驰名商标国际法律制度比较研究 75页

独创性声明本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人或集体已经发表或撰写过的研究成果，对本文的研究做出贡献的集体和个人均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。研究生签名：写签掣、日期：研究生签名：童氐丝二：日期：论文使用和授权说明20|3·s·7本人完全了解云南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文和论文电子版；允许论文被查阅或借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(fi密的论文在解密后应遵循此规定)研究生签名：丝丝导师签名：研究生签名：丛题导师签名：本人及导师同意将学位论文提交至清华大学“中国学术期刊(光盘版)电子杂志社”进行电子和网络出版，并编入CNKI系列数据库，传播本学位论文的全部或部分内容，同意按《中国优秀博硕士学位论文全文数据库出版章程》规定享受相关权益。研究生签名：导师签名：\n摘要中国驰名商标法律制度经过多年发展，己形成了相对完善的法律保护框架，逐步实现了与国际法律规范的接轨。但也还存在驰名商标总量不足、认定方式不同、驰名商标保护观念不强、自主创新能力弱等问题，法律制度引导企业实践的功能还没有得到很好地发挥。这些问题的存在，一定程度上制约了企业自主创新的积极性，弱化了我国法律保护本土驰名商标的功能。因此，需要在比较研究的基础上，在符合中国国情的前提下，借鉴世界主要发达国家商标制度方面的立法和司法经验，加强我国的驰名商标法律制度建设，在国际规则框架内，有效地保护民族工业的合法知识产权，提升我国企业在国际市场上的竞争能力。故本文以国际视角为进路，展开驰名商标国际法律制度的比较研究。本文主要从六个方面展开：一是介绍了选题背景和意义、研究方法和创新之处，梳理了国内外研究现状：二是界定了驰名商标的法律含义和特征，分析了驰名商标保护的社会经济意义；三是分析了驰名商标保护的现状与发展趋势，并就我国驰名商标保护现状、发展趋势与国际协议和主要发达国家进行了比较；四是分析了我国与世界发达国家的认定标准、程序、机关等的异同；五是探讨了驰名商标淡化问题，分析了驰名商标淡化的分类和危害，论证了我国反淡化的立法和司法实践；六是归纳结论，在比较分析的基础上，得出对我国驰名商标法律制度建设的启示。本文通过分析论证，旨在找出中国与国际驰名商标法律制度的差异，为中国驰名商标法律制度建设提供借鉴，力图对推动中国自主知识产权创新、塑造具有中国特色驰名商标，加快形成中国特色驰名商标法律制度体系作深入研究，从而尽到自己的一份责任。关键词：驰名商标；国际法律制度；比较研究\nAbstractTheyears’developmentofthelegalinstitutionsofthewell—knowntrademarksinChinahasledtoaformationofarelativelyperfectframeoflegalprotectionandtheinstitutionshavebeenalsograduallygearedtotheinternationalstandards．However,manyproblems，suchasinsufficienttotalnumberofthetrademarks，thedifferencesofidentificationmodels，weakconsciousnessofprotectioninthetrademarksandincompetenceofindependentinnovationetc．，stillexistinthewell-knowntrademarks．Furthermore，thefunctionthatthelegalinstitutionsguidethepracticeofenterpriseshasbeennotcompletelyutilizedeither．Theexistenceofsuchproblems，tosomeextent，hasrestrictedacompany’Sindependentinnovationenthusiasm，weakenedthefunctionofChinalawinprotectinglocalwell—knowntrademarks．Therefore，itisnecessary,basedonacomparativeresearchandundertheconditionofconsideringthenationalsituationofChina,tointroducethelegislativeandjudicialexperiencesinthewell—knowntrademarkssystemsfromthemajordevelopedcountriesoftheworldforstrengtheningtheestablishmentoflegalinstitutionsinthewell-knowntrademarks，efficientlyprotectingthelegalintellectualpropertiesofnationalindustrieswithintheframeofinternationalregimes，andupgradingChinaenterprises’internationalcompetitivepower．Consequently,thearticle，fromaninternationalperspective，makesacomparativeresearchontheintemationallegalinstitutionsinwell—knowntrademarks．