《融资租赁合同司法解释》（第4章）、《公司法司法解释（三）》（第6章）、《破产法司法解释（二）》（第8章）和票据权利的善意取得（第9章）均涉及善意取得制度。【考点4】拾得遗失物（P59）（2012年单选题）（★★★）1.拾得遗失物后，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。2.拾得人享有费用偿还请求权，在遗失人发出悬赏广告时，归还遗失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权。3.遗失物的转让（1）如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。（2）如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。513\n【解释】对于发现“埋藏物”并实施占有的，参照适用拾得遗失物的有关规定。【例题·单选题】甲在上班途中遗失手机一部，被乙拾得。甲发布悬赏广告称，愿向归还手机者支付现金1000元作为酬谢。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.返还手机是乙的法定义务，故甲虽承诺向归还手机的拾得人支付1000元酬金，乙仍无权请求甲支付该酬金，仅有权要求甲支付因返还手机而发生的必要费用B.若乙将手机以3000元的市场价格卖给不知情的丙，则甲除非向丙支付3000元，否则无权请求丙返还手机C.若乙将手机送交公安机关，而甲未于公安机关发出招领公告之日起6个月内认领，则乙取得该手机的所有权D.若乙将手机送交公安机关，而甲未于公安机关发出招领公告之日起6个月内认领，则该手机归国家所有【答案】D【解析】（1）选项A：拾得人享有费用返还请求权，在遗失人发出悬赏广告时，归还遗失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权；（2）选项B：丙直接从乙手中购买手机（而非通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得），无权要求甲支付购买手机的费用；（3）选项CD：遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。第五单元共有【考点1】按份共有还是共同共有？（P52）（★★★）1.法定的共同共有家庭关系中的共有为共同共有，包括《婚姻法》规定的夫妻共同财产、《继承法》上的遗产等。2.共有类型513\n共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。3.共有份额按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，可以约定；没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。【考点2】对外关系（P52）（★★）1.按份共有（1）对外因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。（2）内部除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。因此，当对外承担债务的共有人所承担的债务超出其应当承担的份额时，有权向其他共有人追偿。2.共同共有（1）对外因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。（2）内部除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。513\n【考点3】按份共有人转让自己的个人份额（P53）（★★★）1.对外转让根据《物权法》第101条的规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。2.内部转让按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张优先购买的，人民法院不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。3.无偿转让共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，人民法院不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。513\n4.同等条件《物权法》第101条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。5.行使期间（1）优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理。（2）没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：①转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日。②转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日。③转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。513\n按份共有人之间有约定按照约定处理没有约定或者约定不明有通知载明了行使期间≥15日按通知载明的期间<15日15日未载明行使期间没有约定或者约定不明未通知其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件共有份额权属转移之日起6个月6.数人主张优先购买的处理两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，人民法院应予支持。7.优先购买权的不当行使按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，人民法院不予支持：（1）未在规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；（2）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。513\n【例题1·多选题】甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船，份额分别为10％、20％、30％、40％。甲欲将其共有份额转让，戊愿意以500万元的价格购买，价款一次付清。根据物权法律制度的规定，下列表述中，错误的有（）。A.甲向戊转让其共有份额时，须经乙、丙、丁同意B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权，则丁的主张应得到人民法院的支持C.如丙以500万元分期付款的方式要求购买该份额，人民法院应予支持D.如甲改由向乙转让其共有份额，丙、丁在同等条件下享有优先购买权【答案】ABCD【解析】（1）选项A：按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，无须经其他按份共有人同意；（2）选项B：两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，应按转让时各自的份额比例行使优先购买权；（3）选项C：戊采取一次付清的方式，而丙采取分期付款的方式，并非同等条件，丙无权主张优先购买权；（4）选项D：按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张优先购买的，人民法院不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。【例题2·多选题】甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25％。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，并通知了乙、丁。乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，但未通知甲、丙、丁。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权C.如果甲、丙、丁均对乙的份额主张优先购买权，三人可协商确定各自购买的份额D.甲、丙、丁可以其优先购买权受到侵害为由，仅请求人民法院认定乙与戊之间的份额转让合同无效【答案】BC513\n【解析】（1）选项A：按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张优先购买的，人民法院不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。在本题中，既然按份共有人之间没有约定，乙、丁对甲的份额不享有优先购买权；（2）选项C：两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，人民法院应予支持；（3）选项D：按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，人民法院不予支持。第五单元共有【考点4】共有物的处分（P53）（★★★）（2008年单选题；2012年单选题；2015年多选题；2016年单选题；2017年单选题）1.共同共有处分共有的不动产或者动产，或者对共有的不动产或者动产进行重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。2.按份共有处分共有的不动产或者动产，或者对共有的不动产或者动产进行重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。【例题1·单选题】甲、乙、丙、丁按份共有一栋房屋，份额相同。为提高该房屋使用价值，甲向乙、丙、丁提议拆旧翻新。在共有人之间未就该事项做出明确约定的情况下，下列表述中，符合物权法律制度规定的是（）。（2008年）A.即使乙、丙、丁不同意，甲仍可以拆旧翻新B.只要乙、丙、丁中有一人同意，甲就可以拆旧翻新C.只要乙、丙、丁中有二人同意，甲就可以拆旧翻新D.只有乙、丙、丁均同意，甲才可以拆旧翻新【答案】C【解析】对共有的不动产进行重大修缮（拆旧翻新）的，应当经占份额2/3以上（≥2/3）的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。【例题2·多选题】甲、乙、丙、丁、戊、庚六人对一台挖掘机按份共有，甲的份额是2/3，其余五人的份额各为1/15。根据物权法律制度的规定，没有特别约定时，下列转让挖掘机的行为中，有效的有（）。（2015年）A.甲将挖掘机转让给辛，乙、丙、丁、戊、庚均表示反对B.甲、乙将挖掘机转让给辛，丙、丁、戊、庚均表示反对C.乙、丙、丁、戊、庚将挖掘机转让给辛，甲表示反对D.丙、丁、戊、庚将挖掘机转让给辛，甲、乙均表示反对【答案】AB513\n【例题3·单选题】甲、乙系多年同窗，二人共同购买了一套住房。甲出资90万元，乙出资60万元，双方未约定共有类型。一年后，甲利用乙出差之机，请丙装修公司对房屋重新装修，并告知丙，该房屋由自己与乙共有，但装修费用由乙一人承担。乙获悉装修事宜后，表示反对，并拒绝向丙付款。后乙欲将（整个）房屋所有权（全部）转让给丁。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.甲、乙对该套房屋形成共同共有关系B.甲对房屋重新装修，不必征得乙的同意C.对于丙公司的付款请求，乙无权拒绝D.乙转让房屋所有权，须征得甲的同意【答案】D【解析】（1）选项A：共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有，除共有人具有家庭关系等外，视为“按份共有”；（2）选项BC：对共有的不动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。在本题中，甲、乙按份共有该房屋，但未约定各自享有的份额，应按照各自的出资额确定，即甲享有60％（90÷150）的份额。因此，甲重新装修房屋应当取得乙的同意，甲未取得乙的同意且乙事后未追认的，甲、丙之间的装修合同对乙不具有约束力，对于丙公司的付款请求，乙有权予以拒绝；（3）选项D：按份共有人处分共有物的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。【例题4·单选题】甲、乙、丙三兄弟共同继承一幅古董字画，由甲保管。甲擅自将该画以市场价出卖给丁并已交付，丁对该画的共有权属关系并不知情。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.丁取得该画的所有权，但须以乙和丙均追认为前提B.无论乙和丙追认与否，丁均不能取得该画的所有权C.无论乙和丙追认与否，丁均可取得该画的所有权D.经乙和丙中一人追认，丁即可取得该画的所有权513\n【答案】C【解析】（1）如果乙、丙不追认，则甲的行为构成无权处分，但丁基于“善意取得制度”（善意且无重大过失、合理对价并完成交付）依法取得该画的所有权；（2）如果乙、丙追认，则甲的无权处分行为转为有权处分，则丁基于“交付”取得该画的所有权。因此，无论乙和丙追认与否，丁均可取得该画的所有权。【例题5·单选题】朋友6人共同出资购买一辆小汽车，未约定共有形式，且每人的出资额也不能确定。部分共有人欲对外转让该车。为避免该转让成为无权处分，在没有其他约定的情况下，根据物权法律制度的规定，同意转让的共有人至少应当达到的人数是（　　）。（2017年）A.4人B.3人C.6人D.5人【答案】A【解析】（1）共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有；按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，可以约定；没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有；（2）在按份共有中，处分共有的不动产或者动产，当经占份额2/3以上（≥2/3）的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。在本题中，这6人“等额按份共有”该汽车，故同意转让的共有人至少应当达到4人。第六单元建设用地使用权【解释】《物权法》中的建设用地使用权是指“国有建设用地使用权”。原则上，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施以及公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的外，其他对集体土地的建设利用，都必须先征归国有，然后取得国有建设用地使用权。【考点1】无偿划拨（P61）（★★★）1.下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；513\n（4）法律、行政法规规定的其他用地。2.用于商业开发的建设用地，不得以划拨方式取得建设用地使用权。3.使用期限（2014年单选题）以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。4.无偿划拨＋转让以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。5.无偿划拨＋抵押当事人以无偿划拨的国有土地使用权设定抵押，抵押权实现时，对于拍卖所得，在依法缴纳土地出让金后，抵押权人才享有优先受偿权。6.无偿划拨＋出资出资人以无偿划拨的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定该出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续；逾期未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。【考点2】有偿出让（P61）（★★★）（2017年多选题）1.建设用地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式，其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。2.出让最高年限（2013年单选题）513\n（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。【解释】住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。（2009年单选题）3.出让＋转让（2016年多选题）以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，下列关于住宅建设用地使用权期间届满后续期问题的表述中，正确的是（）。（2009年）A.自动续期B.建设用地使用权收归国有，不得续期C.经县级以上人民政府批准，可以续期D.经不动产登记机构批准，可以续期【答案】A【例题2·单选题】根据物权法律制度的规定，以有偿出让方式取得居住用地的建设用地使用权，出让的最高年限是（）。（2013年）A.50年B.60年C.30年D.70年【答案】D【例题3·单选题】下列关于以无偿划拨方式取得的建设用地使用权期限的表述中，符合物权法律制度规定的是（）。（2014年）A.最长期限为50年B.最长期限为70年C.最长期限为30年D.一般无使用期限的限制【答案】D【例题4·多选题】根据物权法律制度的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合的条件有（　　）。（2016年）A.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书B.按照出让合同约定投资开发，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件C.转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书D.按照出让合同约定投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的20％以上的【答案】ABC【例题5·多选题】根据物权法律制度的规定，下列关于建设用地使用权的表述中，正确的有（）。（2017年）A.513\n兴办乡镇企业需要对集体土地建设利用的，必须先将土地征归国有，然后取得国有建设用地使用权B.住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期C.建设用地使用权出让，优先考虑双方协议的方式，协议不成，则采取拍卖、招标方式D.用于商业开发的建设用地，不得以划拨方式取得建设用地使用权【答案】BD【解析】（1）选项A：原则上，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施以及公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的外，其他对集体土地的建设利用，都必须先征归国有，然后取得国有建设用地使用权；（2）选项C：建设用地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式，其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。第七单元抵押权【考点1】抵押合同（P65.P67）（★★★）1.设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。（2013年案例分析题）【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。【考点2】抵押物（P65）（★★★）1.禁止抵押的财产（2009年单选题；2009年多选题）513\n（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2.房地一体原则（1）城市房地产①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。②以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（2）农村集体土地①乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。3.土地承包经营权《物权法》缩小了土地承包经营权的可抵押范围，将“家庭土地承包经营权”排除在外，只允许以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作为抵押财产。【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是（）。（2009年）A.工厂的半成品B.正在建造的船舶C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权D.土地所有权【答案】D【例题2·多选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，可以作为抵押物的有（）。（2009年）A.机动车B.建筑物C.正在制造的生产设备D.通过招标方式取得的荒地的土地承包经营权【答案】ABCD【考点3】抵押权的设立（P66）（★★★）1.登记生效（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。513\n【解释】不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理抵押登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。（2016年案例分析题）2.登记对抗当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。第七单元抵押权【考点4】抵押担保的范围（P66）（★★★）1.抵押担保的债权范围抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。513\n【相关链接1】保证的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照约定。【相关链接2】质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质押财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。【相关链接3】留置担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。2.抵押物的范围（1）以登记为准抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（2）新增的不动产①城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。②建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（2008年案例分析题；2013年案例分析题）（3）从物抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。513\n【相关链接】动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。（4）孳息债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。【相关链接1】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。513\n【相关链接2】留置权人有权收取留置财产的孳息，所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。（5）添附抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。3.物上代位性（2008年案例分析题；2014年案例分析题）（1）担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。513\n【相关链接】担保期间，“质押财产”毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（2009年单选题）【例题·单选题】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶设定质押担保，甲为此就该花瓶购买了一份财产意外损失险。在乙保管花瓶期间，花瓶毁于泥石流。如果甲没有按时还款，根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年）A.乙可以就保险金优先受偿B.乙可以要求以保险金受偿，但是并不优先于甲的其他债权人C.泥石流属于不可抗力事件，甲可以不偿还乙的借款D.乙应当赔偿甲花瓶灭失的损失【答案】A（2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。【考点5】抵押物的转让（P67）（★★★）1.不动产（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。513\n（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。2.动产当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。【考点6】抵押物的出租（P68）（★★★）（2010年案例分析题；2014年案例分析题）抵押权设定之后，抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。考生应区分两种情况：1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。513\n2.抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。【解释】（1）先抵押后出租的，抵押权优先；（2）先出租后抵押的，租赁合同优先。【相关链接1】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。只有在房屋租赁中承租人才享有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。【相关链接2】出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。【考点7】抵押权的实现（P68）（★★）513\n1.抵押物拍卖价款的清偿顺序（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。2.土地出让金优先于抵押权拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款，应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。（2013年案例分析题）3.不可分性（1）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权，即债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭的效力。（2）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。513\n（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的，债权人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（4）抵押物部分灭失，残存部分仍担保债权之全部。513\n【考点8】物权重合（P68）（★★★）1.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（1）不动产按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）动产①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。第七单元抵押权【考点8】物权重合2.抵押权顺位的变更513\n抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权顺位的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【相关链接】抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记。【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据物权法律制度的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（）。A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元【答案】C【解析】（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元；（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意，不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。【考点9】动产的浮动抵押（P65）（2010年多选题）（★★★）1.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。2.浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。3.浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。513\n【例题·多选题】甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有（）。（2010年）A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人D.如第三人已向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人【答案】BCD【解析】（1）选项ABC：浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，抵押合同应当采取书面形式；（2）选项D：浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。【考点10】最高额抵押（P69）（★）1.最高额抵押的概念为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。2.债权的确定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（1）约定的债权确定期间届满；513\n（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。3.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。第八单元质权【考点1】质权的设立（P71）（★★★）1.动产质押：交付设立动产质权自出质人交付质押财产时设立。（2010年案例分析题）2.权利质押：登记（交付）设立（1）证券权利以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2014年单选题）（2）基金份额与股权以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（3）知识产权以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。（4）应收账款以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。513\n【解释】所谓应收账款，具体包括下列权利：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或者不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收费权；（5）提供贷款或者其他信用产生的债权。表3-3登记在物权变动中的地位动产一般动产的所有权交付生效船舶、航空器、机动车的所有权交付生效、登记对抗动产的抵押权登记对抗动产的质权交付生效不动产房屋的所有权登记生效房屋的抵押权建设用地使用权的取得建设用地使用权的抵押土地承包经营权登记对抗地役权权利质押基金份额、股权的质押登记生效知识产权的质押应收账款的质押票据、债券、存款单、仓单、提单的质押交付（登记）生效513\n【例题1·多选题】根据物权法律制度的规定，下列物权变动中，以登记为变动要件的有（）。（2009年）A.甲公司将一幅土地的建设用地使用权转让给乙公司B.甲公司与乙公司之间订立合同，在甲的土地上设定地役权C.甲公司将一架飞机的所有权转让给乙公司D.自然人丙将其继承的房屋转让给丁，该房屋尚登记在其去世的父亲名下【答案】AD【解析】（1）选项A：登记是建设用地使用权的生效条件；（2）选项B：地役权自地役权合同生效时设立，未经登记的，不得对抗善意第三人；（3）选项C：对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以交付为要件，而不以登记为要件；（4）选项D：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，物权变动不以登记为生效要件，但事后处分时仍要登记。【例题2·多选题】根据物权法律制度的规定，下列情形中，不发生标的物所有权转移的有（）。（2009年）A.甲委托乙保管名贵字画一幅，已交付B.甲借给乙现金100元，已交付C.甲赠送乙手机一部，已交付D.甲将自己的汽车出租给乙，已交付【答案】AD【解析】选项B：借用人乙自交付之日起取得该货币的所有权，甲仅对乙享有债权。513\n【例题3·单选题】根据物权法律制度的规定，以下列权利出质时，质权自权利凭证交付时设立的是（）。（2014年）A.仓单B.基金份额C.应收账款D.股票【答案】A【考点2】质权人（P72）（★★）1.对质物处分的限制（1）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。513\n（2）知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。（3）应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。2.质权人的保管义务（2013年单选题）（1）质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善已经致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（2）质权人的行为可能致使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。【例题·单选题】甲向乙借款，为担保债务履行，将一辆汽车出质给乙。乙不慎将汽车损坏。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2013年）A.甲有权拒绝归还借款并要求乙赔偿损失B.甲有权要求解除质押合同C.甲有权要求乙立即赔偿损失，或者在借款到期时在损失赔偿范围内相应抵销其对乙所负的债务D.甲有权要求延期还款【答案】C3.出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。4.主债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。513\n第九单元留置权【考点1】留置权的成立要件（P73）（★★★）1.留置权的概念留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。其中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。2.留置权的成立要件（2011年单选题）（1）债权人合法占有债务人的动产（2）债权已届清偿期债权人的债权未届清偿期，其交付或者返还所占有的标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是债权人能够证明债务人无支付能力的除外。513\n（3）动产的占有与债权属于同一法律关系债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是企业之间留置的除外。【例题·单选题】根据担保法律制度的规定，下列情形中，甲享有留置权的是（）。（2011年）A.甲为乙修理汽车，乙拒付修理费，待乙前来提车时，甲将该汽车扣留B.甲为了迫使丙偿还欠款，强行将丙的一辆汽车拉走C.甲为丁有偿保管某物，保管期满，丁取走保管物却未付保管费。于是，甲谎称丁取走的保管物有误，要求丁送回调换。待丁送回该物，甲即予以扣留，要求丁支付保管费D.甲为了确保对戊的一项未到期债权能够顺利实现，扣留戊交其保管的某物不还【答案】A【解析】（1）选项BC：不属于“合法占有”的动产；（2）选项D：债权未到期。【考点2】留置权的性质（P73）（★）1.留置权属于法定的担保物权，只要具备法定要件，债权人就可以依法行使留置权。但是当事人可以通过合同约定事先排除留置权的适用。513\n2.留置权的适用范围留置权的适用范围不仅仅局限于合同关系，其他法律关系（如不当得利、无因管理）也可以产生留置权。【考点3】抵押权、质权与留置权的效力等级（P74）（★★★）1.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。2.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；质权与未登记抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。【解释】留置权＞法定登记的抵押权＞质权＞未登记的抵押权。513\n【本章小结】第四章合同法律制度本章考情分析513\n在最近3年的考试中，本章的平均分值为14分，2017年分值为15.5分。自2012年以来，物权法律制度和合同法律制度的结合一直在案例分析题中占据两个席位。本章分为七个单元，共计45个考点。大多数考点需要准确理解，需要死记硬背的考点不多，复习难度并不大。复习本章需要10个小时左右。2018年教材对本章内容未进行重大调整。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题3题3分3题3分2题2分多选题--1题1.5分1题1.5分案例分析题8.5分11分12分合计11.5分15.5分15.5分本章基本结构框架第一单元合同法总则513\n【考点1】要约（P79）（★★★）1.要约和要约邀请要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。【解释1】要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。【解释2】所谓要约的内容“具体确定”，是指该意思表示已经具备了未来合同的“必要内容”，并不要求该意思表示必须具备合同的“所有条款”。513\n【解释3】寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质均为要约邀请。如果商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。（2003年单选题）【解释4】（1）招标公告属于要约邀请；（2）投标人投标属于要约；（3）招标人定标属于承诺；（4）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。（2003年）A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本题中，乙公司的行为构成承诺，合同成立。甲公司无法履行合同，应承担违约责任。2.要约到达受要约人时生效【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即到达。【解释3】承诺也采用到达生效的原则。【例题·单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。（2007年）A.2007年4月30日B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日【答案】B【解析】（1）承诺于5月3日到达对方时生效；（2）承诺生效、合同成立。3.要约的撤回513\n（1）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（2）撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。4.要约的撤销在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。5.要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。【解释】对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。【例题1·多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的下列理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有（）。A.乙公司在要约中确定了承诺期限B.尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知【答案】ACD【解析】选项B：缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。【例题2·单选题】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。根据合同法律制度的规定，甲公司要约失效的时间是（）。A.4月3日B.4月4日C.4月5日D.4月8日【答案】C【解析】（1）甲公司在要约中要求乙公司于4月8日前答复（确定了承诺期限），该要约不可撤销，因此4月4日撤销要约的通知到达时，不产生撤销要约的效力；（2）受要约人对要约的内容作出实质性变更的（将实木沙发变更为布艺沙发），原要约失效。【考点2】承诺（P80）（★★★）1.承诺期限的起算（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。513\n2.承诺的迟延与迟到（2012年单选题、2016年单选题）（1）承诺的迟延受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，迟延承诺应视为新要约。（2）承诺的迟到受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，迟到承诺为有效承诺。【例题·单选题】2011年4月24日，甲向乙发出函件称：“513\n本人欲以每吨5000元的价格出售螺纹钢100吨。如欲购买，请于5月10日前让本人知悉。”乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因已超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材售与他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.甲、乙之间的合同未成立，甲对乙不承担任何责任B.甲、乙之间的合同未成立，但乙有权要求甲赔偿信赖利益损失C.甲、乙之间的合同成立但未生效，甲有权以承诺迟到为由撤销要约D.甲、乙之间的合同成立且已生效，乙有权要求甲履行合同【答案】D【解析】甲未及时通知乙“承诺已经迟到且不接受”，因此，该承诺于5月11日已经生效，甲、乙之间的合同已经成立且生效，乙有权要求甲履行合同。3.承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，构成有效承诺的是（　　）。（2016年）A.受要约人向要约人发出承诺函后，随即又发出一份函件表示收回承诺，两封函件同时到达要约人B.受要约人在承诺期内发出承诺，正常情形下可如期到达要约人，但因连日暴雨致道路冲毁，承诺通知到达要约人时已超过承诺期限，要约人收到承诺通知后未作任何表示C.受要约人发出表示承诺的函件时已超过要约人规定的承诺期限，要约人收到后未作任何表示D.受要约人向要约人回函表示：“若价格下调5％，我司即与贵司订立合同”【答案】B【解析】（1）选项A：受要约人依法撤回了承诺（撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人），该承诺并未生效；（2）选项B：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，迟到承诺为有效承诺；（3）选项C：受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，迟延承诺应视为新要约；（4）选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。513\n【考点3】实际履行原则（P81）（2001年案例分析题）（★★）1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【考点4】免责条款与格式条款（P82）（★★★）1.免责条款的无效（2012年案例分析题、2014年多选题）（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，合同中的下列免责条款中，无效的有（）。（2014年）A.排除因故意造成对方人身伤害的责任B.排除因故意造成对方财产损失的责任C.排除因重大过失造成对方财产损失的责任D.排除因重大过失造成对方人身伤害的责任【答案】ABCD2.格式条款（1）格式条款具有《合同法》规定的合同无效（如损害社会公共利益）和免责条款无效的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）时，该条款无效。（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照字面含义及通常解释予以解释。（4）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【考点5】缔约过失责任（P82）（2016年单选题）（★）当事人在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的。513\n【解释】缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在：（1）缔约过失责任发生在合同成立之前，而违约责任产生于合同生效之后；（2）当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同未成立、合同未生效或者合同无效；而当事人承担违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定；（3）当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者未成立，给对方造成了损失，缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于缔约过失责任的表述中，正确的是（）。（2016年）A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商，给他人造成损失的，可成立缔约过失责任B.缔约过失责任仅在合同成立时适用C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益损失D.缔约过失责任的赔偿额通常大于违约责任【答案】A【解析】（1）选项B：缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情形；（2）选项CD：缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是可期待利益的损失，可期待利益损失要大于或者等于信赖利益的损失。第一单元合同法总则【考点6】合同的生效（考点综述）（★★★）1.依法成立的合同，原则上自成立时生效。如保证合同、抵押合同、质押合同、金融机构贷款的借款合同等。2.实践合同（1）定金合同从实际交付定金之日起生效。（2）自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。513\n3.附条件、附期限的合同（2016年案例分析题）（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。4.应当登记备案，但登记备案并非合同的生效要件（1）当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（2）商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效条件，当事人另有约定的除外。513\n（3）当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。（4）对自由进出口的技术，实行合同登记制度。但是该技术进出口合同自依法成立时生效，不以登记作为合同生效的条件。（第12章）5.经许可合同才生效对限制进出口的技术，实行许可证管理，该技术进出口合同自许可证颁发之日起生效。（第12章）513\n6.多重买卖合同出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，如合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。【考点7】约定不明的处理（P84）（2006年案例分析题、2007年案例分析题、2014年单选题）（★★★）1.总原则合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2.具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。513\n（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例题·单选题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口，甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货，但合同对于履行地点以及价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（）。（2014年）A.按合同订立时海口的市场价格履行B.按合同履行时海口的市场价格履行C.按合同履行时北京的市场价格履行D.按合同订立时北京的市场价格履行【答案】A【解析】（1）履行地点约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行（乙公司作为接受货币一方，履行地点为海口）；（2）价款约定不明确的，按照订立合同时履行地（海口）的市场价格履行。【考点8】抗辩权（P85）（★★★）1.同时履行抗辩权513\n双务合同的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（2016年案例分析题）2.先履行抗辩权双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（2011年案例分析题、2015年单选题、2017年单选题）3.不安抗辩权（2006年案例分析题、2012年单选题、2017年案例分析题）（1）中止履行双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。513\n（2）解除合同当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【解释1】行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的条件：当事人基于同一双务合同。【解释2】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是企业之间留置的除外。【例题1·单选题】甲、乙在买卖合同中约定：甲先付款，乙再发货。后甲未付款却要求乙发货，乙予以拒绝。根据合同法律制度的规定，乙可以行使（）。（2015年）A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权C.先诉抗辩权D.不安抗辩权【答案】B【例题2·单选题】甲、乙双方签订买卖合同，约定甲支付货款一周后乙交付货物。甲未在约定日期付款，却请求乙交货。根据合同法律制度的规定，对于甲的请求，乙可行使的抗辩权是（）。（2017年）A.不安抗辩权B.先诉抗辩权C.不履行抗辩权D.先履行抗辩权【答案】D【解析】先履行抗辩权，是指双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行（甲）一方未履行的，后履行（乙）一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。【例题3·513\n单选题】甲、乙双方签订一份煤炭买卖合同，约定甲向乙购买煤炭1000吨，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤款半个月后装车发煤。3月31日，甲调查发现，乙的煤炭经营许可证将于4月15日到期，目前煤炭库存仅剩700余吨，且正加紧将库存煤炭发往别处。甲遂决定暂不向乙付款，并于4月1日将暂不付款的决定及理由通知了乙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.甲无权暂不付款，因为在乙的履行期届至之前，无法确知乙将来是否会违约B.甲无权暂不付款，因为甲若怀疑乙届时不能履行合同义务，应先通知乙提供担保，只有在乙不能提供担保时，甲方可中止履行合同C.甲有权暂不付款，因为甲享有先履行抗辩权D.甲有权暂不付款，因为甲享有不安抗辩权【答案】D【解析】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有“丧失或者可能丧失”履行债务能力的情形时，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。【例题4·单选题】2010年3月8日，自然人甲向自然人乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2010年）A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D.乙应当返还手表【答案】D【解析】（1）选项AB：抗辩权的行使限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同；（2）选项C：债权人留置的动产与债权应当属于同一法律关系，企业之间留置的除外。在本题中，甲向乙借用电脑和乙向甲借用手表属于两个法律关系，甲、乙均为自然人，乙不享有留置权。【考点9】代位权（P85）（★★★）（2008年案例分析题、2010年案例分析题）代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。1.代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权【解释1】513\n债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。因此，如果债务人以书面或者口头方式催促次债务人履行债务，但没有就此提起诉讼或者申请仲裁，仍然构成懈怠。【解释2】所谓“专属于债务人自身的债权”，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（2004年多选题、2015年单选题）【解释3】债权人的债权不受是否专属于债权人自身的限制。【例题1·单选题】甲对乙的债务清偿期已届满却未履行，乙欲就甲对他人享有的债权提起代位权诉讼。根据合同法律制度的规定，甲享有的下列债权中，乙可代位行使的是（）。（2015年）A.抚恤金请求权B.劳动报酬请求权C.人身伤害赔偿请求权D.财产损害赔偿请求权【答案】D【例题2·多选题】甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲经调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元；另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据合同法律制度的规定，下列各项中，甲不可以代位行使的债权有（）。A.乙对丁的7000元债权B.乙对戊的8000元债权513\nC.乙对丙的10000元债权D.乙对丙的5000元债权【答案】ABC【解析】（1）选项A：如果债务人对第三人的债权未到期的，债权人不能行使代位权；（2）选项B：债务人对第三人享有合法债权，债权人才能行使代位权，赌债不属于合法债权；（3）选项C：专属于债务人自身的债权（如人身伤害赔偿请求权），债权人不得行使代位权。2.代位权诉讼（1）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（2）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（3）如果债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。代位权诉讼的其他必要费用则由债务人承担。3.代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（4）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。513\n【考点10】撤销权（P86）（2008年案例分析题）（★★★）撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。1.可撤销的行为（1）债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害。（2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害。（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。【解释1】（1）债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意还是恶意，均可撤销；（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意时才可以撤销。【解释2】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为“明显不合理”的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为“513\n明显不合理”的高价。【解释3】债权人对债务人的债权可以到期，也可以未到期，但债权人对债务人必须享有有效债权。【解释4】撤销权的行使范围以债权人的债权为限。第一单元合同法总则【考点10】撤销权（P86）（2008年案例分析题）（★★★）2.撤销权行使的期限撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。513\n513\n【解释】5年期间为除斥期间（不变期间），不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。3.撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。4.行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。表4－1代位权VS撤销权代位权撤销权适用条件怠于行使到期债权（1）放弃债权、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限（2）无偿转让财产（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产而且第三人知道债权人的债权是否到期已经到期是否到期均可被告次债务人债务人诉讼中的第三人债务人受益人或者受让人债权人是否享有优先受偿的权利有优先权无优先权费用承担513\n债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用则由债务人承担债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担【考点11】合同的转让（P95）（★★★）1.债权转让（2008年案例分析题、2016年案例分析题）（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。513\n（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）基于当事人特定身份而订立的合同（如出版合同、赠与合同、委托合同等），因合同性质不得转让。【例题·513\n多选题】甲向乙借款300万元，于2017年12月30日到期；丁提供保证担保，双方约定丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，约定2018年1月1日付款。2017年10月1日，乙将债权让与丙，并于2017年10月15日通知甲，但未告知丁。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（　　）。A.2017年10月1日债权让与在乙、丙之间生效B.2017年10月15日债权让与对甲生效C.2017年10月15日甲可向丙主张抵销50万元D.2017年10月15日后丁的保证债务继续有效【答案】AB【解析】（1）选项AB：债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力；（2）选项C：债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。在本题中，由于乙转让给丙的债权于2017年12月30日到期，而甲的债权于2018年1月1日才到期，甲无权向丙主张抵销；（3）选项D：保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人将债权转让的，保证人不再承担保证责任。2.债务承担（1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（2）债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。513\n3.债权债务的概括转移（1）意定的概括转移当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。（2）法定的概括转移①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。513\n②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（2001年案例分析题）【考点12】债务的抵充顺序（P97）（★）1.债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定的以外，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。513\n2.主债务、利息、费用的抵充顺序债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。【考点13】合同解除（P97）（★★★）1.合意解除（1）约定解除双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件，一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。（2007年案例分析题）（2）协商解除合同订立后，经当事人协商一致，可以解除合同。513\n2.法定解除（2014年多选题、2015年案例分析题、2017年案例分析题）（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。513\n（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（5）不安抗辩权中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，当事人可以解除合同。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，买受人可以取得合同解除权的有（　　）。（2014年）A.因出卖人过错导致标的物在交付前灭失B.因不可抗力导致标的物在交付前灭失C.出卖人在履行期限届满前明确表示拒绝交付标的物D.出卖人在履行期限届满后明确表示拒绝交付标的物【答案】ABCD513\n【解析】（1）选项AB：如果标的物为可替代物，可以同类物替代履行，买受人不能解除合同；如果标的物为不可替代物，因买受人的合同目的已经不能实现，买受人可以解除合同（选项AB是否正确，值得商榷，但官方公布的答案将其视为正确答案）；（2）选项C：在履行期限届满之前，出卖人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，买受人可以解除合同；（3）选项D：出卖人迟延履行债务或者有其他违约行为致使买受人不能实现合同目的，买受人可以解除合同。3.随时解除（1）在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。