我国_反垄断法_规制行政性垄断之不足及完善建议new 5页

我国反垄断法!规制行政性垄断*之不足及完善建议丁国峰(安徽大学法学院,安徽合肥∀230039)摘要:阻止行政垄断有利于提高消费者福利和公平竞争市场的形成,但我国反垄断法!在规制行政垄断范围和法律责任方面存在不足。应将行政垄断纳入垄断行为范围,并增强行政垄断法律责任。关键词:反垄断法;行政垄断;规制中图分类号:D922
1∀∀∀∀文献标志码:A∀∀
二十年磨一剑,历经艰难的13年利益权上都是滥用行政权力,排除、限制竞争,损害公平衡和反复博弈,我国反垄断法!终于得以颁行。竞争的行为。行政垄断的主体包括行政职权主有
市场经济宪法之称的反垄断法实施将有助体和行政授权主体;实施行政垄断的形式是滥用于扼制垄断协议、滥用市场支配地位和以不合理行政权力,依法行政、合法行政不是行政垄断;行集中方式排除、限制竞争的行为,维护和促进市政垄断的后果是排除、限制了竞争,这是构成行场有序竞争,极大提高消费者福利。然而,我国政垄断的三个条件。行政垄断有多种多样的表正处于市场经济转型期,建立统一竞争大市场的现形式,最主要的就是排除竞争行为和限制竞争最主要障碍是行政机关滥用行政权力,排除、限行为这两类基本方式。排除是指因实施行政垄[1]制竞争的行为,即行政垄断。现行反垄断法对断而造成不竞争效果和状态的各种手段;限制是行政垄断规定不足和执法不力,深入探索其具体指行政机关凭借自己的行政职权优势,对其他企适用的法律措施具有重要的现实意义。业和经济组织的经济活动从时间、地点、方式、范围等方面加以非法约束、阻止等行为。我国反一、我国反垄断法!规制行政垄断范围垄断法!中用
滥用行政权力排除、限制竞争代之不足及完善建议替了
行政垄断一词,这说明还没有完全摈弃对反垄断法的传统认识,反而增加了法律条文的复行政垄断的产生有其深层次原因,规制滥用杂性和局限性。因为
滥用行政权力排除、限制行政权力限制竞争非一部反垄断法能够完全奏竞争不能穷尽所有的具体行政垄断行为类型,效,不可能指望一部反垄断法解决所有行政垄断另外增加了人们对行政垄断规制的特殊性怀疑。问题,更不应当期望反垄断法会彻底铲除、杜绝值得疑问的是,反垄断法!并没有将行政垄断纳行政垄断行为。但是反垄断法规制行政垄断有入本法第3条垄断行为范畴,而是采用专章立法利于增强政府及其工作人员的反垄断意识,便于规制,这样是否能更成功的完成反行政垄断的目提高辨别合法与非法、是与非的能力,从而减少标呢?从其内容来看,与原先规定行政垄断内容行政垄断行为。的反不正当竞争法!和国务院关于禁止在市场(一)行政垄断应纳入垄断行为范围经济活动中实行地区封锁的规定!相比,无论是
什么是行政垄断是反行政垄断的一个重在行为主体、行为内容和方式抑或法律责任方要前提。行政垄断的本质属性,即行政垄断实质面,都没有长足的创新和进步,仅局限于原有法*基金项目:本文为上海交通大学法学院王先林教授主持的2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题
反垄断法实施问题研究(项目批准号:08SFB1007)阶段性成果124\n我国反垄断法!规制行政性垄断之不足及完善建议∀条的整合以及缺乏操作性的原则性规定,故乏善来看,它们对行政机关非法干预市场结构的行为[2]158可陈。反垄断法!是原则性、专业性很强的都作了禁止性的规定。行政机关非法干预市场总括性基本法律,根据各国立法惯例以及为了增结构的行为主要表现为:要么非法创立一个新的强反垄断法的确定性和预见性,我国应在该法实竞争者,要么非法阻止一个新的潜在竞争者的创施后出台一系列的反垄断法指南,增加具体的、立。反垄断法!第35条对排斥或者限制外地经可操作性的内容,特别是对行政垄断的规制内容营者在本地设立分支机构作了禁止性规定,但没予以创新和具体化,以便于行政机关根据具体规有对行政机关在没有法律法规授权的情况下设定清楚地预见自己排除、限制竞争的行为后果,立经营者的行为作明确的禁止。另外,还忽视了在行政执法时做到心中有数。一种重要的行政垄断形式,即行政机关对本方经反垄断法!第16条规定