Thearticleisdividedintothefollowingsixparts：thefistpartgivesanintroductionofthebackgroundandthesignificanceoftheselectedtopic，methodsandcreativeideas，andsortsoutthedomesticandinternationalstatusquoofthesimilarresearch；thesecondpartmakesthelegaldefinitionsandnatureofthewell—knowntrademarks，andanalyzesthesocialandeconomicalmeaninginprotectingthewell-knowntrademarks；thethirdpartanalyzesthecurrentsituationanddevelopingtrendsoftheprotectionofthewell—knowntrademarks，andmakesacomparisonbetweentheprotectionsituation，developingtrendsandinternationalagreementsinChinaandthoseinthemajorII\ndevelopedcountries；thefourthpartanalyzesthesimilarityanddifferencesoftheidentificationstandards，proceedings，organizationsofChinaandofthemajorcountries；thefifthpartdiscusestheerodingproblemsofthewell—knowntrademarks，analyzesthecategoryanddetrimentoftheerodingproblemsandarguesthelegislativeandjuridicalpracticeinfightingerodingproblems；andinthelastpart，anenlightenmentofthelegalinstitutionsinwell-knowntrademarksisrevealedfromtheconclusiononthegroundworkoftheanalysesandcomparisons．Thearticle，basedontheanalysesandarguments，aimstofindoutthegapinthelegalinstitutionsofthewell-knowntrademarksbetweeninChinaandthoseintheotherpartoftheworld，tomakereferencesforChinainthelegalinstitutionsofthewell—knowntrademarks，topushtheinnovationoftheindependentintellectualpropertiesofChina,tocreatewell·knowntrademarkswithChinesecharacteristics，toacceleratethepaceofformingasystemoflegalinstitutionsinthewell—knowntrademarks、析t11Chinesecharacteristics．Itisprospectedtoreachaguidingroleoftheoreticalresearchtomotivatetheestablishmentoflegalinstitutionsinthewell—knowntrademarksofthecountry,tocultivatecompanies’abilitytoinnovate，inparticular,toprovideChinawithreferencesinthemaking，cultivationandparticipationintheiutemationalcompetition，ofChinawell—knowntrademarks。Keywords：well—knowntrademarks；internationallegalinstitutions；comparativeresearchIll\n目录第一章导论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1一、选题背景和意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1(一)选题背景⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．1(二)选题意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．2二、研究方法和创新之处⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．4(一)研究方法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．