【】浅析犯罪未遂与犯罪中止的界限 6页

浅析犯罪未遂与犯罪中止的界限2009年4月（总第201期）法制与经济FAZHIYUJINGJJN0.4,2009（Cumulatively,NO.201）浅析犯罪未遂与犯罪中止的界限单玉英（新疆兵团警官学校法律教研室，新疆昌吉83~1300）［摘要】关于犯罪未遂与犯罪中止的关系，各国的立法和理论都存在争议，在实践中,也经常遇到一些难以区分的情况•本人根据自己的理论学习研究，及几年的教学经验，对此问题谈一些看法.［关键词】犯罪未遂;犯罪中止;界限综观各国的立法和理论，关丁•犯罪未遂与犯罪屮止的关系有两种主张，一是主张区分犯罪未遂形态与犯罪中止形态，我国采取这种形式•二是主张将犯罪中止形态包括在犯罪未遂形态中，在最早提出犯罪中止的1871年《德国刑法典》中,犯罪中止是犯罪未遂的一种特殊形式•不可否认，两者存在着实习密切的关系，所以在理论研究方而,各国理论界对两者的关系向來有争议，在实践中,也经常遇到一些难以区分的情况.，犯罪未遂与犯罪屮止的概念及特征我国刑法典第23条第一款规定:”犯罪未遂，是己经着手实行犯罪，由丁•犯罪分子意志以外的原因而未得逞•”\n它有三个特征:1.行为人已经着手实行犯罪2犯罪行为未完成而停止卜•來;3.犯罪停止在未完成状态是犯罪分了意志以外的原因所致.根据我国刑法第24条第一款规定，犯罪屮止，是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发牛.特征:1.时空性:即必须是在犯罪过程屮放弃犯罪;2.自动性:行这人必须彻底放弃了原來的犯罪3彻底性:行为人彻底放弃了原來的犯罪.除此之外，自动有效防止结果的发牛的犯罪屮止还必须具备有效性.二,犯罪未遂与犯罪屮止的异同（一）两者的相同Z处犯罪未遂与犯罪中止，有时之所以很难区分，是因为两者有许多共同之处:1.从主观方面来看，两者行为人的主观心理态度都是故意，而不包描过失;2.从结果方面来看，两者都未达到既遂的损害结果;3.从时间上来看两者都主要发生在行为实施过程中;4•从客观方面看，犯罪未遂有实施终了的中止;5.从渊源方面來看，两者属于犯罪未遂•犯罪中止刚从法律上诞生下来的吋候，是从属于犯罪未遂的;6.从处罚原则来看,有相同之处，犯罪中止都必须减轻或免除处罚，犯罪未遂也可以减轻处罚.（二）犯罪未遂与犯罪中止的不同Z处1・两者的根本区别在于，犯罪未遂是由于犯罪分子意识以外的原因使犯罪活动未完成而停止•而犯罪屮止是自动放弃了犯罪或者自动无效地防止了犯罪结果的发牛，由此可见犯罪中止是犯罪分子意志以内的原因使犯罪活动未完成而停止.2.发生的阶段不同犯罪未遂只能发生在实行阶段和完成阶段，所以理论界将其分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂•犯罪屮止依照我国刑法的规定，可以发牛在实行阶段和完成阶段，也可以发牛在预备阶段.3•处罚的原则不同对于犯罪未遂的处罚原则采取的是得减主义的处罚原则；对于未遂犯，或以比照既遂从轻或减轻处罚.对于犯罪屮止采取的是必减主义.从理论上,犯罪未遂与犯罪中止仿佛不难区分，然而犯罪未遂与犯罪中止而者的根本区别的根本原因是主观意志和内心世界的活动，而这是看不见摸不着的•在很多情况下,会因主行为的应激能力,H头中辩能力和从掌握的法律知识水平\n等因素的影响，述和办案人员的审讯技巧，侦破时间长短等因素的影响使犯罪分了究竞是意志以内的原因还是以外的原因不易分辨,造成犯罪中止与犯罪未遂难于正确区分.