行业协会不得组营者的偏袒行为。对特定市场主体的偏袒或优织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为,惠,如同对他方主体的歧视一样,都可使本方市虽对行业协会限制竞争的负面功能保持了警惕,场主体谋取相对的优势地位,事实上就是行政垄但规制乏力。目前大部分行业协会与政府有着断行为。鉴此,我们应当在立法中对此加以单列[4]82千丝万缕的关系,是国家职能部门的延伸或其组予以明确。成部分。行业协会大多采用
内部决议、
不服行政权的膨胀以及对私权的干预是行政垄从将受行业处罚的方式实施统一行为,对成员断的本质特征。但目前反垄断法!对行政垄断企业具有很强的约束力。这种与行政性垄断有的规定更多的只限于行政垄断的行为方面,而没着异曲同工之妙的性质,实际上应当列入行政性有对造成行政垄断的体制性因素加以适当的法垄断的主体,即
法律、法规授权的具有管理公共律限制。对涉及到一些复杂的系统关联性问题,事务职能的组织。以不能
滥用行政权力,强制单从行为方面对行政垄断进行约束效果不会显经营者从事本法规定的垄断行为的名义对之加著,因此行政垄断的体制性法律规制也不可忽以规制,有利于预防行业协会组织限制竞争行为视,如那些供给曲线持续下降的行业,政府管制[3]5的发生。带给消费者的利益比自由竞争政策带来的利益(二)行政垄断规制内容应进一步明确化和多得多。市场可能存在许多结构性缺陷和失灵具体化现象,对一部分经济部门设置管制措施是必要反垄断法!对行政垄断的范围形式规定不的,但目前并没有将受规制产业的管制程度和放足。从我国反垄断法!第32条可知行政垄断主松管制政策纳入反垄断法!的调整之中。这样要是由行政机关或其授权的公共组织滥用行政容易导致行政机关滥用权力过度管制,降低了管权力,扶持或培植一定范围的经营者排除和限制制产业的生产效率,同时随着技术的进步和经济竞争,形成垄断的状态和行为。法律确定了行政活动的深入,应该放松管制的行业政府却不能按垄断的主体是行政机关和其授权的公共组织;行时消除或减少管制,导致竞争和市场机制进入受政垄断的行为是滥用行政权力排除和限制竞争,阻,反垄断法对放松管制行业的适用不畅。因既包括具体行政行为又包括抽象行政行为。虽此,行政垄断的体制性因素,管制产业的管制程然反垄断法!列举了行政垄断的六种形式,但事度和放松管制政策应该纳入行政垄断调整范围,实上并不能完全囊括现实中出现的所有行政垄尽量减少行政机关的过度管制或不放松管制,把断行为。例如,按照反垄断法!的规定,通信、自管制产业受到反垄断法!的豁免限定在法律框来水、铁路、公交、货运、航空、原油、天然气等行架之内。另外,受管制行业的限制竞争行为到底业的公共垄断行为,并不能明确归为法定的行政是受反垄断执法机构审查还是由监管机构审查?垄断范围之内。诸如此类的行为或事实存在,到现行反垄断法对受管制行业并没有明确予以调底是行政垄断还是经济垄断,对其性质界定必须整和规制。目前世界各国在解决反垄断执法机给予明确规定。构与监管机构的关系方面,主要做法有两种:一从乌克兰和俄罗斯等国家规制行政性垄断是由竞争机构负责特殊行业的监管,二是国家把125\n2010