4(二)创新之处⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5三、国内外研究综述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5第二章驰名商标及其保护概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9一、驰名商标的法律含义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9二、驰名商标的法律特征⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯～12(一)驰名商标的专用权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12(二)超越申请在先原则的注册权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(三)严格限制的转让权和许可权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13三、驰名商标保护的社会经济意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一13(一)驰名商标是市场信誉的表征，有助于维护市场交易安全和降低交易成本⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(二)驰名商标以认定而非量化的标准，通过个案方式实现法律上的公平竞争，为商标法的完善提供了有效途径⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14(三)驰名商标是国家综合经济实力的体现⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯15第三章驰名商标保护制度的现状与发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．16一、驰名商标的国际保护制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一16(一)《巴黎公约》和TRIPS协议对于驰名商标的保护⋯⋯⋯⋯⋯⋯．16(二)世界主要国家对于驰名商标的保护⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18二、我国驰名商标的保护⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一2l(一)我国驰名商标的保护制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2l(二)我国驰名商标的保护现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯22三、驰名商标国际保护背景下我国驰名商标保护制度的发展⋯⋯⋯⋯⋯．．24(一)加强驰名商标的保护⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24IV\n(二)规范驰名商标的保护⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26第四章驰名商标的认定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．31一、国际及世界主要国家驰名商标的认定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．3l(一)国际及世界主要国家驰名商标的认定标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31(二)国际及世界主要国家驰名商标认定权的归属⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯35二、我国驰名商标的认定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．38(一)我国驰名商标的认定标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38(二)驰名商标的认定机关与认定方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39三、国内外驰名商标认定的比较⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．40(一)与驰名商标国际保护原则不符⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯41(二)驰名商标认定、保护中存在时间、空间梯度问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯41(三)驰名商标的认定受主观因素干扰⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯。．42第五章驰名商标的淡化问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．44一、驰名商标淡化的理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一44(一)驰名商标淡化理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯44(二)淡化理论与混淆理论的区别⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯45二、驰名商标淡化的分类及其危害⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．