（3）在委托合同中，委托人或者受托人均可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（4）在不定期租赁合同中，出租人或者承租人均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。（5）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。4.情势变更合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。513\n5.合同解除的程序当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（1）在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。（2）如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。6.合同解除的效力（2009年案例分析题）（1）尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。【考点14】抵销（P98）（★★★）513\n1.约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，可以抵销。（2008年案例分析题）第一单元合同法总则【考点14】抵销（P98）（★★★）2.法定抵销（2017年单选题）（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。（2）不得抵销的债务①法律规定不得抵销的债务（如因故意侵权产生的债务）；②根据合同性质不能抵销的债务（如提供劳务的债务、不作为的债务）；③当事人约定不得抵销的债务。（3）一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销。（4）效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。513\n（5）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方。抵销不得附条件或者附期限。通知为非要式（可以是口头形式），通知自到达对方时生效。抵销的意思表示溯及于得为抵销之时。【例题1·513\n单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销权性质的表述中，正确的是（）。（2017年）A.支配权B.请求权C.抗辩权D.形成权【答案】D【例题2·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销的表述中，正确的是（）。（2017年）A.抵销通知为要式B.抵销的意思表示溯及于得为抵销之时C.抵销的通知自发出时生效D.抵销可以附条件或者附期限【答案】B【解析】（1）选项A：抵销通知为“非要式”；（2）选项C：抵销的通知自“到达”对方时生效；（3）选项D：抵销不得附条件或者附期限。【例题3·单选题】陈某租住王某的房屋，租期至2017年8月。王某欠陈某10万元货款，应于2017年7月偿付。至2017年8月，王某尚未清偿货款，但要求收回房屋并请求陈某支付1万元租金。根据合同法律制度的规定，下列关于陈某的权利的表述中，正确的是（）。A.陈某可以留置该房屋作为担保B.陈某可以出售房屋并优先受偿C.陈某可以应付租金抵销1万元货款D.陈某可以行使同时履行抗辩权而不交还房屋【答案】C【解析】（1）选项A：留置权的行使对象“仅限于动产”（不包括不动产）；（2）选项B：在陈某与王某的货款债务中，并未将王某的房屋设定为担保物，陈某不享有优先受偿权；（3）选项C：当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。在本题中，“房屋租赁”和“买卖货物”两个合同的标的物均为“有形财产”，任何一方均可主张抵销；（4）选项D：同时履行抗辩权的行使限于同一双务合同。在本题中，“房屋租赁”和“买卖货物”对应两个不同的合同。【考点15】提存（P99）（★★★）（2009年多选题、2009年案例分析题、2012年多选题、2014年单选题、2015年单选题）1.债务人可以将标的物提存的情形513\n（1）债权人没有正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。2.通知义务除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。3.提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）标的物的孳息归债权人所有；（3）提存费用由债权人负担。4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。【例题1·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人之间权利义务的表述中，正确的有（）。（2009年）A.西服提存后，甲负有通知义务B.保管西服产生的保管费由乙承担C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服【答案】BC【解析】（1）选项A：除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；（2）选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担；（3）选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。【例题2·多选题】甲、乙双方签订一份合同，约定甲向乙购买水泥10吨。乙按约定日期向甲交货，但甲因躲避他人债务不知去向。乙无奈，将水泥提存。提存当晚，突降特大暴雨，库房坍塌，水泥被水浸泡，全部毁损。1个月后，甲躲债归来，请求乙交付水泥。乙拒绝，并要求甲支付水泥价款和提存费用。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。（2012年）A.乙的合同义务已履行完毕，有权拒绝甲交付水泥的请求B.水泥毁损的损失应由甲承担513\nC.乙有权要求甲支付水泥价款D.乙无权要求甲支付提存费用【答案】ABC【解析】（1）选项AC：提存成立的，视为债务人（乙）在其提存范围内已经履行债务，乙有权要求甲支付水泥价款；（2）选项BD：提存成立的，毁损、灭失的风险由债权人（甲）承担，提存费用由债权人（甲）负担。【例题3·单选题】债权人甲下落不明，为履行到期债务，债务人乙将标的物提存。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2015年）A.提存费用由乙负担B.标的物提存后，毁损、灭失的风险由乙承担C.甲领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭D.若甲自提存之日起5年内不领取提存物，提存物归乙所有【答案】C【解析】（1）选项A：提存费用由债权人（甲）负担；（2）选项B：毁损、灭失的风险由债权人（甲）承担；（3）选项CD：债权人（甲）领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。【考点16】违约责任（P101）（★★★）1.继续履行（1）金钱债务当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（2）非金钱债务当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。2.补救措施（2017年案例分析题）当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。3.损害赔偿（2009年案例分析题、2010年案例分析题、2016年案例分析题）（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。（4）混合过错买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。（5）损益相抵买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。513\n4.支付违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【解释】（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少；（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。5.适用定金罚则（2006年单选题、2017年案例分析题）（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。【例题·单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。根据合同法律制度的规定，在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（）。（2006年）A.请求甲双倍返还定金40万元513\nB.请求甲支付违约金30万元C.请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元D.请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元【答案】D【解析】（1）选项A：20万元的定金本来就是乙的，如果请求甲双倍返还定金40万元，对甲的惩罚只有20万元；（2）选项B：20万元的定金本来就是乙的，只请求甲支付违约金30万元，对甲的惩罚只有10万元；（3）选项C：定金罚则、违约金罚则不能并用。6.违约责任与侵权责任的竞合（2001年单选题）因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。【例题·单选题】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。根据合同法律制度的规定，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（）。（2001年）A.只能要求乙农场承担违约责任B.只能要求乙农场承担侵权责任C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担【答案】D7.不可抗力（2012年多选题）（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任（金钱之债不适用该规则）。（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。【解释】不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于：（1）自然灾害（如地震、台风、洪水、海啸等）；（2）政府行为；（3）社会异常现象（如罢工、骚乱等）。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不可抗力的有（）。（2012年）A.台风B.地震C.洪水D.海啸【答案】ABCD第一单元合同法总则513\n【考点17】违约责任的相对性（★★★）1.合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生。（2014年案例分析题、2015年案例分析题）2.涉及第三人的合同（2011年单选题）（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。3.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。4.转租513\n承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失。5.承揽合同承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。6.合同相对性的例外（1）债的保全措施在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以租赁合同对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。513\n（3）建设工程合同经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。【例题1·单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（）。（2010年）A.丙有权请求甲立即交付电脑B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C.丙有权请求乙立即交付电脑D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间【答案】B【解析】（1）选项AB：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；（2）选项CD：买卖合同在甲丙之间成立，根据合同的相对性原理，丙只能要求合同相对人甲交付电脑，无权请求第三人乙交付电脑。【例题2·单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。根据合同法律制度的规定，下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（）。（2010年）A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任【答案】A513\n【解析】第三人（丙公司）并非合同的当事人，根据合同的相对性原理，应当由债务人（乙公司）向债权人（甲公司）承担违约责任。【例题3·单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（）。（2011年）A.甲公司应向乙公司承担违约责任B.甲公司应向丙公司承担违约责任C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任D.甲公司不承担违约责任【答案】A【解析】（1）濒于破产的是丙公司，而不是乙公司，甲公司不能行使不安抗辩权；（2）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人（甲公司）应当向债权人（乙公司）承担违约责任。第二单元合同的担保【考点1】保证（P89）（★★★）1.保证合同（2012年单选题、2014年案例分析题、2017年多选题）（1）保证是保证人与债权人之间的合同关系。（2）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同513\n上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（5）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。但是当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。513\n【例题·多选题】保证合同是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。根据合同法律制度的规定，下列关于保证合同性质的表述中，正确的有（）。（2017年）A.单务合同B.要式合同C.有偿合同D.诺成合同【答案】ABD2.保证人（2005年案例分析题）（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。（4）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。3.保证方式（1）一般保证513\n一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。【解释1】一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。【解释2】在民间借贷纠纷中，保证人为借款人（债务人）提供一般保证，出借人（债权人）仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。（2006年案例分析题、2009年案例分析题、2012年单选题、2014年案例分析题、2015年案例分析题、2017年案例分析题）【解释1】连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。【解释2】在民间借贷纠纷中，保证人为借款人（债务人）提供连带责任保证，出借人（债权人）仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。4.保证责任（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。（2）债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。513\n（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。【相关链接1】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。【相关链接2】主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的，债权人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（4）主合同的变更（2012年单选题、2017年案例分析题）未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。513\n第二单元合同的担保【考点1】保证（P89）（★★★）5.保证期间（2006年案例分析题）（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释1】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。513\n6.保证人不承担责任的情形有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。513\n【例题1·单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求D.丙公司应承担保证责任，保证期间适用6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算【答案】B【解析】（1）选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）选项B：未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项D：保证期间与保证的诉讼时效是两回事儿，选项D的表述将二者混为一谈。513\n【例题2·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，但未约定保证方式。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据合同法律制度的规定，下列表述中，不正确的有（）。A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立C.张某须向李某承担一般保证责任D.张某须向李某承担连带保证责任【答案】ABC【解析】（1）选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（2）选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3）选项CD：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【考点2】定金（P94）（★★★）（2012年单选题、2015年单选题、2017年案例分析题）1.定金数额不得超过主合同标的额的20％。超过20％的，超过部分无效。2.定金合同从实际交付定金之日起生效。513\n3.给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。4.定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。【例题1·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于定金的表述中，正确的是（）。（2015年）A.收受定金一方不履行合同义务时，应当3倍返还定金B.收受定金一方履行合同义务时，定金所有权发生移转C.定金数额不得超过主合同标的额的20％513\nD.既约定定金又约定违约金的，一方违约时，当事人有权要求同时适用【答案】C【解析】（1）选项A：收受定金一方不履行合同义务时，应当双倍返还定金；（2）选项B：定金一旦交付，其所有权即发生转移；（3）选项D：当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，二者不能并用。【例题2·单选题】甲餐厅承接乙的婚宴。双方约定：婚宴共办酒席20桌，每桌2000元；乙先行向甲餐厅支付定金1万元；任何一方违约，均应向对方支付违约金5000元。合同订立后，乙未依约向甲支付定金。婚宴前一天，乙因故通知甲取消婚宴。甲要求乙依约支付1万元定金与5000元违约金。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.甲餐厅应在1万元定金与5000元违约金之间择一向乙主张，因为定金与违约金不能同时适用B.甲餐厅仅有权请求乙支付8000元定金，因为定金不得超过合同标的额的20％C.因为乙未实际交付定金，定金条款尚未生效D.甲餐厅无权请求乙支付定金，因为定金数额超过合同标的额的20％，定金条款无效【答案】C【解析】（1）选项AC：定金合同从实际交付定金之日起生效，乙未依约向甲支付定金，定金合同未生效，甲无权要求乙承担定金责任；（2）选项BD：定金数额不得超过主合同标的额的20％；如果超过20％的，超过部分无效。【例题3·单选题】甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在1个月内向乙公司提供200台电视机，总价款100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥石流，致使电视机全部毁损；第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖，最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（）。A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公司没有过错B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司C.甲公司只须承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不适用定金罚则D.甲公司只须承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，不适用定金罚则【答案】C【解析】（1）因不可抗力（泥石流）、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因合同关系以外第三人（丙）的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。【考点3】物保＋物保（P92）（★★）1.主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。2.主债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。513\n【考点4】人保＋物保（P92）（★★★）（2006年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题、2017年案例分析题）1.物保由主债务人提供：先主后次当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。2.物保由第三人提供：没有先后顺序（1）当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。【相关链接1】第三人提供抵押的，债权人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。【相关链接2】保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。513\n【考点5】保证＋保证（P90）（★★）1.按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。2.连带共同保证（1）连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（2）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。513\n第二单元合同的担保【考点6】反担保（P88）（★）1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。2.反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。3.留置和定金不能作为反担保方式。513\n【考点7】担保合同的效力与担保责任（P88）（★）1.担保合同无效（1）主合同有效而担保合同无效①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。513\n2.主合同解除主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。第三单元　买卖合同【考点1】交付的法律效力（P103）（★）1.所有权买卖合同标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定的除外。2.孳息标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有。3.风险（2011年案例分析题）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【解释】除法律另有规定或者当事人另有约定以外，无论不动产还是动产，均自交付时转移风险。所有权转移与否不是确定风险负担转移的标准，交付才是风险负担转移的标准。513\n4.先占有后订立买卖合同（2009年多选题）标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。【例题·多选题】2009年5月12日，甲因农忙借用邻居乙的一头耕牛耕地三天。5月14日，甲、乙两人又以2500元价格达成购买该耕牛的买卖合同，双方约定甲应在5月31日前付清价款。5月14日晚，当地爆发泥石流，导致耕牛灭失。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（　　）。（2009年）A.甲在5月12日取得耕牛的所有权B.甲在5月14日取得耕牛的所有权C.耕牛灭失的损失由甲承担D.耕牛灭失的损失由乙承担【答案】BC【解析】标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间（5月14日）为交付时间，标的物的所有权自5月14日转移，标的物毁损、灭失的风险自5月14日转移。【考点2】标的物的风险负担（P104）（2006年案例分析题、2007年案例分析题、2011年案例分析题、2013年多选题、2017年案例分析题）（★★★）1.基本规定（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（3）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（4）出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由买受人承担。513\n（5）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（6）单证与风险的独立性出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（7）违约责任与风险的独立性标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（8）在途标的物出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。2.特殊规定（1）未约定交付地点、出卖人不得不托运当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。513\n（2）出卖人依照约定代办托运出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后（出卖人依约代办托运），标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但当事人另有约定的除外。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，买受人应当承担标的物灭失风险的有（　　）。（2013年）A.买卖双方未约定交付地点，出卖人将标的物交由承运人运输，货物在运输途中意外灭失B.约定在出卖人营业地交货，买受人未按约定时间前往提货，后货物在地震中灭失C.出卖人依约为买受人代办托运，货交第一承运人后意外灭失D.买受人下落不明，出卖人将标的物提存后意外灭失【答案】ABCD【解析】（1）选项A：当事人“没有约定”交付地点，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担；（2）选项B：出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由“买受人”承担；（3）选项C：出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后（出卖人依约代办托运），标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担，但当事人另有约定的除外；（4）选项D：出卖人将标的物依法提存后，毁损、灭失的风险由“买受人”承担。【考点3】标的物的检验（P105）（★★★）513\n1.当事人约定检验期间的（2015年案例分析题、2017年案例分析题）买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。2.当事人未约定检验期间的买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。【解释1】“2年”是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。在超过合理期间或者2年期间后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。【解释2】出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，不受上述时间的限制。【考点4】买卖合同的特别解除规则（P106）（★★★）1.因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。2.标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（2007年案例分析题）3.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（2014年案例分析题）【考点5】商品房买卖合同（P107）（2010年多选题、2012年案例分析题）（★★★）1.销售广告的性质认定513\n商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，应当承担违约责任。2.商品房预售合同的效力（1）商品房预售，属于法律规定的特许经营范围，因此出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。（2）商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同的生效条件，当事人另有约定的除外。3.法定解除条件（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；（2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用；（3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3％的；（4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行；（5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。4.可以适用惩罚性赔偿金的情形在下列情形下，买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；513\n（3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。5.商品房买卖合同与贷款合同的效力关系（1）贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，在可归责于一方当事人的情况下，由该当事人赔偿损失。（2）商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。【例题·多选题】甲房地产开发公司在预售某住宅小区的广告中，宣称其“容积率不高于1.2”、“绿地面积超过50％”，引起购房者的热烈关注，所预售的商品房一售而空，价格也比周边小区高出20％。但是该小区商品房的预售合同中未对容积率和公共绿地面积问题作约定。甲公司交房时，购房者乙却发现小区的容积率超过2.0，绿地面积只有20％，并且在调查后得知，甲公司报经批准的规划就是如此。根据合同法律制度的规定，下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中，正确的有（　　）。（2010年）A.合同无效B.乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同C.乙有权请求甲公司承担违约责任D.乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金【答案】BC【解析】（1）选项AB：开发商的行为构成欺诈，该合同属于可撤销的合同；（2）选项C：就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约，该内容即使未订入合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，应当承担违约责任；（3）选项D：甲公司的行为不属于“买受人可以要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金的五类法定情形”。第四单元租赁合同513\n【考点1】租赁合同的一般规定（P113）（★★★）1.租赁合同的期限租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。2.不定期租赁（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。【解释1】对于不定期租赁，出租人或者承租人均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。（2013年案例分析题）【解释2】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。3.租金的支付期限（2016年案例分析题）对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。513\n4.维修义务（2014年案例分析题、2016年案例分析题）（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。5.承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。（2014年案例分析题）6.风险的承担（2010年案例分析题）因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。7.转租（2014年案例分析题、2016年单选题、2016年案例分析题）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。513\n【例题·单选题】乙承租甲的房屋，约定租赁期间为2015年1月1日至2016年12月31日。经甲同意，乙将该房屋转租给丙，租赁期间为2015年6月1日至2016年5月31日。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2016年）A.甲有权直接向丙收取租金B.甲和乙之间的租赁合同在转租期内失效C.甲有权解除乙和丙之间的转租合同D.若丙对房屋造成损害，甲有权向乙主张赔偿【答案】D【解析】（1）选项AC：转租合同在乙、丙之间发生效力，根据合同的相对性原理，甲无权解除乙、丙之间的租赁合同，也无权直接向丙收取租金；如果承租人（乙）未经出租人（甲）同意转租的，出租人（甲）可以解除甲、乙之间的租赁合同，而非乙、丙之间的租赁合同；（2）选项BD：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人之间的原租赁合同继续有效；第三人丙对租赁物造成损失的，承租人乙应当向甲赔偿损失。8.买卖不破租赁（2003年单选题、2005年单选题、2010年案例分析题、2013年案例分析题、2016年案例分析题）（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。513\n【解释1】只有在房屋租赁中承租人才享有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。【解释2】（1）先出租后抵押的，租赁合同优先；（2）先抵押后出租的，抵押权优先。【例题·单选题】甲与乙订立租赁合同，将自己所有的一栋房屋租赁给乙使用。租赁期间，甲在征得乙同意后，将房屋卖给丙，并转移了所有权。下列有关该租赁合同效力的表述中，正确的是（）。（2005年）A.租赁合同在乙和丙之间继续有效B.租赁合同自动解除C.租赁合同自动解除，但是甲应当对乙承担违约责任D.租赁合同自动解除，但是丙应当另行与乙订立租赁合同【答案】A【考点2】房屋租赁合同（P114）（★★★）1.登记备案（2011年案例分析题）当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。513\n【相关链接】商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效条件，当事人另有约定的除外。2.承租人的优先权（2014年案例分析题）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（1）出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。（2）出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。3.承租人不享有优先权的情形（2011年多选题、2016年案例分析题）具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（1）房屋共有人行使优先购买权的；（2）出租人将房屋出卖给近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。【例题·多选题】甲承租乙的住房，租期未满，乙有意将该住房出售。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。（2011年）A.乙应在出售之前的合理期限内通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权B.如果乙对甲隐瞒情况，将房屋出售给丙，甲可以主张乙、丙之间的房屋买卖合同无效C.如果甲放弃优先购买权，当丙购得该住房成为新所有人后，即使租期未满，也有权要求甲立即迁出该住房D.如果乙的哥哥丁想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权【答案】AD【解析】（1）选项A：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利；（2）选项B：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持；（3）选项C：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；（4）选项D：出租人将房屋出卖给近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女），承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。4.房屋租赁中同住人的权利（1）承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。513\n（2）承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、被宣告失踪或者被宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应当支持。第五单元融资租赁合同【考点1】融资租赁合同的认定及效力（P115）（★）1.513\n融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。2.售后回租承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。3.行政许可根据法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。【考点2】租赁双方的权利和义务（P116）（★★★）1.维修义务承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。2.风险承担承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。3.承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。4.租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。（2011年多选题）5.索赔权出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务；但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。【例题·多选题】甲公司欲购买乙公司生产的塔吊，因缺乏资金，遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题，吊装的物品坠落并砸伤行人丁，甲公司被迫停产修理。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（）。（2011年）A.甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用B.甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由，延付或拒付租金C.丙公司应当对甲公司承担违约责任D.丁可以请求丙公司赔偿损失513\n【答案】AB【解析】（1）选项A：融资租赁期间，维修义务由承租人承担；（2）选项BC：租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外；（3）选项D：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。【考点3】租赁物的权属（P116）（2014年案例分析题）（★★★）1.在融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权。2.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定（当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定）仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。3.无权处分与善意取得承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据《物权法》第106条的规定（善意取得制度）取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持。但有下列情形之一的除外：（1）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；（2）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；（3）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（4）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。【考点4】合同的解除（P116）（★★★）1.承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。2.有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；513\n（2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。【相关链接】在买卖合同中，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。第六单元借款合同【考点1】金融机构的贷款合同（P110）（★★★）1.诺成合同金融机构的贷款合同为诺成合同，自双方意思表示一致时成立。2.擅自改变借款用途（2003年多选题）借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：（1）停止发放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。3.利息（1）我国全面开放金融机构贷款利率管制，除个人住房贷款利率浮动区间暂不调整外，金融机构其他贷款利率不再设上下限。（2017年案例分析题）513\n（2）在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。（2002年案例分析题、2017年案例分析题）（3）对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。（4）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。（2005年单选题）【例题1·多选题】甲公司向乙银行借款1000万元，甲公司未按约定的借款用途使用借款。根据合同法律制度的规定，乙银行可以采取的措施有（　　）。（2003年）A.停止发放借款B.提前收回借款C.解除借款合同D.按已确定的借款利息双倍收取罚息【答案】ABC【例题2·单选题】根据合同法律制度的规定，借款人提前偿还贷款的，除当事人另有约定外，计算利息的方法是（　　）。（2005年）A.按照借款合同约定的期间计算B.按照借款合同约定的期间计算，实际借款期间小于1年的，按1年计算C.按照实际借款的期间计算D.按照实际借款的期间计算，但是借款人应当承担相应的违约责任【答案】C【考点2】民间借贷合同（P110）（2016年单选题）（★★★）1.民间借贷的范围民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不属于民间借贷。2.民间借贷的利息（1）根本未约定借贷双方没有约定利息，出借人不得主张支付借期内的利息。（2）约定不明除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。513\n3.民间借贷的利率（1）借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（2）借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。（3）利滚利借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。【案例】2015年1月1日，甲公司向乙公司借款1000万元，借款期限1年，双方约定的年利率为22％。2016年1月1日，借款期限届满后，甲公司不能清偿到期债务，双方约定将220万元的利息计入后期借款本金（1000＋220），借款期限仍为1年，年利率仍为22％。2017年1月1日，乙公司要求甲公司清偿本息合计1488.4万元（1220＋1220×22％）。513\n在本案中，甲公司最初借款本金为1000万元，借款期间为2年，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和为480万元（1000×24％×2）。因此，甲公司只需向乙公司支付本息1480万元。对超过的8.4万元，乙公司请求甲公司支付的，人民法院不予支持。4.逾期利率（1）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。（2）借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，区分不同情况处理：①既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。②约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（3）逾期利率与其他违约责任出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。513\n5.民间借贷合同的效力法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，原则上有效，除非存在如下情形之一：（1）存在《合同法》第52条规定的无效情形；（2）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（5）违背社会公序良俗的；（6）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。6.民间借贷与买卖合同混合时的处理规则（1）当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。513\n（2）按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。7.法定代表人在民间借贷合同中的责任（1）企业法定代表人（或者负责人）以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人（或者负责人）个人使用，出借人可以要求将企业法定代表人（或者负责人）列为共同被告或者第三人。（2）企业法定代表人（或者负责人）以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。513\n8.互联网借贷平台的法律责任（1）借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，不承担担保责任。（2）网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，网络贷款平台的提供者应当承担担保责任。【例题·单选题】甲公司通过乙互联网借贷平台向丙公司借款30万元，用于生产经营，年利率28％。乙互联网借贷平台在主页上标明“通过本平台签订的借款合同，本公司保障出借人的本金安全”字样。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.甲、丙公司属法人间借贷，借款合同无效B.借款利率高于法定最高利率，借款合同无效C.借款利率高于24％的法定最高利率，超出部分利息约定无效D.乙互联网借贷平台应当对借款本金承担担保责任【答案】D【解析】（1）选项A：法人之间为“生产经营”需要订立的民间借贷合同，原则上有效；（2）选项BC：即使借贷双方约定的利率超过年利率36％，只是超过部分的利息约定无效，但并不导致借款合同无效；（3）选项D：网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，网络贷款平台的提供者应当承担担保责任。9.民间借贷案件的管辖（1）民间借贷属于合同纠纷，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2）如果借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。【考点3】自然人之间的借款合同（P112）（★）1.借款合同的生效自然人之间的借款合同为实践合同，自出借人提供借款时生效。一般认为，具有下列情形之一的，可以认为满足了“出借人提供借款”的要件，合同生效：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。2.自然人之间的借款合同对支付利息“没有约定或者约定不明确”的，视为不支付利息。但是自然人之间的借款合同有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人可以要求借款人偿付逾期利息。513\n第七单元其他合同【考点1】赠与合同（P109）（★★★）（2010年单选题、2012年单选题、2014年案例分析题、2016年多选题、2017年多选题）1.赠与合同属于单务、无偿、诺成合同。2.赠与人的义务（1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。（2）赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。（3）赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。（4）赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。3.赠与合同的任意撤销赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。（2014年案例分析题）4.赠与合同的法定撤销受赠人有忘恩行为时，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销该赠与。513\n（1）赠与人的撤销权受赠人有下列情形之一的，赠与人可以行使撤销权：①严重侵害赠与人或其近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。（2）赠与人的继承人、法定代理人的撤销权因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。（3）赠与人本人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。【例题1·单选题】甲曾经搭救过乙的性命，乙遂将一枚祖传宝珠装在一个精美木匣中，前往甲家相赠，以示感谢。甲同意留下木匣，但请乙将宝珠带回。甲后来有些后悔，又向乙表示愿意接受宝珠。下列表述中，正确的是（　　）。（2010年）A.甲已经取得宝珠的所有权，有权请求乙返还宝珠B.甲尚未取得宝珠的所有权，但有权请求乙转移宝珠的所有权C.甲、乙之间的赠与合同成立，但乙有权撤销该合同并拒绝交付D.甲无权请求乙转移宝珠的所有权【答案】D【解析】（1）动产物权的转移，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。在本案中，宝珠并未完成交付，其所有权未发生转移，因此排除选项A；（2）选项BCD：赠与合同是诺成合同，当事人双方达成意思表示一致时合同成立。在本案中，甲当时并未同意受赠宝珠，赠与合同仅在木匣上成立，甲无权要求乙转移宝珠的所有权。【例题2·单选题】2011年10月8日，甲提出将其正在使用的轿车赠送给乙，乙欣然接受。10月21日，甲将车交付给乙，但未办理过户登记。交车时，乙向甲询问车况，甲称“一切正常，放心使用”。事实上，该车三天前曾出现刹车失灵，故障原因尚未查明。乙驾车回家途中，刹车再度失灵，车毁人伤。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2012年）A.该赠与合同的成立时间是2011年10月8日B.该赠与合同的成立时间是2011年10月21日C.双方没有办理过户登记，因此轿车的所有权尚未转移D.乙无权就车毁人伤的损失要求甲赔偿【答案】A【解析】（1）选项AB：赠与合同是诺成合同，自2011年10月8日双方达成赠与合意时，合同即成立；（2）选项C：对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以“交付”为要件，而不以登记为要件；（3）选项D：赠与人故意不告知赠与财产有瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。【例题3·多选题】甲为庆祝好友乙60岁生日，拟赠与其古董瓷瓶一只，乙欣然同意。但双方约定，瓷瓶交付乙后，甲可以随时借用该瓷瓶。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（　　）。（2016年）A.瓷瓶交付乙前，如果甲故意将瓷瓶摔碎，甲应当向乙承担损害赔偿责任B.瓷瓶交付乙前，如果甲因重大过失致使瓷瓶摔碎，甲应当向乙承担损害赔偿责任C.瓷瓶交付乙前，如果甲的经济状况显著恶化，严重影响其家庭生活的，可不再履行赠与义务D.瓷瓶交付乙后，如果甲请求借用时被乙拒绝，甲可以撤销赠与513\n【答案】ABCD【解析】（1）选项AB：因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任；（2）选项C：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务；（3）选项D：受赠人不履行赠与合同约定的义务时，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证，赠与人均可以撤销该赠与。【例题4·多选题】赠与合同履行后，受赠人有特定忘恩行为时，赠与人有权撤销赠与合同。根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于此类忘恩行为的有（　　）。（2017年）A.受赠人严重侵害赠与人的近亲属B.受赠人严重侵害赠与人C.受赠人不履行赠与合同约定的义务D.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行【答案】ABCD【考点2】承揽合同（P117）（★）1.第三人（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。（2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2.随时解除定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2001年案例分析题、2013年单选题）【例题·单选题】甲、乙订立承揽合同，甲提供木料，乙为其加工家具。在乙已完成加工工作的50％时，甲通知乙解除合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2013年）A.甲有权解除合同，但应按约定金额向乙支付报酬B.甲有权解除合同，且无须赔偿乙的损失C.甲有权解除合同，但应赔偿乙的损失D.甲无权解除合同，并应依约向乙支付报酬【答案】C第七单元其他合同513\n【考点3】建设工程合同（P118）（★★★）1.阴阳合同当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。2.建设工程合同的无效（1）无效合同的界定①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。【解释】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。（2）无效合同的处理（2013年单选题）①合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求“参照”合同约定支付工程价款。②合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。3.分包、转包（1）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。（2）建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。（3）总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。（4）禁止分包人将其承包的工程再分包。4.承包人垫资（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外。（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。【相关链接】工程欠款的利息，当事人有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率计息。表4－2垫资VS工程欠款垫资工程欠款未约定利息不支付利息按照同期同类贷款利率计息约定利息按照约定，但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外按照约定513\n5.竣工日期（2012年多选题、2016年单选题）当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。6.付款时间当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。7.承包人的优先受偿权（2004年案例分析题、2012年案例分析题）513\n（1）发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（2）建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。（3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（4）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。（5）消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。【例题1·多选题】下列关于建设工程施工合同上的竣工与验收的表述中，符合合同法律制度规定的有（　　）。（2012年）A.建设工程未经竣工验收合格，不得交付使用B.建设工程经竣工验收合格的，以建设工程转移占有之日为竣工日期C.建设工程未经竣工验收，发包人即擅自使用的，以发包人开始使用之日为竣工日期D.承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交验收报告之日为竣工日期【答案】AD【例题2·单选题】根据合同法律制度的规定，建设工程合同当事人对工程实际竣工日期有争议时，下列处理规则中，正确的是（　　）。（2016年）A.工程竣工验收合格的，以工程转移占有之日为竣工日期B.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以开始使用之日为竣工日期C.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以工程封顶之日为竣工日期D.承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期【答案】D【例题3·单选题】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由乙公司承建甲公司的办公楼，但乙公司并无相应的建筑施工企业资质。工程竣工后，经验收合格。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2013年）A.合同无效，但乙公司有权请求甲公司参照合同约定的工程价款数额付款B.合同无效，乙公司有权请求甲公司按照合同约定的数额支付工程价款C.合同无效，乙公司无权请求甲公司付款D.合同有效，但甲公司有权撤销合同并拒付工程价款【答案】A513\n【例题4·单选题】建设工程监理是指工程监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督，发包人与监理人之间的权利、义务以及法律责任应当依照特定类型的有名合同处理，该有名合同是（　　）。（2014年）A.技术服务合同B.建设工程合同C.委托合同D.承揽合同【答案】C【考点4】运输合同（P122）（★★★）1.客运合同（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。（2）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。2.货运合同（2006年案例分析题）（1）收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的初步证据。