2行业监管授权给一个独立的机构。美国在反垄政性垄断案件仍然适用处理行政机关之间关系[6]断执法机构和监管机构对被监管行业竞争案件的法律程序。而对具体承担反垄断执法职责有着并行管辖权的情况下,这两个机构应该通力的机构,由国务院另行授权规定或直接指定。反合作。即一方面,因为电信、电力等行业存在某垄断执法机构负责对涉嫌行政垄断行为进行调些技术问题,反垄断执法机构处理竞争案件时应查,但是没有权力对行政垄断行为实行阻止、要征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理求纠正和相应处罚措施。根据反垄断法!第51竞争案件时,因为这会涉及很多竞争法专业问条的规定,行政机关滥用行政权力限制竞争的行题,如市场的界定或者市场支配地位的认定,它为由其上级机关责令改正,反垄断行政执法机构[5]16们也应征求反垄断执法机构的意见。并行管对此只有通报建议权,而没有实质管辖权。反行辖权有时会产生冲突,案件最后一般由竞争执法政垄断如果仅靠政府上级机关监督检查其下级机关来处断。过度的管制会影响企业竞争力的机关的行为,最终是不可能打破我国形形色色行提高,而不公正的管制又导致了市场的不公平竞政垄断的。由于所有行政性限制竞争行为实际争,导致权力寻租和腐败现象发生。因此,反垄上多为歧视行为,存在着保护本地企业或某些国断法!对管制行业的豁免应该严格限制在法律范有企业的利益,限制经济主体的自主权,歧视或围内,既不能扩大,也不能缩小,不需管制的行业者偏袒个别企业,这使得政府的上级机关在处理尽量减少和排除市场准入门槛,使之充分参与市其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业场竞争。之间的争议中,很难做到不偏不袒,难以维持中反垄断法!第32至37条象征性地、模糊立。另外,上级机关并非专门机关,也不是特定地、应景式地把反行政性垄断纳入反垄断法框的司法机关,这些机关的工作人员由于缺少反垄架,对行政权力的有效制约缺乏具体的措施和方断的专门知识,不会有很强的反垄断意识,也不法,其所保护的公平竞争仅表现为对单纯商业行可能对反垄断法有着深刻的理解,很难对其下级为的限制,对促进良性竞争的统一大市场形成作机关排除、限制竞争的行为进行有效的监督和用甚微,更可能会造成市场效率的下降和社会资处理。源的低效配置,从而造成与反不正当竞争法!的在有效规制行政垄断的问题上,我国反垄断重叠与冲突。即使这两法并未发生冲突,但也不行政执法机关应该考虑俄罗斯、匈牙利等国家的能排除有重叠的地方。做法,赋予反垄断行政执法机构处理行政垄断案件的权力,至少应当像美国联邦贸易委员会一二、我国反垄断法!规制行政垄断责任样,有权对违法者提出行政劝告或告诫。如果违之不足及完善建议法者不听取行政劝告或告诫,反垄断行政执法机关有权向法院提出行政诉讼。把规制行政垄断行政垄断的存在与政治体制和经济体制紧的权力授予独立统一、权威专业的反垄断执法机密相关,政治体制与经济体制改革应该循序渐构,这样才能最终阻止和消除行政垄断这颗毒瘤[7]进,而不能一蹴而就。以法律手段调整经济和政的蔓延。治体制改革的同时更需要运用法律手段规制行(二)加大行政垄断执法力度,增强行政垄断政垄断,现行反垄断法规制行政垄断措施不力,法律责任[8]需要进一步改进和完善规制方式和规制责任。有效规制行政垄断必须对其法律责任作(一)赋予反垄断执法机构真正行政垄断管出系统的建构。如果没有系统完善的行政垄断辖权法律责任制度,反行政垄断将寸步难行。目前国按照法律规定,国务院规定的承担反垄断执务院有关部门实际上已部分履行反垄断执法权,法职责的机构,负责反垄断工作。为加大反垄断为了保证反垄断法实施和执法的连续性,维持现执法力度,法律同时规定国务院设立反垄断委员行部门分别执法的格局已经形成。从实际情况会,统一负责组织、协调和指导反垄断工作。
行来看,执法机构集中、独立和统一更符合我国的126\n我国反垄断法!规制行政性垄断之不足及完善建议∀国情。如果反垄断法的执法职能和机构过于分使我国已建立了完善的政治经济体制,如果