47(一)驰名商标淡化的分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯47(二)驰名商标淡化的危害⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50三、国内外驰名商标反淡化立法与司法实践的比较⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一51(一)驰名商标反淡化立法的原因⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51(二)驰名商标反淡化法律规制的国内外比较⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯53(三)侵权行为的司法认定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯58(四)驰名商标淡化的法律性质⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．61第7k-J孽结论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．64参教献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．66致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．69V\n第一章导论一、选题背景和意义(一)选题背景随着经济全球化进程的加快，在科技革命和生产国际化的推动下，各国经济相互依赖、相互渗透的程度日益加深，阻碍生产要素在全球自由流通的各种壁垒正在不断削减，突出表现为商品和资本、技术等要素的国际流动增强，资本、技术、人员、知识等各生产要素无国界化。技术全球化作为经济全球化的重要组成部分，受到各国的普遍关注，以专利购买和技术许可为主要形式的国际技术贸易规模越来越大，知识产权保护已经成为跨国公司争夺国际市场份额的重要手段和挤压竞争对手的重要战略。尤其是对驰名商标的保护成为各国保护民族工业、推动本国资本和产品国际流动的重要手段。中国的知识产权管理虽然构建了相对完善的制度体系，但自主知识产权体系尚未形成，驰名商标在数量和质量上都与经济强国有很大的差距，形成了经济总量上强但驰名品牌不强的不平衡状态，还不能有效应对发达国家技术垄断带来的危机，在国际市场竞争中处于不利地位。目前中国已形成了知识产权保护制度的基本框架，随着全球化的推进，在制定知识产权法律法规时，注意到了与国际保护机制接轨的重要性，在完善国内法律体系建设的同时，参加主要的知识产权保护国际公约、条约和协定，如《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》(ParisConventionfortheProtectionoflndustrialProperty，以下简称“《巴黎公约》”)等，密切关注国际知识产权领域的发展动态，积极参与世界贸易组织(WTO)、世界知识产权组织(WIPO)等国际组织的国际知识产权制度改革和国际知识产权问题谈判。入世后，先后修定了《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)、《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称“《商标法实施条例》”)，颁布了相关司法解释，基本上实现了与《与贸易有关的知识产权协定》(AgreementonTrade．RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，以下简称“TRIPS协议”)的接轨。改革开放以来，通过引进、消化与自主创新并举，我国的知识产权保护水平也取得了长足进展，但与发达国家相比还有较大差距。在技术日益全球化的今天，\n发达国家的跨国公司技术垄断不但使我国企业在全球价值链上处于被动状态，也给我国自主知识产权能力的提升带来了挑战，使我国企业在国际技术传播中处于不利地位，阻碍我国企业全方位参与技术全球化的大潮并从中获益。如何在技术全球化的背景下，构建合理的知识产权制度，尤其是驰名商标保护制度，在保证外部先进知识流入的情况下，促进我国自主创新的健康发展，成为迫切需要解决的重要课题。(二)选厦意义1．驰名商标法律制度的国际比较研究，有助于中国商标法律制度与国际接轨在全球化进程中，驰名商标战略规划与国际化适应策略，是民族产业模式创新路径与演进机理的依托和品牌保障。目前，世界生产体系的突出变化表现为分布于不同国家和区域的生产过程出现了以全球价值链为纽带的生产状态。全球价值链是指包括在世界范围内参与国际分工和贸易、为创造并实现某种商品或服务的价值而连接生产、销售直至回收处理等全过程的跨企业网络组织，在全球价值链内部可以完成所有参与生产销售活动的组织及其价值、利润的分配。∞全球价值链带动了世界经济领域中的生产要素的流动，以资本、劳动和技术为代表的生产要素在全球价值链内部以及不同的全球价值链之间流动，促进了世界范围内不同国家和地区之间的贸易和投资往来，使世界范围内产品和服务的交易量不断增长。在中国经济进入全球价值链体系的同时，作为经济发展微观主体的各类企业也随之全面进入了全球价值链体系。而驰名商标是企业参与国际市场竞争的重要载体和途径，企业的竞争在一定程度上其实是品牌的竞争，谁能够塑造具有国际影响力的品牌，谁就能够在国际市场上掌握主动权。在这样的背景下，国家经济的竞争优势来自于企业的战略和竞争能力，而企业的竞争能力取决于国内的竞争环境。②可见，在全球价值链背景下，企业的竞争能力决定了国家经济的竞争能力；企业的竞争能力，取决于所处国内国际环境的竞争能力。