但以后如收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可向承运人索赔。（2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但是承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。（3）货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。513\n【例题·多选题】甲委托乙用货车将一批水果运往A地，不料途中遭遇山洪，水果全部毁损。甲委托乙运输时已向乙支付运费。根据合同法律制度的规定，下列关于水果损失与运费承担的表述中，正确的有（　　）。A.乙应当赔偿因水果毁损给甲造成的损失B.甲自行承担因水果毁损造成的损失C.甲有权要求乙返还运费D.甲无权要求乙返还运费【答案】BC【解析】（1）选项AB：承运人能够证明货物的毁损、灭失是因不可抗力造成的，不承担损害赔偿责任；（2）选项CD：货物在运输过程中因不可抗力灭失，已收取运费的，托运人可以要求返还。【考点5】委托合同（P121）（2015年单选题）（★★★）1.费用与报酬（1）受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。（2）委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。（3）因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，从其约定。2.损失赔偿（1）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。（2）无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。513\n3.随时解除委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。4.转委托（1）转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。（2）转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。5.两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。6.隐名代理受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同：（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的：该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：披露义务①受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人如果知道该委托人存在，就不会与受托人订立合同的除外。②受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。【例题1·单选题】甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，丙依约向丁交付首饰，但丁拒绝向丙支付首饰款。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。A.乙的转委托行为无效513\nB.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D.丙应向丁披露甲，丁可以行使丙对甲的权利【答案】C【解析】（1）选项A：经委托人同意，受托人可以转委托；（2）选项B：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，只有在“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的情况下，该合同才直接约束委托人和第三人，本题并没有指明“第三人当时知道”；（3）选项CD：受托人（丙）因第三人（丁）的原因对委托人（甲）不履行义务（因丁拒绝向丙支付首饰款，导致丙不能向甲付款），受托人（丙）应当向委托人（甲）披露第三人（丁），委托人（甲）因此可以行使受托人（丙）对第三人（丁）的权利。【例题2·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于委托合同的表述中，正确的是（　　）。（2015年）A.无偿的委托合同，因受托人的一般过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失B.原则上受托人有权转委托，不必征得委托人的同意C.有偿的委托合同，因不可归责于受托人的事由，委托事务不能完成的，委托人有权拒绝支付报酬D.两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任【答案】D【解析】（1）选项A：无偿的委托合同，因受托人的“故意或者重大过失”（不包括“一般过失”）给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；（2）选项B：原则上受托人转委托应征得委托人的同意；（3）选项C：因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬；当事人另有约定的，从其约定。【考点6】行纪合同（P124）（★）1.行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。拍卖公司与委托人之间的合同是一种较为典型的行纪合同。第七单元其他合同【考点6】行纪合同（P124）（★）513\n2.行纪人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。此时，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。3.行纪人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入商品的，可以按照约定增加报酬。如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于委托人。4.行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。5.行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。【例题·多选题】甲将10吨大米委托乙商行出售，双方约定，乙商行以自己名义对外销售，每千克售价2元，乙商行的报酬为价款的5％。根据合同法律制度的规定，下列说法中，正确的有（　　）。A.甲与乙商行之间成立行纪合同关系B.乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担C.如乙商行以每千克2.5元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成补充协议时，则应平均分配D.如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务513\n【答案】ABD【解析】（1）选项A：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同；（2）选项B：行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担；（3）选项C：行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于委托人；（4）选项D：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。【考点7】技术合同（P125）（★）1.职务技术成果（1）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务完成的技术成果；（2）离职后1年内继续从事与其原岗位职责或者原单位交付的技术开发任务有关的技术开发工作而完成的技术成果，但法律、行政法规另有规定的除外；（3）主要利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果。【解释】（1）职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同；（2）法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。2.委托开发（1）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于研究开发人。（2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。（3）研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先受让权。3.合作开发（1）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。（2）当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。513\n（3）当事人一方放弃其共有的专利申请权的，另一方可以申请专利；申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。【例题·多选题】甲、乙、丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。根据合同法律制度的规定，下列各项中，错误的有（　　）。A.甲、丙不得申请专利B.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有C.甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利D.甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费【答案】BCD【解析】合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的，另一方不得申请专利。5.委托开发或者合作开发完成的技术秘密（1）技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。（2）当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。【例题·单选题】甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。513\nA.该技术成果的使用权仅属于甲公司B.该技术成果的转让权仅属于乙公司C.甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效D.乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效【答案】D【解析】（1）选项AB：委托开发或者合作开发完成的技术秘密，技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利；（2）选项C：当事人均有不经对方同意而自己使用或者以“普通使用许可”的方式许可他人使用技术秘密的权利；（3）选项D：当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。本章小结第五章合伙企业法律制度本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为7分，2017年分值为7分，题型均为客观题。2007年、2011年和2012年的案例分析题来自本章。本章分为两个单元，共计24个考点。大部分考点需要准确理解，需要死记硬背的考点并不多。考生应熟练掌握普通合伙人与有限合伙人的区别以及“约定与法定”的问题，适当关注有限合伙企业的案例分析题。复习本章需要6个小时左右。2018年教材对本章内容未进行调整。最近3年题型题量分析表513\n题型2015年2016年2017年单选题4题4分3题3分4题4分多选题2题3分2题3分2题3分合计7分6分7分本章基本结构框架第一单元普通合伙企业【考点1】合伙企业的类型（P133）（★）1.合伙企业分为普通合伙企业（其中包括特殊的普通合伙企业）和有限合伙企业。2.普通合伙企业的特征是“所有”：即“所有的合伙人”（不论其出资形式、不论其是否执行企业事务）对“所有的企业债务”均应承担无限连带责任。513\n3.特殊的普通合伙企业的特征是“先看债务再找人”：（1）一般的企业债务，所有的合伙人均应承担无限连带责任；（2）特定的企业债务，由特定的合伙人承担无限连带责任，即一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。4.有限合伙企业的特征是“先找人再确定责任”：（1）有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人；（2）“普通合伙人”应当对所有的企业债务承担无限连带责任；（3）“有限合伙人”以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。513\n【例外情形】第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。【考点2】普通合伙企业的设立（P135）（★★★）1.合伙人（2017年单选题）（1）合伙人至少为2人以上，对于普通合伙企业合伙人数的最高限额，《合伙企业法》未作规定。（2）合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织（如个人独资企业、合伙企业）。513\n（3）合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为普通合伙人。（4）国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。【例题·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列关于普通合伙企业合伙人的表述中，正确的是（）。（2017年）A.非法人组织不能成为合伙人B.国有企业不能成为合伙人C.限制民事行为能力的自然人可以成为合伙人D.公益性社会团体可以成为合伙人【答案】B【解析】（1）选项A：合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织（如个人独资企业、合伙企业）；（2）选项C：合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为普通合伙人；（3）选项BD：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。2.出资（2016年单选题）（1）合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，普通合伙人也可以用劳务出资。（2）合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。513\n（3）合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。【例题·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列出资形式中，只能由全体合伙人协商确定价值评估办法的是（　　）。（2016年）A.实物B.土地使用权C.知识产权D.劳务【答案】D【解析】（1）选项ABC：协商或者评估；（2）选项D：只能协商确定。3.企业名称（1）普通合伙企业应当在名称中标明“普通合伙”字样。（2）特殊的普通合伙企业应当在名称中标明“特殊普通合伙”字样。（3）有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。4.合伙协议（1）合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。（2）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是合伙协议另有约定的除外。【考点3】合伙企业的财产（P138）（★★★）1.合伙企业财产的构成（2014年多选题）（1）合伙人的出资合伙人的出资形成合伙企业的原始财产，合伙企业的原始财产是全体合伙人认缴的出资，而非各合伙人实际缴纳的财产。513\n（2）以合伙企业名义取得的收益以合伙企业名义取得的收益，主要包括合伙企业的公共积累资金、未分配的盈余、合伙企业债权、合伙企业取得的工业产权和非专利技术等财产权利。（3）依法取得的其他财产合伙企业根据法律、行政法规的规定合法取得的其他财产，如合法接受的赠与财产等。【例题·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，属于合伙企业财产的有（）。（2014年）A.合伙人缴纳的实物出资B.合伙企业对某公司的债权C.合伙企业合法接受的赠与财产D.合伙企业借用的某合伙人的电脑【答案】ABC2.合伙企业财产的性质（1）独立性（2011年案例分析题）合伙企业的财产独立于合伙人，合伙人出资以后，一般说来，便丧失了对其作为出资部分的财产的所有权，合伙企业的财产所有权主体是合伙企业，而不是单独的每一个合伙人。（2）完整性合伙企业的财产作为一个完整的统一体而存在，合伙人对合伙企业财产权益的表现形式，仅是依照合伙协议所确定的财产收益份额或者比例。513\n（3）合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。3.财产份额的转让（1）对内转让普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。（2）对外转让（2016年单选题）①除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。②普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是合伙协议另有约定的除外。513\n【例题·单选题】某普通合伙企业的一名合伙人拟将其合伙财产份额转让给合伙企业以外的人，但合伙协议对该事项的决定规则未作约定。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于该事项决定规则的表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.须其他合伙人半数以上同意B.须其他合伙人一致同意C.须其他合伙人2/3以上同意D.须其他合伙人过半数同意【答案】B4.财产份额的出质普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（2014年单选题、2017年单选题）【例题1·513\n单选题】某普通合伙企业合伙人甲，在未告知其他合伙人的情况下，以其在合伙企业中的财产份额出质，其他合伙人知悉后表示反对。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于该出质行为效力的表述中，正确的是（）。（2014年）A.有效B.可撤销C.效力未定D.无效【答案】D【例题2·单选题】某普通合伙企业合伙人甲因个人借款，拟将其合伙财产份额质押给债权人乙。根据合伙企业法律制度的规定，为使该质押行为有效，同意质押的合伙人人数应当是（　　）。（2017年）A.超过全体合伙人的二分之一B.超过全体合伙人的三分之二C.超过全体合伙人的四分之三D.全体合伙人【答案】D【考点4】合伙企业的事务执行（P140）（★★★）1.合伙事务执行的形式（1）普通合伙人无论其出资多少，都对企业债务承担无限连带责任，因此，各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。（2）一般情况下，由全体合伙人共同执行合伙事务。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，也可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务的合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。2.由一个或者数个合伙人执行合伙事务的513\n（1）对外代表权委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，其他合伙人不得对外代表合伙企业。（2）监督权委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务，但不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。（3）查阅账簿权合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。（4）撤销委托权受托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。（5）异议权合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，按照合伙协议约定的表决办法办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。【例题·单选题】赵某、钱某、孙某、李某设立一家普通合伙企业。经全体合伙人决定，委托赵某、钱某执行合伙事务，对外代表合伙企业。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中，错误的是（）。A.孙某、李某有权监督赵某、钱某执行合伙事务的情况B.如赵某单独执行某一合伙事务，钱某可以对赵某执行的事务提出异议C.如赵某单独执行某一合伙事务，孙某可以对赵某执行的事务提出异议D.如赵某执行事务违反合伙协议，孙某、李某、钱某有权决定撤销对赵某的委托513\n【答案】C【解析】（1）选项ACD：不执行合伙事务的合伙人（孙某、李某）有监督权、撤销委托权、查阅账簿权，但无异议权；（2）选项B：当两个以上的合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人（钱某）可以对其他合伙人（赵某）执行的事务提出异议。2.重大事项的决议办法（2011年案例分析题、2012年单选题、2016年单选题）除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。【例题1·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，除合伙协议另有约定外，下列事项中，需全体合伙人一致同意的是（）。（2012年）A.聘请合伙人以外的人担任企业的财务负责人B.出售合伙企业名下的动产C.合伙人以其个人财产为他人提供担保D.聘请会计师事务所承办合伙企业的审计业务513\n【答案】A【例题2·单选题】某普通合伙企业拟变更企业名称，但合伙协议对该事项的决议规则未作约定。下列表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2016年）A.该事项经全体合伙人一致同意方可通过B.该事项经半数以上合伙人同意即可通过C.该事项经2/3以上合伙人同意即可通过D.该事项经出资占比2/3以上的合伙人同意即可通过【答案】A3.非合伙人参与经营管理（1）除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（2）合伙人以外的经营管理人员属于“非合伙人”，无须对企业债务承担无限连带责任。（3）被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。4.合伙企业的损益分配（2003年多选题、2015年单选题）513\n（1）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。（3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。【例题·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业利润分配的首要依据是（）。（2015年）A.合伙协议约定的比例B.合伙人均等的比例C.合伙人实缴出资的比例D.合伙人认缴出资的比例【答案】A第一单元普通合伙企业【考点5】合伙企业与第三人的关系（P143）（★★★）1.对外代表权的效力合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。（2007年案例分析题）513\n2.企业的债务清偿（2005年多选题；2015年单选题）（1）先企业后个人合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人承担无限连带责任。（2）无限连带责任合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。（3）内部追偿如果某一合伙人实际支付的清偿数额超过其依照既定比例（约定→协商→实缴出资比例→平均）所应承担的数额，该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。【例题1·多选题】甲、乙、丙为普通合伙企业的合伙人。该合伙企业向丁借款15万元，甲、乙、丙之间约定，如果到期合伙企业无力偿还该借款，甲、乙、丙各自负责偿还5万元。借款到期时，该合伙企业没有财产向丁清偿。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于该债务清偿的表述中，正确的有（）。（2005年）A.丁有权直接向甲要求偿还15万元B.只有在甲、乙确实无力清偿的情况下，丁才有权要求丙偿还15万元C.乙仅负有向丁偿还5万元的义务D.丁可以根据各合伙人的实际财产情况，要求甲偿还10万元，乙偿还3万元，丙偿还2万元【答案】AD【解析】（1）选项BC：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力；（2）债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任（选项A），也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索（选项D）。【例题2·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列关于普通合伙企业债务清偿的表述中，正确的是（）。（2015年）A.债权人应当首先向合伙企业求偿B.债权人应当首先向合伙人求偿C.债权人应当同时向合伙企业及其合伙人求偿D.债权人可以选择向合伙企业或其合伙人求偿【答案】A3.合伙人的债务清偿（2004年多选题；2009年单选题；2012年案例分析题；513\n2017年单选题）（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。（2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。【解释】债权人不能自行接管（或者直接变卖）该合伙人在合伙企业中的财产份额。（3）人民法院强制执行普通合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。【例题1·多选题】甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立了一家食品厂（普通合伙企业）。借款到期后，乙要求甲偿还借款，甲个人财产不足以清偿。根据合伙企业法律制度的规定，下列有关偿还借款的方式中，正确的有（）。（2004年）A.甲用从食品厂分取的收益偿还借款B.甲自行将自己在食品厂的财产份额转让给乙，以抵偿借款C.甲自行将自己在食品厂的财产份额出质取得贷款，用于偿还借款D.乙请求人民法院强制执行甲在食品厂的财产份额用于清偿借款【答案】AD【解析】（1）选项B：除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；（2）选项C：普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人一致同意。【例题2·单选题】某普通合伙企业合伙人甲享有合伙财产份额价值为10万元，因个人车辆修理而欠乙修理费5万元，到期无力清偿。同时乙欠合伙企业5万元未清偿；合伙企业未向甲支付上一年度应分配利润10万元。债权人乙提出的下列主张中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2017年）513\nA.以甲欠乙的修理费抵销乙欠合伙企业的货款B.请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额以清偿修理费C.代位行使甲对合伙企业上一年度全部可分配利润的请求权D.直接取得甲在合伙企业中价值5万元的财产份额【答案】B【解析】（1）选项AC：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权“抵销”其对合伙企业的债务；也不得“代位”行使合伙人在合伙企业中的权利；（2）选项BD：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的“收益”用于清偿；债权人也可以依法“请求人民法院强制执行”该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。【考点6】入伙（P146）（★）1.新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。2.入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。3.新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。【考点7】退伙（P147）（★★★）（2009年多选题；2014年单选题；2015年多选题；2016年多选题；2017年单选题）【解释】退伙包括自愿退伙（协议退伙、通知退伙）和法定退伙（当然退伙、除名）。1.协议退伙合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。513\n2.通知退伙合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。3.当然退伙（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）个人丧失偿债能力；（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。【解释1】（1）普通合伙人丧失偿债能力的，当然退伙；（2）有限合伙人丧失偿债能力的，不退伙。【解释2】（1）普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人当然退伙；（2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。【解释3】退伙事由实际发生之日为退伙生效日。4.除名合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）发生合伙协议约定的事由。【解释】对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。（2005年单选题；2015年单选题）513\n【例题1·单选题】赵某、钱某、孙某和李某共同出资设立一个普通合伙企业，钱某被委托单独执行合伙企业事务。钱某因重大过失给合伙企业造成了较大的损失，但自己并未牟取私利。为此，赵某、孙某和李某一致同意将钱某除名，并作出除名决议，书面通知钱某本人。对于该除名决议的下列表述中，正确的是（）。（2005年）A.赵某、孙某和李某不能决议将钱某除名，但可以终止对钱某单独执行合伙事务的委托B.如果钱某对除名决议没有异议，该除名决议自作出之日起生效C.如果钱某对除名决议有异议，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉D.如果钱某对除名决议有异议，可以在接到除名通知之日起30日内，请求工商行政管理机关作出裁决【答案】C【解析】（1）选项A：合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；（2）选项B：被除名人自“接到除名通知”之日起，除名生效；（3）选项CD：被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。【例题2·单选题】某普通合伙企业的合伙人甲因执行合伙事务有不正当行为，经合伙人会议决议将其除名，甲接到除名通知后不服，诉至人民法院。根据合伙企业法律制度的规定，该合伙企业对甲除名的生效日期为（）。（2015年）A.甲的不正当行为作出之日B.除名决议作出之日C.甲接到除名通知之日D.甲的诉讼请求被人民法院驳回之日【答案】C【例题3·单选题】某普通合伙企业的合伙人包括有限责任公司甲、乙，自然人丙、丁。根据合伙企业法律制度的规定，下列情形中，属于当然退伙事由的是（）。（2014年）A.甲被债权人申请破产B.丙被依法宣告失踪C.丁因斗殴被公安机关拘留D.乙被吊销营业执照【答案】D【解析】（1）选项A：甲只是被申请破产，是否被宣告破产并不确定，不能选；（2）选项BC：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡（不包括失踪、被拘留）时，当然退伙。【例题4·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，属于普通合伙企业的合伙人当然退伙情形的有（）。（2015年）A.个人丧失偿债能力B.经全体合伙人一致同意C.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行513\nD.发生合伙人难以继续参加合伙的事由【答案】AC【解析】选项BD：属于协议退伙的情形。【例题5·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，在合伙协议无特别约定的情况下，合伙人发生的下列情形中，属于经其他合伙人一致同意即可除名的有（）。（2016年）A.未履行出资义务B.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失C.执行合伙事务时有不正当行为D.被依法宣告死亡【答案】ABC【解析】选项D：属于当然退伙的情形。【例题6·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，构成有限合伙人当然退伙情形的是（　　）。（2017年）A.作为有限合伙人的法人被宣告破产B.作为有限合伙人的自然人故意给合伙企业造成损失C.作为有限合伙人的自然人被宣告失踪D.作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力【答案】A【解析】（1）选项B：作为有限合伙人的自然人故意给合伙企业造成损失，经其他合伙人一致同意，可以决议将其“除名”（而非“当然退伙”）；（2）选项C：作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡（不包括“被宣告失踪”）的，当然退伙；（3）选项D：作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。【考点8】财产继承（P148）（★★★）（2008年多选题；2009年单选题；2017年单选题）1.如果继承人不愿意成为合伙人或者不能成为合伙人的，合伙企业应当向其退还被继承合伙人的财产份额。2.能否成为合伙人？（1）有限合伙人作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（2）普通合伙人①继承人具备完全民事行为能力的，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，可以取得普通合伙人资格。②继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。513\n【例题1·单选题】甲、乙、丙共同投资设立一普通合伙企业，合伙协议对合伙人的资格取得或者丧失未作约定。合伙企业存续期间，甲因车祸去世，甲妻丁是唯一继承人。下列表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2009年）A.丁自动取得该企业合伙人资格B.经乙、丙一致同意，丁取得该企业合伙人资格C.丁不能取得该企业合伙人资格，只能由该企业向丁退还甲在企业中的财产份额D.丁自动成为有限合伙人，该企业转为有限合伙企业【答案】B【解析】普通合伙人甲的妻子具备完全民事行为能力，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，甲可以取得普通合伙人资格【例题2·单选题】某普通合伙企业合伙人甲死亡，其未成年子女乙、丙是其全部合法继承人。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2017年）A.乙、丙可以继承甲的财产份额，但不能成为合伙人B.乙、丙因继承甲的财产份额而自动取得合伙人资格C.经全体合伙人一致同意，乙、丙可以成为有限合伙人D.应解散合伙企业，清算后向乙、丙退还甲的财产份额【答案】C【解析】普通合伙人的继承人乙、丙为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。【考点9】特殊的普通合伙企业（P148）（2008年单选题；2011年案例分析题；2012年多选题；2013年单选题；2016年多选题）（★★★）513\n特殊的普通合伙企业（如会计师事务所、律师事务所）适用普通合伙企业的一般规定，其特殊性主要体现在“债务责任的承担”上。1.普通债务合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。2.特定债务（1）对外一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2）对内合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。3.特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。【例题1·单选题】注册会计师甲、乙、丙共同出资设立一特殊的普通合伙制会计师事务所。因甲、乙在某次审计业务中故意出具不实审计报告，人民法院判决会计师事务所赔偿当事人50万元。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于该赔偿责任承担的表述中，正确的是（）。（2013年）A.甲、乙、丙均承担无限连带责任B.甲、乙、丙均以其在会计师事务所中的财产份额为限承担责任C.以该会计师事务所的全部财产为限承担责任D.甲、乙承担无限连带责任，丙以其在会计师事务所中的财产份额为限承担责任【答案】D【例题2·多选题】甲、乙、丙共同出资设立一特殊的普通合伙制律师事务所。2010年5月，乙从事务所退出，丁加入事务所成为新合伙人。2010年8月，人民法院认定甲在2009年的某项律师业务中存在重大过失，判决事务所向客户赔偿100万元的损失。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于赔偿责任承担的表述中，正确的有（）。（2012年）A.甲应以其全部个人财产承担无限责任B.乙应以其退出时在事务所中的实际财产份额为限承担赔偿责任C.丙应以其在事务所中的财产份额为限承担赔偿责任D.丁无须承担赔偿责任513\n【答案】ABC【解析】（1）选项A：甲在执业活动中因重大过失造成的合伙企业债务，由甲个人承担无限责任（甲以其全部个人财产承担无限责任）；（2）选项BCD：乙、丙、丁以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任，即乙以其退出时在事务所中的实际财产份额为限承担赔偿责任，丙和丁以其在事务所中的财产份额为限承担赔偿责任。考生应注意的是，丁应以其在事务所中的财产份额为限承担赔偿责任，而选项D“丁无须承担赔偿责任”的说法错误。【例题3·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列关于特殊的普通合伙企业执业风险防范措施的表述中，正确的有（　　）。（2016年）A.企业可以选择建立执业风险基金或者办理职业保险B.执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务C.执业风险基金应当单独立户管理D.企业应当从其经营收益中提取相应比例资金作为执业风险基金【答案】BCD【解析】选项A：特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金和职业保险。第二单元　有限合伙企业513\n【考点1】有限合伙企业的设立（P150）（★★★）1.有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是法律另有规定的除外。2.有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。（2007年案例分析题）3.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，可以成为有限合伙人。（2014年单选题、2015年单选题）4.有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资；有限合伙人不得以劳务出资。（2014年单选题）5.有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（2016年单选题）【例题1·单选题】甲上市公司、乙普通合伙企业、丙全民所有制企业和丁公立大学拟共同设立一有限合伙企业。根据合伙企业法律制度的规定，甲、乙、丙、丁中可以成为普通合伙人的是（　　）。（2014年）A.甲B.乙C.丙D.丁【答案】B【解析】甲、丙和丁只能作为有限合伙人，剩下的乙只能当普通合伙人了。【例题2·单选题】甲国有独资公司、乙上市公司、丙外商独资企业、丁民营投资有限公司拟成立一家有限合伙企业。根据合伙企业法律制度的规定，上述投资主体中，可以担任普通合伙人的是（　　）。（2015年）A.甲和丙B.乙和丙C.丙和丁D.甲和丁【答案】C【例题3·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，有限合伙人可用作合伙企业出资的是（　　）。（2014年）A.为合伙企业提供财务管理B.债权C.社会关系D.为合伙企业提供战略咨询【答案】B【解析】（1）选项AD：有限合伙人不得用劳务出资；（2）选项C：无法评估作价，不得用于出资。【考点2】有限合伙企业的事务执行（P151）（2009年多选题、2012年单选题、2012年案例分析题、2014年多选题、2015年单选题、2016年单选题、2017年多选题）（★★★）1.有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。2.有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；513\n（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依法为本企业提供担保。【相关链接】除合伙协议另有约定外，普通合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。【例题1·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，有限合伙人的下列行为中，不视为执行合伙事务的有（　　）。（2009年）A.参与决定普通合伙人退伙B.参与对外签订买卖合同C.参与选择承办企业审计业务的会计师事务所D.依法为本企业提供担保【答案】ACD【例题2·513\n单选题】甲、乙、丙、丁、戊共同出资设立一个有限合伙企业，甲、乙、丙为普通合伙人，丁、戊为有限合伙人。执行事务合伙人甲提议接收庚为新合伙人，乙、丙反对，丁、戊同意。合伙协议对新合伙人入伙的表决办法未作约定。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2012年）A.庚可以入伙，因甲作为执行事务合伙人有权自行决定接收新合伙人B.庚可以入伙，因全体合伙人过半数同意C.庚不得入伙，因丁、戊作为有限合伙人无表决权，而反对庚入伙的普通合伙人占全体普通合伙人的2/3D.庚不得入伙，因未得到全体合伙人一致同意【答案】D【解析】（1）选项ABD：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意；（2）选项C：有限合伙人参与决定普通合伙人入伙、退伙的，不视为执行合伙事务。【例题3·多选题】某产业投资基金的组织形式为有限合伙企业，其有限合伙人的下列行为中，符合合伙企业法律制度规定的有（　　）。（2014年）A.担任该基金总经理B.参与选择承办该基金审计业务的会计师事务所C.依法为该基金提供担保D.对该基金的经营管理提出建议【答案】BCD【解析】（1）选项A：有限合伙人不得执行合伙事务（担任该基金总经理）；（2）选项BCD：不视为执行企业事务。【例题4·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列行为中，禁止由有限合伙人实施的是（　　）。（2015年）A.为本合伙企业提供担保B.参与决定普通合伙人入伙C.以合伙企业的名义对外签订买卖合同D.对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业的财务会计账簿【答案】C【解析】（1）选项C：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；（2）选项ABD：有限合伙人的上述行为不视为执行合伙事务。【例题5·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列有限合伙人的行为中，视为执行合伙事务的有（　　）。（2017年）A.参与决定转让合伙企业的知识产权B.参与决定普通合伙人退伙C.参与决定合伙企业为第三人提供担保D.对合伙企业的经营管理提出建议【答案】AC513\n【解析】（1）选项BD：不视为执行合伙事务；（2）选项AC：对于普通合伙企业，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意；对于有限合伙企业，无须有限合伙人参与决定，否则视为执行合伙事务。【例题6·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，有限合伙人的下列行为中，视为执行合伙事务的有（　　）。（2017年）A.参与决定普通合伙人退伙B.参与决定合伙企业为第三人提供担保C.参与决定出售合伙企业房产D.为合伙企业提供担保【答案】BC【解析】（1）选项AD：不视为执行合伙事务；（2）选项BC：对于普通合伙企业，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意；对于有限合伙企业，无须有限合伙人参与决定，否则视为执行合伙事务。【考点3】利润分配（P152）（★★★）1.有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是合伙协议另有约定的除外。2.普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。【考点4】交易（P152）（★★★）1.有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是合伙协议另有约定的除外。2.除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。513\n【考点5】竞争（P152）（★★★）（2012年案例分析题）1.有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是合伙协议另有约定的除外。2.普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。【考点6】出质（P152）（★★★）（2007年案例分析题、2010年多选题、2012年案例分析题、2016年单选题）1.有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是合伙协议另有约定的除外。2.普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。【例题·多选题】甲、乙、丙、丁共同投资设立一个有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。下列有关合伙人以财产份额出质的表述中，符合合伙企业法律制度规定的有（　　）。（2010年）A.经乙、丙、丁同意，甲可以其在合伙企业中的财产份额出质513\nB.如果合伙协议没有约定，即使甲、乙均不同意，丁也可以其在合伙企业中的财产份额出质C.合伙协议可以约定，经2个以上合伙人同意，乙可以其在合伙企业中的财产份额出质D.合伙协议可以约定，未经2个以上合伙人同意，丙不得以其在合伙企业中的财产份额出质【答案】ABD【解析】（1）选项AC：普通合伙人以其财产份额出质的，必须经其他合伙人一致同意，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（2）选项BD：有限合伙人以其财产份额出质的，先看合伙协议的约定（爱怎么约定就怎么约定），合伙协议没有约定的，有限合伙人可以出质。【考点7】财产份额的对外转让（P152）（★）1.有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。2.除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。513\n【考点8】个人的债务清偿（P153）（★）1.有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。2.普通合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。【考点9】入伙（P153）（★★★）1.新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（2008年单选题、2016年多选题）2.新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。513\n【考点10】退伙（P153）（★★★）（2007年案例分析题）1.普通合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。（2008年多选题、2016年多选题、2017年多选题）2.有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。【例题1·多选题】根据合伙企业法律制度的规定，在普通合伙企业中，当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，下列人员中，应对合伙企业的债务承担连带责任的有（　　）。（2006年）A.合伙企业债务发生后入伙的新合伙人B.合伙企业债务发生后自愿退伙的合伙人C.合伙企业债务发生后被除名的合伙人D.不参加执行合伙企业事务的合伙人【答案】ABCD【解析】（1）选项A：普通合伙企业的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；（2）选项BC：普通合伙企业的退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任；（3）选项D：普通合伙企业的所有合伙人（不论是否执行企业事务）均应对合伙企业的债务承担连带责任。【例题2·513\n多选题】某普通合伙企业在经营期间吸收甲入伙。甲入伙前，合伙企业对乙负债10万元。甲入伙后，该合伙企业继续亏损，甲遂要求退伙，获其他合伙人一致同意。在此期间，该合伙企业欠丙货款20万元。甲退伙后，合伙企业又向丁借款20万元。后合伙企业解散，上述债务均未清偿。下列表述中，符合合伙企业法律制度规定的有（　　）。（2008年）A.对于合伙企业对乙的债务，甲应承担无限连带责任B.对于合伙企业对丙的债务，甲应承担无限连带责任C.对于合伙企业对丁的债务，甲应承担无限连带责任D.对于合伙企业对乙、丁的债务，甲均不承担责任【答案】AB【解析】（1）选项A：新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务（对乙的债务10万元）承担无限连带责任；（2）选项B：退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务（对丙的债务20万元）承担无限连带责任；（3）选项C：退伙的普通合伙人对退伙后的债务（对丁的债务20万元）不承担责任。【例题3·多选题】某普通合伙企业经营期间，吸收甲入伙。甲入伙前合伙企业已负债20万元。甲入伙1年后退伙，在此期间合伙企业新增负债10万元。甲退伙后半年，合伙企业解散，以企业全部财产清偿债务后，尚有80万元债务不能清偿，根据合伙企业法律制度的规定，下列关于甲承担清偿责任的表述中，正确的有（　　）。（2016年）A.甲对入伙前合伙企业的20万元债务承担无限连带责任B.甲对入伙后至合伙企业解散时新增的60万元债务承担无限连带责任C.甲对合伙企业解散后尚未清偿的全部80万元债务承担无限连带责任D.甲对担任合伙人期间合伙企业新增的10万元债务承担无限连带责任【答案】AD【解析】（1）选项A：新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务（20万元）承担无限连带责任；（2）选项D：退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务（10万元）承担无限连带责任；（3）选项BC：退伙的普通合伙人对其退伙后的企业债务不承担责任。【例题4·多选题】甲、乙、丙设立某普通合伙企业，从事餐饮服务。2017年6月5日，甲退伙。6月10日，丁入伙。6月9日，合伙企业经营的餐厅发生卡式燃气炉灼伤顾客戊的事件，需要支付医疗费用等总计45万元。经查，该批燃气炉系当年4月合伙人共同决定购买，其质量不符合相关国家标准。该合伙企业支付30万元赔偿后已无赔偿能力。现戊请求合伙人承担其余15万元赔偿责任。根据合伙企业法律制度的规定，应承担赔偿责任的合伙人有（　　）。（2017年）A.甲B.乙C.丙D.丁【答案】ABCD【解析】（1）乙、丙作为普通合伙人，应当对合伙企业不能清偿的债务承担无限连带责任；（2）普通合伙人甲退伙后，对基于其退伙前的原因（发生事故的质量不符合相关国家标准的燃气炉系甲、乙、丙共同决定购买）发生的合伙企业债务，承担无限连带责任；（3）新入伙的普通合伙人丁应当对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。第二单元　有限合伙企业513\n【考点11】合伙人的性质转变（P154）（2013年单选题；2014年多选题）（★★★）1.有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。2.普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。【例题·多选题】甲、乙分别为某有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人，后甲变更为有限合伙人，乙变更为普通合伙人。下列关于甲、乙对其合伙人性质互换前的企业债务承担的表述中，符合合伙企业法律制度规定的有（）。（2014年）A.甲对其作为普通合伙人期间的企业债务承担无限连带责任B.甲对其作为普通合伙人期间的企业债务承担有限责任513\nC.乙对其作为有限合伙人期间的企业债务承担无限连带责任D.乙对其作为有限合伙人期间的企业债务承担有限责任【答案】AC【考点12】合伙企业不能清偿到期债务的处理（P155）（★★★）（2009年单选题；2013年单选题）1.合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。2.合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。【例题1·单选题】甲、乙、丙、丁成立一有限合伙企业，其中甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。1年后甲转为有限合伙人，丙转为普通合伙人。此前，合伙企业欠银行50万元，该债务直至合伙企业被宣告破产仍未偿还。下列有关对该50万元债务清偿责任的表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2009年）A.甲、乙承担无限连带责任，丙、丁以其出资额为限承担责任B.乙、丙承担无限连带责任，甲、丁以其出资额为限承担责任C.甲、乙、丙承担无限连带责任，丁以其出资额为限承担责任D.乙承担无限连带责任，甲、丙、丁以其出资额为限承担责任【答案】C【解析】（1）乙、丁：合伙企业依法被宣告破产的，“普通合伙人”乙对合伙企业债务仍应承担无限连带责任，与“有限合伙人”丁无关；（2）甲：普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任；（3）丙：有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。【例题2·单选题】甲、乙、丙、丁设立一个有限合伙企业，其中甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。1年后，甲转为有限合伙人，同时丙转为普通合伙人。合伙企业设立之初，企业欠银行50万元，该债务直至合伙企业被宣告破产仍未偿还。下列关于该50万元债务清偿责任的表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2013年）A.乙、丙承担无限连带责任，甲、丁以其出资额为限承担责任B.甲、乙、丙承担无限连带责任，丁以其出资额为限承担责任C.甲、乙承担无限连带责任，丙、丁以其出资额为限承担责任D.乙承担无限责任，甲、丙、丁以其出资额为限承担责任【答案】B513\n【解析】（1）甲：普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任；（2）丙：有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。【考点13】法定事项与约定事项（★★★）1.法定事项某些事项法律有明确规定的，合伙协议的约定不得与法律相抵触，其中包括但不限于：（1）普通合伙人以其财产份额出质的，必须经其他合伙人一致同意。（2）普通合伙人绝对不得从事同本企业相竞争的业务。（3）普通合伙企业的合伙协议绝对不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（4）国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（5）有限合伙人不得以劳务出资。（6）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。【相关链接】法律规定只需“通知”的事项：（1）普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人；（2）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。513\n2.先约定后法定（1）除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（2）合伙协议未约定的，法律规定必须经全体合伙人一致同意的事项还包括：①除合伙协议另有约定外，修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意。②新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。③除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。④除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。（3）有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是合伙协议另有约定的除外。（4）有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是合伙协议另有约定的除外。（5）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是合伙协议另有约定的除外。（6）有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外。513\n3.兜底条款合伙协议未约定或者约定不明确、法律也没有特别规定时，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（2007年案例分析题；2012年案例分析题；2015年单选题）【相关链接】分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，按照合伙协议约定的表决办法办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。513\n【例题1·单选题】某合伙企业举行合伙人会议表决对外投资事项，但合伙协议对该事项的表决办法未作约定。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于合伙企业表决办法的表述中，正确的是（）。（2015年）A.须经持有过半数财产份额的合伙人同意B.须经全体合伙人一致同意C.须经过半数合伙人同意D.须经2/3以上合伙人同意【答案】C【解析】合伙协议未约定或者约定不明确、法律也没有特别规定时，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。【例题2·单选题】甲、乙、丙、丁拟共同投资设立一个有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。各合伙人经协商后草拟了一份合伙协议。该合伙协议的下列约定中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2008年）A.甲以房屋作价15万元出资，乙以专利技术作价12万元出资，丙以劳务作价10万元出资，丁以现金20万元出资B.经3个以上合伙人同意，甲、乙可以向合伙人以外的第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额C.合伙事务由甲、丁共同执行，乙、丙不参与合伙事务的执行D.甲、乙以自己的财产份额出质的，须经其他合伙人过半数同意【答案】B【解析】（1）选项A：有限合伙人丙不得以劳务出资，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（2）选项B：普通合伙人对外转让财产份额时，先看合伙协议的约定（爱怎么约定就怎么约定）；（3）选项C：有限合伙人丁不得执行合伙企业事务，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（4）选项D：普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人一致同意，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”。【例题3·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列关于有限合伙企业的表述中，正确的是（）。（2009年）A.国有企业可以成为有限合伙企业的普通合伙人B.有限合伙人可以土地使用权、机器设备和劳务出资C.自然人作为有限合伙人，可以执行合伙事务，对外代表有限合伙企业D.若合伙协议无相反约定，有限合伙人可以经营与本有限合伙企业相竞争的业务【答案】D513\n【解析】（1）选项A：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人；（2）选项B：有限合伙人不得以劳务出资；（3）选项C：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；（4）选项D：有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是合伙协议另有约定的除外。【例题4·单选题】某有限合伙企业合伙协议的下列约定中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2011年）A.普通合伙人以现金出资，有限合伙人以劳务出资B.合伙企业成立后前3年的利润全部分配给普通合伙人C.有限合伙人甲对外代表本合伙企业，执行合伙事务D.合伙企业由普通合伙人1人、有限合伙人99人组成【答案】B【解析】（1）选项A：有限合伙人不得以劳务出资，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（2）选项B：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外；（3）选项C：有限合伙人不执行合伙企业事务，不得对外代表有限合伙企业，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（4）选项D：有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”。【例题5·单选题】甲、乙、丙拟设立一个有限合伙企业。甲为普通合伙人，乙、丙为有限合伙人。下列合伙协议内容中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2015年）A.乙以劳务作价20万元出资B.甲以其出资金额的2倍为限对合伙债务承担责任C.丙不得将其在合伙企业中的财产份额出质D.