三，几种容易产生混淆的犯罪未遂与犯罪屮止的类型（一）行为人是否”着手”问题犯罪有三个阶段:预备阶段，实行阶段,实行终了阶段.在三个阶段中都冇可能出现犯罪中止的情况，而犯罪未遂则只能在后两个阶段出现•是否”着手”是划分预备阶段和实行阶段的分阶•如,甲持刀在乙身后尾随，忽遇警察，甲放弃欲杀乙的行为，是屮止述是未遂?首先要分析卬是否”着手I如果甲离乙很近，已经举刀,只要砍卜•去，乙必受伤害，笔者认为就已经”着手”.这时遇到警察,甲放弃，属犯罪未遂•如果甲离乙较远,11拿刀,但不能看出分的口的，认为未”着手”，在犯罪预备阶段.这是遇到警察，甲放弃，应该认为是犯罪中止.（二）实行终了的犯罪未遂与犯罪屮止犯罪分了谋以为其实现犯罪意图所必需的行为都已实行终了,因而停止了犯罪行为，但是由于意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态•如在故意杀人屮，致人重伤，犯罪人误以为被害人己经或必然死亡，因而放弃加害离去，后被害人遇救幸存的情况,如杲犯罪人说口己因为害怕，或突然不想杀被害人，或因被害人哀求而良心发现才没冇继续实施加害行为的，就会出现难以确定是犯罪未遂还是犯罪屮止的情况，要根据其他证据来判断.（三）”障碍未遂”的犯罪未遂与犯罪屮止”障碍未遂”指由于犯罪人的认识错课，使的犯罪行为所指向的对象在行为时不在犯罪行为的冇效范围内,或者具冇某种属性,而使得犯罪不能既遂，只能未遂•如一男青年欲强奸一女青年，女青年说口己已来刀经，此时性交会带来”衰运”，男青年觉得冇理,又见女的果然来月经，便放弃强奸的念头离去，冇些［下转第18页】情形中，美国法律除规定恶意第三人的侵权行为外，还规定了事后恶意第三人的侵权行为，即第三人在取得商业秘密吋，对于不正当取得行为或不正当公开行为是善意的，无过失的,但其后从商业秘密正当持冇人处得到禁止使用的警告时,仍继续使用，此时已转化为主观恶意,此行为应为侵权行为•由于穷尽所冇的不正当手段是不可能的•美国《统一商业秘密法》只列举了常见的几种侵权手段，在法条的注解屮述列举了几种正当手段.对正当手段的明确，缩小了以不正当手段侵犯商业秘密行为的范围，从而对侵犯商业秘密行\n为的认定又进一步增加其准确性•对此，我国应借鉴美国的经验，将止当行为明确规定于我国的法律之中日・2•我国对商业秘密保护的法律体系不完备，许多规定只是散见于法律，法规，行政规章,地方性立法中.如《合同法》规定泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担赔偿责任，但对于如何承担赔偿责任，具体赔偿数额尚没有具体的规定•再如《公司法》，《合伙企业法》，《个人独资企业法》屮有关竞业禁止的规定，针对的主要是公司，企业的高级管理人员，对于公司企业员工，特别是科技人员的竞业禁止没有作出规定•而此状况对商业秘密的保护很不利.3•商业秘密的法律地位不够明确•我国《民法通则》中没冇”商业秘密”的法律概念，更没有规定商业秘密的财产属性，为全面有效地加以保护，有必要将商业秘密纳入民事权利保护范畴.4•现有法律，法规对商业秘密的保护很不充分，处罚偏轻，只冇补偿性赔偿规定，而没冇惩罚性赔偿规定,导致侵权人对其行为所付出的代价很小，很难起到警示的作用.