专利权保护与商业秘密保护的选择策略 6页

专利权保护与商业秘密保护的选择策暁摘要：随着知识经济的到来，知识产权作为一种无形财产，越来越成为现代企业新的竞争力的主要来源。如何选择合适的知识产权保护方式，能最大限度的提高企业的核心竞争力和谋求最佳经济效益，成为企业实施知识产权战略过程中的重要问题。而专利权保护和商业秘密保护，正是密切相关却又冇区别的两种重要的知识产权保护方式。关键词作者简介：王中兴、王迪，中国航空工业发展研究中心。中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-097-02一、专利权与商业秘密的界定所谓专利权，是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利，它是国家主管机关授予特定人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营英发明创造的某种特权，是对发明创造的独占的排他权。发明创造包括发明、实用新型和外观设计。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一般包括经营秘密和技术秘密。商业秘密具有三个基本特征，即秘密性、价值\n性和保密性。二、专利权与商业秘密的比较分析专利权与商业秘密同属于知识产权，除具有专有性等共同特征外，具冇如下不同。1.权利的产生方式不同。商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束。专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依法向国务院专利行政部门申请并经审查通过后，才获得专利权。2.权利的产生条件不同。是否公开是两种权利产牛的最基本不同条件。技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件，而专利权是以将技术信息向社会公开作为其获取垄断性权利的交换条件。3.权利的主体范围不同。一项发明创造只授予一项专利权，我国专利权的取得采取先申请的原则，其权利主体是唯一的。而商业秘密权利的获得主体则是没冇明确限制的，只要相互独立的主体之间通过合法手段取得，均可以成为商业秘密权的人。4.权利的客体范围不同。商业秘密分为技术信息和经营信息，技术信息又可以分为达到专利要求的技术信息和未达到专利要求的技术信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴,且都是达到专利要求的技术信息。所以，专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围耍小。5.商业秘密权和专利权的权利収得要件不同。法律对于专利权的取\n得要件有着明确而又详细的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性、价值性和保密性即可。6•商业秘密和专利权的获取和维护成本不同。专利的成本包括专利申请费、代理费、年费等，一般不会太高。而商业秘密的成本是为了使商业秘密具备秘密性而采取的一系列的保密措施和开展的持续性工作。一般说来，商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。7.商业秘密和专利权的保护期限不同。我国法律规定，专利中的发明保护期限为20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年。而商业秘密的保护期限可以无限期。8.商业秘密和专利权的风险不同。专利权一旦取得，只要没有被宣告无效，在法定期限内权利相对稳定。而商业秘密的保护则以保持其“秘密性”为条件的，一旦其秘密性消失了，则“商业秘密权”也随之消失了。9.专利权和商业秘密保护的法律依据不同。专利权的保护依据《专利法》、《专利法实施细则》等独立的法律法规。有关商业秘密保护的法律法规却散见于《反不当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今没有具体详细的操作规范。三、可供选择的三种知识产权保护方式及选择策略商业秘密保护的客体与专利权保护的客体存在交叉和重叠，所以，对于企业的信息资产而言，面临三种知识产权保护方式可供选择：一是专利权保护；二是商业秘密保护；三是专利权保护和商业秘密保护的结合。