丙为合伙事务执行人【答案】C【解析】（1）选项A：有限合伙人乙不得以劳务出资，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（2）选项B：普通合伙人甲应当对合伙企业债务承担无限连带责任，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（3）选项C：有限合伙人丙以其财产份额出质的，先看合伙协议的约定（爱怎么约定就怎么约定）；（4）选项D：有限合伙人丙不得执行合伙事务，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”。【例题6·单选题】甲、乙、丙、丁拟共同投资设立一有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。四人草拟了一份合伙协议。该合伙协议的下列内容中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。（2016年）A.丙任执行事务合伙人B.甲以房屋作价30万元出资，乙以专利技术作价15万元出资，丙以劳务作价20万元出资，丁以现金50万元出资C.丙、丁可以将其在合伙企业中的财产份额出质D.合伙企业名称为“环宇商贸有限公司”【答案】C【解析】（1）选项A：有限合伙人丙不得执行合伙事务，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（2）选项B：有限合伙人丙不得以劳务出资，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”；（3）选项C：有限合伙人丙、丁以其财产份额出质的，先看合伙协议的约定（爱怎么约定就怎么约定）；（4）选项D：有限合伙企业名称中必须标明“有限合伙”字样，这是法律的强制性规定，合伙协议不能“踩地雷”。513\n【考点14】合伙企业的解散与清算（P154）（★★）1.解散事由（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。2.清算人（2009年多选题）（1）清算人由全体合伙人担任。（2）经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。513\n（3）自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。3.债权申报期限（1）清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。（2）债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。4.财产清偿顺序（2016年单选题）合伙企业清算时，其财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。5.民事赔偿优先执行违反《合伙企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，首先承担民事赔偿责任。【例题1·多选题】某合伙企业解散时，在如何确定清算人的问题上，合伙人甲、乙、丙、丁各执一词。下列各合伙人的主张中，不符合合伙企业法律制度规定的有（）。（2009年）A.甲：由我们4人共同担任清算人B.乙：我是大家一致同意的企业事务执行人，只能由我担任清算人C.丙：建议从我们4人中推选一人担任清算人D.丁：合伙企业清算不允许由合伙人担任，因此建议请一名注册会计师来担任清算人【答案】BD【例题2·单选题】根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业解散清算时，企业财产首先应当清偿或者支付的是（）。（2016年）A.所欠税款B.所欠银行借款C.所欠职工工资D.清算费用513\n【答案】D【考点15】外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业（P134）（2017年单选题）（★）1.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。2.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。3.外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。4.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，领取《外商投资合伙企业营业执照》后，方可从事营业活动。5.外商投资合伙企业解散的，应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内，依法向企业登记机关办理注销登记。6.外商投资合伙企业的外国合伙人全部退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记。【例题·单选题】境外甲私募基金与境内乙有限责任公司拟合作设立丙有限合伙企业，在境内经营共享充电宝项目。其中，甲为有限合伙人，乙为普通合伙人。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于设立丙有限合伙企业须遵守的相关规定的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.应当由乙负责办理审批手续B.甲出资的货币应当是人民币C.应当领取《外商投资合伙企业营业执照》D.应当向商务主管部门申请设立登记【答案】C513\n【解析】（1）选项ACD：外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，领取《外商投资合伙企业营业执照》后，方可从事经营活动；（2）选项B：外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。本章小结第六章公司法律制度本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为14.5分，2017年分值为11.5分。自2012年以来，公司法律制度和证券法律制度的结合一直在案例分析题中占据两个席位。本章分为十个单元，共计48个考点。本章考点较多，大多数考点需要准确理解，部分考点需要死记硬背，复习难度较大。复习本章需要12个小时左右。2018年教材根据《公司法》司法解释（四）的内容，对“查阅权”、“分红权”、“股东代表诉讼”、“有限责任公司的股东对外转让股权”和“公司决议的效力”等内容进行了重大调整。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题4题4分4题4分4题4分多选题1题1.5分3题4.5分1题1.5分案例分析题9分9分6分513\n合计14.5分17.5分11.5分本章基本结构框架第一单元公司的设立【考点1】注册资本（P181）（★★★）1.有限责任公司和发起设立的股份有限公司（1）有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。513\n（2）股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。【解释1】《公司法》取消了“注册资本最低限额”和“出资期限”的要求，同时取消了“全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30％”的规定。【解释2】根据《公司法》的规定，由公司股东自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。2.募集设立的股份有限公司（1）股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。（2）股份有限公司采取募集方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。513\n【解释1】自2014年3月1日起，有限责任公司的股东和发起设立的股份有限公司的发起人实缴出资时无须验资，但以募集方式设立的股份有限公司的发起人和认股人的出资仍需验资。【解释2】股份有限公司的发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。换言之，投资人可以抽回出资的情形：（1）未按期募足股份；（2）发起人未按期（30日）召开创立大会；（3）创立大会决议不设立公司。（2014年多选题）【例题·多选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司采取募集方式设立的，认股人缴纳出资后，有权要求返还出资的情形有（）。（2014年）A.公司未按期募足股份B.创立大会决议不设立公司C.公司发起人抽逃出资、情节严重D.发起人未按期召开创立大会【答案】ABD【考点2】股东的出资形式（P164）（2006年案例分析题、2011年案例分析题）（★★★）1.股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。2.股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。【考点3】关于出资形式的司法解释（P165）（★★★）1.未依法评估的出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。【解释】根据2014年修订的《公司注册资本登记管理规定》，登记机关不再要求非货币出资必须经过“具有评估资格的资产评估机构评估作价”。也就是说，对非货币财产的评估作价，可以由股东协商一致确认。2.事后贬值的513\n出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持；当事人另有约定的除外。3.土地使用权出资人以划拨的土地使用权或者设定权利负担（如设定了抵押担保）的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定该出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。4.登记（2012年案例分析题、2017年单选题）（1）已经交付公司使用但未办理权属变更手续513\n出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在指定的期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。（2）已经办理权属变更手续但未交付给公司使用出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用的，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。【例题·单选题】甲有限责任公司成立于2017年1月5日。公司章程规定，股东乙以其名下的一套房产出资。乙于1月7日将房产交付公司，但未办理权属变更手续。5月9日，股东丙诉至人民法院，要求乙履行出资义务。5月31日，人民法院责令乙于10日内办理权属变更手续。6月6日，乙完成办理权属变更手续。根据公司法律制度的规定，乙享有股东权利的起始日期是（）。（2017年）A.1月7日513\nB.1月5日C.6月6日D.5月31日【答案】A【解析】出资人主张自其实际交付财产给公司使用时（1月7日）享有相应股东权利的，人民法院应予支持。5.无权处分（2012年单选题）出资人以其不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为的效力产生争议的，人民法院可以参照善意取得制度的规定予以认定。【例题·单选题】甲向乙借用一台机床。借用期间，未经乙同意，甲以所有权人名义，以该机床作为出资，与他人共同设立有限责任公司丙。公司其他股东对甲并非机床所有人的事实并不知情。乙发现上述情况后，要求返还机床。根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.甲出资无效，不能取得股东资格，乙有权要求返还机床B.甲出资无效，应以其他方式补足出资，乙有权要求返还机床C.甲出资有效，乙无权要求返还机床，但甲应向乙承担赔偿责任D.甲出资有效，乙无权要求返还机床，但丙公司应向乙承担赔偿责任【答案】C6.以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资513\n以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，司法机关对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。7.以债权出资债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。8.以股权出资513\n股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称“股权所在公司”）股权出资。以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：（1）已被设立质权；（2）股权所在公司章程约定不得转让；（3）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；（4）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。【考点4】股东违反出资义务的责任（P166）（★★★）【解释】股东违反出资义务的行为包括“根本未履行出资义务”、“未全面履行出资义务”和“抽逃出资”。1.抽逃出资的界定公司成立后，股东存在下列情形且损害公司权益的，可以被认定为抽逃出资：（1）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（2）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。【例题·多选题】张三、李四、王五成立天问投资咨询有限责任公司，张三、李四各以现金50万元出资，王五以价值20万元的办公设备出资。张三任公司董事长，李四任公司总经理。根据公司法律制度的规定，公司成立后，股东的下列行为中，构成抽逃出资的有513\n（）。A.张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同，以支付货款的名义，由天问公司支付给自己50万元B.李四以公司总经理身份，与自己所控制的另一公司签订设备购置合同，将15万元的设备款虚报成65万元，并已由天问公司实际转账支付C.王五擅自将天问公司的笔记本电脑拿回家D.三人决议制作虚假财务会计报表虚增利润，并进行分配【答案】ABD【解析】（1）选项A：属于“通过虚构债权债务关系将其出资转出”的行为；（2）选项B：属于“利用关联交易将出资转出”的行为；（3）选项D：属于“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”的行为。2.全面履行股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务或者返还出资本息的，人民法院应予支持。3.股东权利股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。4.股东资格有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告，在合理期间内仍未缴纳或者返还，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。5.公司债权人（1）未尽出资义务①公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。②股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，发起人与被告股东承担连带责任。但是公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。（2）抽逃出资（2017年案例分析题）513\n公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。【解释】高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。6.能否提出诉讼时效抗辩？（1）股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。（2）公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。7.股东未尽出资义务时的股权转让有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人依法对该股东提起承担补充赔偿责任的诉讼，同时请求受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人对外承担连带责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是当事人另有约定的除外。（2012年单选题）513\n【例题·单选题】某有限责任公司的股东甲将其所持全部股权转让给该公司股东乙。乙受让该股权时，知悉甲尚有70％的出资款未按期缴付。下列关于甲不按规定出资责任的表述中，符合公司法律制度规定的是（）。（2012年）A.甲继续向公司承担足额缴纳出资的义务，乙对此不承担责任B.甲继续向公司承担足额缴纳出资的义务，乙对此承担连带责任C.乙代替甲向公司承担足额缴纳出资的义务，甲对此不再承担责任D.乙代替甲向公司承担足额缴纳出资的义务，甲对此承担补充清偿责任【答案】B【解析】有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。【考点5】名义股东与实际出资人（P167）（★★★）1.名义股东与实际出资人之间的内部约定有效吗？513\n（1）实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。（2012年多选题、2014年单选题）（2）在实际出资人与名义股东就出资约定合法的情况下，二者因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。（2012年案例分析题）2.实际出资人想“转正”怎么办？如果实际出资人未经公司其他股东半数以上（≥1/2）同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。（2012年案例分析题、2013年多选题）3.名义股东“犯坏”怎么办？513\n名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定处理。只要受让方构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有。但是名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。（2012年多选题）第一单元公司的设立【考点5】名义股东与实际出资人（P167）（★★★）4.如何面对公司的债权人？如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但是名义股东在承担相应的赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。513\n5.“被股东”了怎么办？如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记的股东承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。（2017年单选题）【例题1·单选题】某市房地产主管部门领导王大伟退休后，与其友张三、李四共同出资设立一家房地产中介公司。王大伟不想让自己的名字出现在公司股东名册上，在未告知其弟王小伟的情况下，直接持王小伟的身份证等证件，将王小伟登记为公司股东。根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。A.公司股东应是王大伟B.公司股东应是王小伟C.王大伟和王小伟均为公司股东D.公司债权人有权请求王小伟对公司债务承担相应的责任【答案】A513\n【解析】（1）选项ABC：被冒名人王小伟根本就不是“股东”，也不属于“名义股东”；（2）选项D：公司债权人无权请求被冒名人王小伟对公司债务承担责任。【例题2·单选题】甲盗用乙的身份证，以乙的名义向丙公司出资。乙被记载于丙公司股东名册，并进行了工商登记，但直至出资期限届满仍未履行出资义务。根据公司法律制度的规定，下列关于出资责任承担的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.乙承担出资责任B.甲承担出资责任C.乙首先承担出资责任，不足部分再由甲补足D.甲、乙对出资承担连带责任【答案】B【例题3·单选题】根据公司法律制度的规定，在名义股东与实际出资人之间确定投资权益的归属时，应当依据（　　）。（2014年）A.股东名册的记载B.其他股东的过半数意见C.名义股东与实际出资人之间的合同约定D.公司登记机关的登记【答案】C【例题4·多选题】甲、乙双方订立协议，由甲作为名义股东，代为持有乙在丙有限责任公司的股权，但投资收益由实际投资人乙享有。协议并无其他违法情形。后甲未经乙同意，将其代持的部分股权，以合理价格转让给丙公司的股东丁，丁对甲只是名义股东的事实并不知情。根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的有（　　）。（2012年）A.甲、乙之间的股权代持协议无效B.甲、乙之间的股权代持协议有效C.若乙反对甲、丁之间的股权转让，则丁不能取得甲所转让的股权D.即使乙反对甲、丁之间的股权转让，丁亦合法取得甲所转让的股权【答案】BD【解析】（1）选项AB：实际出资人乙与名义股东甲之间的股权代持协议，如无《合同法》第52条规定的无效情形，人民法院应当认定该协议有效；（2）选项CD：名义股东甲将登记于其名下的股权转让或者质押，只要受让方丁构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有，即使乙反对甲丁之间的股权转让，丁亦合法取得该项股权。【例题5·多选题】某有限责任公司关于股东资格解除与认定的下列做法中，符合公司法律制度规定的有（　　）。（2013年）A.股东乙病故后，其妻作为合法继承人要求继承股东资格，公司依章程中关于股东资格不得继承的规定予以拒绝B.股东丙抽逃部分出资，股东会通过决议解除其股东资格C.股东甲未依照章程规定缴纳出资，董事会通过决议解除其股东资格D.实际出资人丁请求公司解除名义股东戊的股东资格，并将自己登记为股东，因未获公司其他股东半数以上同意，公司予以拒绝513\n【答案】AD【解析】（1）选项A：在公司章程没有另外规定的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人可以直接继承股东资格。在本题中，既然公司章程中有股东资格不得继承的明确规定，该公司的做法合法；（2）选项B：如果股东抽逃“全部”出资，经公司催告，在合理期间内仍未返还出资的，股东会可以作出决议解除该股东的股东资格。在本题中，股东丙只是抽逃部分出资，股东会通过决议解除其股东资格不合法；（3）选项C：有限责任公司的股东未履行出资义务，经公司催告，在合理期间内仍未缴纳的，股东会（而非董事会）可以作出决议解除该股东的股东资格；（4）选项D：如果实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。【考点6】公司设立阶段的合同责任（P162）（★★★）（2014年单选题、2016年多选题）1.以股东名义签订的合同发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，对相对人而言，合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。但是公司成立后，对以发起人名义订立的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。2.以公司名义签订的合同513\n发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但是公司成立后有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此是明知的，该合同责任不应当由成立后的公司承担，而应由发起人承担。如果合同相对人不知道发起人是为自己利益而订立合同，即善意，则仍由公司承担合同责任。【例题1·单选题】在乙有限责任公司设立过程中，出资人甲以乙公司名义与他人签订一份房屋租赁合同，所租房屋供筹建乙公司之用，乙公司成立后，将该房屋作为公司办公用房，但始终未确认该房屋租赁合同。下列关于房屋租赁合同责任承担的表述中，符合公司法律制度规定的是（　　）。（2014年）A.乙公司承担B.甲、乙公司连带承担C.甲承担D.先由甲承担，乙公司承担补充责任【答案】A【解析】发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。在本题中，甲以乙公司的名义订立合同，所租房屋供乙公司使用，应由乙公司承担合同责任。【例题2·多选题】甲乙丙丁拟设立一家贸易公司，委派丙负责租赁仓库供公司使用，因公司尚未成立，丙以自己的名义与戊签订仓库租赁合同。根据公司法律制度的规定，下列关于仓库租赁合同义务承担的表述中，正确的有（　　）。（2016年）A.若贸易公司未能成立，戊可请求丙承担合同义务B.贸易公司成立后，戊仍可请求丙承担合同义务C.贸易公司成立后，对租赁合同明确表示承认的，戊可请求贸易公司承担合同义务D.贸易公司一经成立，戊即可请求该公司承担合同义务【答案】ABC【解析】（1）选项AB：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，不论公司是否成立，原则上应当由发起人承担合同责任；（2）选项CD：公司成立后，只有公司对该合同予以确认，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人才可以请求公司承担合同责任。【考点7】设立公司失败的责任承担（P162）（2017年单选题）（★★）513\n1.公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。如果部分发起人（对外）承担（连带）责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。【相关链接】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴的出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。2.发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。【例题·单选题】甲、乙、丙三人拟设立一有限责任公司。在公司设立过程中，甲在搬运为公司购买的办公家具时，不慎将丁撞伤。根据公司法律制度的规定，下列关于对丁的侵权责任承担的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.若公司未成立，丁仅能请求甲承担该侵权责任B.若公司未成立，丁应先向甲请求赔偿，不足部分再由乙、丙承担C.若公司成立，则由公司自动承受该侵权责任D.无论公司是否成立，该侵权责任应由甲、乙、丙共同承担【答案】C【解析】（1）选项AB：公司未成立的，受害人有权请求全体发起人承担连带责任；（2）选项CD：公司成立的，受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。第二单元股东权利513\n【考点1】表决权（P170）（★★★）1.有限责任公司的股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。（2006年案例分析题）2.股份有限公司的股东按照持股比例行使表决权。【考点2】分红权（P172）（★★★）1.有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。（2006年案例分析题、2013年案例分析题、2015年单选题）2.股份有限公司按照股东持有的股份比例分配利润，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。【例题·单选题】甲、乙成立有限责任公司，甲认购出资4万元，乙认购2万元。1年后公司利润为9万元，甲实缴1万元，乙缴足出资，设立公司时未约定利润分配方式。根据公司法律制度的规定，甲应分配的利润是（　　）。（2015年）A.6万元B.3万元C.4.5万元D.9.5万元【答案】B513\n【解析】由于股东未事先约定利润分配方式，则应按股东实缴的出资比例进行分配，甲可以分得1/3×9＝3（万元）。3.司法解释（2018年新增）（1）股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。（2）股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。（3）股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。【考点3】新股优先认购权（P172）（★★）1.有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。（2006年案例分析题）2.股份有限公司的股东没有新股优先认购权，除非股东大会在发行新股时通过向原股东配售新股的决议。【考点4】查阅权（知情权）（P171）（★★★）1.有限责任公司（2009年多选题、2013年案例分析题）（1）股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。（2）股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。【解释】有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东“有不正当目的”：（1）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（2）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（3）股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（4）股东有不正当目的的其他情形。（2018年新增）2.股份有限公司513\n股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。（2008年多选题、2012年案例分析题、2016年多选题）表6－1查阅权有限责任公司股份有限公司公司章程查阅、复制查阅股东（大）会会议记录查阅、复制查阅董事会会议决议查阅、复制查阅监事会会议决议查阅、复制查阅财务会计报告查阅、复制查阅股东名册×查阅公司债券存根×查阅会计账簿查阅×【例题1·多选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司的下列文件中，股东有权要求查阅的有（　　）。（2008年）A.公司章程B.股东名册C.董事会会议决议D.公司财务会计报告【答案】ABCD【例题2·多选题】甲为一有限责任公司的小股东，不参与公司经营管理。根据公司法律制度的规定，下列文件中，甲有权查阅和复制的有（　　）。（2009年）A.股东会会议记录B.财务会计报告C.公司会计账簿D.公司章程【答案】ABD【解析】选项C：有限责任公司的股东可以要求“查阅”公司会计账簿，但无权“复制”。【例题3·多选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司的下列文件中，股东有权查阅的有（　　）。（2016年）A.公司债券存根B.股东名册C.董事会会议决议D.公司会计账簿【答案】ABC【解析】选项D：有限责任公司的股东可以要求查阅公司会计账簿，但股份有限公司的股东并没有该项权利。3.司法解释（2018年新增）（1）股东资格513\n公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。（2）胜诉股东查阅权的行使人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。（3）保密义务股东行使知情权（查阅权）后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。 第二单元 股东权利 【考点5】异议股权的回购请求权（P173）（★★★）1.有限责任公司（2016年单选题）有限责任公司出现下列三种情形之一的，对股东会决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理价格收购其股权：（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。513\n【解释】自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，要求公司回购股权。2.股份有限公司股份有限公司异议股东的股份回购请求权仅限于对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议的情形。（2009年案例分析题、2012年案例分析题、2015年案例分析题）【考点6】股东诉讼（P173）（★★★）（2008年案例分析题、2011年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题、2016年案例分析题、2017年案例分析题）1.股东直接诉讼公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。2.股东代表诉讼（1）董事、高级管理人员侵犯公司利益：找监事会股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）向人民法院提起诉讼。513\n如果监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（2）监事侵犯公司利益：找董事会股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）向人民法院提起诉讼。如果董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（3）公司以外的他人侵犯公司利益：找董事会或者监事会股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东），可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。【解释1】哪个股东有资格代表公司提起诉讼？（1）有限责任公司：任何一个股东均可，没有持股比例和持股期限的限制；（2）股份有限公司：只有连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才有资格。【解释2】以谁的名义提起诉讼？尽管是代表公司提起诉讼，但股东只能以自己的名义，而不能以公司的名义对被告提起诉讼。【解释3】找董事会还是监事会？（1）“董事、高级管理人员”侵犯公司利益的：找监事会；（2）“监事”侵犯公司利益的：找董事会；（3）公司以外的他人侵犯公司利益的：找董事会或者监事会。【解释4】谁是原告？（1）监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）依法对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列“公司”为原告，由监事会主席（或者不设监事会的有限责任公司的监事）代表公司进行诉讼；（2）董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）依法对监事或者他人提起诉讼的，应当列“公司”为原告，由董事长（或者执行董事）代表公司进行诉讼。（2018年新增）【解释5】胜诉利益归谁所有？股东代表公司对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。（2018年新增）513\n【解释6】费用由谁承担？股东代表公司对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。（2018年新增）【例题1·单选题】郑贺为甲有限责任公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。根据公司法律制度的规定，关于付冰的做法，下列表述中，正确的是（   ）。A.必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼B.必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼C.只有在董事会拒绝起诉的情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼D.只有在其股权达到1％时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼【答案】B【解析】（1）选项ABC：“董事、高级管理人员”损害公司利益时，先找“监事会”；（2）选项D：有限责任公司的任何一个股东均有权代表公司提起诉讼，不受1％的限制。【例题2·多选题】刘某是甲有限责任公司的董事。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5％的股东王某自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。根据公司法律制度的规定，下列选项中，正确的有（   ）。A.王某持有公司股权不足1％，不具有提起股东代表诉讼的资格B.王某不能直接提起诉讼，必须先向监事会提出请求C.王某应以甲公司的名义提起股东代表诉讼D.王某应以自己的名义提起股东代表诉讼【答案】BD【解析】（1）选项A：有限责任公司没有1％的限定条件；（2）选项B：在非紧急情况下，王某必须先向监事会提出书面请求；（3）选项CD：王某应以自己（而非公司）的名义起诉。【考点7】解散诉讼（P210）（2009年多选题、2011年单选题、2016年单选题）（★★★）1.人民法院应当受理的情形513\n单独或者合计持有公司全部股东表决权10％以上的股东，有下列事由之一，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，提起解散公司诉讼，人民法院应当受理：（1）公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，并且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。2.人民法院不予受理的情形股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。【解释】股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的“清算申请”不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决公司解散后，依法自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。3.解散诉讼程序（1）股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。（2）人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。（3）人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。513\n（4）人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。【例题1·单选题】根据公司法律制度的规定，当公司出现特定情形，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，持有公司全部股东表决权10％以上的股东提起解散公司诉讼的，人民法院应当受理。下列各项中，属于此类特定情形的是(   )。（2011年）A.甲公司连续2年严重亏损，已濒临破产B.乙公司由大股东控制，连续4年不分配利润C.丙公司股东之间发生矛盾，持续3年无法召开股东会，经营管理发生严重困难D.丁有限责任公司2年来一直拒绝小股东查询公司会计账簿的请求【答案】C【解析】（1）选项ABD：股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理；（2）选项C：公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，单独或者合计持有公司全部表决权10％以上的股东可以向人民法院提起解散公司诉讼。【例题2·单选题】根据公司法律制度的规定，下列情形中，构成股东要求司法解散公司的正当理由的是（   ）。（2016年）A.公司最近3年未开股东会，无法形成股东会决议，经营管理严重困难，继续存续会使股东利益严重受损，且无其他途径解决B.公司连续3年亏损，累计亏损达到实收股本总额的1/2C.公司连续5年盈利，并符合法律规定的利润分配条件，但不分红D.公司无故拒绝股东查询公司会计账簿【答案】A【解析】（1）选项A：公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，单独或者合计持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可向人民法院提起解散公司诉讼；（2）选项BD：股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理；（3）选项C：公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，而非解散公司。【例题3·513\n单选题】某有限责任公司有甲、乙、丙三名股东，甲、乙各持8％的股权，丙持84％的股权。丙任执行董事，乙任监事。甲发现丙将公司资产以极低价格转让给其妻开办的公司，严重损害了本公司利益，遂书面请求乙对丙提起诉讼。乙碍于情面予以拒绝。根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的是（   ）。（2016年）A.甲可以提议召开临时股东会，要求丙对相关事项作出说明B.甲可以以自己的名义对丙提起诉讼，要求其赔偿公司损失C.甲可以以公司内部监督机制失灵、公司和股东利益严重受损为由，请求人民法院判决解散公司D.甲可以请求公司以合理价格收购其股权，从而退出公司【答案】B【解析】（1）选项A：有限责任公司代表10％以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司监事才有权提议召开临时股东会议，甲的股权比例未达到10％；（2）选项C：本题所述情形不属于解散公司的法定事由；（3）选项D：本题所述情形不属于有限责任公司的股东可以请求公司以合理价格回购其股权的法定事由。513\n第三单元 有限责任公司的股权转移【考点1】股东资格的继承（P201）（★）1.在公司章程没有另外规定的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人（无论是否具备完全民事行为能力）可以直接继承股东资格。2.有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张同等条件下行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。（2018年新增）【相关链接1】共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，人民法院不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。【相关链接2】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，不得担任公司的“董事、监事和高级管理人员”。【考点2】自愿转让（P200）（★★★）1.对内转让有限责任公司的股东之间可以相互转让全部或者部分股权。《公司法》对此未设任何限制。（2013年案例分析题）2.对外转让513\n（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。（2008年案例分析题.2010年案例分析题）（2）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（3）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。【解释】股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改无须再由股东会表决。（2006年单选题）【相关链接】按份共有人向共有人之外的人转让其份额，两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，人民法院应予支持。3.司法解释（2018年新增）（1）通知有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。513\n（2）优先购买权的行使期间有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的，行使期间为30日。（3）同等条件人民法院在判断是否属于“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。 第三单元 有限责任公司的股权转移 【考点2】自愿转让[2]（P200）（★★★）（4）股东放弃转让513\n有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。（5）损害救济有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。如果其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。513\n【考点3】一股二卖（P202）（★）1.股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照善意取得制度的规定处理。第三人在受让原股东处分的股权时如果构成善意取得，则最终获得该股权。2.如果原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东有权请求原股东承担赔偿责任。同时，受让股东还可以要求对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任。但是受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。513\n【考点4】强制移转（P201）（2014年单选题）（★★★）1.人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。2.其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。513\n513\n【例题·单选题】某有限责任公司共有甲、乙、丙三名股东，因甲无法偿还个人到期债务，人民法院拟依强制执行程序变卖其股权偿债，根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的是（   ）。（2014年）A.人民法院应当征得乙、丙同意，乙、丙在同等条件下有优先购买权B.人民法院应当征得公司及乙、丙同意，乙、丙在同等条件下有优先购买权C.人民法院应当通知乙、丙，乙、丙在同等条件下有优先购买权D.人民法院应当通知公司及全体股东，乙、丙在同等条件下有优先购买权【答案】D第四单元 公司的经营管理【考点1】基本规定（P176）（★★★）1.公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。（2006年案例分析题）513\n2.高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。3.公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。4.董事、高级管理人员（经理、副经理、财务负责人和董事会秘书）不得兼任监事。（2009年单选题）【例题·单选题】下列有关公司董事、监事以及高级管理人员兼任的表述中，符合公司法律制度规定的是（   ）。（2009年）A.公司董事可以兼任公司经理B.公司董事可以兼任公司监事C.公司经理可以兼任公司监事D.公司董事会秘书可以兼任公司监事【答案】A【考点2】董事、监事和高级管理人员（P176）（★★★）1.任职资格有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力。（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。513\n【例题·单选题】甲股份有限公司2014年6月召开股东大会，选举公司董事。根据公司法律制度的规定，下列人员中，不得担任该公司董事的是（   ）。A.张某，因挪用财产被判处刑罚，执行期满已逾6年B.吴某，原系乙有限责任公司董事长，因其个人责任导致该公司破产，清算完结已逾5年C.储某，系丙有限责任公司控股股东，该公司股东会决策失误，导致公司负有300万元到期不能清偿的债务D.杨某，原系丁有限责任公司法定代表人，因其个人责任导致该公司被吊销营业执照未逾2年【答案】D2.忠实义务（2005年多选题、2013年案例分析题）董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易；513\n（5）未经股东（大）会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。【解释】公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。513\n3.勤勉义务（2015年单选题、2017年案例分析题）（1）《公司法》对董事、监事和高级管理人员的勤勉义务只是提出了原则性要求，并没有具体规定。（2）股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，原告请求未尽勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持。董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。【例题·单选题】根据公司法律制度的规定，公司董事的下列行为中，涉嫌违反勤勉义务的是（   ）。（2015年）A.擅自披露公司商业秘密B.将公司资金以个人名义开立账户存储C.无正当理由长期不出席董事会会议D.篡夺公司商业机会513\n【答案】C【解析】选项ABD：属于违反忠实义务的行为。4.股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。（2013年案例分析题、2015年单选题、2017年案例分析题）【例题·单选题】李某为甲股份有限公司的董事长，赵某为乙股份有限公司的董事长。甲公司持有乙公司60％的股份。甲、乙公司的下列行为中，公司法律制度不予禁止的是（   ）。（2015年）A.甲公司向赵某提供200万元购房借款B.甲公司向李某提供200万元购房借款C.乙公司向赵某提供200万元购房借款D.甲公司通过乙公司向李某提供200万元购房借款【答案】A【解析】（1）选项B：甲公司不得直接向其董监高提供借款；（2）选项C：乙公司不得直接向其董监高提供借款；（3）选项D：甲公司不得通过子公司（乙公司）向其董监高提供借款。【考点3】对外投资（P158）（★）1.对外投资的规模公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。2.对外投资的决议方式公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。【考点4】对外担保（P158）（★★★）（2007年单选题、2009年单选题、2011年案例分析题、2013年案例分析题）1.对外担保的规模公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。2.对外担保的决议（1）公司为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。（2）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。513\n【例题·单选题】甲持有乙公司34％的股份，为第一大股东。2007年1月，乙公司召开股东大会讨论其为甲向银行借款提供担保事宜。出席本次大会的股东（包括甲）所持表决权占公司发行在外股份总数的49％，除一名持有公司股份总额1％的小股东反对外，其余股东都同意乙公司为甲向银行借款提供担保。根据公司法律制度的规定，下列说法中，正确的是（   ）。（2009年）A.决议无效，因为出席股东大会的股东所持表决权数不足股份总额的半数513\nB.决议无效，因为决议所获同意票代表的表决权数不足公司股份总额的半数C.决议无效，因为甲未回避表决D.决议无效，因为公司不得为其股东提供担保【答案】C【考点5】公司的财务会计（P204）（★★）1.股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。（2015年单选题）2.利润分配（2015年多选题）（1）弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限；（2）缴纳所得税；（3）弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损；（4）提取法定公积金；（5）提取任意公积金；（6）向股东分配利润。【例题·多选题】根据公司法律制度的规定，下列各项中，应当在提取法定公积金之前实施的有（   ）。（2015年）A.向股东分配利润B.缴纳企业所得税C.提取任意公积金D.弥补以前年度亏损【答案】BD【考点6】公积金（P204）（★★★）（2009年单选题、2012年单选题、2013年单选题、2016年单选题、2017年单选题）1.盈余公积金513\n（1）法定公积金：10％/50％/25％法定公积金按照税后利润的10％提取，当法定公积金累计额为注册资本的50％以上时可以不再提取。用法定公积金转增资本时，转增后留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25％。（2）任意公积金：不受10％/25％的限制任意公积金的提取比例没有限制，用任意公积金转增资本时，不受25％的限制。2.资本公积金（1）资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。（2）资本公积金不得用于弥补亏损。【例题1·单选题】某公司注册资本为100万元。2008年，该公司提取的法定公积金累计额为60万元，提取的任意公积金累计额为40万元。当年，该公司拟用公积金转增公司资本50万元。下列有关公司拟用公积金转增资本的方案中，不符合公司法律制度规定的是（   ）。（2009年）A.用法定公积金10万元、任意公积金40万元转增资本B.用法定公积金20万元、任意公积金30万元转增资本C.用法定公积金30万元、任意公积金20万元转增资本D.用法定公积金40万元、任意公积金10万元转增资本【答案】D【解析】（1）法定公积金最多可以转增35万元（60－100×25％＝35万元）；（2）任意公积金不受25％的限制。【例题2·单选题】甲公司注册资本为700万元，公司当年税后利润300万元，法定公积金累计额310万元，公司无亏损。根据公司法律制度的规定，甲公司当年应提取的法定公积金金额是（   ）。（2016年）A.30万元B.40万元C.50万元D.60万元513\n【答案】A【解析】法定公积金按照税后利润（300万元）的10％提取，当法定公积金累计额为注册资本的50％（350万元）以上时可以不再提取。【例题3·单选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司以超过股票票面金额的价格发行股份所得的溢价款，应当列为（   ）。（2017年）A.盈余公积金B.未分配利润C.法定公积金D.资本公积金【答案】D 第五单元 有限责任公司的组织机构 【考点1】股东会、董事会和监事会的职权（P196）（2009年多选题；2015年单选题；2017年多选题）（★★★）1.股东会的职权（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换由非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会或者执行董事的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；513\n（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程。2.董事会的职权董事会的一般职权是“制订方案”，提交股东会表决通过。董事会有权直接决定的事项包括：（1）决定公司的经营计划和投资方案；（2）决定公司内部管理机构的设置；（3）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，并决定其报酬事项。3.监事会的职权（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（8）发现公司经营情况异常，可以进行调查。【例题1·多选题】乙有限责任公司不设监事会，只设了一名监事甲。甲的下列做法中，符合公司法律制度规定的有（   ）。（2009年）A.提议召开临时股东会会议B.制订公司的年度财务预算方案，提交股东会讨论C.制定公司分立的方案，提交股东会讨论D.向股东会提议罢免违反公司章程的董事的职务【答案】AD【解析】选项BC：属于董事会的职权。【例题2·单选题】根据公司法律制度的规定，下列各项中，属于董事会职权的是（   ）。（2015年）A.决定有关董事的报酬事项513\nB.修改公司章程C.决定公司内部管理机构的设置D.决定发行公司债券【答案】C【解析】选项ABD：属于股东（大）会的职权。【例题3·多选题】甲有限责任公司未设董事会，股东乙为执行董事。根据公司法律制度的规定，在公司章程无特别规定的情形下，乙可以行使的职权有（   ）。（2017年）A.决定公司的投资计划B.决定公司的投资方案C.决定公司的利润分配方案D.决定聘任公司经理【答案】BD【解析】选项AC：属于股东会的职权。【考点2】董事会、监事会中的职工代表（P198）（★★★）（2009年单选题）1.监事会所有的监事会（不论是有限责任公司还是股份有限公司）均应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的1/3。2.董事会（1）股份有限公司股份有限公司的董事会中可以包括职工代表。（2）有限责任公司一般有限责任公司的董事会中可以包括职工代表。只有国有独资公司以及由两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会，才必须包括职工代表。【解释】董事会、监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此，股东会只能选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事。513\n【例题·单选题】根据企业国有资产法律制度的规定，公司董事会、监事会的成员可以由公司职工代表出任。下列表述中，正确的是（   ）。（2009年）A.国有独资公司的董事会、监事会成员中，应当有职工代表，且其比例不得低于董事会、监事会成员的1/3B.两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其董事会成员中可以无职工代表，但监事会成员中必须有职工代表，且其比例不得低于监事会成员的1/3C.没有国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会、监事会成员中可以无职工代表D.股份有限公司董事会成员中可以有职工代表，监事会中应当有职工代表且其比例不得低于监事会成员的1/3【答案】D【解析】（1）选项A：国有独资公司的董事会必须有职工代表，但不受1/3的限制；（2）选项B：两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其董事会必须有职工代表；（3）选项C：没有国有投资主体投资设立的有限责任公司，其监事会必须有职工代表。【考点3】股东会的会议制度（P196）（2003年多选题；2010年多选题；2016年多选题）（★★★）1.法定事项（1）首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。（2）以后的股东会会议①公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持。董事长不履行职责的，由副董事长主持；副董事长不履行职责的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。②董事会不履行职责的，由监事会召集和主持。513\n③监事会不召集和主持的，代表10％以上表决权的股东可以自行召集和主持。（3）临时股东会的召开条件①代表10％以上表决权的股东提议召开；②1/3以上的董事提议召开；③监事会（或者不设监事会的公司监事）提议召开。（4）股东会的特别决议下列决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过：①修改公司章程；②增加或者减少注册资本；③公司合并、分立、解散；④变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司）。【解释1】（1）有限责任公司股东会的特别决议必须经全部表决权的2/3以上通过；（2）股份有限公司股东大会的特别决议由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。【解释2】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。513\n2.先约定后法定（1）会议通知召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。（2）表决权股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。【例题1·多选题】根据公司法律制度的规定，有限责任公司股东会会议的下列决议中，须经代表2/3以上表决权的股东通过的有（   ）。（2016年）A.修改公司章程B.决定利润分配方案C.对外提供担保D.增加注册资本【答案】AD513\n【例题2·单选题】某有限责任公司股东甲、乙、丙、丁分别持有公司5％、20％、35％和40％的股权，该公司章程未对股东行使表决权及股东会决议方式作出规定。根据公司法律制度的规定，下列关于该公司股东会会议召开及决议作出的表述中，正确的是（   ）。A.甲可以提议召开股东会临时会议B.只有丁可以提议召开股东会临时会议C.只要丙和丁表示同意，股东会即可作出增加公司注册资本的决议D.只要乙和丁表示同意，股东会即可作出变更公司形式的决议【答案】C【解析】（1）选项AB：代表10％以上表决权的股东有权提议召开临时股东会。在本题中，甲无权提议召开股东会临时会议，而乙、丙、丁均有权提议召开股东会临时会议；（2）选项CD：增加注册资本和变更公司形式均属于股东会的特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，在本题中，乙和丁的表决权合计未达到2/3。【例题3·多选题】甲、乙、丙三人共同出资500万元设立了一个有限责任公司，其中甲和乙各出资40％，丙出资20％。该公司章程约定的下列条款中，符合公司法律制度规定的有（   ）。（2010年）A.股东会表决时，甲、乙、丙按照出资比例行使表决权B.召开股东会会议时，应提前20日通知全体股东C.公司分配利润时，丙有优先分配权；公司当年利润不足10万元的，仅分配给丙，超过10万元的部分，甲、乙、丙按照出资比例分配D.公司解散清算后，如有剩余财产，甲、乙、丙按照出资比例分配【答案】ABCD【解析】（1）选项A：有限责任公司股东的表决权，先看公司章程的约定（公司章程爱怎么约定就怎么约定）；（2）选项B：股东会会议通知的时间，先看公司章程或者全体股东是否另有约定（爱怎么约定就怎么约定）；（3）选项C：有限责任公司股东的分红权，先看公司章程的约定（公司章程爱怎么约定就怎么约定）；（4）选项D：公司解散清算后，如有剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。【考点4】董事会的组成（P197）（★★★）1.董事会的组成（1）有限责任公司董事会由3～13人组成。513\n（2）董事会设董事长一人，可以设副董事长。（3）有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（4）董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，连选可以连任。513\n【解释】董事、监事任期届满未及时改选，或者董事、监事在任期内辞职导致董事会、监事会成员低于法定人数的，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定履行职务。 【例题1·多选题】甲、乙、丙三人共同出资设立了一个有限责任公司。根据公司法律制度的规定，下列关于该有限责任公司董事会的表述中，正确的有（   ）。A.董事会成员中必须包括职工代表B.公司章程可以规定董事的任期为2年C.该公司必须设1名副董事长D.公司章程可以直接规定由甲担任董事长【答案】BD【解析】（1）选项A：一般的有限责任公司董事会中可以不包括职工代表；（2）选项B：董事任期由公司章程规定，只要不超过3年即可；（3）选项C：有限责任公司可以不设副董事长；（4）选项D：有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。