权散,而监管机构在各自的监管范围内均享有排他力与责任不能相辅相成,行政垄断将难以彻底性管辖权,则反垄断执法机构将形同虚设,反垄铲除。因此,规定行政人员的刑事责任是必断法的权威性也会受到挑战。这是因为,如果多要的。个部门承担反垄断执法权,在多个部门负责反垄反行政垄断还应考虑对非法受益方进行严断执法时就有可能出现执法不统一的问题,会影厉的法律制裁。行政垄断往往反映的是官商勾响反垄断法的公正性和权威性。如对垄断行为结或者政府偏袒某一方经济组织或企业,其目的的定性不统一,处罚宽严程度不统一,甚至在重就是保护本方经济实体的利益优势,限制他方的大反垄断案例处理上部门意见发生重大分歧等,公平竞争。如果不对非法受益人进行制裁,显然都会使反垄断执法工作不顺利、不畅通,甚至难是不公平的,也不利于遏制行政垄断行为。对非以为续。因此,反垄断执法机构能否有效制止行法受益人进行处罚,应该考虑其主观恶性程度、政垄断行为,有决定性意义的是其能否成为一个情节严重程度等因素,可以对非法受益人设置行独立和有权威的机构。政和刑事制裁条款。对其进行行政罚款时不应行政垄断的法律责任为由上级机关对下级当以其存在违法所得为条件,应考虑行政垄断屡行政垄断部门责令改正,有权对相关责任人依法禁不止与某些非法受益人恶意参与及其推动作给予处分。这样的行政垄断责任规定不能有效用关系,应尽量设置具有惩罚性质的罚款,对那规制行政垄断行为。因为在实践中,究竟由谁请些寻求政府机关或官员保护的非法受益人进行求上级机关责令改正,应在多长时间内责令改严厉处罚。正,不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的(三)实行行政垄断司法审查制度规定。
责令改正一般适用于行政不当和行政从反垄断法的规定来看,对行政垄断行为的程序违法的救济。从理论上看,改正虽然可适用处理是比照一般行政违法行为的处理来进行的,于对违法行为的处理,但是并非对所有的违法行说明反垄断法在处理行政垄断并没有创新和突为都适用。行政垄断属于严重的行政违法行为,破。依照现行由不同机关来处理行政垄断的体不属于行政不当行为,也不是行政程序违法行制,导致执法分散、反行政垄断无效率。反垄断为,故对行政垄断适用
责令改正于法无据,于执法机关在反行政垄断方面的地位和作用是非理不通。从法律上讲,行政垄断行为显然是严重常弱小的,法律只赋予其向行政垄断行为的上级地违反法律法规,应属于无效行政行为。有权机机关提出依法处理的建议。如果上级机关对其关应当宣告行政主体行政垄断行为无效,而不是下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹,或者采责令行政主体改正行政垄断行为。取大事化小、小事化了的态度,受害者的合法权权力与责任脱节,或者权力与责任不平衡,益就得不到保护,政府滥用行政权力限制竞争的都无助于权力运行之规范。对行政机关的处理行为也得不到及时的纠正。为了有效规制行政可以与其作出的行政垄断形式、行政垄断已造成垄断行为,赋予反垄断执法机构一定条件下的起的损害、行政垄断作出的次数等方面结合起来进诉权,有利于监督行政机关依法行使职权,有利行考虑,可采取通报批评、行政赔偿和责令停止于制止与预防行政垄断行为。违法行为等责任形式。如果行政主体在行政垄抽象性行政垄断行为的规制是反行政垄断[10]106断行为中造成相对方的损害,应当依法承担行政工作的难点和重点。法律有必要规定抽象行赔偿责任。另外,应增加对行政机关和有关行政政性垄断行为的事先审查权,即授予反垄断执法责任人的责任规定,如行政处罚和刑事处罚。行机构对一切行政机关(包括国务院在内的所有行政机关官员违反反垄断法规,除实施行政处罚政机关)发布的涉及竞争问题的行政法规、规章[9]2-9外,还可采取
问责制,对行政人员的处罚及其他规范性文件的事先审查权。反垄断执法可以考虑采取罚款等形式。行政垄断是滥用行机构认为其有关规定的出台会导致行政权力妨政职权行为,是权力运行不合法的突出表现。即碍正常市场竞争的,可以事前(下转第131页)127\n抗日根据地维护妇女政治权利的实践及经验∀针引领全局,这一点与抗日根据地相比并没有发[M]