因此，在全球价值链与动态竞争能力理论与实践分析的框架下，本文拟将中国驰名商标法律制度与国际惯例及世界上主要国家驰名商标法律制度做--LL较研究，以国际的视野审视我国驰名商标保护的现状和发展，为我国驰名商标保护、①张辉：《全球价值链理论与我国产业发展研究》，载《中国工业经济》2004年第5期，37—39页。②[美]MichealE．Porter：《国家竞争优势》，陈小悦译，华夏出版社，2007年，3贞。2\n塑造企业自身品牌、打造中国驰名商标提供法律借鉴和参考；为中国企业参与全球竞争、提高知识产权话语权、获得国际驰名商标提供借鉴和帮助。2．驰名商标法律制度的国际比较研究，有助于提升中国企业的产品创新能力和管理价值产品开发，是将市场潜在需求或产品技术假设转化为可销售产品的过程。Bowe认为开发新产品是产业的基本过程，也是竞争力及其创新能力的来源。Eisenhardt认为产品开发对于企业的活力很关键，是一种重要的核心能力。现代营销学之父菲利普·科特勒认为，新产品包括新发明的产品、改进的产品、改型的产品和新的品牌，它们都是企业通过自己的研究开发出来的。①现代企业产品创新，是建立在产品整体概念基础上并以市场为导向的系统工程。从单个项目看，它表现为产品在某项技术经济参数上质和量的突破与提高，包括新产品开发和老产品改进；从整体考察，它贯穿产品构思、设计、试制、营销全过程，是功能创新、形式创新、服务创新多维交织的组合创新。纵观企业的历史进程，工业企业在经历了生产中心和促销中心的发展阶段后，进入以产品开发为中心的新时代，突出产品创新的战略地位己成为现代工业企业的普遍特征。产品创新管理及其系统在产业发展中处于战略性地位，其重要性不言而喻。尤其是结合商标品牌保护的产品开发和管理系统创新能力，其具体内容又与营销管理创新和产品运作管理创新相关。营销将产品看作是一组属性的集合，其典型的绩效测度是产品与市场的适合程度、市场份额、消费者效用等，主要的代表模式是将消费者效用看作是产品属性的函数，该模式认为对于产品成功的关键因素是产品定位、定价、收集和满足消费者需求。产品运作管理创新，把产品看作是一系列开发和生产过程步骤的结果，其典型的绩效测度是效率、成本、服务水平、领先时间和生产能力利用。@以上两种观点，均与产品的市场化程度、商标品牌的保护程度相关。结合驰名商标保护的国内国际法律环境，研究中国驰名商标保护问题，应重点思考以下几个问题：一是中国新兴市场的需求具有怎样的特点，它给企业的新①[美]菲利普-科特勒：《营销原理：分析、计划、执行和控制》，梅汝和等译，}二海人民出版社，1997年，25页。②吴贵生：《中国产品创新管理研究：现状、差距与展望》，载《研究与发展管理》2006年第18期，6-9页。\n产品开发提出怎样的挑战，尤其是如何塑造具有国际知名度的品牌和商标，是当前中国企业参与国际竞争必须面对和正视的问题。二是对于技术水平和创新能力相对落后的本土企业，在全球经济一体化条件下，如何有效地参与到全球价值链中，并在价值链上实现由中国制造转变为中国创造的产业战略升级；如何形成本土企业的产品创新能力，即企业如何获得将一个产品创意高效地转化成可销售产品的能力，如何将单个产品成功地转化为持久的竞争优势，以及如何形成自身的核心竞争力。基于此，将中国与世界发达国家和地区的驰名商标法律制度进行比较研究，有助于中国企业提高自身的产品研发能力，追求更高的管理价值。3．驰名商标法律制度的国际比较研究，有助于拓展知识产权经济学研究的内容在工业化国家，法律是保护人们思想成果的基本规范。法律有双重目的，一方面激励创新和发明，另一方面是鼓励创新成果的传播，并以之推动经济社会的进步。法律的经济理论大体上可分为两类：功利(utilitarian)理论和非功利理论。①从知识产权法律体系而言，功利理论是以短期或长期的、由革新和发明带来的社会福利的最大化为目标，分析的核心是法律的经济效率。功利理论的研究对象主要是专利、版权、商业秘密、商标。非功利理论把自然权利和公正作为分析法律的基础，研究的重点是版权以及相关权利。功利理论在研究知识产权方面，主要有两个重点：一是知识产权和保护创新之间的关系问题；二是创新成果产生后的开发、利用和相关的市场交易问题。因此，本文借助知识产权经济学的理论分析工具，对驰名商标国际法律制度展开比较研究。二、研究方法和创新之处(一)研究方法根据选题和研究进路的安排，本文主要采取了以下研究方法：1．比较研究法本文以国际视角为切入点，把我国驰名商标的保护置于国际视野之中，对中国驰名商标法律制度与国际协议、国际公约和世界主要发达国家的驰名商标法律制度进行比较分析，旨在找出中国驰名商标法律制度与国际上的差距，为中国驰名①周林彬：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社，2008年，17页。4\n商标法律建设制度提供借鉴，推动中国自主知识产权创新，塑造具有中国特色的驰名商标，加快形成中国特色的驰名商标法律制度体系。2．文献研究法本文在参阅大量文献资料的基础上，对中国驰名商标法律制度展开国际比较，通过比较、鉴别，认清中国驰名商标法律制度的优点和劣势，为进一步加强中国驰名商标保护提供理论借鉴。3．归纳法在分析论证的基础上，本文试图归纳出对中国驰名商标法律制度具有启示和借鉴意义的研究结论，以期达到理论研究的引导作用，为国家驰名商标法律制度建设及企业自主创新能力培养和中国驰名商标的塑造与培育提供参考与借鉴。(二)创新之处本文具有两个创新之处：1．贯穿培育和塑造中国驰名商标的主线本文始终贯穿一条主线，即培育和塑造中国的驰名商标。因为没有驰名商标的存在，再好的驰名商标法律制度也只能是一纸空文，并没有实际意义，更谈不上国际保护问题。比较驰名商标国际法律制度，旨在借鉴发达国家培育和形成驰名商标的经验，将我国的驰名商标推向国际化，打造国际名牌并获得相应国家的法律制度的保护。2．突出提高我国自主知识产权创新能力的核心思想本文始终突出一个核心思想，即提高我国自主知识产权的创新能力。