【例题2·多选题】方圆公司与富春机械厂均为国有企业，共同投资设立富圆有限责任公司，出资比例为30％与70％。关于富圆公司董事会的组成，根据公司法律制度的规定，下列说法中，正确的有（   ）。A.董事会成员中应当有公司职工代表B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红【答案】ACD【解析】（1）选项A：由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其董事会中必须包括职工代表；（2）选项B：只有当董事在任期内辞职导致“董事会成员低于法定人数”时，张某才应当“坚守岗位”，而本题并未指出该公司董事会成员的人数，如果该公司董事会有9人，张某辞职则不会导致“董事会成员低于法定人数”；（3）选项C：有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定（爱怎么规定就怎么规定）；（4）选项D：有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。2.小公司的特别规定（2014年单选题；2015年单选题）513\n（1）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理。（2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设立监事会。【例题·多选题】甲、乙、丙三人共同出资80万元设立了一家有限责任公司，其中甲出资40万元，乙出资25万元，丙出资15万元。2017年4月公司成立后，召开了第一次股东会会议。有关这次会议的下列情况中，符合公司法律制度规定的有（   ）。A.会议由甲召集和主持B.会议决定不设董事会，由甲担任执行董事，甲为公司的法定代表人C.会议决定设1名监事，由乙担任，任期2年D.会议决定了公司的经营方针和投资计划【答案】ABD【解析】（1）选项A：有限责任公司首次股东会由出资最多的股东召集和主持；（2）选项B：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，只设1名执行董事，执行董事可以为公司的法定代表人；（3）选项C：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，只设1～2名监事，监事任期为3年（不能为2年）；（4）选项D：决定公司的经营方针和投资计划属于股东会的职权。【考点5】一人有限责任公司的特别规定（P198）（2008年单选题；2009年单选题；2012年单选题；2016年单选题）（★★★）【解释】新修订的《公司法》取消了原“一人有限责任公司的注册资本最低限额为10万元、股东不得分期出资”的规定。1.计划生育政策一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。513\n2.公示一人有限责任公司应当在公司登记时注明自然人独资或者法人独资，并在营业执照中载明。3.公司章程一人有限责任公司的公司章程由股东制定。4.组织机构（1）一人有限责任公司不设股东会，股东作出决议时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。（2）一人有限责任公司可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理。（3）一人有限责任公司可以设1～2名监事，不设立监事会。513\n5.财务监督一人有限责任公司应当在每一个会计年度结束时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。6.法人的人格否定原则一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。【相关链接】股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担连带责任。513\n【例题1·单选题】刘某出资12万元设立了一个一人有限责任公司。公司存续期间，刘某的下列行为中，符合公司法律制度规定的是（   ）。（2009年）A.决定由其本人担任公司经理和法定代表人B.决定用公司盈利再投资设立另一个一人有限责任公司C.决定不制定公司章程D.决定不编制财务会计报告【答案】A【解析】（1）选项A：由刘某担任公司经理和法定代表人没问题，但由刘某担任公司副经理和法定代表人就不行（因为法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任）；（2）选项B：一个自然人（刘某）只能投资设立1个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司；（3）选项C：一人有限责任公司必须有公司章程（由股东制定）；（4）选项D：一人有限责任公司必须在每一个会计年度结束时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。【例题2·单选题】根据公司法律制度的规定，下列关于一人有限责任公司（简称“一人公司”）的表述中，正确的是（   ）。（2016年）A.一个自然人只能投资设立一个一人公司，但该一人公司可以再投资设立新的一人公司B.一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资C.一人公司设立时，股东应当一次缴足公司章程规定的出资额D.一人公司的股东应当对公司债务承担连带清偿责任【答案】B【解析】（1）选项A：一个“自然人”只能投资设立1个一人公司，且该一人公司不能再投资设立新的一人公司；（2）选项C：新《公司法》取消了“513\n一人公司的股东不得分期出资”的规定，一人公司的股东可以分期缴纳出资；（3）选项D：一人公司属于法人，一般情况下股东只承担有限责任；只有当股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，股东才应对公司债务承担连带责任。 第五单元 有限责任公司的组织机构 【考点6】国有独资公司的特别规定（P199）（2005年单选题、2006年单选题、2011年单选题、2014年单选题、2015年单选题）（★★★）1.股东会（1）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。（2）国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权，但“合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券”，必须由国有资产监督管理机构决定。（3）重要的国有独资公司的“合并、分立、解散、申请破产和企业改制”，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。2.董事会513\n（1）董事会中必须包括职工代表，职工代表由职工代表大会选举产生，其他董事由国有资产监督管理机构委派。（2）必须设董事长1人，可以设副董事长。（3）董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。（4）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司或者经济组织兼职。（5）国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。（6）经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。【解释】（1）对于一般的有限责任公司，经理不是必设机构，公司章程可以规定不设经理，而设总裁、首席执行官等职务，行使公司的管理职权；（2）对于国有独资公司和股份有限公司，则必须设立经理，由董事会聘任或者解聘。3.监事会513\n（1）监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3。（2）监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生。（3）监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。4.公司章程国有独资公司的公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。表6－2 公司的组织机构公司类型股东会董事会监事会经理一人有限责任公司×可以不设可以不设可以不设有限责任公司（股东≥2人）√小公司可以不设小公司可以不设可以不设国有独资公司×√√√股份有限公司√√√√513\n【例题1·单选题】下列关于国有独资公司的表述中，符合公司法律制度规定的是（   ）。（2011年）A.国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权B.国有独资公司的董事会获得国有资产监督管理机构授权，可以决定公司合并事项C.国有独资公司监事会的职工代表由国有资产监督管理机构委派D.国有独资公司的董事会成员全部由国有资产监督管理机构委派【答案】A【例题2·单选题】中国公民甲、乙、丙共同设立一家有限责任公司，根据公司法律制度的规定，该公司必须设立的组织机构是（   ）。（2014年）A.董事会B.监事会C.股东会D.职工代表大会【答案】C【解析】（1）选项AB：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立董事会、监事会；（2）选项C：只有“一人有限责任公司和国有独资公司”513\n不设立股东会，两个以上的股东出资设立的有限责任公司，必须设立股东会；（3）选项D：职工代表大会并非公司的必设机构。【例题3·单选题】某有限责任公司共有股东3人，根据公司法律制度的规定，下列各项中，该公司必须设置的是（   ）。（2015年）A.董事会B.股东会C.监事会D.经理【答案】B【解析】选项D：对于一般的有限责任公司，经理不是必设机构，公司章程可以规定不设经理。【例题4·单选题】甲公司为国有独资公司，其董事会作出的下列决议中，符合公司法律制度规定的是（   ）。A.聘任张某为公司经理B.增选职工王某为公司董事C.批准董事林某兼任乙有限责任公司经理D.决定发行公司债券500万元【答案】A【解析】（1）选项A：国有独资公司的经理由“董事会”聘任或者解聘；（2）选项B：国有独资公司董事会中的职工代表由公司职工代表大会（而非董事会）选举产生；（3）选项C：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构（而非董事会）同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织中兼职；（4）选项D：国有独资公司的“合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券”，必须由国有资产监督管理机构（而非董事会）决定。【例题5·单选题】甲、乙两个国有企业出资设立丙有限责任公司。下列关于丙有限责任公司组织机构的表述中，不符合公司法律制度规定的是（   ）。A.丙公司监事会成员中应当有公司职工代表B.丙公司董事会成员中应当有公司职工代表C.丙公司董事长须由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定D.丙公司监事会主席由全体监事过半数选举产生【答案】C513\n【解析】（1）选项A：所有的监事会中必须包括职工代表；（2）选项B：两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，董事会中必须包括职工代表；（3）选项C：普通有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定（丙公司有两个股东，并非国有独资公司，谈不上由国有资产监督管理机构指定的问题）；（4）选项D：普通有限责任公司的监事会主席由全体监事过半数选举产生。【考点7】约定与法定的关系（★★★）1.法定大多数条文属于这类，其中包括但不限于：（1）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（2）监事任期为3年。（3）股份有限公司的董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。2.先法定后约定在法定的范围之内公司章程可以自由约定，其中包括但不限于：（1）公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。（2）公司为他人（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。（3）公司对外投资时，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。（4）有限责任公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。3.先约定后法定公司章程对其可以100％自由约定，只有公司章程未约定的，才看《公司法》的规定，这类考点包括但不限于：（1）有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。（2）有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。（3）有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。（4）有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。（5）有限责任公司的股东对外转让股权时，公司章程对其另有约定的，从其约定。513\n第六单元 上市公司的组织机构【考点1】股东大会的会议制度（P184）（★★★）1.年会（2001年案例分析题）（1）上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。（2）召开年度股东大会应当于会议召开20日前通知各股东。2.临时股东大会（2015年多选题）513\n有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；（3）单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。【例题1·多选题】甲公司是一家以募集方式设立的股份有限公司，其注册资本为人民币6000万元，董事会有8名成员，最大股东李某持有公司12％的股份。根据公司法律制度的规定，下列各项中，属于甲公司应当在2个月内召开临时股东大会的情形有（   ）。A.董事人数减至5人B.监事陈某提议召开C.最大股东李某请求召开D.公司未弥补亏损达人民币1600万元513\n【答案】AC【解析】（1）选项A：董事人数虽然为5人但已经不足公司章程所规定人数的2/3，应当召开临时股东大会；（2）选项B：“监事会”有权提议召开临时股东大会（单个监事不行）；（3）选项C：李某持有的表决权在10％以上，有权提议召开临时股东大会；（4）选项D：公司未弥补的亏损未达到实收股本总额（以募集方式设立的股份有限公司，注册资本即实收股本总额）的1/3，无须召开临时股东大会。【例题2·多选题】根据公司法律制度的规定，某股份有限公司发生下列情形时，应当在2个月内召开临时股东大会的有（   ）。A.董事人数不足公司章程所规定人数的1/2时B.公司未弥补的亏损达到实收股本总额的2/3时C.持有公司股份8％的股东李某请求时D.监事会主席张某提议召开时513\n【答案】AB【解析】（1）选项A：董事人数不足公司章程所规定人数的2/3时，即应当召开临时股东大会，本题中该公司董事人数已经不足1/2了，肯定不足2/3；（2）选项B：公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时，即应当召开临时股东大会，本题中该公司已经达到了2/3，肯定达到了1/3的最低要求；（3）选项D：监事会（监事会主席不行）提议时，应当召开临时股东大会。【例题3·多选题】根据公司法律制度的规定，下列各项中，有权提议召开临时股东大会的有（   ）。（2015年）A.持有公司1/10股份的股东B.董事长C.1/3的董事D.监事会【答案】AD【例题4·多选题】甲有限责任公司注册资本为120万元，股东人数为9人，董事会成员为5人，监事会成员为5人。股东一次缴清出资，该公司章程对股东表决权行使事项未作特别规定。根据公司法律制度的规定，该公司出现的下列情形中，属于应当召开临时股东会的有（   ）。A.出资20万元的某股东提议召开B.公司未弥补的亏损达到40万元C.2名董事提议召开D.2名监事提议召开【答案】AC513\n【解析】（1）选项A：代表1/10以上表决权的股东提议时，应当召开临时股东会。本题中，由于公司章程对股东表决权行使事项未作特别规定，应按出资比例行使表决权；（2）选项B：股份有限公司未弥补的亏损达到实收股本总额1/3时，应当召开临时股东大会，但有限责任公司并没有该规定；（3）选项C：1/3以上的董事提议时，应当召开临时股东会；（4）选项D：有限责任公司设立监事会的，由监事会提议召开临时股东会（部分监事不行）。3.股东大会的召集和主持（2011年案例分析题）（1）股东大会由董事会召集，董事长主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上的董事共同推举一名董事主持。（2）董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。（3）监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。4.股东的临时提案权（2011年案例分析题）（1）单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。（2）董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。5.股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。6.会议记录股东大会的会议记录由主持人和出席会议的董事签名。513\n【考点2】上市公司股东大会的决议方式（★★★）（2011年案例分析题、2015年案例分析题）513\n1.出席＋＞1/2股东大会的一般决议（对解聘会计师事务所作出决议、选举和更换独立董事、审议批准变更募集资金用途事项、发行公司债券等），由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过。2.回避＋出席＋＞1/2股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。3.出席＋≥2/3上市公司的下列事项，应当经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过：（1）修改公司章程；（2）增加或者减少注册资本；（3）公司合并、分立、解散；（4）变更公司形式；（5）重大资产重组；（6）上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的。4.回避＋出席＋≥2/3（1）上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决，该事项由出席股东大会的其他股东所持表决权的2/3以上通过。（见第7章）513\n（2）上市公司非公开发行股票，本次发行涉及关联股东的，应当回避表决，该事项由出席股东大会的其他股东所持表决权的2/3以上通过。（见第7章）（3）上市公司发行可转换公司债券的募集说明书约定转股价格向下修正条款的，转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意；股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避。（见第7章）5.分类表决：≥2/3＋≥2/3（1）优先股对于发行优先股的上市公司，一般情况下，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。但以下情形，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过：①修改公司章程中与优先股相关的内容；②一次或者累计减少公司注册资本超过10％；③公司合并、分立、解散或者变更公司形式；④发行优先股。（2）上市公司主动申请退市或者转市上市公司拟决定其股票不再在证券交易所交易，或者转而申请在其他交易场所交易或者转让的，应当召开股东大会作出决议，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，且经出席会议的除以下股东以外的其他股东所持表决权的2/3以上通过：①上市公司的董事、监事、高级管理人员；513\n②单独或者合计持有上市公司5％以上股份的股东。【相关链接】上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。除上市公司的董事、监事、高级管理人员、单独或者合计持有上市公司5％以上股份的股东外，其他股东的投票情况应当单独统计并予以披露。（见第7章） 第六单元 上市公司的组织机构 【考点3】上市公司的对外担保（P184）（★★★）（2007年案例分析题）1.股东大会（1）回避＋出席＋＞1/2上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。（2）出席＋≥2/3513\n上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（3）出席＋＞1/2上市公司为下列事项提供担保，应当经出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额达到或者超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保。②为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保。③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保。2.董事会应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。【考点4】股份有限公司的董事会（2002年多选题、2012年多选题）（★★★）（P185）1.股份有限公司董事会的职权与有限责任公司相同。2.董事会的组成（1）股份有限公司董事会成员为5～19人，董事会成员中可以有公司职工代表。（2）董事会设董事长1人，可以设副董事长。3.董事会的会议制度（1）董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。513\n（2）董事会会议应有过半数（＞1/2）的董事出席方可举行。（2013年案例分析题、2016年案例分析题）（3）董事因故不能出席会议的，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。（4）董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（5）董事会的会议记录由出席会议的董事签名。4.临时董事会的召开条件（2016年案例分析题）（1）代表10％以上表决权的股东提议；（2）1/3以上董事提议；（3）监事会提议。5.董事会的决议方式（2016年案例分析题）513\n（1）全体＋＞1/2董事会作出决议（如选举董事长.更换高级管理人员）必须经全体董事的过半数通过。（2）出席＋≥2/3上市公司应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。（3）回避＋＞1/2上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人（≤2人）的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。【例题·多选题】某上市公司董事会成员有11人，根据公司章程的规定对与其甲股东签订重要采购合同的事项召开临时董事会会议，其中董事李某是甲股东的公司董事长，董事张某、刘某因故未参加本次会议，表决时有3个董事不同意。根据公司法律制度的规定，下列关于本次会议的表述中，正确的有（   ）。A.该董事会会议由于过半数的无关联关系董事出席，因此可以举行B.该董事会会议决议经参加会议的无关联关系董事半数以上通过，该决议有效C.该董事会会议决议未经无关联关系董事过半数通过，该决议不能通过D.该董事会会议决议经全体董事过半数通过，该决议有效513\n【答案】AC【解析】（1）董事李某应当回避，无关联关系的董事人数为10人；（2）董事张某、刘某未参加本次会议，出席会议的无关联关系董事人数为8人，超过了无关联关系董事人数的半数，符合会议召开条件；（3）8人参加表决，有3个董事不同意，赞成票为5票，未超过无关联关系董事人数的半数（赞成票至少应为6票），该决议不能通过。6.损失赔偿董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。【例题1·多选题】某上市公司召开董事会会议，下列选项中，符合公司法律制度规定的有（   ）。（2002年）A.董事长因故不能出席会议，会议由副董事长甲主持B.通过了有关公司董事报酬的决议C.通过了免除乙的经理职务，聘任副董事长甲担任经理的决议D.会议记录由主持人甲和记录员丙签名后存档【答案】AC【解析】（1）选项B：决定董事报酬事项属于股东大会的职权；（2）选项D：董事会的会议记录由“出席会议的董事”签名。【例题2·多选题】下列关于股份有限公司董事会的表述中，符合公司法律制度规定的有（   ）。（2012年）A.董事会成员为5至19人，且人数须为单数B.董事会成员中应有一定比例的独立董事C.董事会会议应有过半数的董事出席方可举行D.董事会作出决议须经全体董事的过半数通过，董事会决议的表决实行一人一票【答案】CD【解析】（1）选项A：公司法律制度并未要求股份有限公司董事会的人数必须为单数；（2）选项B：只有“上市公司”才要求董事会成员中必须包括独立董事。【例题3·单选题】某上市公司董事会成员共9名，监事会成员共3名。下列关于该公司董事会召开的情形中，符合公司法律制度规定的是（   ）。A.经2名董事提议可召开董事会临时会议B.公司董事长、副董事长不能履行职务时，可由4名董事共同推举1名董事履行职务C.经2名监事提议可召开董事会临时会议D.董事会每年召开2次会议，并在会议召开10日前通知全体董事和监事【答案】D513\n【解析】（1）选项AC：经代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事（至少3名董事）或者监事会（2名监事不行）提议，可以召开股份有限公司临时董事会；（2）选项B：董事长、副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由“半数以上”董事共同推举一名董事履行职务。在本题中，4名董事不足董事会人数的半数。【考点5】公司决议的效力（P178）（★★★）（2018年新增）（2007年多选题、2016年单选题）1.决议不成立股东（大）会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（1）公司未召开会议的，但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（2）会议未对决议事项进行表决的；（3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（5）导致决议不成立的其他情形。2.决议无效股东（大）会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。3.决议的撤销股东（大）会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日60日内，请求人民法院撤销。决议无效VS撤销 违反法律效力决议内容法律、行政法规无效公司章程可撤销会议召集程序、表决方式法律、行政法规公司章程 【解释1】会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，股东请求撤销的，人民法院不予支持。【解释2】60日期限为除斥期间，该期间自决议作出之日起计算，超过该期限，股东即丧失诉权。4.原告（1）公司股东、董事、监事等请求确认股东（大）会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。（2）请求撤销股东（大）会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。513\n【解释】除股东、董事、监事外，公司高级管理人员、员工甚至公司债权人，如能证明其与诉讼决议有直接利害关系，则也应当承认他们具有提起公司决议“无效或者不成立”之诉的资格。5.被告原告请求确认股东（大）会.董事会决议不成立.无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。6.股东（大）会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。【例题1·多选题】根据公司法律制度的规定，有限责任公司发生的下列事项中，属于公司股东可以依法请求人民法院予以撤销的有（   ）。（2007年）A.股东会的决议内容违反法律的B.股东会的决议内容违反公司章程的C.股东会的会议召集程序违反法律的D.股东会的会议表决方式违反公司章程的【答案】BCD【解析】选项A：决议内容违反“法律、行政法规”的，决议无效。【例题2·单选题】某股份有限公司董事会有9名董事。该公司召开董事会会议，甲、乙、丙、丁、戊5名董事出席，其余4名董事缺席。会议表决前，丁因故提前退席，亦未委托他人代为表决。会议最终由4名董事一致作出一项决议。根据公司法律制度的规定，下列关于该决议法律效力的表述中，正确的是（   ）。（2016年）A.有效B.无效C.可撤销D.不成立【答案】D【解析】董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。在本题中，会议的表决结果（赞成票仅为4票）未达到公司法规定的通过比例（赞成票应≥5票），该决议不成立。第七单元 上市公司独立董事制度 513\n【考点1】独立董事的任职条件（P189）（2008年单选题、2011年案例分析题、2014年单选题）（★★★）1.担任独立董事应当符合的基本任职条件（包括但不限于）（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（2）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。【相关链接】不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形（包括但不限于）：（1）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（2）担任破产清算的公司董事，对该公司的破产负有个人责任的，自该公司破产清算完结之日起未逾3年。2.下列人员不得担任独立董事（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属（配偶、父母、子女等）和主要社会关系（兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或者间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。513\n【例题1·单选题】甲、乙、丙、丁拟任A上市公司独立董事。根据《上市公司独立董事制度》的规定，下列选项中，不影响当事人担任独立董事的情形是（   ）。（2008年）A.甲之妻半年前卸任A上市公司之附属企业B公司总经理之职B.乙于1年前卸任C公司副董事长之职，C公司持有A上市公司已发行股份的7％C.丙正在担任B公司的法律顾问D.丁是持有A上市公司已发行股份2％的自然人股东【答案】B【解析】（1）选项A：现在或者最近1年内曾经在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系，不得担任独立董事。在本题中，甲妻半年前刚刚卸任A上市公司之附属企业B公司总经理之职，因此甲夫妇二人均不得担任A上市公司的独立董事；（2）选项B：现在或者最近1年内曾经在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属，不得担任独立董事。在本题中，尽管乙曾经在C公司（持有A上市公司5％以上的股东单位）任职，但1年前已经卸任，不影响其担任A上市公司的独立董事；（3）选项C：正在为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，不得担任上市公司的独立董事；（4）选项D：现在或者最近1年内曾经是直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，不得担任上市公司独立董事。【例题2·单选题】某上市公司拟聘任独立董事一名，甲为该公司人力资源总监的大学同学，乙为该公司中持股7％的某国有企业的负责人，丙曾任该公司财务部经理，半年前离职，丁为某大学法学院教授.兼职担任该公司子公司的法律顾问，根据公司法律制度的规定，可以担任该公司独立董事的是（   ）。（2014年）A.甲513\nB.乙C.丙D.丁【答案】A【解析】（1）甲：在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（大学同学、战友不在此列），不得担任独立董事；（2）乙：在直接或者间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位任职的人员及其直系亲属，不得担任独立董事；（3）丙：最近1年内曾经在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系，不得担任独立董事；（4）丁：为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，不得担任独立董事。 第七单元　上市公司独立董事制度 【考点2】独立董事的提名、任期和更换（★★★）1.独立董事的提名上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。【解释】在上市公司董事会、监事会的职权中，新增了“提名独立董事候选人”一项。2.人数要求（1）上市公司董事会成员中应当至少1/3为独立董事。（2）如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。（3）专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少有1名独立董事是会计专业人员。3.独立董事的任期（1）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。（2）独立董事如果连续3次未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。（3）独立董事在任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。513\n（4）独立董事在任期届满前可以提出辞职。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求（≥1/3）时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。【考点3】独立董事的职责（★★★）1.独立董事的特别职权（2002年多选题）（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。【解释】独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。2.应当发表独立意见的情形（2005年多选题）独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或者股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。【解释】独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：（1）同意；（2）保留意见及其理由；（3）反对意见及其理由；（4）无法发表意见及其障碍。经典题解【例题1·多选题】根据公司法律制度的规定，上市公司独立董事在经公司全体独立董事1/2以上同意后，可以行使的职权有（　　）。（2002年）A.事先认可提交董事会讨论的总额高于300万元的关联交易事项B.向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所C.在股东大会召开前向股东征集投票权D.提议召开董事会【答案】ABCD513\n【例题2·多选题】根据公司法律制度的规定，下列选项中，属于上市公司监事会职权有（　　）。（2002年）A.检查公司财务B.提议召开临时股东大会C.提名独立董事候选人D.决定公司内部管理机构的设置【答案】ABC【解析】（1）选项C：上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人；（2）选项D：属于董事会的职权。【例题3·多选题】根据公司法律制度的规定，上市公司的下列事项中，独立董事应当发表独立意见的有（　　）。（2005年）A.公司董事的提名B.解聘公司经理C.公司高级管理人员的薪酬D.公司内部管理机构的设置【答案】ABC第八单元　股份有限公司的股份转让 【考点1】股份转让的限制（★★★）（2007年单选题、2008年案例分析题、2012年单选题、2013年案例分析题、2016年单选题）1.股东（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。513\n2.董事、监事、高级管理人员（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。（2）董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％（≤25％）。（3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。【解释1】因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的，不受上述限制。【解释2】上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股（≤1000股）的，可以一次性全部转让，不受25％的比例限制。（4）上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：①上市公司定期报告公告前30日内；②上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；③自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；④证券交易所规定的其他期间。513\n【例题·单选题】某股份有限公司于2016年3月7日首次公开发行股份并在上海证券交易所上市交易。2016年4月8日，该公司召开股东大会，拟审议的有关董事、高级管理人员（简称“高管”）持股事项的议案中包含下列内容，其中，符合公司法律制度规定的是（　　）。（2016年）A.董事、高管离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份B.董事、高管持有的本公司股份，自决议通过之日起6个月后可以对外自由转让C.董事、高管持有的本公司股份，自决议通过之日起3个月后可以内部自由转让D.董事、高管在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的50％【答案】A【解析】（1）选项BC：上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；（2）选项D：上市公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％。【考点2】股份回购（★★★）（2006年多选题、2007年多选题、2008年案例分析题、2009年案例分析题、2011年单选题、2012年多选题）1.可以回购本公司股份的法定条件（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议，要求公司收购其股份的。2.股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。表6－4　　　　　　　　　上市公司的股份回购可以回购的情形回购程序513\n减少公司注册资本（1）经股东大会决议（2）公司回购本公司股份后，应当自回购之日起10日内注销与持有本公司股份的其他公司合并（1）经股东大会决议（2）公司回购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销将股份奖励给本公司职工（1）经股东大会决议（2）回购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5％（3）用于回购的资金应当从公司税后利润中支出（4）所回购的股份应当在1年内转让给职工股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议，要求公司回购其股份的公司回购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销【例题1·多选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司可以收购本公司股份奖励给本公司职工。下列有关该收购本公司股份事项的表述中，正确的有(　　)。（2007年）A.该收购本公司股份事项，应当经股东大会决议B.因该事项所收购的股份，应当在2年内转让给职工C.用于该事项收购的资金，应当从公司的税后利润中支出D.因该事项收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的10％【答案】AC【例题2·多选题】下列关于股份有限公司收购自身股份奖励给本公司职工的规则的表述中，符合公司法律制度规定的有（　　）。（2012年）A.应经股东大会决议B.收购比例不得超过本公司已发行股份总额的5％C.用于收购的资金应当从公司的资本公积金中支付D.所收购的股份应当在1年内转让给职工【答案】ABD【解析】选项C：应当从公司“税后利润”（而非资本公积金）中支出。513\n【例题3·单选题】甲股份有限公司于2010年7月21日在上海证券交易所挂牌上市。2010年12月20日，公司发布公告说明的下列事项中，符合公司法律制度规定的是（　　）。（2011年）A.公司董事在首次公开发行股份前持有的本公司股份自2010年12月21日起可以转让，但每年不得超过其所持股份总数的25％B.公司发起人在公司成立时持有的本公司股份自2010年12月21日起可以对外转让C.股东大会通过决议，同意公司视股价情况收购本公司已发行股份的3％用于未来1年内奖励本公司职工D.股东大会通过决议，同意接受债务人乙以其持有的本公司股份作为担保其债务履行的质押权标的【答案】C【解析】选项D：公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。【考点3】重要数字（★★★）1.1％（1）公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。（2）上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。（3）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，不得担任独立董事。2.3％股份有限公司单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。3.5％513\n（1）将股份奖励给本公司职工，可以回购。收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5％，用于收购的资金应当从公司税后利润中支出，所收购的股份应当在1年内转让给职工。（2）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属，不得担任独立董事。（3）上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的重大关联交易，应由独立董事认可后，提交董事会讨论。4.10％（1）有限责任公司代表10％以上表决权的股东可以提议召开临时股东会，股份有限公司单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时应当召开临时股东大会。（2）股份有限公司的董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。（3）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（4）法定公积金：10％/50％/25％（5）上市公司单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的，应当由股东大会决议通过。5.30％上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司“资产总额”30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。6.1/3（1）临时股东大会：公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时（2）临时股东会：1/3以上的董事提议召开时7.35％513\n以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。8.50％上市公司及其控股子公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“净资产”50％以后提供的任何担保，应当由股东大会决议通过。9.70％上市公司为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保，应当由股东大会决议通过。 第九单元 公司重大变更【考点1】公司合并（P205）（★★★）1.法定合并的三大便利法定合并是指两个以上的公司依照法定程序，不需要经过清算程序，直接合并为一个公司的行为。《公司法》规定的法定合并程序为交易提供了三大便利：（1）被消灭公司的债务转移不需要经过债权人的同意，合并各方的债权债务，直接由合并后继续存续的公司或者新设立的公司承继。（2）被消灭公司的法人人格在合并完成后可以直接消灭，不需要经过清算程序。（3）合并是公司行为，只要股东（大）会依法通过即可，不需要征求每一个股东的意见。【解释】法定合并的三大便利可能损害债权人和公司股东的利益，因此，《公司法》规定了严格的合并程序。513\n2.法定合并程序（1）签订合并协议（2）编制资产负债表及财产清单（3）合并决议（4）通知、公告债权人（5）依法进行登记通知、公告债权人公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。【考点2】公司分立（P208）（★★）公司分立的程序与公司合并基本一致，其特殊性主要体现在：513\n1.当公司派生分立（A公司分立为A公司和B公司）导致原公司资本减少时，原公司减资不需要经过法定的减资程序。2.公司分立程序中虽然也设置了债权人“通知程序”（公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告），但并没有赋予债权人“请求公司清偿债务或者提供相应担保”的权利。3.公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。4.司法解释（1）企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人约定处理。513\n（2）企业分立时对原企业债务承担无约定或者约定不明，或者虽有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。但是分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按约定处理，没有约定或约定不明的，按分立时的资产比例分担。【例题1·多选题】2009年，甲公司决定分立出乙公司单独经营。甲公司原有负债5000万元，债权人主要包括丙银行、供货商丁公司和其他一些小债权人。在分立协议中，甲、乙公司约定：原甲公司债务中，对丁公司的债务由分立出的乙公司承担，其余债务由甲公司承担。该债务分担安排经过了丁公司的认可，但未通知丙银行和其他小债权人。根据公司法律制度的规定，下列说法中，正确的有（   ）。（2010年）A.丁公司有权要求甲、乙公司连带清偿其债务B.丙银行有权要求甲、乙公司连带清偿其债务C.小债权人有权要求甲、乙公司连带清偿其债务D.甲、乙公司不得对债务分担作出约定【答案】BC【解析】甲公司分立时，可以与乙公司就原公司的债务进行约定（选项D错误），该约定得到了债权人丁公司的认可，该约定对丁公司具有约束力（选项A错误），但该约定未通知丙银行和其他小债权人，因此甲公司和乙公司应对丙银行和其他小债权人的债务承担连带责任（选项BC正确）。【例题2·单选题】白阳有限公司分立为阳春有限公司与白雪有限公司时，在对原债权人甲的关系上，不符合公司法律制度规定的是（   ）。A.白阳公司应在作出分立决议之日起10日内通知甲513\nB.甲在接到分立通知书后30日内，可要求白阳公司清偿债务或提供相应的担保C.甲可向分立后的阳春公司与白雪公司主张连带清偿责任D.白阳公司在分立前可与甲就债务偿还问题签订书面协议【答案】B【解析】在分立程序中，债权人没有“请求公司清偿债务或者提供相应担保”的权利。【考点3】公司减资程序（P209）（★）1.股东（大）会作出减资的决议，并相应地修改公司章程2.公司应当编制资产负债表及财产清单3.通知、公告债权人513\n4.实施减资5.办理变更登记通知、公告债权人公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。合并、分立、增资和减资的区别 合并分立增资减资通知/公告√√×√债权人要求公司清偿债务或提供担保√××√异议股权的回购请求权√√××第十单元 公司清算【考点1】是否需要清算？（P212）（2009年案例分析题、2010年单选题）（★★★）513\n1.因合并、分立而解散公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，在解散时不需要清算。2.公司债权债务无人承继的，在解散时应当清算。【例题·单选题】甲公司拟吸收合并乙公司。下列关于乙公司解散的表述中，符合公司法律制度规定的是（   ）。（2010年）A.乙公司不必进行清算，但必须办理注销登记B.乙公司必须进行清算，但不必办理注销登记C.乙公司必须进行清算，也必须办理注销登记D.乙公司不必进行清算，也不必办理注销登记【答案】A【考点2】清算组的组成与职权（P213）（★★★）1.自行清算公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。513\n2.人民法院指定清算组（1）有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算时，人民法院应予受理：①公司解散逾期（15日）不成立清算组进行清算的；②虽然成立清算组但故意拖延清算的；③违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。【解释】如果债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。（2）人民法院受理公司清算案件，清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：①公司股东、董事、监事、高级管理人员；②依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；③依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。3.清算组的职权（2017年多选题）（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；513\n（7）代表公司参与民事诉讼活动。【例题·多选题】根据公司法律制度的规定，清算组在清算期间可以行使的职权有（   ）。（2017年）A.清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单B.处理公司清偿债务后的剩余财产C.通知、公告债权人D.代表公司参与民事诉讼【答案】ABCD【考点3】清算程序（P214）（★★）1.通知债权人清算组应当自成立之日起10日内书面通知债权人，并于60日内在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上公告。2.债权申报和登记（1）债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。（2）债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。债权人申报债权的时间具体情形通知/公告申报债权公司合并、减资10日/30日30日/45日公司解散10日/60日30日/45日合伙企业解散10日/60日30日/45日513\n破产债权的申报期限25日30日～3个月3.清算方案的确认（1）公司自行清算的，清算方案应当报股东（大）会决议确认。（2）人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。4.公告公司终止公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东（大）会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。本章小结 513\n  第七章 证券法律制度 本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为14分，2017年分值为17分。自2012年以来，本章在案例分析题中一直占据两个席位，《公司法》与《证券法》的结合是考生必须严防死守的阵地。本章分为九个单元，共计41个考点。大多数考点需要准确理解，大多数考点需要死记硬背，复习难度很大。复习本章需要15个小时左右。2018年教材对“网上与网下同时发行的机制”的内容进行了调整，其他核心考点未进行重大调整。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题2题2分2题2分2题2分多选题2题3分-- 2题3分案例分析题9分9分12分合计14分11分17分本章基本结构框架513\n表7－1是否需要中国证监会的核准？具体情形是否须经中国证监会的核准？首发股票在主板、中小板上市√在创业板上市√513\n增发股票普通股公开发行配股√增发√非公开发行√优先股公开发行√非公开发行√公司债券普通的公司债券公开发行√非公开发行×可转换公司债券普通的可转换公司债券√公司债券与认股权证分离交易的可转换公司债券√第一单元 首发股票 【考点1】在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件（P234）（★★★）513\n1.持续经营时间3年以上（1）股份有限公司自成立后，持续经营时间在3年以上。（2）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，并达3年以上。（2010年案例分析题）（3）经国务院批准，可以不受上述时间的限制。【相关链接】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。2.最近3年稳定发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。【解释】如果发行人最近3年内持有、实际支配公司表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。3.持续盈利能力发行人应当具有持续盈利能力，不得有下列影响持续盈利能力的情形：（1）发行人的经营模式、产品或者服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（2）发行人的行业地位或者发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；513\n（3）发行人最近一个会计年度的营业收入或者净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；（4）发行人最近一个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（5）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（6）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。4.审计报告由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。5.财务指标（1）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。（2）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。（3）发行前股本总额不少于人民币3000万元。（4）最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％。（5）最近一期期末不存在未弥补亏损。6.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕；发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。7.法定障碍（1）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。（2）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。8.招股说明书（2012年单选题、2017年单选题）513\n（1）招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起算。（2）招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。【例题1·多选题】某股份有限公司拟在主板公开发行股票并上市。根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，符合公司首次公开发行股票并上市的条件的有（　　）。（2007年）A.公司发行股票前股本总额为人民币6000万元B.公司上一年度严重违反环境保护管理法规受到罚款的行政处罚C.公司最近3个会计年度净利润均为正数且累计为人民币4000万元D.公司最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益【答案】AC513\n【解析】（1）选项A：发行前股本总额不少于人民币3000万元；（2）选项B：最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的，属于法定障碍；（3）选项C：最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；（4）选项D：发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益，属于法定障碍。【例题2·单选题】下列关于招股说明书中引用的财务报表的有效期的表述中，符合证券法律制度规定的是（　　）。（2012年）A.招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后3个月内有效；特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月B.招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后3个月内有效；特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过6个月C.招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效；特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月D.招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效；特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过3个月【答案】C【例题3·单选题】根据证券法律制度的规定，招股说明书的有效期为6个月。该有效期的起算日是（　　）。（2017年）A.发行人全体董事在招股说明书上签名、盖章之日B.招股说明书在中国证监会指定网站第一次全文刊登之日C.中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日D.保荐人及保荐代表人在核查意见上签字、盖章之日【答案】C【解析】招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起算。【考点2】在创业板上市的公司首次公开发行股票的条件（P236）（★★★）1.发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。2.最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元；或者最近1年盈利，最近1年营业收入不少于5000万元。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。513\n3.最近一期期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。4.发行后股本总额不少于3000万元。5.发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。6.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕；发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。7.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。8.发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。9.发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。发行人应当建立健全股东投票计票制度，建立发行人与股东之间的多元化纠纷解决机制，切实保障投资者依法行使收益权、知情权、参与权、监督权等股东权利。10.发行人会计基础工作规范，财务报表的编制和披露符合企业会计准则和相关信息披露规则的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。513\n11.发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。12.发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：（1）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（2）最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者最近1年内受到证券交易所公开谴责的；（3）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。13.发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形。表7－2首次公开发行股票的条件在主板和中小板上市在创业板上市成立满3年的规定√√由注册会计师出具了无保留意见的审计报告√√由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告√√最近一期期末不存在未弥补亏损√√主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更最近3年内最近2年内股本总额不少于3000万元发行前发行后盈利能力（1）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元（2）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元；或者最近1年盈利，最近1年营业收入不少于5000万元净资产最近一期期末净资产不少于2000万元513\n最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％【考点3】证券的承销（P239）（★★★）（2006年案例分析题、2015年多选题）1.向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。2.证券的代销、包销期限最长不得超过90日。3.证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。4.股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70％的，为发行失败；发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。【例题·多选题】甲公司委托乙证券公司以代销方式公开发行股票6000万股，代销期限届满，投资者认购甲公司股票的数量为4000万股。根据证券法律制度的规定，下列表述中，正确的有（　　）。（2015年）A.甲公司应当以自有资金购入剩余的2000万股B.股票发行失败C.甲公司可以更换承销商，继续销售剩余的2000万股D.