在\n综合考虑专利保护和商业秘密保护的优缺点的基础上，可以按照以下策略进行选择。1.企业任何一项具有价值的信息产生后，都可以作为商业秘密进行保护。在一项信息产生后，如果此项信息被初步判断为对本企业具有价值性，即使还没有対此信息进行判断采取何种保护方式时，企业都先将之作为商业秘密进行保护。2.商业秘密中的经营信息，如客户名单、竞争战略等，不是专利法保护的对象，故而只能作为商业秘密进行保护。3.非专利保护客体的技术信息，只能作为商业秘密进行保护。例如,对于智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等，即使中请专利，国务院专利行政部门也会根据专利法的相关规定不授予专利权，故而此类信息只能作为商业秘密进行保护。4.达不到专利要求的技术信息，只能作为商业秘密进行保护。专利法规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。授予专利权的外观设计，亦有类似规定。另外，专利的发明和实用新型保护的客体是完整的技术方案。所以，达不到上述专利法要求的技术信息，也只能作为商业秘密进行保护。5.达到专利要求的技术信息，如果其寿命较短，应优先考虑作为商业秘密保护。创新性高但经济寿命不长的技术容易随着市场的变化而被淘汰，采取商业秘密进行保护可以避免巾请专利的等待时间和繁琐的登记程序，同时可以节省专利权的维护成本。其次，如果作为发明或实用新型的创造性不够，与其公开后被无效，或者公开后被竞争对手所知，不如作为商业秘密更能保持神秘感和竞争优势。\n1.达到专利要求的技术信息，如果其寿命较长、创新性较低，则优先考虑专利权保护。这里所说的创新性是指竞争対手独立开发或者通过反向工程等合法途径获得的难易程度。2.达到专利要求的技术信息，如果其寿命较长、创新性较高，则优先考虑作为商业秘密保护，或者采取专利权保护和商业秘密保护相结合的方式进行保护。采取二者相结合的方式进行保护，并非指同一个技术可以同时采用两种方式进行保护，而是指：专利屮请中的技术方案由包含特定技术特征的若干必要技术特征构成，只要这些必要技术特征可以为本领域的普通技术人员实现，就达到了专利巾请中“公开充分”的要求；而真正可以使企业保持竞争优势的某种实现方式，申请人可以作为商业秘密进行保护。四、举例说明例1：某中药生产厂家一种活血化瘀中成笏，其成分包括：黄罠、赤芍、桃仁、红花、当归、牛膝、桔梗、苍术、水蛭，当各种中药成分的比例关系为4:1:1:1:2:1:1:1：0.5,其活血化瘀的效果明显优于市场上同类活血化瘀药。首先，这种信息为技术信息，且此种技术因为其配方中的药物组成及其比例关系，具备专利法要求的新颖性、创造性和实用性，故而为达到专利要求的技术信息，同时因为其经济寿命期较长、创新性较高，应优先考虑作为商业秘密进行保护。这种情况在百年老店“同仁堂”的众多“秘”方屮同样冇所体现。例2：某金属锻造方法，进行某步骤的温度条件当在300°C-550°C时,即能跟现有锻造方法相比，具有更好的技术效果。发明人经进一步实验和分析研究得出在415°C的时候，此金属的性能达到最佳。在本例中，首先\n这种信息也是达到专利耍求的技术信息，经济寿命长、创新性较高，应优先考虑作为商业秘密进行保护。当然，也可采取专利与商业秘密相结合的方式进行保护。因为作为一份专利中请来说，可以作为秘密保留下来的不是解决本发明或本实用新型的必要技术特征，而只能是一些附加的技术要点，或不属于要求专利保护的技术内容。本例中，可以将“进行某步骤的温度条件当在300°C-550°C时”这一特定技术特征写入申请专利的技术方案中，因为这一特定技术特征已经满足了专利要求的新颖性、创造性和实用性，本领域的普通技术人员运用这一技术方案能够解决相应的技术问题。申请人应将“415°C”这一技术要点作为商业秘密加以保留，缺乏这一技术要点的生产方法生产出的产品成木较高、质量较低，相比之下缺乏市场竞争力。五、注意的要点企业在进行以上选择策略时，应着重注意两点：一是增强知识产权管理能力，对本企业的信息资产进行冇效管理。尤其在企业准备将一项技术信息从秘密状态转为公开时，应组织相关专家对技术信息的创新性、经济寿命等进行评审，从成本、收益和风险多方面进行考量，确定是否适合申请专利。二是随时关注市场动态，跟踪最新的技术信息。同时组织相关专家定期对技术信息进行评审。企业内部冇些技术信息的创新性和经济寿命可能随着市场的变化而变化，故而耍重新评价并选择合适的知识产权保护方式。