驰名商标属于知识产权的重要内容，是自主知识产权的重要标志。比较国际驰名商标法律制度，对中国最大的启示就是自主知识产权创新能力如何提升的问题，仅有法律制度还不足以保护中国企业走向国际市场，甚至还出现了中国驰名商标法律制度为国外驰名商标提供保护，而我国驰名商标难于走出国门的尴尬局面。这启示我们，只有提升企业的自主创新能力，才能培育和塑造中国的名牌，才能使中国更多的驰名商标参与国际竞争，并受到国际法律制度的保护。三、国内外研究综述随着知识经济和经济全球化的深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略\n性资源和国际竞争力的核心要素，同时成为市场主体参与市场竞争的核心资源。在国际市场竞争中，与其说是企业和产品的竞争，不如说是品牌和商标的竞争，是人才和智力的竞争。所以，驰名商标保护得到了世界各国的高度重视，也引起了理论界和实务界的关注，取得了不少研究成果，出版了一些著作，发表了一些论文。囿于作者查阅的范围，对国外驰名商标研究仅停留在国内学者对国际协议和发达国家相关法律制度的解读上，后文将加以论述，此处仅对国内目前比较具有代表性的著作和论文进行梳理。祝建军在《驰名商标认定与保护的规制》一书中指出，知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。知识产权制度建设离不开人才建设。加强知识产权人才的培养成为国家知识产权战略的重要举措之一。例安青虎所著《驰名商标和中国的驰名商标保护制度》一书基于对驰名商标的理论研究与制度分析，将普及商标法律知识、改进商标行政管理、向国外政府或企业介绍我国商标法律制度等很好地结合起来，兼具学术性和可操作性。②张朝栋的力作《中国驰名商标攻略：中国驰名商标认定与保护研究》通过全面、系统地研究和分析驰名商标的认定与保护，加强企业对驰名商标的认识，丰富企业的驰名商标知识，提高企业创建驰名商标的能力和维护驰名商标相关权益的技能，推动企业品牌战略，促进经济健康持续发展。固胡淑珠所著《驰名商标的认定与保护》一书，立足于已有的驰名商标理论研究成果，通过建立驰名商标概念新的内涵，运用比较分析、分类分析、举证分析、归纳与综合、理论联系实际等方法，以理论研究和实证研究相结合的视角探讨认定驰名商标的规范原则与模式，揭示了行政认定和司法认定驰名商标的审判实践中存在的问题及其危害。④胡宏雁等学者对驰名商标国际保护标准进行了梳理和解读，反思了我国驰名商标保护制度建立、发展过程中的成绩与问题，并就我国如何应对的问题提出了对策和思考。⑤常敏对我国驰名商标保护制度进行了反思，就我国驰名商标保护制度应该坚持以“混淆论”为基石，还是改为以“反淡化论”为基石等问题进行了①祝建军：《驰名商标认定与保护的规制》，法律出版社，2011年。②安青虎：《驰名商标和中国的驰名商标保护制度》，商务印书馆，2009年。③张朝栋：《中国驰名商标攻略：中国驰名商标认定与保护研究》，中国经济山皈社，2010年。④胡淑珠：《驰名商标的认定与保护》，法律出版社，2010年。⑤胡宏雁、丛萍萍：《驰名商标国际保护标准解读与应对(上)》，载《中华商标》2012年第1期，42．456\n探讨，并提出了完善我国驰名商标保护制度的路径。哪冯晓青对未注册驰名商标保护及其制度进行了深入研究，从法理上分析了未注册驰名商标法律保护的正当性，对我国未注册驰名商标保护理论与实践进行了检视和再认识。∞倪乐以混淆与淡化理论为依据对驰名商标跨类保护问题进行了分析，并提出了完善我国驰名商标跨类保护制度对策与措施。@李烨的《浅谈国外商标法对我国驰名商标保护的借鉴意义》探讨了国外商标法对驰名商标保护的机制和措施，认为其对完善我国商标法对驰名商标的保护、更好地促进我国知识产权战略的实施具有借鉴意义。㈤尹佳妮的《美日商标制度比较及对我国的启示》比较了美、日两国商标制度的注册制度、审判制度、驰名商标保护，认为我国应完善商标保护体制的资源共享，完善驰名商标的认定制度，调整商标权行政化保护的思路，强化商标的司法保护。@沙海涛的《中美驰名商标保护制度比较》通过对比中美两国驰名商标保护制度的差异，建议我国的驰名商标法律保护制度合理吸收反淡化理论，在认定驰名商标时可参考被认定商标在其他国家和地区的驰名状态，同时规范驰名商标的使用，纠正驰名商标认定后“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”的滥用行为。@李明德的《中日驰名商标保护比较研究》从依据混淆理论的保护、依据淡化理论的保护、企业名称与驰名商标、驰名商标的效力等四个方面比较了中日两国有关驰名商标保护的法律规定和实践，认为日本驰名商标方面的法律规定、判例和学说对于中国驰名商标法律制度建设具有很大的参考价值。⑦显然，国内学者目前的研究还存在一些不足：一是在对比研究国内、国外驰名商标保护时，不够全面，且缺乏系统性；二是重在强调对驰名商标的保护研究，更多地突出法律的保护功能，把法律视为救济手段和保护工具，而没有很好地挖掘法律的引导功能：三是驰名商标法律制度作为国家法律制度的重要组成部分，属于顶层设计，但离不开具体的实践和操作，目前学者提出的对策更多地拘泥于法律和制度的设计，缺乏实际操作和运行支撑：四是许多学者的研究仅是点的研①常敏：《我国驰名商标保护制度的反思与思考》，载《河北法学》2012年第8期，70．75页。②冯晓青：《未注册驰名商标保护及其制度完善》，载《法学家》2012年第4期，115．178页。③倪乐：《混淆与淡化——驰名商标保护的制度选择》，载《法商论坛》2012年第1期，l11-112页。④李烨：《浅谈国外商标法对我国驰名商标保护的借鉴意义》，载《现代商业》2011年第8期，279-280页。⑤尹佳妮：《美日商标制度比较及对我国的启示》，载《法制与社会》2008年第34期，56-57页。