应当返还已收取的4000万股发行价款，并加算银行同期存款利率【答案】BD【考点4】网上与网下同时发行的机制（P246）（★）513\n1.首次公开发行股票采用询价方式的，公开发行股票后总股本4亿股（含）以下的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的60％；发行后总股本超过4亿股的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的70％。2.对网下投资者进行分类配售的，同类投资者获得配售的比例应当相同。公募基金、社保基金、养老金、企业年金基金和保险资金的配售比例应当不低于其他投资者。（2018年新增）3.网下和网上投资者申购新股、可转换公司债券、可交换公司债券获得配售后，应当按时足额缴付认购资金。网上投资者连续12个月内累计出现3次中签后未足额缴款的情形时，6个月内不得参与新股、可转换公司债券、可交换公司债券的申购。（2018年新增）4.网下和网上投资者缴款认购的新股或者可转换公司债券数量合计不足本次公开发行数量的70％时，可以中止发行。5.除《证券发行与承销管理办法》规定的中止发行情形外，发行人和主承销商还可以约定中止发行的其他具体情形并事先披露。中止发行后，在核准文件有效期内，经向中国证监会备案，可重新启动发行。（2018年新增）【考点5】股票的上市（P263）（★★★）1.上市条件（1）股票经中国证监会核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上；513\n（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。【解释】股权分布不具备上市条件，是指社会公众股东持有的股份20个交易日低于公司总股本的25％；公司股本总额超过人民币4亿元的，低于公司总股本的10％。所谓“社会公众股东”，是指不包括下列股东的上市公司其他股东：（1）持有上市公司10％以上股份的股东及其一致行动人；（2）上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。【例题·多选题】根据证券法律制度的规定，下列选项中，属于股份有限公司申请股票上市应当符合的条件有（　　）。（2006年）A.公司股本总额不少于人民币5000万元B.公司股本总额超过人民币2亿元的，公开发行股份的比例为10％以上C.公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载D.股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行【答案】CD【解析】（1）选项A：股本总额不少于3000万元即可；（2）选项B：股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上。513\n 第一单元 首发股票 【考点5】股票的上市2.集合竞价集合竞价被用来产生每个交易日的开盘价格，时间为交易日的9点15分至25分。（2015年单选题）3.大宗交易（2017年多选题）（1）大宗交易的交易时间为交易日的15点至15点30分。（2）大宗交易的成交价格，由买卖双方在当日最高和最低成交价格之间协商确定。该证券当日无成交的，以前收盘价为成交价。（3）大宗交易的成交申报须经交易所确认。【例题1·单选题】根据证券法律制度的规定，下列关于证券交易所大宗交易时间的表述中，正确的是（   ）。（2015年）A.交易日9点15分至25分B.交易日9点25分至30分C.交易日14点30分至15点D.交易日15点至15点30分【答案】D【例题2·多选题】根据证券法律制度的规定，下列关于证券大宗交易系统的表述中，正确的有（   ）。（2017年）A.大宗交易的交易时间为交易日的15:00－15:30B.目前只有上海证券交易所建立了大宗交易系统C.买方和卖方就大宗交易达成一致后，自行交易，无须交易所确认D.买方和卖方可以就大宗交易的价格和数量等要素进行议价协商【答案】AD【解析】（1）选项B：上海和深圳两个证券交易所均建立了大宗交易制度；（2）选项C：大宗交易的成交申报须经交易所确认。第二单元 上市公司增发新股 513\n【考点1】上市公司公开增发普通股的一般条件（10条）（P241）（★★★）1.现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，不存在违反《公司法》第147条、第148条规定的行为，且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责。【《公司法》第147条】董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。【《公司法》第148条】董事、高级管理人员不得有下列行为（包括但不限于）：（1）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（2）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。2.最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。3.上市公司最近3个会计年度连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据。4.高级管理人员和核心技术人员稳定，最近12个月内未发生重大不利变化。513\n【在主板和中小板首发股票】发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。【在创业板首发股票】发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。5.最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降50％以上的情形。6.最近3年及最近一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告；被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除。7.最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30％。（2012年案例分析题）8.除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。9.上市公司不存在下列行为（包括但不限于）：（1）擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正；（2）上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责；513\n（3）上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为；（4）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查；（5）存在违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚的行为。10.股东大会就增发事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。【例题·多选题】上市公司发生下列情形时，属于证券法律制度禁止其公开增发股票的有（   ）。（2011年）A.公司在3年前曾经公开发行过可转换公司债券B.公司现任董事在最近36个月内曾经受到过中国证监会的行政处罚C.公司在前年曾经严重亏损D.公司现任董事因涉嫌违法已被中国证监会立案调查【答案】BCD【考点2】配股条件（P242）（★★★）上市公司配股除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：1.拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30％。2.控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量。513\n3.采用代销方式发行。控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70％的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。【考点3】增发条件（P243）（★★★）（2007年案例分析题）上市公司增发除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：1.最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。2.除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。3.发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或者前一个交易日的均价。【考点4】上市公司发行可转换公司债券（非分离交易）（P255）（★★★）1.发行条件上市公司发行可转换公司债券，除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：（1）最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40％。513\n（3）最近3个会计年度实现的平均可分配利润不少于公司债券1年的利息2.可转换公司债券的期限最短为1年，最长为6年。3.担保（2010年单选题）（1）公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。（2）提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（3）以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。（4）证券公司或者上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。【例题·单选题】根据证券法律制度的规定，下列关于上市公司公开发行可转换公司债券的表述中，正确的是（   ）。（2010年）A.所有上市公司公开发行可转换公司债券均应由第三方提供担保B.上市商业银行可以作为上市公司公开发行可转换公司债券的担保人C.证券公司可以作为上市公司公开发行可转换公司债券的担保人D.以保证方式提供担保的，可以为一般保证【答案】B【解析】（1）选项A：最近一期期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的上市公司，可以不提供担保；（2）选项BC：证券公司或者上市公司不得作为发行可转换公司债券的担保人，但上市商业银行除外；（3）选项D：以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保。4.转股期限可转换公司债券自发行结束之日起6个月之后方可转换为公司股票，转股期限由上市公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。5.转股价格513\n（1）转股价格应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。（2）发行可转换公司债券后，因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的，应当同时调整转股价格。（3）募集说明书约定转股价格向下修正条款的，应当同时约定：①转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上同意。股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避；②修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。【考点5】上市公司发行分离交易的可转换公司债券（P256）（★★★）513\n1.发行条件上市公司发行分离交易的可转换公司债券，除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：（1）公司最近一期期末经审计的净资产不低于人民币15亿元。（2）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。（3）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息，但最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％的除外。（4）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40％，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。2.认股权证513\n（1）行权价格认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价和前一个交易日的均价。（2）存续期间认股权证的存续期间不超过公司债券的期限，自发行结束之日起不少于6个月。（3）行权期间认股权证自发行结束至少已满6个月起方可行权，行权期间为存续期限届满前的一段期间，或者是存续期限内的特定交易日。 第二单元 上市公司增发新股 【考点6】上市公司非公开发行普通股（P243）（★★★）（2011年单选题、2012年多选题、2014年案例分析题）1.非公开发行股票的条件（1）非公开发行股票的发行对象不超过10名。（2）发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90％。【解释】证券投资基金管理公司以其管理的2只以上的基金认购的，视为1个发行对象；信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购。（3）发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准，认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：①上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；②通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；513\n③董事会拟引入的境内外战略投资者。【解释】发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。（4）除此之外的发行对象，上市公司应当在取得发行核准批文后，按照有关规定以竞价方式确定发行对象和发行价格。发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。2.法定障碍（1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（2）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；（3）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；（4）现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责；（5）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；（6）最近1年及最近一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外。513\n3.上市公司非公开发行股票，应当经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过；本次发行涉及关联股东的，应当回避表决。4.非公开发行股票的发行对象均属于原前10名股东的，可以由上市公司自行销售。【例题1·单选题】甲上市公司拟非公开发行股票，其发行方案的下列内容中，符合证券法律制度规定的是（　　）。（2011年）A.本次非公开发行股票的对象为20名机构投资者B.本次非公开发行股票的对象中包括乙信托公司管理的一个集合资金信托计划513\nC.本次非公开发行股票的发行价格，不得低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90％D.投资者在本次非公开发行中认购的股份，自发行结束之日起3个月内不得转让【答案】C【例题2·多选题】根据证券法律制度的规定，下列关于上市公司非公开发行股票的表述中，正确的有（　　）。（2012年）A.现任董事最近12个月内受到过证券交易所公开谴责的，不得非公开发行股票B.发行对象不超过10名C.实际控制人认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让D.发行价格不得低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90％【答案】ABCD【考点7】优先股（P248）（★★★）1.优先股的发行主体（1）只有上市公司和非上市公众公司可以发行优先股。除上市公司和非上市公众公司外，其他公司不能发行优先股。（2）上市公司可以公开发行优先股，也可以非公开发行优先股；而非上市公众公司只能非公开发行优先股。2.优先股的发行条件公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的50％，且筹资金额不得超过发行前净资产的50％，已回购、转换的优先股不纳入计算。（2014年案例分析题）【配股】拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30％。【公司债券】公开发行公司债券的，本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产的40％。3.上市公司公开发行优先股时的特殊要求（2014年案例分析题）（1）必须采取固定股息率；（2）在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息；（3）未向优先股股东足额派发股息的差额部分必须累积到下一会计年度；（4）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。4.优先股股东权利的限制优先股股东在享受优先权的同时，参与公司决策管理的权利受到限制。除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或者累计减少公司注册资本超过10％；513\n（3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。【解释】股东大会对上述事项进行表决时，应采取“分类表决”的方式，除须经出席会议的“普通股股东”（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的“优先股股东”（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过。5.表决权的恢复公司累计3个会计年度或者连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。【解释】对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息；对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。6.《公司法》和《证券法》相关条款的适用以下事项计算持股比例时，仅计算“普通股和表决权恢复的优先股”：（1）临时股东大会的召开条件（单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时）。（2）股东大会的临时提案权（单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会）。（3）短线交易（上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益）。（4）重大事件的界定（持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化）。（5）证券交易内幕信息的知情人的界定（持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员）。第三单元 公司债券 【考点1】公司债券的公开发行（P251）（★★★）1.发行对象公司债券的公开发行是指既可以向公众投资者公开发行，也可以仅面向合格投资者公开发行。513\n2.合格投资者（2015年案例分析题）合格投资者，应当具备相应的风险识别和承担能力，知悉并自行承担公司债券的投资风险，并符合下列资质条件：（1）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等，以及经中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记的私募基金管理人；（2）上述金融机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品以及经基金业协会备案的私募基金；（3）净资产不低于人民币1000万元的企事业单位法人、合伙企业；（4）名下金融资产不低于人民币300万元的个人投资者；（5）合格境外机构投资者（QFII)、人民币合格境外机构投资者（RQFII)；（6）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（7）经中国证监会认可的其他合格投资者。3.公司债券的期限为1年以上，公司债券每张面值100元。（2015年案例分析题）4.公开发行的一般条件（2009年多选题、2012年多选题、2006年案例分析题、2014年案例分析题、2017年单选题）（1）股份有限公司的净资产不低于3000万元，有限责任公司的净资产不低于6000万元；（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产的40％；513\n（3）最近3个会计年度实现的年均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，募集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）公司的内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷。【例题1·单选题】某上市公司2013年5月发行5年期公司债券1000万元、3年期公司债券1500万元。2017年1月，该公司鉴于到期债券已经偿还且具备再次公开发行公司债券的其他条件，计划再次公开发行公司债券。经审计确认，该公司2016年12月末净资产额为9000万元。根据证券法律制度的规定，该公司此次发行公司债券的最高限额是（　　）。（2017年）A.2700万元B.3600万元C.1700万元D.2600万元【答案】D【解析】本次发行后累计公司债券余额不得超过最近一期期末净资产的40％。在本题中，该公司2013年5月发行的5年期公司债券，截至2017年1月尚未到期，故此次发行公司债券的最高限额＝9000×40％－1000＝2600（万元）。【例题2·多选题】根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，属于公开发行公司债券应当符合的条件有（　　）。（2009年）A.股份有限公司的净资产不低于3000万元B.有限责任公司的净资产不低于5000万元C.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的50％D.最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息【答案】AD5.向公众投资者公开发行公司债券的特殊条件513\n资信状况符合以下标准的公司债券可以向“公众投资者”公开发行，也可以自主选择仅面向“合格投资者”公开发行：（1）发行人最近3年无债务违约或者迟延支付本息的事实；（2）发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于债券1年利息的1.5倍；（3）债券信用评级达到AAA级；（4）中国证监会根据投资者保护的需要规定的其他条件。【解释】未达到上述规定标准的，只能面向“合格投资者”公开发行；仅面向“合格投资者”公开发行的，中国证监会简化核准程序。6.不得公开发行公司债券的情形（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（2）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态；（3）违反规定，改变公开发行公司债券所募集资金的用途；（4）最近36个月内公司财务会计文件存在虚假记载，或者公司存在其他重大违法行为；（5）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（6）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。7.募集资金的用途公开发行公司债券募集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。8.股份有限公司发行公司债券，属于股东大会的一般决议，应当经出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过。（2015年案例分析题）9.中国证监会的核准（1）公开发行公司债券应当经过中国证监会核准。（2）公开发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，发行人应当在12个月内完成首期发行，剩余数量应当在24个月内发行完毕。10.重大事项的披露发行人应当及时披露债券存续期内发生可能影响其偿债能力或者债券价格的下列重大事项：（1）发行人经营方针、经营范围或者生产经营外部条件等发生重大变化；（2）债券信用评级发生变化；（3）发行人主要资产被查封、扣押、冻结；（4）发行人发生未能清偿到期债务的违约情况；（5）发行人当年累计新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的20％；（6）发行人放弃债权或者财产，超过上年末净资产的10％；513\n（7）发行人发生超过上年末净资产10％的重大损失；（8）发行人作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（9）发行人涉及重大诉讼、仲裁事项或者受到重大行政处罚；（10）保证人、担保物或者其他偿债保障措施发生重大变化；（11）发行人情况发生重大变化导致可能不符合公司债券上市条件；（12）发行人涉嫌犯罪被司法机关立案调查，发行人董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（13）其他对投资者作出投资决策有重大影响的事项。【考点2】公开发行的公司债券持有人的权益保护（P254）（★★★）1.信用评级公开发行公司债券，应当委托具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行信用评级。2.公司债券的受托管理（1）发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议。（2）债券受托管理人由本次发行的承销机构或者其他经中国证监会认可的机构担任。（3）为本次发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。3.债券持有人会议（2017年多选题）存在下列情形的，债券受托管理人应当召集债券持有人会议：（1）拟变更债券募集说明书的约定；（2）拟修改债券持有人会议规则；（3）拟变更债券受托管理人或者受托管理协议的主要内容；（4）发行人不能按期支付本息；（5）发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产；（6）保证人、担保物或者其他偿债保障措施发生重大变化；（7）发行人、单独或者合计持有本期债券总额10％以上的债券持有人书面提议召开；（8）发行人管理层不能正常履行职责，导致发行人债务清偿能力面临严重不确定性，需要依法采取行动的；（9）发行人提出债务重组方案的；（10）发生其他对债券持有人权益有重大影响的事项。【解释】在债券受托管理人应当召集而未召集债券持有人会议时，单独或者合计持有本期债券总额10％以上的债券持有人有权自行召集债券持有人会议。4.公司债券的担保发行人可采取内外部增信机制、偿债保障措施，提高偿债能力，控制公司债券风险。内外部增信机制、偿债保障措施包括但不限于下列方式：（1）第三方担保；513\n（2）商业保险；（3）资产抵押、质押担保；（4）限制发行人债务及对外担保规模；（5）限制发行人对外投资规模；（6）限制发行人向第三方出售或者抵押主要资产；（7）设置债券回售条款。【例题·多选题】根据证券法律制度的规定，下列各项中，属于债券受托管理人应当召集债券持有人会议的情形有（　　）。（2017年）A.发行人不能按期支付本息B.拟变更债券募集说明书的约定C.发行人拟增加注册资本D.担保物发生重大变化【答案】ABD 第三单元 公司债券 【考点3】公司债券的非公开发行（P252）（2015年案例分析题、2017年单选题）（★★★）1.非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行，并不得采用公告、公开劝诱和变相公开发行方式，每次发行对象不得超过200人。【解释】发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5％的股东，可以参与本公司非公开发行公司债券的认购与转让，不受合格投资者资质条件的限制。513\n2.非公开发行公司债券，可以申请在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台转让。非公开发行的公司债券仅限于在合格投资者范围内转让；转让后，持有同次发行债券的合格投资者合计不得超过200人。3.非公开发行公司债券无须经中国证监会核准。4.信用评级非公开发行公司债券是否进行信用评级由发行人确定，并在债券募集说明书中披露。5.非公开发行公司债券，承销机构或者依法自行销售的发行人应当在每次发行完成后5个工作日内向中国证券业协会（而非中国证监会）备案。【例题·单选题】甲股份有限公司非公开发行公司债券，乙证券公司担任承销商。下列关于此次非公开发行的表述中，符合证券法律制度规定的是（　　）。（2017年）A.本次非公开发行的债券在发行后可申请在证券交易所转让B.债券发行后进行转让的，持有本次发行债券的合格投资者合计不得超过300人C.净资产不低于500万元的企业法人可以作为本次非公开发行债券的合格投资者D.乙证券公司应在本次发行完成后5个工作日内向中国证监会备案【答案】A【解析】（1）选项A：非公开发行公司债券，可以申请在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台转让；（2）选项B：债券发行后进行转让的，持有本次发行债券的合格投资者合计不得超过200人；（3）选项C：净资产不低于1000万元的企事业单位法人、合伙企业可以作为本次非公开发行债券的合格投资者；（4）选项D：非公开发行公司债券，承销机构或者依法自行销售的发行人应当在每次发行完成后5个工作日内向中国证券业协会（而非中国证监会）备案。513\n【考点4】公司债券的上市（P258）（★★）（2006年案例分析题）1.上市条件（1）公司债券的期限为1年以上；（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（3）符合法定的公司债券发行条件。2.暂停上市（1）公司有重大违法行为；（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；（4）未按照公司债券募集办法履行义务；（5）公司最近2年连续亏损。【例题·多选题】根据证券法律制度的规定，股份有限公司发行的公司债券上市交易后，公司发生的下列情形中，证券交易所可以决定暂停公司债券上市交易的有（　　）。A.最近2年连续亏损B.有重大违法行为C.净资产额减至人民币5000万元D.不按审批机关批准的用途使用公司债券募集资金【答案】ABD第四单元 上市公司收购 【考点1】收购人（P270）（★★★）1.控制权（2015年多选题）上市公司收购的目的在于获得对上市公司的实际控制权。有下列情形之一的，表明已获得或者拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50％以上的控股股东；（2）投资者可实际支配上市公司股份表决权超过30％；513\n（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。【例题·多选题】根据证券法律制度的规定，下列情形中，构成对上市公司实际控制的有（　　）。（2015年）A.投资者为上市公司持股56％的股东B.投资者可以实际支配上市公司股份表决权的40％C.投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会1/3成员选任D.投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响【答案】ABD2.对收购人的限制有下列情形之一的，不得收购上市公司：（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（3）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为自然人的，存在《公司法》规定的“不得担任公司董事、监事、高级管理人员的五种情形”。3.一致行动人的界定（2007年多选题、2016年案例分析题）513\n在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如果没有相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（1）投资者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（7）持有投资者30％以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（9）持有投资者30％以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属，同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（12）投资者之间具有其他关联关系。【解释】投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。【例题·多选题】甲公司拟收购乙上市公司。根据证券法律制度的规定，下列投资者中，如无相反证据，属于甲公司一致行动人的有（　　）。（2007年）A.由甲公司的监事担任董事的丙公司B.持有乙公司1％股份且为甲公司董事之弟的张某513\nC.持有甲公司20％股份且持有乙公司3％股份的王某D.在甲公司中担任董事会秘书且持有乙公司2％股份的李某【答案】ABD【解析】选项C：持有甲公司30％以上股份的自然人，与甲公司持有同一上市公司股份的，才属于一致行动人。【考点2】持股权益披露（P272）（★★★）1.通过证券交易所的证券交易（2016年案例分析题）（1）通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。（2）投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％之后，其所持上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依照前述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。【解释】在计算持股比例时，仅计算“普通股和表决权恢复的优先股”，优先股不计入。（2014年案例分析题）2.协议转让（2014年单选题、2016年单选题）在协议转让股权的情况下，如果协议中拟转让的股权达到或者超过5％，投资者应当在协议达成之日起3日内履行权益报告义务。513\n【解释】如果投资者通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到上述规定比例的，也应当履行权益披露义务。【例题1·单选题】甲以协议转让方式取得乙上市公司7％的股份，之后又通过证券交易所集中竞价交易陆续增持乙公司5％的股份。根据证券法律制度的规定，甲需要进行权益披露的时点分别是（　　）。（2014年）A.其持有乙公司股份5％和10％时B.其持有乙公司股份5％和7％时C.其持有乙公司股份7％和12％时D.其持有乙公司股份7％和10％时【答案】D【例题2·单选题】甲持有某上市公司已发行股份的8％。2016年7月4日，投资者乙与甲签署股份转让协议，约定以6000万元的价格受让甲持有的该上市公司全部股份。7月6日，乙将股份转让事项通知该上市公司。7月11日，双方办理了股份过户。7月18日，乙通知该上市公司股份过户已办理完毕。根据证券法律制度的规定，乙应当向中国证监会和证券交易所作出书面报告的日期是（　　）。（2016年）513\nA.2016年7月6日B.2016年7月8日C.2016年7月13日D.2016年7月20日【答案】A【解析】在协议转让股权的情况下，如果协议中拟转让的股权达到或者超过5％，投资者应当在协议达成之日起3日内履行权益报告义务。【考点3】全面要约，还是部分要约？（P276）（★★★）1.通过证券交易所的证券交易投资者通过证券交易所的证券交易，持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30％，继续增持股份的，即触发要约收购义务，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。2.协议收购（1）正好等于30％如果收购人恰好在30％的时点上停下来，并不触发要约收购义务。如果继续增持股份的，收购人可以采取部分要约的方式，也可以主动发起全面要约收购。513\n（2）不踩刹车、直接超过30％如果协议收购导致收购人持有上市公司的股权一下子超过30％，首先收购人应当考虑是否可以向中国证监会申请豁免；如果未取得豁免，收购人可以在接到中国证监会不予豁免通知之日起30日内将其所持有的上市公司股份减持到30％或者30％以下。否则，收购人必须向上市公司的所有剩余股东发出收购其所持全部股份的要约，即触发了强制性的“全面要约”收购义务。【考点4】豁免事项（P276）（★★★）513\n1.免于以要约收购方式增持股份的事项中国证监会在受理豁免申请后20个工作日内，就收购人所申请的具体事项作出是否予以豁免的决定；取得豁免的，收购人可以完成本次增持行为。（1）收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化。（2012年案例分析题）（2）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益。（2009年案例分析题）2.适用简易程序免于发出要约收购方式增持股份的事项513\n有下列情形之一的，当事人可以向中国证监会提出免于发出要约的申请，中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日（非简易程序为20个工作日）内未提出异议的，相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续：（1）经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30％。（2）因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％。 第四单元 上市公司收购 【考点4】豁免事项（P276）（★★★）3.免于提出豁免申请直接办理股份转让和过户的事项513\n有下列情形之一的，相关投资者可以免于按照有关规定提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续：（1）经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约。【相关链接】上市公司非公开发行股票，应当经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过；本次发行涉及关联股东的，应当回避表决。（2）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30％的，自上述事实发生之日起1年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2％的股份。增持的不超过2％的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。（2012年案例分析题）（3）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50％的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位。（2015年案例分析题）513\n（4）证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30％，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案。（5）因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％。（6）因履行“约定购回式证券交易协议”购回上市公司股份，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％，并且能够证明标的股份的表决权在协议期间未发生转移。513\n（7）因所持优先股表决权依法恢复导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％。【考点5】要约收购（P274）（★★★）1.采用要约方式收购一个上市公司的股份的，其预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5％。（2011年案例分析题）2.以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，聘请财务顾问，通知被收购公司，同时对要约报告书摘要作出提示性公告。3.收购要约（1）收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日；但出现竞争要约的除外。（2）在收购要约确定的承诺期内，收购人不得撤销其收购要约。（3）在收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约，但出现竞争要约的除外。（2009年案例分析题）4.竞争要约（1）发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15日发出要约收购的提示性公告，并应当根据规定履行报告、公告义务。513\n（2）出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，但不得超过最后一个竞争要约的期满日，并按规定比例追加履约保证金；以证券支付收购价款的，应当追加相应数量的证券，交由证券登记结算机构保管。5.要约价格（1）收购人对同一种类股票的要约价格不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析，说明是否存在股价被操纵、要约价格是否合理等情况。（2）收购要约提出的各项收购条件，应当适用于被收购公司的所有股东。【解释】上市公司收购要约适用于被收购公司的所有股东，但可以针对优先股股东和普通股股东提出不同的收购条件。6.上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。7.禁售义务采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。8.在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。（2009年案例分析题）513\n9.被收购公司董事会的义务（1）被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。（2）董事会针对收购所作出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。（3）在收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。（4）在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。10.要约期满（1）部分要约收购期限届满，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份。（2）全面要约以终止被收购公司上市地位为目的的，收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份；未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。11.收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后12个月内不得转让。但是收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制，但应当遵守《上市公司收购管理办法》有关豁免申请的有关规定。【解释】收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成。自此，收购人持有的被收购公司的股份，在12个月内不得转让。513\n【考点6】协议收购（P279）（★★）1.过渡期安排以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。在过渡期内：（1）收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。（2）被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保。（3）被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。2.股权过户513\n收购人在收购报告书公告后30日内仍未完成相关股份过户手续的，应当立即作出公告，说明理由；在未完成相关股份过户期间，应当每隔30日公告相关股份过户办理进展情况。【考点7】管理层收购（P280）（★）所谓管理层收购，是指上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行收购或者通过间接收购方式取得本公司的控制权。1.该上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度，公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2。2.公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告。3.本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。513\n4.独立董事发表意见前，应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告。5.上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第148条规定的情形，或者最近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。第五单元 上市公司重大资产重组 【考点1】重大资产重组行为的界定（P282）（★★★）1.重大资产重组行为的界定标准上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：（1）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50％以上。（2）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50％以上。（3）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50％以上，且超过5000万元人民币。2.指标计算（1）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准。513\n但是购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准。 513\n（2）出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。但是出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。【解释】出售的资产为股权时，与成交金额无关。（3）购买的资产为非股权资产的，其资产总额以该资产的账面值和成交金额二者中的较高者为准，资产净额以相关资产与负债的账面值差额和成交金额二者中的较高者为准。出售的资产为非股权资产的，其资产总额、资产净额分别以该资产的账面值、相关资产与负债账面值的差额为准。【解释1】（1）购买的资产为非股权资产的，须考虑成交金额；（2）出售的资产为非股权资产的，与成交金额无关。【解释2】该非股权资产不涉及负债的，不适用上述重大资产重组界定标准第（3）项规定的“资产净额”标准。（4）上市公司同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例，并以二者中比例较高者为准。 第五单元 上市公司重大资产重组 【考点1】重大资产重组行为的界定（P282）（★★★）3.重大资产重组的一般要求（1）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定。（2）不会导致上市公司不符合股票上市条件。（3）重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形。（4）重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法。513\n（5）有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形。（6）有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定。（7）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。【考点2】发行股份购买资产（P284）（★★★）1.发行股份购买资产的基本要求（1）充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。（2）上市公司最近一年及最近一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见的审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除。（3）上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形；但是涉嫌犯罪或者违法违规的行为513\n已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外。（4）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。（5）中国证监会规定的其他条件。2.发行价格（1）上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90％。（2）市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。（2016年多选题、2016年案例分析题、2017年多选题）【例题1·多选题】某上市公司董事会作出决议，通过发行股份购买资产。根据证券法律制度的规定，股份发行价格不得低于市场参考价的90％，下列各项中，可以用于确定市场参考价的有（　　）。（2016年）A.本次董事会决议公告日前20个交易日的公司股票交易均价B.本次董事会决议公告日前60个交易日的公司股票交易均价C.本次董事会决议公告日前90个交易日的公司股票交易均价D.本次董事会决议公告日前120个交易日的公司股票交易均价【答案】ABD【例题2·多选题】上市公司发行股份购买资产时，发行股份的价格不得低于市场参考价的90％。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前特定时间段的公司股票交易均价。根据证券法律制度的规定，下列各项中，属于该特定时间段的有（　　）。（2017年）A.20个交易日B.120个交易日C.60个交易日D.90个交易日【答案】ABC3.股份转让的限制（2016年案例分析题）513\n（1）特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让。（2）属于下列情形之一的，36个月内不得转让：①特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人。②特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权。③特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。【考点3】借壳上市（P282）（★★★）（2013年案例分析题、2015年案例分析题）1.是否构成借壳上市？上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当经中国证监会核准：513\n（1）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100％以上；（2）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100％以上；（3）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100％以上；（4）购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100％以上；（5）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100％以上；（6）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到上述第（1）至第（5）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化；（7）中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形。【解释1】借壳上市的最关键问题，是上市公司的控制权513\n发生了变更。上市公司发行股份购买资产，不一定导致上市公司的控制权发生变更。如果因发行股份购买资产导致上市公司的控制权发生了变更，则应同时满足发行股份购买资产和借壳上市的相关规定。此处所称的“控制权”，按照《上市公司收购管理办法》的规定进行认定。【解释2】上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。2.借壳上市的要求借壳上市除应满足重大资产重组的一般要求和发行股份购买资产的规定之外，还应符合下列规定：（1）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件。（2）上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形；但是涉嫌犯罪或者违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外。（3）上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。（4）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。【解释1】对创业板上市公司不得实施“借壳上市”。【解释2】在主板和中小板首发上市的条件包括但不限于：（1）股份有限公司自成立后，持续经营时间在3年以上；（2）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元。【考点4】公司决议（P285）（★★★）1.公司决议（2015年案例分析题、2016年单选题）（1）上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。513\n（2）上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。（3）交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。（4）除上市公司的董事、监事、高级管理人员、单独或者合计持有上市公司5％以上股份的股东外，其他股东的投票情况应当单独统计并予以披露。（5）上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开，并应当提供网络投票和其他合法方式为股东参加股东大会提供便利。【例题·单选题】根据证券法律制度的规定，上市公司进行重大资产重组须由股东大会作出决议。下列关于该股东大会会议召开和表决规则的表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.股东大会会议应当以现场会议或者通讯方式举行B.决议经出席会议股东所持表决权过半数同意即可通过C.与重组事项有关联关系的股东应当回避表决D.持有上市公司股份不足5％的股东的投票情况无须单独统计或者披露【答案】C2.中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会，以投票方式对提交其审议的借壳上市申请或者发行股份购买资产申请进行表决，提出审核意见。（2015年案例分析题）【案例】顺丰借壳上市513\n2016年5月30日，上市公司鼎泰新材（002352）发布公告，顺丰控股拟借壳上市。1.重组方案的具体内容（1）重大资产置换鼎泰新材以全部资产及负债（置出资产，作价8亿元）与顺丰控股全体股东持有的100％股权（置入资产，作价433亿元）的等值部分进行置换。置出资产与置入资产的差额部分（425亿元），由鼎泰新材向顺丰控股全体股东非公开发行股份进行购买。（2）发行股份购买资产本次发行股份购买资产的定价基准日为鼎泰新材第三届董事会第十三次会议决议公告日，股票发行价格为10.76元/股，不低于定价基准日前60个交易日股票均价的90％。最终发行价格需经鼎泰新材股东大会审议通过及中国证监会的核准。按照本次股票发行价格10.76元/股计算，本次拟发行股份数量约为39.50亿股（10.76元/股×39.50亿股＝425亿元）。明德控股为顺丰控股的控股股东，持有顺丰控股68.40％的股权，而顺丰创始人王卫则持有明德控股99.90％的股权。明德控股将获得本次非公开发行股票的68.40％，即39.50亿股×68.40％＝27.02亿股。（3）锁定期本次交易完成后，明德控股的持股比例为64.58％，将成为上市公司的控股股东。因此，明德控股在本次重组中取得的鼎泰新材股票，自该股票登记在明德控股名下之日起36个月内不得转让。顺丰控股的其他小股东，在本次重组中取得的鼎泰新材股票：①若其持有顺丰控股股份未满12个月，自相关股份登记至其名下之日起36个月内不得转让；②若其持有顺丰控股股份已满12个月，自相关股份登记至其名下之日起12个月内不得转让。2.本次重组交易的性质513\n（1）本次交易构成重大资产重组本次交易拟购买的资产总额、资产净额以及购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司鼎泰新材最近一个会计年度经审计的合并财务报告相关指标的比例如下：单位：亿元鼎泰新材顺丰控股交易金额计算依据指标占比资产总额8.85347.17433433433÷8.85＝4893％资产净额7.08136.96433433433÷7.08＝6116％营业收入6.68481.01-481.01481.01÷6.68＝7201％（2）本次交易构成借壳上市本次交易完成后，明德控股的持股比例为64.58％，将成为上市公司的控股股东，王卫将成为上市公司的实际控制人。在本次交易中，上市公司鼎泰新材拟向收购人购买的资产总额为433亿元，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度（2015年）经审计的合并财务会计报告期末资产总额（8.85亿元）的比例达到4893％，远远超过了100％。 本次交易构成借壳上市，需提交中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核并经中国证监会核准后方可实施。513\n 第六单元 强制信息披露制度 【考点1】定期报告（P222）（★★）1.披露时间（1）年度报告应当在每个会计年度结束之日起4个月内编制完成并披露。（2）中期报告（半年度报告）应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内编制完成并披露。（3）季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。513\n2.上市公司的董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见；上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。（2010年单选题）【例题·单选题】上市公司董事、监事和高级管理人员在信息披露工作中应当履行相应的职责。下列表述中，符合证券法律制度规定的是（　　）。（2010年）A.上市公司董事应对公司年度报告签署书面审核意见B.上市公司监事应对公司年度报告签署书面确认意见C.上市公司高级管理人员应对公司年度报告签署书面审核意见D.上市公司监事会应对公司年度报告签署书面审核意见【答案】D【考点2】临时报告（P222）（★★★）（2010年多选题、2012年案例分析题、2016年案例分析题、2017年单选题、2017年案例分析题）1.重大事件的界定（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生重大变化；（7）公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；董事长或者经理无法履行职责；（8）持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；或者依法进入破产程序、被责令关闭；（10）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；513\n（11）公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被司法机关调查或者采取强制措施；（12）新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；（13）董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议；（14）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一个股东所持公司5％以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；（15）主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；（16）主要或者全部业务陷入停顿；（17）对外提供重大担保；（18）获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；（19）变更会计政策、会计估计；（20）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；（21）中国证监会规定的其他情形。【解释1】凡发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即提出临时报告，披露事件内容，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。【解释2】上市公司控股子公司发生重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。2.重大事件的披露上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；513\n（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。【解释】“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的2个交易日内。但是在上述规定的时点“之前”出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：（1）该重大事件难以保密；（2）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；（3）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。【例题1·多选题】根据证券法律制度的规定，上市公司发生的下列事件中，应当立即公告的有（　　）。A.公司经理发生变动B.公司40％的监事发生变动C.公司财务负责人发生变动D.人民法院依法撤销董事会决议【答案】ABD【解析】选项BC：公司的董事、1/3以上监事或者经理（不包括财务负责人）发生变动，属于重大事件。【例题2·多选题】甲上市公司正在与乙公司商谈合并事项。根据证券法律制度的规定，下列关于甲公司信息披露的表述中，正确的有（　　）。（2010年）A.