总之，目前我国商业秘密的法律保护存在不足之处，为完善对商业秘密的法律保护，笔者特捉出以下建议：1•制定专门法，这是对商业秘密提供法律保护最有效的途径•针对我国关于商业秘密的规定还比较分散,不够全面系统的状况，我国应尽早出台一部系统的《屮华人民共和国商业秘密保护法》，内容包描商业秘密的构成条件，保护范围,商业秘密权利人的权益,侵害商业秘密行为的法律构成及法律责任等•通过立法明确授权雇佣单位可以与雇员签订合理的竞业禁止协议.2•劳动合同当事人签订劳动合同时■，应当将商业秘密的保护作为必备条款加以确定.明确规定企业高级管理人员，科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在职期间负冇法定的保守商业秘密义务.3•在我国商业秘密法律制度中应引入惩罚性赔偿法律制度,损害赔偿的计算方法可以借鉴美国的做法，包括原告损失，被告侵权所得，权利金三种主要方式，此外，在特殊情况下如被告恶意等可处惩罚性赔偿,通常为补偿性赔偿的两倍间•以更好地维护商业秘密权利人的合法权益.[参考文献】【1]UniformTradeSecretsAct,Section1.\n[2]董新凯.职工侵犯商业秘密权的法律问题.法学,2004.1.［3］周帼，周琳.关于商业秘密保护法律制度的相关比较•三江学院,2005.6.［4】李明德•美国知识产权•法律出版社,2003.10.1.131.［作者简介】李红(1968_),女，江西上高人，江西司法警官职业学院教授,研究方向:经济法;潘梦静(1974—)，女，江西吉安人，江西司法警官职业学院副教授，研究方向:民事法律.［上接第15页】人认为是”未遂”,因为他的主观意识屮认为犯罪已不可能达到出现上述情况吋，有些犯罪人，并不是”形成了强大的心理压既遂，没冇强奸该女青年不是心tt情愿,1佃是由于主观上的障力，使其不得不放弃犯罪行为”,而是铤而走险，杀人灭口•在这碍认为不可能进行强奸，所以是”未遂”•种情况下能够悬崖勒马停手不干，与行为人的主观恶性不大及我认为是犯罪中止•因为即使行为人心中不是心廿情愿的自动放弄犯罪的主观意志有关•也就是说，虽然作案碰到熟人放弃犯罪的，但他是木人作出放弃的决心的，符合《刑法》第24是意志以外的因素,但使犯罪行为停止在未完成状态则不完全条明文规定的”自动”放弃，而并非”自愿”放弃，真心悔焙，心甘是由于意志以外的原因,而是更接近与fi动放弃犯罪,所以应情愿不是犯罪屮止的前捉条件•该定犯罪屮止.其次，只要从客观上该行为人放弃犯罪并有效防止犯罪结(五)放弃实施重复侵害行为的定性问题果发生的行为是他自动作出的，而且避免了危害结果的发生,对于这类案件不能一概而论，既不能一律认定为犯罪中就应当认定为犯罪屮止.本案屮，行为人对于本次犯罪社会危止，也不能一律认定为犯罪未遂，而应该具体问题具体分析:如害性已基本消除或人为减小，所以我认为，只要行为人放弃犯故意杀人,开了一•枪未打\n中，被害人吓的瘫在地上，行为人仍可罪或防止结果的发生的行为是他自动作出的,而且有效避免了开笫二枪的情况下放弃了犯罪;如杲由于距离远，视线不清，或危害结果的发生，就应当认定为犯罪中止•犯罪人枪法太差等因索的影响,即使开第二枪仍可能打不屮而（四）在犯罪人实施抢劫,强奸等犯罪时，发现是熟人而放放弃的,就定犯罪未遂•如与受害人Z间距离很近，举手Z劳就弃犯罪的问题可以击毙而放弃的，应当定犯罪中止•因为此时行为主观上已犯罪人以熟人为侵害对象会使自己银铛入狱的危险，这足不想杀人,客观上也未造成被害人被杀害的结果，因此应定为以对其形式强大的心理压力，所以”违背自己的意志”不得不放犯罪中止.弃犯罪行为，所以应定犯罪未遂.但本人认为是犯罪中止.因为发现作案对象是熟人虽然是犯罪分了意料Z外的，但不一定是”以足以阻却行为人实施和完成犯罪"的条件，在司法实践中，