北京:中国妇女出版社,1991
生实质性的变化。所以党依旧是维护妇女权益[7]曲晓鹏
抗战时期晋察冀边区的妇女权益问题研究[J]
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的中流砥柱。在谈到维护妇女权益的问题上,人[8][14][18]明秋
晋檫冀边区1940年区村政权改们往往谈及社会性别主流化问题,抗日根据地维选运动中的妇女[A]#
中华全国妇女联合会妇护妇女政治权利的实践启示我们:当今中国社会女运动历史研究室
中国妇女运动历史资料性别主流化,首先要实现党内性别意识主流化,[A]#(1937-1945)[M]
北京:中国妇女出版全党要确立马克思主义妇女观。社,1991
此外,抗日根据地维护妇女政治权利的实践[9][11]陕甘宁边区第一届参议会通过提高妇女政还启示我们,妇女维权需要充分的外在条件,更治经济文化地位案[A]#中华全国妇女联合会妇需要女性的内在自觉,使女性确立起性别意识,女运动历史研究室
中国妇女运动历史资料对当今维护女性权益极为重要。而党领导下的(1937-1945)[M]
北京:中国妇女出版社,1991
国家的支持则可为促发女性性别意识创造许多[12]中共中央为
三八妇女节给各级党委发出的指示[A]#中华全国妇女联合会妇女运动历史有利条件。研究室
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两年来鄂豫边区妇女运动
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获得民主权利的陕甘宁边区妇妇女联合会妇女运动历史研究室
中国妇女运女
[A]#中华全国妇女联合会妇女运动历史研动历史资料(1937-1945)[M]
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决议[A]#
中华全国妇女联合会妇女运动历史(责任编辑∀吴兴国)研究室
中国妇女运动历史资料(1937-1945)(上接第127页)∀阻止其出台和实施。反垄断―反垄断法!对滥用行政权力限制竞争的规制执法机构认为已经出台实施的行政法规、规章及[J]
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[4]沈菊生,马华芳
现行反垄断法中关于行政垄断其他规范性文件违反反垄断法的,对于发布主体的几个问题[J]
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是省、部级以下行政机关的,可以直接撤销;对于[5]王晓晔
我国最新反垄断法草案中的若干问题发布主体是省、部级行政机关的,可以请求国务[J]
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院在一定期限内审查撤销。如果我国未来建立[6]王先林
我国垄断案件调查程序法律规则的理违宪审查制度后,可直接提起违宪审查。建立明解和适用[J]
中国工商管理研究,2008(4)
确可行的违宪审查制度,使抽象行政垄断行为的[7]孙新,李勇军
关于我国反垄断执法机构设置的合法性审查有所依据,从而有力地制约政府做出构想[J]
江淮论坛,2002(1)
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问责制研究∃∃∃兼论问责制在[1]漆多俊
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政府干预与市场运行之间的防火墙―(责任编辑∀吴兴国)131