一旦甲公司与乙公司开始谈判，甲公司就应当公告披露合并事项B.当市场出现甲公司与乙公司合并的传闻，并导致甲公司股价出现异常波动时，甲公司应当公告披露合并事项C.当甲公司与乙公司签订合并协议时，甲公司应当公告披露合并事项D.当甲公司派人对乙公司进行尽职调查以确定合并价格时，甲公司应当公告披露合并事项【答案】BC513\n【解析】（1）选项ACD：有关各方就该重大事件签署“意向书或者协议”时，上市公司应及时履行重大事件的信息披露义务；（2）选项B：该重大事件已经泄露或者市场出现传闻，公司证券及其衍生品种出现异常交易情况时，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素。【例题3·单选题】甲上市公司上一期经审计的净资产额为50亿元人民币。甲公司拟为乙公司提供保证担保，担保金额为6亿元，并经董事会会议决议通过。甲公司章程规定，单笔对外担保额超过公司最近一期经审计净资产10％的担保须经公司股东大会批准。根据证券法律制度的规定，甲公司披露该笔担保的最早时点应当是（　　）。（2017年）A.甲公司股东大会就该笔担保形成决议时B.甲公司董事会就该笔担保形成决议时C.甲公司与乙公司的债权人签订保证合同时D.证券交易所核准同意甲公司进行担保时【答案】B【解析】上市公司对外提供重大担保，构成重大事件。上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。第七单元 虚假陈述 【解释】虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏以及不正当披露。【考点1】虚假陈述的行政责任（P287）（★★★）（2017年案例分析题）1.证券服务机构513\n证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。2.发行人、上市公司发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。3.《信息披露违法行为行政责任认定规则》的规定（1）发行人或者上市公司的董事、监事和高级管理人员，负有保证披露信息真实、准确、完整、及时和公平的义务，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。（2）董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。（3）如有证据证明因信息披露义务人受控股股东、实际控制人指使，未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，在认定信息披露义务人责任的同时，应当认定信息披露义务人控股股东、实际控制人的信息披露违法责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为直接负责的主管人员。（2013年案例分析题）【解释】控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。【相关链接】上市公司的股东、实际控制人发生以下事件时，应当主动告知上市公司董事会，并配合上市公司履行信息披露义务：（1）持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化的；（2）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份，任何一个股东所持公司5％以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权的；（3）拟对上市公司进行重大资产或者业务重组的。513\n（4）可以考虑“不予行政处罚”的情形①当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；②当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；③对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；④其他需要考虑的情形。【解释】任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（1）不直接从事经营管理；（2）能力不足、无相关职业背景；（3）任职时间短、不了解情况；（4）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（5）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。（2013年案例分析题、2016年案例分析题、2017年案例分析题）【考点2】虚假陈述的民事赔偿责任（P288）（★★★）1.因果推定（2010年案例分析题、2013年案例分析题、2016年案例分析题、2017年案例分析题）投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，即推定投资者的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。513\n【解释1】虚假陈述实施日：（1）对于虚假记载、误导性陈述等积极虚假陈述行为，在指定信息披露媒体发布虚假陈述文件的日期，即可确定为虚假陈述实施日；（2）对于隐瞒和不履行信息披露义务的，则以法定期限的最后一个期日为虚假陈述实施日。【解释2】虚假陈述揭露日：（1）监管机关有关立案稽查的消息，可以作为揭露日的标志；（2）媒体的揭露行为是否可以作为虚假陈述揭露日，可与相关股票是否停牌挂钩，如果媒体的揭露行为引起该股票价格急剧波动导致其停牌的，则可以认定其揭露行为的时日为虚假陈述揭露日。 第七单元 虚假陈述 【考点2】虚假陈述的民事赔偿责任（P288）（★★★）2.投资差额损失513\n（1）在基准日及以前卖出证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。（2）在基准日之后卖出或者仍持有证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。【解释1】所谓基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算；（2）按前项规定在人民法院开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日；（3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；（4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以前述第（1）项规定确定基准日。【解释2】投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。3.连带赔偿责任发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。（2012年多选题、2014年单选题、2016年单选题）（1）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。513\n（2）证券服务机构在其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。（3）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。虚假陈述的民事赔偿责任责任类型责任主体具体内容无过错责任发行人、上市公司发行人、上市公司只要存在虚假陈述行为，无论其是否有过错，均应承担损害赔偿责任过错责任控股股东、实际控制人只有在原告能够证明其有过错的情况下，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人才承担连带赔偿责任，原告应承担举证责任过错推定责任发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员首先推定其有过错，如果其不能证明自己没有过错，就应当承担连带赔偿责任，原告无须承担举证责任保荐人、承销的证券公司证券服务机构【例题1·单选题】根据证券法律制度的规定，下列主体中，对招股说明书中的虚假记载承担无过错责任的是（   ）。（2014年）A.发行人B.承销人C.实际控制人D.保荐人【答案】A【例题2·多选题】根据证券法律制度的规定，下列关于证券发行中虚假陈述行为相关主体的民事责任承担的表述中，正确的有（   ）。（2012年）A.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害的，应承担赔偿责任，发行人是否有过错在所不问B.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害的，保荐人应与发行人承担连带责任，保荐人是否有过错在所不问C.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害，发行人的实际控制人有过错的，应与发行人承担连带责任D.会计师事务所为证券发行出具的审计报告中存在虚假陈述而导致投资者受到损害的，应与发行人承担连带责任，但是能证明自己没有过错的除外513\n【答案】ACD【解析】（1）选项A：发行人承担“无过错责任”，无论其是否有过错，均应承担损害赔偿责任；（2）选项BD：保荐人.会计师事务所承担“过错推定责任”，首先推定其有过错，如果其能够证明自己没有过错，应予免责；（3）选项C：发行人的实际控制人承担“过错责任”，只有在其有过错的情况下，才承担连带赔偿责任。【例题3·单选题】证券监管部门调查发现，1年前在证券交易所挂牌上市的甲公司在首次公开发行股票的过程中存在虚假陈述行为，并给投资者造成经济损失。乙系甲公司董事长。根据证券法律制度的规定，下列关于乙就甲公司虚假陈述行为所致投资者损失承担赔偿责任的表述中，正确的是（   ）。（2016年）A.无论乙有无过错，均须承担赔偿责任B.只有当投资者证明乙有过错时，乙才承担赔偿责任C.乙须承担赔偿责任，除非能证明自己没有过错D.无论乙有无过错，均不承担赔偿责任【答案】C【解析】发行人的董事.监事和高级管理人员承担“过错推定责任”：首先推定其有过错，如果其能够证明自己没有过错，应予免责。否则，应当承担连带赔偿责任。【考点3】重大违法行为强制退市制度（P264）（★★★）（2017年案例分析题）1.暂停上市当上市公司因首次公开发行股票申请或者披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使不符合发行条件的发行人骗取了发行核准，或者对新股发行定价产生了实质性影响，受到证监会行政处罚，或者上市公司因信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，受到证监会行政处罚，并且因违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大，在行政处罚决定书中被认定构成重大违法行为。或者因涉嫌欺诈发行罪、违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的，证券交易所应当依法作出暂停其股票上市交易的决定。2.终止上市对于上述因受到证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证监会作出行政处罚决定或者移送决定之日起1年内，证券交易所应当作出终止其股票上市交易的决定。（1）对于上述因受到证监会行政处罚被暂停上市的公司，在证券交易所作出终止公司股票上市交易决定前，该行政处罚决定被依法撤销，且证监会不能重新作出相应行政处罚决定的，或者因对违法行为性质的认定发生根本性变化，被依法变更的，公司可以向证券交易所申请恢复上市。513\n（2）对于上述因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证券交易所作出终止公司股票上市交易决定前，公安机关决定不予立案或者撤销案件，或者人民检察院作出不予起诉决定，或者司法机关作出无罪判决或者免于刑事处罚，而证监会不能依法作出相应行政处罚决定的，公司可以向证券交易所申请恢复上市。（3）对于上述因信息披露违法被暂停上市的公司，在证券交易所作出终止公司股票上市交易决定前，全面纠正违法行为、及时撤换有关责任人员、对民事赔偿责任承担作出妥善安排的，公司可以向证券交易所申请恢复上市。3.退市整理期对于股票已经被证券交易所决定终止上市交易的强制退市公司，证券交易所应当设置退市整理期，在其退市前给予30个交易日的股票交易时间。（2015年单选题）4.强制退市公司的股票应当统一在全国中小企业股份转让系统设立的专门层次挂牌转让。【例题·单选题】根据证券法律制度的规定，退市整理期是指（   ）。（2015年）A.股票被实行退市风险警示之日起到退市的期间B.股票被实行退市风险警示之日起的30个交易日C.上市公司向证券交易所提交退市申请之日起的15个交易日D.证券交易所对股票作出终止上市决定之日起的30个交易日【答案】D第八单元 内幕交易与操纵市场513\n【考点1】内幕信息的认定（P291）（★★★）1.内幕信息的范围513\n（1）应提交临时报告的重大事件（21条）；（2）上市公司分配股利或者增资的计划；（3）上市公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30％；（6）上市公司董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司的收购方案；（8）中国证监会认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。【例题·多选题】根据证券法律制度的规定，下列信息中，属于内幕信息的有（   ）。（2003年）A.公司董事的行为可能依法承担重大损害赔偿责任B.公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的20％C.公司生产经营的外部条件发生重大变化D.公司董事长发生变动【答案】ACD【解析】（1）选项B：公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30％，才属于内幕信息；（2）选项CD：属于重大事件（内幕信息）。2.内幕信息的敏感期内幕交易只能发生在内幕信息产生至公开之间的这段时间内，这段时间被称为“内幕信息的敏感期”。【考点2】内幕交易行为的认定（P291）（2014年案例分析题、2015年案例分析题、2016年案例分析题）（★★★）证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。513\n1.内幕信息知情人员（2012年多选题）（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有上市公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员。上市公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）中国证监会工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。2.非法获取证券内幕信息的人员（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的。（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。513\n（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。3.内幕交易行为的确认只要监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，就可以确认内幕交易行为成立：（1）证券交易内幕信息知情人员，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（2）内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（3）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（4）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（5）内幕信息公开前与内幕信息知情人员或者知晓该内幕信息的人员联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。4.不属于内幕交易的情形具有下列情形之一的，不属于刑法上的内幕交易行为：（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5％以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。【例题1·多选题】根据证券法律制度的规定，下列各项中，属于证券交易内幕信息知情人员的有（   ）。（2012年）A.负责发行人重大资产重组方案文印工作的秘书甲B.中国证监会负责审核发行人重大资产重组方案的官员乙C.为发行人重大资产重组进行审计的注册会计师丙D.通过公开发行报刊知悉发行人重大资产重组方案的律师丁【答案】ABC513\n【解析】（1）选项A：由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员，属于内幕信息知情人员；（2）选项B：中国证监会工作人员以及由于法定职责对证券的发行.交易进行管理的其他人员，属于内幕信息知情人员；（3）选项C：保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员，属于内幕信息知情人员；（4）选项D：律师丁通过“公开发行报刊”知悉的信息已不再属于内幕信息。【例题2·多选题】甲公司是一家上市公司。下列股票交易行为中，属于证券法律制度所禁止的有（   ）。（2010年）A.持有甲公司3％股权的股东李某已将其所持全部股权转让给他人，甲公司董事张某在获悉该消息后，告知其朋友王某，王某在该消息为公众所知悉前将其持有的甲公司股票全部卖出B.乙公司经研究认为甲公司去年盈利状况超出市场预期，在甲公司公布年报前购入甲公司4％的股权C.甲公司董事张某在董事会审议年度报告时，知悉了甲公司去年盈利超出市场预期的消息，在年报公布前买入了本公司股票10万股D.甲公司的收发室工作人员刘某看到了中国证监会寄来的公司因涉嫌证券违法行为被立案调查的通知，在该消息公告前卖出了其持有的本公司股票【答案】CD【解析】（1）选项A：持有上市公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化时，才属于重大事件、内幕信息，本题所述情形（3％的股权变动）不属于重大事件、内幕信息，王某的行为不构成内幕交易；（2）选项B：乙公司不属于知悉证券交易内幕信息的知情人员，乙公司的行为不构成内幕交易；（3）选项C：董事张某属于知悉证券交易内幕信息的知情人员，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券；（4）选项D：刘某属于知悉证券交易内幕信息的知情人员（由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员），在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券。513\n 第八单元　内幕交易与操纵市场 【考点3】短线交易（★★★）（2008年案例分析题、2014年单选题）1.上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。2.证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月的时间限制。（1）公司董事会不按照规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（2）公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。【解释】上述“买入后6个月内卖出”是指从最后一笔买入时点起算6个月内卖出的，“卖出后6个月内又买入”是指从最后一笔卖出时点起算6个月内又买入的。例如，董事王某在2月1日、2月10日分别买入本公司股票5万股和10万股，在8月4日全部卖出，则2月10日买入、8月4日卖出的10万股构成短线交易，2月1日买入、8月4日卖出的5万股不构成短线交易。【例题·单选题】甲为乙上市公司的董事，并持有乙公司股票10万股，2013年3月1日和3月8日，甲以每股25元的价格先后卖出其持有的乙公司股票2万股和3万股。2013年9月3日，甲以每股15元的价格买入乙公司股票5万股。根据证券法律制度的规定，甲通过上述交易所获收益中，应当收归公司所有的金额是（　　）。（2014年）A.20万元B.30万元C.50万元D.75万元513\n【答案】B【解析】（1）3月1日卖出、9月3日买入的2万股不构成短线交易；（2）3月8日卖出、9月3日买入的3万股构成短线交易，应当收归公司所有的金额＝3万股×（25元－15元）＝30（万元）。【考点4】上市公司股份转让的限制（综述）（★★★）1.股东（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。2.董事、监事、高级管理人员（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。（2）董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％。（3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。【解释1】因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的，不受上述限制。【解释2】上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股的，可以一次性全部转让，不受25％的比例限制。（4）上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：①上市公司定期报告公告前30日内；②上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；513\n③自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；④证券交易所规定的其他期间。3.短线交易（1）上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。（2）证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。4.上市公司非公开发行的股票（1）36个月下列发行对象认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：①上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；②通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；③董事会拟引入的境内外战略投资者。（2）12个月除此之外的发行对象，认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。5.上市公司进行重大资产重组、发行股份购买资产（1）特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让。（2）属于下列情形之一的，36个月内不得转让：①特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人。②特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权。③特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。6.5％＋5％（1）通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向中国证监会、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。（2）投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。7.上市公司的收购人513\n（1）收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后12个月内不得转让。但是收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制。（2）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30％的，自上述事实发生之日起1年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2％的股份，该增持不超过2％的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。【考点5】操纵证券市场行为的认定（★★）（P293）（2015年单选题）1.单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。4.以其他手段操纵证券市场。【解释】中国证监会在一系列行政处罚中认定：（1）某些投资者通过在短时间内对某只股票频繁以高价申报买入，在成交前又撤单的行为操纵股票价格获利，构成了“以其他手段操纵证券市场”；（2）某些投资者故意在开盘竞价阶段以大量涨停价买入，但在最后时刻又撤单，影响股票交易量和开盘价的行为，构成了“以其他手段操纵证券市场”；（3）某些证劵投资咨询机构和个人，利用其从事证券投资咨询业务的地位和优势，在咨询报告发布前，买入该咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券的行为，构成了“以其他手段操纵证券市场”。【例题·单选题】汪某为某知名证券投资咨询公司的负责人，该公司经常在重要媒体和互联网平台免费公开发布咨询报告，并向公众推荐股票，已经买入的股票在公司咨询报告中予以推荐，咨询报告发布后将股票卖出。根据证券法律制度的规定，汪某的行为构成（　　）。（2015年）A.内幕交易B.虚假陈述C.操纵市场D.欺诈客户【答案】C【解析】本题所述情形属于中国证监会认定的“以其他手段操纵证券市场”。第九单元　非上市公众公司513\n【解释1】非上市公众公司，是指具有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（1）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（2）股票公开转让。【解释2】非上市公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统（“新三板”）进行。【考点1】非上市公众公司的界定（★★★）（P227）（2014年单选题、2014年多选题、2015年多选题、2017年单选题）1.以非公开方式转让股票（1）股份有限公司的股票向特定对象转让后股东未超过200人（≤200）的，不属于非上市公众公司，无须向中国证监会申请核准。（2）股份有限公司的股票向特定对象转让导致股东累计超过200人（＞200）的，应当自该行为发生之日起3个月内，向中国证监会申请核准，成为非上市公众公司。如果股份有限公司在3个月内将股东人数降至200人以内的，可以不提出申请。513\n2.股份有限公司申请其股票公开转让只要股份有限公司申请其股票在全国中小企业股份转让系统公开转让，不论申请之前其股东人数是否超过200人，该公司均成为非上市公众公司。（1）申请公开转让之前，股东人数已经超过200人的，应当向中国证监会申请核准。（2）申请公开转让之前，股东人数未超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查。3.向特定对象发行股票（1）股东人数未超过200人的普通股份有限公司因向特定对象发行股票导致股东人数累计超过200人的，必须经过中国证监会的核准，成为非上市公众公司。（2）已经成为非上市公众公司的，向特定对象发行股票时，必须经过中国证监会的核准。【特殊规定】在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，豁免向中国证监会申请核准，由全国中小企业股份转让系统自律管理。513\n【考点2】向特定对象发行股票（P228）（★★★）1.特定对象的范围无论是普通股份有限公司因向特定对象发行股票累计超过200人而成为非上市公众公司，还是已经成为非上市公众公司的发行人向特定对象发行股票，发行对象只能是中国证监会规定的特定对象：（1）公司股东；（2）公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；（3）符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。【解释1】公司确定发行对象时，符合第（2）项、第（3）项规定的投资者合计不得超过35名。513\n【解释2】核心员工的认定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。2.决议方式发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案作出决议，并提请股东大会批准，股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。3.公司申请定向发行股票，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会予以核准之日起，公司应当在3个月内完成首期发行，剩余数量应当在12个月内发行完毕。超过核准文件限定的有效期未发行的，必须重新经中国证监会核准后方可发行。首期发行数量应当不少于总发行数量的50％，剩余各期发行的数量由公司自行确定。【相关链接】公开发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，发行人应当在12个月内完成首期发行，剩余数量应当在24个月内发行完毕。【例题1·单选题】甲公司为发起设立的股份有限公司，现有股东199人，尚未公开发行或者转让过任何股票。根据证券法律制度的规定，下列情形中，需要向中国证监会申请核准的是（　　）。（2014年）A.股东乙向一位朋友转让部分股票B.股东丙将其持有的部分股票分别转让给丁和戊，约定2个月后全部买回C.甲公司向全国中小企业股份转让系统申请其股票公开转让D.甲公司向两家投资公司定向发行股票各500万股【答案】D【解析】（1）选项A：股票向特定对象转让后股东人数正好为200人，未超过200人，无须经中国证监会核准；（2）选项B：如果股份有限公司在3个月内将股东人数降至200人以内的，可以不提出核准申请；（3）选项C：申请“公开转让”513\n之前，股东人数未超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查；（4）选项D：股票向特定对象发行导致股东累计超过200人的，需经中国证监会核准，成为非上市公众公司。【例题2·多选题】根据证券法律制度的规定，下列情形中，须经中国证监会核准的有（　　）。（2014年）A.甲上市公司向某战略投资者定向增发股票B.乙上市公司向所有现有股东配股C.有30名股东的丙非上市股份有限公司拟将其股票公开转让D.有199名股东的丁非上市股份有限公司拟通过增资引入3名风险投资人【答案】ABD【解析】（1）选项AB：“上市公司”无论是公开发行新股（包括配股和增发）还是非公开发行新股，均须经中国证监会的核准；（2）选项C：申请“公开转让”之前，股东人数未超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查；（3）选项D：股东人数未超过200人的普通股份有限公司因向特定对象发行股票导致股东人数累计超过200人的，必须经过中国证监会的核准，成为非上市公众公司。【例题3·多选题】根据证券法律制度的规定，股份有限公司的下列股份发行或者转让活动中，可以豁免向中国证监会申请核准的有（　　）。（2015年）A.在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司拟向特定对象定向发行股份，发行后股东预计达到195人B.因向公司核心员工转让股份导致股东累计达到220人，但在1个月内降至195人C.股东累计已达195人的公司拟公开转让股份D.公司获得定向核准后第13个月，拟使用未完成的核准额度继续发行【答案】ABC【解析】（1）选项A：已经在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，豁免向中国证监会申请核准；（2）选项B：股票向特定对象转让导致股东累计超过200人的，如果股份有限公司在3个月内将股东人数降至200人以内的，可以不提出核准申请；（3）选项C：申请“公开转让”之前，股东人数未超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统进行审查；（4）选项D：公司申请定向发行股票，可以申请一次核准，分期发行；自中国证监会予以核准之日起，公司应当在3个月内完成首期发行，剩余数量应当在12个月内发行完毕。超过核准文件限定的有效期（12个月）未发行的，必须重新经中国证监会核准后方可发行。【例题4·单选题】根据证券法律制度的规定，下列关于非上市公众公司的表述中，正确的是（　　）。（2017年）A.非上市公众公司不包括虽然在全国中小企业股份转让系统进行公开转让，但股东人数未超过200人的股份有限公司513\nB.非上市公众公司向特定对象发行股票，无须中国证监会核准C.非上市公众公司包括股票向特定对象转让导致股东累计超过200人，但其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司D.非上市公众公司经中国证监会核准，可以在全国中小企业股份转让系统向不特定对象公开发行【答案】C【解析】（1）选项A：只要股份有限公司申请其股票在全国中小企业股份转让系统“公开转让”，不论申请之前其股东人数是否超过200人，该公司均成为非上市公众公司；（2）选项B：已经成为非上市公众公司的，向特定对象发行股票时，原则上必须经过中国证监会的核准；但在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的非上市公众公司，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，豁免向中国证监会申请核准；（3）选项D：非上市公众公司经中国证监会核准向“不特定对象公开发行股票”，应当申请在“证券交易所”上市交易。【考点3】对非上市公众公司的监管（P229）（★★）1.定期报告（1）股票公开转让与定向发行的非上市公众公司应当定期披露半年度报告和年度报告。（2）股票向特定对象转让导致股东累计超过200人的非上市公众公司，则只需要每年定期披露年度报告。2.董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见；监事会（而非监事）应当对董事会编制的定期报告进行审核并提出书面审核意见。513\n 第九单元 非上市公众公司 【考点4】非上市公众公司的收购（P230）（★★）对于股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的非上市公众公司（以下简称“公众公司”），收购人（投资者及其一致行动人）可以通过取得股份的方式成为公众公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为公众公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得公众公司的控制权。1.有下列情形之一的，不得收购公众公司：（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近2年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（3）收购人最近2年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为自然人的，存在《公司法》第146条规定的情形；（5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购公众公司的其他情形。【上市公司收购】（1）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（2）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为。2.持股权益披露（1）10％有下列情形之一的，投资者及其一致行动人应当在该事实发生之日起2日内编制并披露权益变动报告书，报送全国中小企业股份转让系统，同时通知该公众公司。自该事实发生之日起至披露后2日内，不得再行买卖该公众公司的股票：①通过全国股份转让系统的做市方式、竞价方式进行证券转让，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到公众公司已发行股份的10％；②通过协议方式，投资者及其一致行动人在公众公司中拥有权益的股份拟达到或者超过公众公司已发行股份的10％。（2）5％513\n投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到公众公司已发行股份的10％后，其拥有权益的股份占该公众公司已发行股份的比例每增加或者减少5％，应当依照前款规定进行披露。自该事实发生之日起至披露后2日内，不得再行买卖该公众公司的股票。3.协议收购以协议方式进行公众公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为公众公司收购过渡期。在过渡期内：（1）收购人不得通过控股股东提议改选公众公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员总数的1/3；（2）被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；（3）被收购公司不得发行股份募集资金；（4）被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，被收购公司董事会提出拟处置公司资产、调整公司主要业务、担保、贷款等议案，可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响的，应当提交股东大会审议通过。4.要约收购（1）投资者自愿选择以要约方式收购公众公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（以下简称“全面要约”），也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（以下简称“部分要约”）。（2）收购人自愿以要约方式收购公众公司股份的，其预定收购的股份比例不得低于该公众公司已发行股份的5％。（3）公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排。收购人根据被收购公司章程规定需要向公司全体股东发出全面要约收购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购报告书披露日前6个月内取得该种股票所支付的最高价格。513\n（4）收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日；但是出现竞争要约的除外。（5）在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。（6）收购人需要变更收购要约的，应当重新编制并披露要约收购报告书，报送全国股份转让系统，同时通知被收购公司。变更后的要约收购价格不得低于变更前的要约收购价格。（7）收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。（8）在要约收购期限届满前2日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。【上市公司收购】在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。（9）出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，不得超过最后一个竞争要约的期满日，并按规定比例追加履约保证能力。发出竞争要约的收购人最迟不得晚于初始要约收购期限届满前15日披露要约收购报告书，并应当根据规定履行披露义务。（10）以要约方式进行公众公司收购的，收购人应当公平对待被收购公司的所有股东。（11）采取要约收购方式的，收购人披露后至收购期限届满前，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。（12）在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。（13）在要约收购期限届满后2日内，收购人应当披露本次要约收购的结果。（14）收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份；发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。5.要约收购的支付方式（1）收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购公众公司的价款。收购人聘请的财务顾问应当说明收购人具备要约收购的能力。513\n（2）收购人应当在披露要约收购报告书的同时，提供以下至少一项安排保证其具备履约能力：①将不少于收购价款总额的20％作为履约保证金存入中国证券登记结算有限责任公司指定的银行等金融机构；收购人以在中国证券登记结算有限责任公司登记的证券支付收购价款的，在披露要约收购报告书的同时，将用于支付的全部证券向中国证券登记结算有限责任公司申请办理权属变更或者锁定；②银行等金融机构对于要约收购所需价款出具的保函；③财务顾问出具承担连带担保责任的书面承诺。如要约期满，收购人不支付收购价款，财务顾问应当承担连带责任，并进行支付。（3）收购人以证券支付收购价款的，应当披露该证券的发行人最近2年经审计的财务会计报表、证券估值报告，并配合被收购公司或者其聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。（4）收购人以未在中国证券登记结算有限责任公司登记的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。【本章小结】 第八章 企业破产法律制度 本章考情分析513\n在最近3年的考试中，本章的平均分值为11分，2017年分值为11分。自2012年以来，本章在八个案例分析题中一直占据两个席位，其重要性不言而喻。本章分为十四个单元，共计45个考点。大多数考点需要准确理解，需要死记硬背的考点并不多，复习难度较大。复习本章需要12个小时左右。2018年教材新增了“执行案件的移送破产审查”的内容。最近3年题型题量分析表题型2015年2016年2017年单选题1题1分1题1分1题1分多选题---案例分析题1题10分1题10分1题10分合计11分11分11分本章基本结构框架513\n第一单元 破产申请 【考点1】破产原因（P299）（★★★）1.破产原因（破产界限）是指企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。【解释1】破产原因包括两种情况：（1）不能清偿＋资不抵债；（2）不能清偿＋明显缺乏。【解释2】由于债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后破产原因消失的，不影响破产案件的受理与继续审理，人民法院不得裁定驳回申请。债务人如不愿意进行破产清算，可以通过和解、重整等方式清偿债务、结束破产清算程序。2.“明显缺乏清偿能力”的界定（2012年案例分析题、2013年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题）513\n债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。【解释】“经人民法院强制执行，无法清偿债务”，是指只要债务人的一个债权人经人民法院强制执行未得到清偿，其每个债权人均有权提出破产申请，并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。3.异议不成立的情形（1）相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。（2014年案例分析题）【解释】只要“债务人本人”不能清偿到期债务即发生破产原因，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。（2）当债权人申请债务人破产时，债务人以其具有清偿能力或者资产超过负债为由提出异议，但又不能立即清偿债务或者与债权人达成和解的，其异议不能成立。（2017年案例分析题）（3）当债权人申请债务人破产时，债务人对债权人享有债权的数额提出异议时，如果存在双方无争议的部分债权数额，且债务人对该数额的债务已经丧失清偿能力，则此项异议不影响人民法院对破产申请的受理。513\n（4）当债权人申请债务人破产时，债务人对债权人的债权是否存在担保等提出异议，因其不影响破产原因的成立，该异议不影响人民法院对破产申请的受理。（5）破产案件的诉讼费用，应计入破产费用，由债务人财产随时清偿，无须预交。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。（2016年单选题）【例题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于破产案件诉讼费用承担的表述中，正确的是（　　）。（2016年）A.由破产申请人预先支付B.由全体债权人按比例分担C.从债务人财产中随时拨付D.由债权人和债务人分担【答案】C【考点2】破产申请（301)（★★）1.破产案件的管辖破产案件由债务人住所地（主要办事机构所在地）人民法院管辖。2.申请人（1）债务人债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请。（2）债权人债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，但不能提出和解申请。513\n【解释1】债务人有“重整、和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择。【解释2】没有物权担保的债权人享有破产申请权，对破产人的特定财产享有担保权的债权人同样享有破产申请权。【解释3】税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权，但不宜享有重整申请权。因为它们依法定职责均不能在重整程序中主动作出债权减免的让步，不能为重整作出实质贡献，尤其是社会保险机构在重整程序中连表决权都没有，赋予其重整申请权没有意义。但是在他人申请破产重整的情况下，在对重整计划草案进行表决时，税务机关（不包括社会保险机构）仍然享有表决权。（2016年案例分析题）【解释4】破产企业的职工作为债权人可以申请债务人企业破产或者重整，但职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工会议通过。（2017年案例分析题）表8－1破产申请 破产清算破产重整破产和解债务人√√√一般债权人√√×税务机关和社会保险机构√××破产企业的职工√√×3.破产申请的撤回在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。【考点3】破产申请的受理（P303）（★）1.债务人申请破产（1）人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。（2）人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达债务人。513\n（3）人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。2.债权人申请债务人破产（1）债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出；债务人未提出异议的，人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。（2）人民法院裁定受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”513\n等有关材料。债务人拒不提交的，人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。（2016年案例分析题）【解释】债务人不能提交或者拒不提交有关资料的，不影响人民法院对破产申请的受理和审理。（3）人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。3.上诉（1）不予受理申请人对人民法院不予受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（2）驳回申请申请人对人民法院驳回申请的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。【解释】在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回申请”两个裁定；当事人对人民法院的其他裁定（如宣告破产的裁定、对破产财产分配方案的裁定等）不服的，不能提起上诉。【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院作出的下列裁定中，当事人可以提出上诉的有（　　）。（2006年）A.不予受理破产申请的裁定B.驳回破产申请的裁定C.破产宣告的裁定D.破产程序终结的裁定【答案】AB第二单元 破产申请受理的效力 513\n【考点1】基本规定（P307）（★★★）1.自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。【解释】债务人的有关人员是指企业的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。2.人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。（2014年案例分析题、2017年案例分析题）513\n 第二单元 破产申请受理的效力 【考点1】基本规定（P307）（★★★）3.人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。【解释】如果当事人故意违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。所谓“不免除其清偿债务或者交付财产的义务”，是以债权人因此受到损失的范围为限。如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿了债务或者交付财产，但债务人将收到的清偿款项或者财产及时全部上交给管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。（2017年案例分析题）4.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（2017年案例分析题）【解释】应当解除的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施（如海关、工商部门对债务人财产采取的查封、扣押措施），还包括刑事诉讼中公安、检察机关等采取的相关措施。513\n5.尚未审结的民事案件人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼或者仲裁继续进行。（2009年单选题）【例题·单选题】2008年9月，X市人民法院受理了甲公司诉乙公司合同纠纷一案。2008年12月，Y市人民法院受理了债务人乙公司的破产申请，此时，甲、乙公司之间的合同纠纷尚未审结。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该合同纠纷案的表述中，正确的是（　　）。（2009年）A.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当终止审理B.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当移送至Y市人民法院继续审理513\nC.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，并由甲公司向管理人申报债权D.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，在管理人接管乙公司财产后由X市人民法院继续审理【答案】D【解析】人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当“中止审理”（选项A错误）；在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼由“X市人民法院”继续审理（选项B错误）。【考点2】尚未履行完毕的合同（P307）（★★★）1.一般规定（2007年案例分析题、2009年单选题）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。（1）继续履行因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。（2）解除合同①管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。②管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。③管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。【解释】管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次行使或者多次行使，尤其是不得在决定履行合同后又决定解除合同。513\n【例题·单选题】2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50％，并应于2008年年底将各自剩余的50％的合同义务履行完毕。2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　　）。（2009年）513\nA.乙公司应当继续履行合同B.乙公司无需继续履行合同C.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权【答案】B【解析】（1）选项ABD：管理人自收到乙公司催告之日起30日内未予以答复，视为解除合同，但对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报；（2）选项C：只有当管理人决定继续履行合同时，乙公司才有权要求管理人提供担保。2.特殊规定（1）对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同。（2）对于破产企业对外出租不动产的合同（如房屋租赁合同），除存在严重影响破产财产的整体变价与价值实现、且无法分别处分等特殊情况外，管理人不得违背合同约定任意解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。（2013年案例分析题）【相关链接】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。【考点3】基于债务人财产的诉讼（P309）（2014年案例分析题）（★★★）513\n1.破产申请受理前基于债务人财产的诉讼破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（1）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（2）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（3）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；513\n（4）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。【相关链接1】债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。【相关链接2】股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。2.破产申请受理后基于债务人财产的诉讼破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起上述诉讼的，人民法院不予受理。【考点4】执行案件的移送破产审查（P310）（★★）（2018年新增）【解释】如果债务人已丧失清偿能力，本应适用破产程序，却仍滞留于执行程序，不仅使大量执行积案不能结案，而且对破产案件的受理也造成不利影响。为此，2017年最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。执行案件移送破产审查，是实现执行程序与破产程序衔接的重要措施。513\n1.执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。2.执行法院作出移送决定后，应当于5日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或者被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。3.执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起7日内，将该价款移交受理破产案件的法院。4.为确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。513\n5.受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。6.执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于7日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或者管理人。执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。7.受移送法院做出不予受理或者驳回申请裁定的，应当在裁定生效后7日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。受移送法院作出不予受理或者驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或者被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但是申请执行人或者被执行人可以直接向具有管辖权的人民法院提出破产申请。第三单元 管理人制度513\n【考点1】管理人的资格与指定（P312）（★★★）1.管理人与人民法院、债权人会议的关系（1）管理人由人民法院指定，债权人会议可以申请人民法院予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务，管理人辞去职务应当经人民法院许可。（2）管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议并且无法与管理人协商一致的，有权向人民法院提出。（3）管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。（4）管理人应列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。2.管理人的资格管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。【解释】对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。（2009年多选题）【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列选项中，属于人民法院可以指定管理人名册中的个人作为管理人的企业破产案件应同时具备的条件有（　　）。（2009年）A.事实清楚B.标的额较小C.债权债务关系简单D.债务人财产相对集中【答案】ACD 第三单元 管理人制度 513\n【考点1】管理人的资格与指定（P312）（★★★）3.不得担任管理人的情形（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。4.对“利害关系”的司法解释（2008年单选题；2009年多选题；2013年单选题）（1）判断会计师事务所是否存在利害关系（4条）①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。（2）判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系（4＋2条）①现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；②与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。利害关系的判断 WHENWHOWHAT会计师事务所（4条）-债务人、债权人有未了结的债权债务关系在受理破产申请前3年内债务人提供相对固定的中介服务现在是或者在受理破产申请前3年内债务人、债权人控股股东或者实际控制人债务人、债权人财务顾问、513\n现在是或者在受理破产申请前3年内法律顾问注册会计师（4＋2条）现在是或者在受理破产申请前3年内债务人、债权人董事、监事、高级管理人员-债权人、债务人与控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系【例题1·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列主体中，可以担任管理人的是（   ）。（2008年）A.与债权人有尚未了结债务的人B.曾被吊销注册会计师证书的人C.破产案件受理的4年前曾担任债务人董事的人D.破产案件受理前2年内曾担任债务人法律顾问的人【答案】C【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（   ）。（2009年）A.注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事至人民法院受理破产申请2年前卸任B.注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东C.注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关D.注册会计师丁最近3年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况【答案】ABD【解析】（1）选项A：现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事和高级管理人员，不得担任管理人；（2）选项B：与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，不得担任管理人；（3）选项C：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，不得担任管理人；丙的债务与债务人公司无关，可以担任管理人；（4）选项D：在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人。【例题3·单选题】2013年6月1日，人民法院受理了对甲公司提起的破产申请。根据企业破产法律制度的规定，下列人员中，有资格担任管理人的是（   ）。（2013年）A.曾于2008年1月1日至2009年12月31日担任甲公司法律顾问的丙律师事务所B.甲公司董事丁C.3年前被吊销执业证书，但现已重获执业资格的注册会计师乙D.甲公司监事会主席的妻子戊【答案】A513\n【解析】（1）选项A：现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问，不得担任管理人，丙律师事务所已经超过了3年；（2）选项B：现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事和高级管理人员，不得担任管理人；（3）选项C：曾被吊销相关专业执业证书的，终身不得担任管理人（与现在是否重新取得无关）；（4）选项D：与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，不得担任管理人。【考点2】管理人的报酬（P315）（2009年多选题；2012年多选题；2014年多选题）（★★★）1.管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议并且无法与管理人协商一致的，有权向人民法院提出具体的请求和理由（异议书应当附有相应的债权人会议决议），由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。2.管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用均计入破产费用。管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其执行职务的费用和聘用工作人员的费用。3.为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付；破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。4.