⑥沙海涛：《中美驰名商标保护制度比较》，载((2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集》，2009年，176．179页。⑦李明德：《中日驰名商标保护比较研究》，载《环球法律评论》2007年第5期，78．95页。7\n究，缺乏驰名商标认定、保护、淡化等全过程的系统研究，没有把我国驰名商标法律制度与国际驰名商标法律制度进行较为完整的比较研究；五是很多学者的研究建立在驰名商标已经存在的理论假设基础之上，忽视了我国企业自主创新能力弱、驰名商标数量不足、国际竞争力不强的实际，形成了就法律制度论法律制度的弊端，没有把理论根基置于企业创造品牌的土壤上；六是我国驰名商标法律制度的首要任务是保护我国的驰名商标，不是为了与国际接轨而忽视对民族工业的保护，从而成为发达国家驰名商标保护的嫁衣。这是本文力图贯穿的主旨所在。8\n第二章驰名商标及其保护概述在知识经济时代，商标权作为企业的一种重要的无形资产，对企业能否在激烈市场竞争中立于不败之地具有重要作用。驰名商标，是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。一种商品或者服务的商标在市场上享有较高的知名度，意味着该商品或者服务受到众多消费者青睐，它能给该商标的注册人、使用人带来巨大的经济利益。驰名商标凝聚着一个企业在长期的生产经营、宣传策划、销售服务活动中逐渐形成的良好商誉，具有极高的商业价值，同时也更容易被侵权使用。涉及驰名商标侵权的纠纷随着经济社会发展而日益增多，保护驰名商标已成为国际、国内共同关注的重要领域。如何增强商标的保护意识，加强和完善驰名商标的法律保护，营造公平、公正、合理的市场竞争环境，并增强我国驰名商标在国际市场上的竞争力，这是企业融入全球化进程、参与国际市场竞争的主要途径，也是国家提升综合国力的重要内容。为此，驰名商标的保护得到了世界各国的重视和认同，从而使驰名商标的保护从一国地域保护的“国别保护”发展到超越国界的“跨国保护”。尤其是中国加入WTO以后，随着全球化进程的加速，世界范围内生产要素的流动日益频繁，资本、市场和商品交换的跨国行为不断增多，驰名商标的保护已经成为世界各国共同关注的问题。甚至可以这样认为，保护驰名商标就是保护民族工业，就是保护自主知识产权，就是保护市场秩序。显然，当前研究驰名商标保护问题，不仅要立足国内实际，而且必须关注国际背景，把驰名商标置于国际视野中加以研究。这既是全球化以及与国际接轨的客观需要，也是建设强盛中国的实际需要。一、驰名商标的法律含义驰名商标(famoustrademark)又称周知商标，最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》。对于驰名商标的具体含义，《巴黎公约》并没有明确规定。①但作为法律上的一个概念，驰名商标已为世界大多数国家的国内法所接受，尽管①《巴黎公约》第六条之二规定：商标注册国或使用国注册机关认为一项商标在该国己成为驰名商标，另一商标构成对该驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上而易于造成混乱时，成员国应以职权或应依有关当事人的请求，拒绝或取消商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少5年内，应允许提出取9\n各国国内法律赋予它的法律含义和保护措施各不相同，法学界对此也一直存在争论，但“驰名商标”这一用语已在法律上被广泛确定下来。我国于1984年加入《巴黎公约》，成为第95个成员国。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我国商标法中的一个重要内容。中国驰名商标(famoustrademarkofChina)在理论上的概念，是指经过国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会或人民法院，依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。驰名商标既具有一般商标的区别作用，又有很强的竞争力，知名度高，影响范围广，已经被消费者、经营者所熟知和信赖，具有相应的商业价值。国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条将驰名商标定义为“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，此含义表明，驰名商标所有权人的信誉、驰名商标在市场竞争中所处的地位及其所代表的商品或服务的质量以及质量的长期稳定程度，一般也会被这一范围内的公众普遍了解。我国在2001年10月27日修正《商标法》过程中，已将驰名商标的保护范围扩展至未注册的驰名商标。因此，驰名商标应指经过一段时间的使用，在相关领域内的消费者中具有较高信誉、市场竞争力很强的商标。与一般商标相比，驰名商标受到商标法的特别保护。根据《巴黎公约》、TRIPS协议以及我国《商标法》的规定，驰名商标除了适用于商品商标外，还适用于“服务商标”。目前，驰名商标的定义主要有以下几种：(1)驰名商标是在一定地域范围内为公众所知的商标，如中国台湾地区；(2)驰名商标是为公众所知并享有卓越声誉的商标，如法国；(3)驰名商标是指在市场上有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，如中国内地；(4)驰名商标是经长期使用而被公众所熟知的商标，如英国。①以上定义都没有全面地反映出驰名商标的本质特性，而国际上又没有能够概括其实质的统一定义。显然，驰名商标的法律含义应包含以下几层含义：第一，驰名商标应具有较高知名度。驰名商标必须被相关公众所认识并具有消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。