对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。5.人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在司法解释规定的比例范围内（具体的比例范围不要求考生掌握），分段确定管理人报酬。513\n【解释】担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“债务人最终清偿的财产价值总额”。但是管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。（2015年案例分析题）6.对于债务人财产不足以支付破产费用或者对债权人没有财产可供清偿分配的案件，人民法院可以考虑根据管理人工作的时间等情况确定其相应报酬。【例题1·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的有（   ）。（2009年）A.人民法院根据债务人最终清偿的财产价值总额，分段按照一定比例范围确定管理人报酬，但是担保权人优先受偿的担保物价值不计入该最终清偿的财产价值总额B.对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬C.律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用在管理人报酬之外从破产费用中另行支付513\nD.债权人会议对管理人报酬有异议并且无法与管理人协商一致的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由，异议书应当附有相应的债权人会议决议【答案】ABD【解析】选项C：为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付，不能在管理人报酬之外从破产费用中另行支付。【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于破产管理人报酬的表述中，正确的有（   ）。（2012年）A.人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，其报酬方案由市场决定，不受有关司法解释关于管理人报酬比例范围的限制B.在指定清算组担任管理人时，有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬C.担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的计酬基数D.担任管理人的会计师事务所聘用本专业的其他社会中介机构协助变现担保物的，所需费用可由担保权人承担【答案】BC【解析】（1）选项A：人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出司法解释的限制范围；（2）选项D：会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付（而非由担保权人承担）；但管理人（会计师事务所）对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。【例题3·多选题】甲破产清算事务所被人民法院指定为乙企业破产案件中的管理人，甲向债权人会议报告的有关报酬方案的下列内容中，符合企业破产法律制度规定的有（   ）。（2014年）A.对受当地政府有关部门指派参与破产企业清算工作的政府官员不发放报酬B.甲聘用外部专家协助履行管理人职责所需费用从其报酬中支付C.将乙企业为他人设定抵押权的财产价值计入计酬基数D.甲就自己为将乙的抵押财产变现而付出的合理劳动向担保权人收取适当报酬【答案】ABD513\n【解析】（1）选项A：清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬；（2）选项B：破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付；（3）选项C：担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的计酬基数；（4）选项D：管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。【考点3】管理人的职责与责任（P317）（★★）1.管理人的职责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。【解释】在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业的，应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开之后，由债权人会议决定继续或者停止债务人的营业。2.管理人职责的限制管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院：（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（5）设定财产担保；（6）债权和有价证券的转让；（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（8）放弃权利；（9）担保物的取回；（10）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。第四单元 债务人财产的一般规定513\n 【考点1】债务人财产的范围（P317）（★★★）1.债务人财产的概念债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。（2008年多选题）【解释1】除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。【解释2】债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列财产中，属于债务人财产的有（   ）。（2008年）A.破产申请受理时属于债务人的房屋B.破产宣告后破产人得到的银行存款利息C.破产申请受理时债务人用于抵押担保的财产D.破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产【答案】ABCD513\n【解析】债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产（选项AC），以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产（选项BD）。2.非债务人财产（2014年案例分析题；2015年案例分析题；2016年案例分析题）（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。3.共有财产（1）债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。513\n（2）人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。（3）因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。【考点2】债务人财产的收回（P318）（★★★）1.出资人（2014年案例分析题；2016年案例分析题） （1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（2）管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。513\n（3）管理人依据《公司法》的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。【相关链接1】股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，发起人与被告股东承担连带责任。【相关链接2】股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，原告请求未尽忠实义务和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持。【相关链接3】股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。2.董事、监事和高级管理人员（2014年案例分析题）（1）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。（2）债务人出现破产原因，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为“非正常收入”：①绩效奖金；②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；③其他非正常收入。【解释】（1）债务人的董事、监事和高级管理人员因返还“绩效奖金”和“其他非正常收入”形成的债权，可以作为普通破产债权清偿；（2）因返还“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”形成的债权，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。513\n 第四单元 债务人财产的一般规定 【考点2】债务人财产的收回（P318）（★★★）3.取回质物、留置物（1）在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保（在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限），取回质物、留置物。（2）管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。第五单元 撤销权513\n【考点1】管理人的撤销权（P319）（2007年案例分析题）（★★★）1.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）放弃债权的；（2）无偿转让财产的；（3）以明显不合理的价格进行交易的；（4）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（5）对未到期的债务提前清偿的。【解释1】债务人的上述五种行为，将导致债务人财产的“不当减损”，由管理人向人民法院申请撤销，追回的财产计入“债务人财产”。【解释2】债务人的上述五种行为，只要发生在法定期间内（人民法院受理破产申请前1年内），即可撤销，至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。（2012年单选题）2.对没有财产担保的债务提供财产担保的行为对没有财产担保的债务提供财产担保的，是指对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销；但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保（该情形属于对价行为，并未造成债务人财产的不当减损）。513\n【例题·单选题】人民法院于2012年5月16日受理了债权人甲公司申请债务人乙公司破产案。管理人在对乙公司的债权债务进行清理时发现，乙公司曾于2011年9月11日为所欠丙公司的一笔原本没有财产担保的债务提供抵押担保。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（   ）。（2012年）A.若管理人能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为B.管理人无需证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为C.若甲公司能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为D.甲公司无需证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为【答案】B【解析】该担保属于对原来已经成立的无财产担保的债务“事后”补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销。至于该行为实施时债务人是否存在破产原因.债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。3.以明显不合理的价格进行交易的行为人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。513\n【相关链接】根据《合同法司法解释（二）》的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为“明显不合理”的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为“明显不合理”的高价。【考点2】个别清偿（P321）（★★★）1.破产程序开始后的个别清偿人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。2.危机期间的个别清偿（2013年单选题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）513\n人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人财产受益的除外。（1）债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。（2）债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。（3）债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持：①债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；②债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；③使债务人财产受益的其他个别清偿。3.对未到期的债务提前清偿的行为（2015年案例分析题）破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有《企业破产法》第2条第1款规定情形（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的）的除外。【解释1】破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务：（1）清偿时尚未到期、破产申请受理前已经到期的，不能撤销；（2）清偿时尚未到期、破产申请受理时也未到期的，可以撤销。【解释2】债务人在危机期间（破产申请受理前6个月内）提前清偿的未到期债务，不论该债务在破产申请受理时是否已经到期，均可以撤销。【考点3】债权人的撤销权（P321）（★★）513\n1.破产申请受理后，管理人未依据《企业破产法》的规定请求撤销债务人“无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权”行为的，债权人依据《合同法》第74条的规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。2.相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。【《合同法》第74条】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。【考点4】对外债权的诉讼时效（P321）（★）1.债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。2.债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前1年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。513\n【考点5】无效行为（P320）（2009年单选题）（★★）1.涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。2.管理人依法提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。3.在破产程序终结之日起2年内，债权人可以行使破产撤销权或者针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间追回的财产，应当按照破产财产分配方案，对全体债权人进行追加分配。破产程序终结之日起2年后，追回的财产不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。【例题1·单选题】根据企业破产法律制度的规定，在人民法院受理破产申请1年前，债务人所为的下列行为中，无效或者可以撤销的是（   ）。（2009年）513\nA.债务人对没有财产担保的债务提供财产担保B.债务人对未到期的债务提前清偿C.债务人承认不真实的债务D.债务人对个别债权人进行清偿【答案】C【解析】（1）选项AB：只有在人民法院受理破产申请前1年内的行为才可以撤销，1年前的行为不能撤销；（2）选项C：属于无效行为，与时间无关；（3）选项D：只有在人民法院受理破产申请前6个月内的个别清偿原则上才可以撤销，1年前的个别清偿不能撤销。【例题2·单选题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院受理破产申请前6个月内，涉及债务人财产的下列行为中，管理人有权请求人民法院予以撤销的是（   ）。（2013年）A.支付职工劳动报酬B.支付人身损害赔偿金C.向他人无偿转让企业财产D.在设定债务的同时，为该债务提供财产担保【答案】C【解析】（1）选项AB：人民法院受理破产申请前6个月内债务人支付的劳动报酬.人身损害赔偿金，管理人请求撤销的，人民法院不予支持；（2）选项D：债务人在人民法院受理破产申请前1年内设定债务的“同时”提供的财产担保，属于对价行为，不能撤销。 第六单元　取回权【考点1】取回权的一般规定（P323）（★）513\n1.人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。【相关链接】人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。2.取回权的行使时间权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，仍可行使取回权，但是应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。3.取回权行使的对价给付（2016年案例分析题）权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。4.取回权的异议与诉讼（1）权利人依法向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人有权以债务人（而非管理人）为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。（2）权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。5.管理人不得不卖对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人应当及时变价并提存变价款，有关权利人可以就该变价款行使取回权。【考点2】他人财产被违法转让的（P323）（★★★）（2011年案例分析题、2013年案例分析题）513\n1.违法转让＋第三人善意取得债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据《物权法》第106条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。（2）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。2.违法转让＋第三人未善意取得债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据《物权法》第106条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：（1）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿。（2）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。【考点3】代偿取回权（P324）（★★）513\n1.可以行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。2.不能行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。3.管理人难辞其咎513\n管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。【相关链接】权利人的财产在破产申请受理前被非法转让，在破产程序中未能获得足额清偿的，权利人有权以债务人的董事、高级管理人员侵害其权利为由提起诉讼，主张相关人员承担相应的赔偿责任。【考点4】在途标的物的取回权（P324）（★★★）（2009年单选题、2012年案例分析题、2014年案例分析题）1.人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。2.出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。【例题·单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。（2009年）A.乙公司有权取回该批货物B.乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权C.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款513\nD.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保【答案】A【考点5】所有权保留买卖合同中的取回权（P324）（★★★）1.出卖人破产＋继续履行合同（1）出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原合同的约定支付价款或者履行其他义务。（2）买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。（3）因上述原因出卖人未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。2.出卖人破产＋解除合同513\n（1）出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。（2）买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。3.买受人破产＋继续履行合同（2015年案例分析题）（1）买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。（2）买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是买受人已支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。（3）因上述原因未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。513\n4.买受人破产＋解除合同（1）买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。（2）出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。第七单元　破产抵销权【考点1】破产抵销权的一般规定（P325）（★）1.破产抵销权的行使债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。513\n2.破产抵销的生效（1）管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。（2）管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。3.异议无效管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（1）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（2）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（3）双方互负债务标的物种类、品质不同。513\n 第七单元 破产抵销权 【考点2】禁止抵销的情形（P326）（★★★）1.《企业破产法》第40条的规定（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2007年案例分析题、2012年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。513\n2.股东的特定债务禁止抵销债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人的管理人提出异议的，人民法院应予支持：（1）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（2）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。【相关链接】（1）股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；（2）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。【例题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列情形中，债权人可以行使抵销权的是（   ）。（2009年）513\nA.甲享有债务人120万元的债权，同时又是债务人股东，在债务人破产时，甲尚有100万元的分期出资额未缴纳B.乙享有债务人120万元的债权，但在听说债务人申请破产后，购买了债务人100万元的货物并拒绝支付货款而形成债务C.丙应付债务人100万元的货款，在债务人的破产申请被受理后，从另一债权人手中以六折的价格买入了100万元的债权D.丁应付债务人100万元的货款，债务人应付丁80万元的货款【答案】D【解析】（1）选项A：股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销；（2）选项B：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销；（3）选项C：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。【考点3】破产抵销权的特殊规定（P327）（★★）1.担保权人的抵销《企业破产法》第40条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人的管理人以其抵销存在《企业破产法》第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。2.危机期间的抵销破产申请受理前6个月内，债务人有《企业破产法》第2条第1款规定的情形（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的），债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第40条第（2）、（3）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。513\n第八单元 破产费用和共益债务 【考点1】破产费用和共益债务的界定（P328）（★★★）1.破产费用人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。2.共益债务人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；513\n（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。【考点2】破产费用和共益债务的清偿（P328）（★★）（2009年多选题）1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。513\n4.破产费用不足清偿时终结破产程序在债权人或者债务人等提出破产清算申请时，人民法院即发现债务人财产可能不足以支付破产费用、无财产可供分配的，应当先受理破产案件，在对此情况审查确认后作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定。【例题·多选题】下列关于破产费用与共益债务清偿的表述中，符合《企业破产法》规定的有（   ）。（2009年）A.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿B.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿共益债务C.债务人财产不足以清偿所有共益债务的，按照比例清偿D.债务人财产不足以清偿所有破产费用的，在按照比例清偿后，管理人应当提请人民法院终结破产程序【答案】ACD【解析】选项B：债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。第九单元 破产债权 513\n【考点1】债权申报期限（P329）（★★★）1.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（2009年案例分析题、2017年案例分析题）2.在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。【解释】所谓“破产财产最后分配前”，在破产清算程序中，是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；在重整、和解程序中，是指重整计划草案、和解协议草案提交债权人会议表决之前。【考点2】债权申报的要求（P330）（2008年多选题、2009年案例分析题、2010年多选题、2013年多选题、2017年单选题、2017年案例分析题）（★★★）1.职工债权不必申报债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。2.税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。3.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。4.附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。513\n5.无利息的债权，无论是否到期均以本金申报债权。6.附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。7.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。8.连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权同时分别在各破产案件中申报债权。（2017年案例分析题）513\n9.管理人解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。10.债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。11.委托合同（1）债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。（2）如果受托人已知该事实，但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为共益债务优先受偿。（3）如果受托人已知委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，不得作为破产债权受偿。513\n【例题1·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列选项中，可以作为破产债权申报的有（   ）。（2008年）A.破产受理时尚未到期的债权B.破产受理时附停止条件的债权C.破产案件受理前成立的有财产担保的债权D.管理人决定解除破产企业未履行的合同，除实际损失之外，依合同约定应支付给对方当事人的违约金【答案】ABC【解析】选项D：管理人解除合同的，对方当事人应当以实际损失申报债权，不包括违约金。【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院受理破产申请后，下列债权中，需在人民法院确定的期限内进行申报的有（   ）。（2010年）A.税收债权B.社会保障债权C.职工劳动债权D.对债务人的特定财产享有担保权的债权【答案】ABD【例题3·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列债务中，债权人应在人民法院确定的期限内进行债权申报的有（   ）。（2013年）A.债务人所欠银行未到清偿期的借款B.债务人所欠职工工资C.债务人所欠税款D.债务人所欠职工医疗费【答案】AC【解析】选项BD：职工债权（债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金）不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。【例题4·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，免于申报的破产债权是（   ）。（2017年）A.社会保障债权B.税收债权C.对债务人特定财产享有担保权的债权D.职工劳动债权【答案】D513\n【考点3】破产债权的确认（P333）（★★）1.向管理人申报管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权登记表。管理人必须将申报的债权全部登记在债权登记表上，不允许以其认为债权超过诉讼时效或者不能成立等为由拒绝编入债权登记表。（2016年案例分析题、2017年案例分析题）2.由债权人会议核查管理人依法编制的债权登记表，应当提交第一次债权人会议核查。经核查后，管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的，列入债权确认表中。3.由人民法院确认债权确认表由人民法院裁定确认，其确认具有与生效判决同等的法律效力，但允许通过提起债权确认诉讼予以修正。 第十单元 保证人513\n【考点1】被保证人（债务人）破产（P331）（★★★）1.连带保证513\n（1）人民法院受理债务人破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，也可以首先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿（最迟在破产程序终结之日起6个月内提出）。（2）债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是债权人已经向管理人申报全部债权的除外。债权人已向管理人申报全部债权的，保证人不能再申报债权。（2016年案例分析题；2017年案例分析题）（3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。2.一般保证（1）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。因此，债权人可以直接向一般保证人追偿。（2）破产案件受理时主债务未到期的，一般保证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。【解释】一般保证人不得行使先诉抗辩权，但期限利益并未丧失。【考点2】保证人破产（P332）（★★★）1.连带保证513\n（1）人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。（2）主债务到期时，债权人可以按照保证合同的约定直接向保证人申报债权进行追偿；主债务未到期的，视为已到期，取消了保证人的期限利益后，债权人对连带保证人可以直接申报债权进行追偿。2.一般保证（2010年案例分析题；2012年案例分析题）（1）人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。（2）一般保证人破产的，不得行使先诉抗辩权。513\n（3）保证债务尚未到期的，可将未到期之保证责任视为已到期，提前予以清偿（一般保证人的期限利益丧失）。（4）由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定一般保证人应承担补充保证责任的大小，但债权人可以就全部债权向一般保证人申报债权。在破产财产分配过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人的清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额；如果债权人先从一般保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人从主债务人处行使受偿权利后，再确定保证人是否还应承担保证责任，并按照一般保证人实际应承担的补充保证责任，按照破产财产分配方案中规定的清偿率，向债权人支付，余额由人民法院分给其他债权人。【解释】一般保证人不得行使先诉抗辩权，期限利益丧失，但只承担补充责任。第十一单元 有财产担保的债权【考点1】别除权（P348）（★★★）（2004年多选题；2008年多选题）1.破产企业以自己的设备为自己的债务提供抵押担保513\n（1）如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通破产债权。（2）如果有财产担保的债权人不放弃优先受偿权利，债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通破产债权。2.破产企业以自己的设备为他人债务提供抵押担保（2007年案例分析题；2011年案例分析题；2013年案例分析题；2015年案例分析题）（1）如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产企业不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债权额时，余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人求偿。（2）别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产企业的破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。3.第三人以其机器设备为破产企业的债务提供抵押担保513\n【例题1·多选题】根据企业破产法律制度的规定，企业被宣告破产后，下列选项中，构成别除权的情形有（   ）。（2004年）A.第三人为破产人的债务提供抵押担保B.破产人为其他债务人的债务提供连带责任保证担保C.破产人为自己的债务提供质押担保D.破产人为其他债务人的债务提供抵押担保【答案】CD【解析】（1）选项A：因抵押物属于第三人（而非破产企业），不构成别除权；（2）选项B：别除权针对的是有财产担保的债权（如抵押、质押），不涉及保证。【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。下列选项中，构成该项优先受偿权的有（   ）。（2008年）A.破产人为他人债务提供的保证担保B.破产人为自己的债务提供的质押担保C.破产人为他人债务提供的抵押担保D.第三人为破产人的债务提供的抵押担保【答案】BC513\n【考点2】有财产担保的债权（综述）（★★★）1.该担保能否撤销？人民法院受理破产申请前1年内，债务人对原来没有财产担保的债务事后提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销；但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保。2.个别清偿（1）破产程序开始后的个别清偿人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。513\n（2）危机期间的个别清偿债务人在危机期间（人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力）对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。3.担保权人的抵销《企业破产法》第40条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人的管理人以其抵销存在《企业破产法》第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。第十二单元 债权人会议与债权人委员会【考点1】债权人会议（P333）（★★★）1.表决权（2007年多选题；2009年多选题）（1）凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的核查、确认活动，并可依法提出异议。对于第一次会议以后的债权人会议，只有债权得到确认者才有权行使表决权。（2016年案例分析题）513\n（2）因债权存在争议而未被列入债权表者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议；但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。（3）一般情况下，债务人的职工代表和工会代表在债权人会议上没有表决权。但是，如果职工劳动债权不能从破产财产中获得全额、及时优先受偿，或者在重整程序中债权人会议决议通过可能影响其清偿、就业利益的重整计划草案等情况时，职工债权人应享有表决权。（4）对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。2.债权人会议主席由人民法院从有完全表决权的债权人中指定。（2016年案例分析题）3.第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。4.临时债权人会议的召开条件（1）人民法院认为必要时（无须向债权人会议主席提议）；（2）管理人向债权人会议主席提议时；（3）债权人委员会向债权人会议主席提议时；（4）占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。5.债权人会议的职权513\n（1）核查债权；（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员；（5）决定继续或者停止债务人的营业；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产的分配方案。6.人民法院的裁定（1）债权人会议表决债务人财产的管理方案和通过破产财产的变价方案时未通过的，由人民法院裁定。债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。（2）债权人会议表决破产财产的分配方案时，经2次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。7.债权人会议的决议方式（2016年案例分析题）513\n（1）和解协议、重整计划：1/2＋2/3①和解协议：由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。②重整计划的分组表决：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。（2）其他决议：1/2＋1/2513\n由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。 第十二单元 债权人会议与债权人委员会 【考点1】债权人会议【例题1·多选题】根据企业破产法律制度的规定，债权人会议表决的下列事项中，对债务人的特定财产享有担保权且未放弃优先受偿权利的债权人享有表决权的有（   ）。（2007年）A.通过重整计划B.通过和解协议C.通过破产财产的分配方案D.通过破产财产的变价方案【答案】AD【例题2·单选题】在破产程序中，债权人会议未能依法通过管理人的财产分配方案时，由人民法院裁定。根据企业破产法律制度的规定，有权对该裁定提出复议的债权人是（   ）。（2008年）A.占全部债权总额1/2以上的债权人B.占无财产担保债权总额1/2以上的债权人C.占全部债权人人数1/2以上的债权人D.占全部债权人人数2/3以上的债权人【答案】B【例题3·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于债权人会议的表述中，正确的有（   ）。（2009年）A.所有债权人都可以参加债权人会议，并享有表决权B.第一次债权人会议由人民法院召集C.所有申报债权者均有权参加第一次债权人会议D.债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过即可【答案】BC【例题4·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，属于债权人会议职权的是（   ）。（2012年）513\nA.调查债务人的财产状况，制作财产状况报告B.决定债务人的日常开支C.决定债务人的内部管理事务D.通过债务人财产的管理方案【答案】D【解析】（1）选项ABC：属于管理人的职责；（2）选项D：属于债权人会议的职权。【考点2】债权人委员会（P336）（2007年单选题）（★）1.债权人委员会（并非必设机构）由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人企业的职工代表或者工会代表组成，债权人委员会成员不得超过9人。出任债权人委员会的成员应当经人民法院书面认可。2.债权人委员会（破产监督人）的职权（1）监督债务人财产的管理和处分；（2）监督破产财产分配；（3）提议召开债权人会议；（4）债权人会议委托的其他职权。【例题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于债权人委员会的表述中，正确的是（   ）。（2007年）A.在债权人会议中应当设置债权人委员会B.债权人委员会的成员人数最多不得超过7人C.债权人委员会中的债权人代表由人民法院指定D.债权人委员会中应当有1名债务人企业的职工代表或者工会代表【答案】D【解析】（1）选项A：债权人会议可以（而非必须）决定设立债权人委员会；（2）选项B：债权人委员会成员不得超过9人；（3）选项C：债权人委员会中的债权人代表由债权人会议选任（并非由人民法院指定）。第十三单元 重整程序与和解制度513\n【考点1】重整申请（P339）（★★★）（2013年案例分析题）1.债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。2.债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后.宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本10％以上的出资人，可以向人民法院申请重整；其他债权人也可以申请对债务人进行重整。【解释1】提出破产清算与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提；而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出，可以使债务人获得更为充分的挽救机会。【解释2】不仅债务人、债权人可以提出重整申请，债务人的股东（占债务人注册资本10％以上的出资人）也可以提出重整申请；而和解申请仅限于债务人自己。【解释3】税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权，但不宜享有重整申请权。【例题1·单选题】根据企业破产法律制度的规定，关于破产案件受理后.破产宣告前的程序转换，下列表述中，正确的是（   ）。A.如为债务人申请破产清算的案件，债权人可以申请和解B.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人可以申请重整C.如为债权人申请债务人重整的案件，债务人可以申请破产清算D.如为债权人申请债务人破产清算的案件，债务人的出资人可以申请和解【答案】B【解析】（1）选项AD：债务人可以直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理“债权人”（不包括债务人自己）提出的破产清算申请后.宣告债务人破产前，向人民法院申请和解，和解申请只能由“债务人”提出；（2）选项B：债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后.宣告债务人破产前，“债务人.出资额占债务人注册资本10％以上的出资人或者其他债权人”513\n，可以向人民法院申请重整；（3）选项C：已经进入重整程序的破产案件，只有出现法定情形（如债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产）才能转回破产清算程序，债务人不能再申请破产清算。【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的有（   ）。A.债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序B.债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后.宣告债务人破产前，只有债务人才能提出和解申请C.即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序D.重整是破产案件的必经程序【答案】ABC【解析】（1）选项A：债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后.宣告债务人破产之前（开枪之前），特定当事人可以向人民法院申请重整或者和解，但债务人一旦被宣告破产（已经开枪了），则不可能再进入重整或者和解程序；（2）选项C：提出破产清算与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提；而重整申请则在债务人有发生破产原因的“可能”时即可提出；（3）选项D：债务人发生破产原因时，债务人有“重整.和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择，重整并非破产案件的必经程序，债务人或者债权人均可直接申请“破产清算”。重整与和解的申请 重整和解未进入破产程序债务人/债权人债务人债权人申请破产清算，人民法院宣告破产之前（1）债务人（2）债务人10％以上的出资人（3）其他债权人债务人【考点2】重整期间（P340）（★★★）（2009年案例分析题.2013年案例分析题）【解释】重整期间是指重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。1.在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由管理人或者债务人负责。经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。2.在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或者管理人同意，担保权人可以行使担保权。513\n3.在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。5.在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是经人民法院同意的除外。6.债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。【解释】债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。【考点3】重整计划的制定与执行（P340）（★★★）513\n1.债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制定重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制定重整计划草案。2.债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。3.重整计划经人民法院批准后由债务人执行（不论由谁制定的重整计划，均由债务人自己执行）。4.在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。重整计划的制定、执行和监督 管理企业事务制定重整计划执行监督第一种情形管理人管理人债务人管理人第二种情形债务人债务人 【考点4】重整计划草案的表决与批准（P341）（★★）1.分组表决（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（2）职工债权；（3）债务人所欠税款；513\n（4）普通债权。【解释1】重整计划不得规定减免纳入社会统筹账户的社会保险费用，该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。【解释2】债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当单设出资人组，对该事项进行表决，该组进行表决时，应按出资比例行使表决权，与人数无关。2.重整计划的批准513\n（1）正常批准出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请，人民法院应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（2）强制批准部分表决组未通过重整计划草案的，重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：①按照重整计划草案，“对债务人的特定财产享有担保权的债权”就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。（2009年案例分析题）②按照重整计划草案，“职工债权”和“债务人所欠税款”将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案。③按照重整计划草案，“普通债权”所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。④重整计划草案对“出资人权益”的调整公平.公正，或者出资人组已经通过重整计划草案。⑤重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》的规定。⑥债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合上述规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（3）未批准513\n重整计划草案未获得债权人会议通过且未获得人民法院的强制批准，或者债权人会议通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。重整计划草案的表决与批准债权人会议人民法院重整程序结局①全部通过√√√√批准终止执行②全部通过√√√√未批准终止宣告破产③部分通过√√××强制批准终止执行④部分通过√√××未批准终止宣告破产⑤全部未通过××××闭嘴终止宣告破产 3.重整程序终止的情形（1）在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。（2）债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（3）人民法院裁定批准重整计划草案的，终止重整程序，并予以公告。（4）重整计划草案未获得债权人会议的通过且未获得人民法院的强制批准，或者债权人会议通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。【考点5】重整计划的效力（P344）（★★★）1.经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。2.按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。3.债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。513\n4.债权人未依照规定申报债权的，可以继续申报债权，但在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。5.债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。（2009年案例分析题） 第十三单元　重整程序与和解制度 【考点6】上市公司的破产重整（P339）（★★★）1.管理人513\n上市公司进入破产重整程序后，由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司“董事会、董事和高级管理人员”承担的职责和义务，上市公司自行管理财产和营业事务的除外。2.控股股东、实际控制人控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的，制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应减少的调整。【解释】在我国的司法实践中，已经出现了全部取消股东对严重资不抵债公司的股权的案件。3.分组表决出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即该组通过重整计划草案。4.行政许可（2013年案例分析题）（1）上市公司重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的，受理案件的人民法院应当通过最高人民法院，启动与中国证券监督管理委员会的会商机制。人民法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。（2）人民法院裁定批准重整计划后，重整计划内容涉及证券监管机构并购重组行政许可事项的，上市公司应当按照相关规定履行行政许可核准程序。重整计划草案提交出资人组表决且经人民法院裁定批准后，上市公司无须再行召开股东大会，可以直接向证券监管机构提交出资人组表决结果及人民法院裁定书，以申请并购重组许可。【考点7】和解制度（★★★）（P345）（2009年多选题）1.和解申请在发生破产原因时，债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。513\n2.和解协议的通过（1）债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。（2）债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。表8－8　　　　和解协议的表决通过方式债权人会议人民法院和解程序结局通过认可终止执行通过×终止宣告破产未通过闭嘴终止宣告破产3.和解协议的效力（1）经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。（2）和解债权人未依照规定申报债权的，可以继续申报债权，但在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。513\n（3）按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。（4）和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。（2011年案例分析题）（5）债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。（6）人民法院裁定终止和解协议的执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但债务人为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退回，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。在和解协议执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他债权人同其原债权所受的和解清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。513\n【例题·多选题】下列关于和解的表述中，符合企业破产法律制度规定的有（　　）。（2009年）A.和解申请只能由债务人一方提出B.和解申请只能由债权人一方提出C.在和解程序中，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使D.和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议执行完毕后，仍可按和解协议规定的清偿条件行使权利【答案】AD【解析】（1）选项AB：和解申请只能由“债务人”提出；（2）选项C：有财产担保的债权人不受和解协议的约束，该债权人自人民法院裁定和解之日起就可以行使担保物权。第十四单元　破产清算程序【考点1】破产财产的清偿顺序（P349）（★★★）1.破产财产的清偿顺序（2012年单选题）（1）有财产担保的债权；（2）破产费用和共益债务；（3）职工债权（破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金）；（4）纳入社会统筹账户的社会保险费用和破产人所欠税款；（5）无财产担保的普通债权。2.特殊规定（1）债务人的董事、监事和高级管理人员因返还“绩效奖金”形成的债权，可以作为普通破产债权清偿；因返还“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”形成的债权，按照该企业职工平均工资计算的部分作为“拖欠职工工资”清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。513\n（2）在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位；在破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。（2014年单选题）（3）商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。（2010年单选题、2014年单选题）（4）农民专业合作社破产清算时，在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。【例题1·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列债务中，在清偿破产费用和共益债务后，应从破产财产中按第一顺位获得清偿的是（　　）。（2012年）A.破产人所欠职工的伤残补助B.破产人所欠税款C.破产人所欠红十字会的捐款D.破产人所欠环保部门的罚款【答案】A【例题2·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于商业银行破产分配顺序的表述中，正确的是（　　）。（2010年）A.破产财产优先支付个人储蓄存款本息B.破产财产在支付清算费用后，优先支付个人储蓄存款本息C.破产财产在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款本息D.破产财产在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后，优先支付个人储蓄存款本息【答案】C【例题3·单选题】甲商业银行破产清算时，已支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用。根据企业破产法律制度的规定，其尚未清偿的下列债务中，应当优先偿还的是（　　）。（2014年）A.购买办公设备所欠货款B.企业账户中的存款本金及利息C.个人储蓄存款的本金及利息513\nD.欠缴监管机构的罚款【答案】C【例题4·单选题】破产企业甲公司在破产案件受理前因欠缴税款产生滞纳金，下列关于该滞纳金在破产程序中清偿顺位的表述中，符合企业破产法律制度规定的是（　　）。（2014年）A.该滞纳金属于普通债权，受偿顺位劣后于欠缴税款B.该滞纳金劣后于普通债权受偿C.该滞纳金与欠缴税款处于相同受偿顺位D.该滞纳金不属于破产债权，在破产程序中不予清偿【答案】A【考点2】破产财产分配方案的实施（P351）（★） 1.无法通知且无法直接交付或者经通知债权人还是无法直接交付的破产财产分配额，管理人应当提存。该债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。2.对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给该债权人。513\n3.破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存，按照诉讼或者仲裁结果处理。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。513