这一规定只提出了驰名商标的概念，但对什么是驰名商标并未进一步解释。尽管如此，该公约的这个规定逐步得到各国认同，并成为各成员国保护驰名商标的基本国际法律依据。①李莉娟：《浅谈驰名商标认定权的归属》，载《青年与社会》2011年第2期．45-49页。lO\n相当的认知度，驰名商标权利人必须能够提供相应的证明材料证实其存在广泛的认知度。尽管法律用语属于描述性规定，但各国立法和司法实践中均有具体的认定标准。第二，驰名商标应具有较高的商誉。商标和品牌不一定完全等同，但在人们的认知领域，商标代表着品牌和服务，甚至直接等于品牌，在大众的意识里很难将其与品牌或服务截然分开。换言之，在大众眼里，品牌就意味着好的质量和品质，它是与商家的质量和服务融为一体的概念。在很大程度上，驰名商标意味着良好的商业信誉。第三，驰名商标应有时空维度的限制。从时间上看，驰名商标有一个从培育、发展到知名的过程，也有消退、衰败的过程，甚至存在退出市场的问题。从空间上，无论再驰名的商标，都有局限性，也许在高端人群中很知名，属于城市的高端品牌，但在乡村却无人知晓。比如“LV”在高端人群中具有广泛知名度，但在乡村知之者甚少。同样，国内知名，国外不一定知名，其空间范围和相关人群具有明显的地域性。但在法律意义上，并不影响其成为驰名商标。第四，驰名商标的认定需有严格的程序限制。从国际惯例看，驰名商标的认定主要采用“个案认定”模式，即由法院在权利人主张权利被侵害、要求法院认定时作出被动认定，这种认定又叫做司法认定或被动认定。我国采取国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的行政认定和人民法院司法认定两种方式。2001年以前，主要采取行政认定方式，2001年7月17日最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年lO月16日，最高人民院颁布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。显然，驰名商标认定的机关具有权威性，无论是行政认定还是司法认定，都有严格的程序限制。第五，在国际法意义上，驰名商标不一定是注册商标。在普通法系国家，商标权的取得方式奉行的是使用取得原则，也即使用在先原则，谁先使用谁就取得商标权。我国传统上奉行注册在先原则，即谁先申请注册谁就拥有商标权。但随着《巴黎公约》和TRIPS协议成员国的增加，国际贸易日益多元化，商标跨国保\n护的任务日益加重，与国际商标保护法律逐渐接轨后，在一国未注册但驰名的商标也同样享受驰名商标保护。比如，我国的驰名商标“同仁堂”就曾被日本厂商抢注，最终因我国将其认定为驰名商标，日本厂商只能放弃权利。同样，国外的驰名商标也不因为未在我国注册而享受不到驰名商标待遇，因为我国不仅是《巴黎公约》的成员国，而且是WTO成员方，必须履行TRIPS协议规定的义务。二、驰名商标的法律特征驰名商标与一般的商标相比，有其所特有的独占性特征，主要表现为以下三个方面：(一)驰名商标的专用权与一般商标的专用权不同，驰名商标的独占权，是指超越本国范围、在世界各国(至少是《巴黎公约》成员国)都可以获得保护的垄断性权利。各国对驰名商标的保护，一般是通过确认其专用权的方式来实现的，保护措施也不尽相同，一般可分为相对保护和绝对保护两种。某项商标被注册国或使用国的商标主管机关认定为驰名商标后，如果另一商标构成对该驰名商标的仿造，且用于相同或类似的商品上，则应拒绝或取消其注册，并禁止使用。以上规定，也适用于主要部分系伪造、仿冒或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标，这在商标理论上称为“相对保护主义”原则，即禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或类似的商品上注册或使用，为大陆法系各国所采用，《巴黎公约》采取的也是相对保护主义原则。英美法系国家多采用“绝对保护主义”原则，即禁止他人在任何商品，包括与驰名商标商品不同或不相类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或相似的商标。TRIPS协议采取的即是绝对保护主义原则，但实际上这种绝对保护也是有条件的，即只有当使用在不相同或不类似的商品上的商标容易暗示与驰名商标存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此受损。中国商标法兼用两种保护原则，可以称为混合原则，即对于未在中国注册的驰名商标采取相对保护主义原则，而对于己在中国注册的驰名商标采取绝对主义保护原则。这种做法既考虑中国国情，也兼顾了国际公约。值得注意的是，中国商标法虽然采取的是混合保护原则，但从实际情况看更倾向于绝对保护主义原则。原因在于：首先，在中国享有一定知名度的商标，绝12\n大部分已经在中国获得注册，而且注册范围比较广泛，未在中国申请注册的少之又少；其次，在2001年商标法修改以前，商标注册和管理部门对国外驰名商标实际上已经给予相对扩大的保护，对不相同或者不相类似的商品申请注册与驰名商标相同或者近似的商标时驳回注册申请，对于已经实际使用的驰名商标，执法部门也援引有关法律予以保护；第三，中国目前行政途径认定的驰名商标多是国内的，并未完全采取绝对保护主义原则。(二)超越申请在先原则的注册权除美国等几个少数国家外，世界上大多数国家的商标注册采用申请在先原则；外国人申请的，还享有6个月的优先权，即相同的商标注册申请，注册商标授予最先申请者。但对驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准予注册；即或他人经申请已获准注册，驰名商标所有权人也有权在一定期限内请求撤销该注册商标。这个期限，《巴黎公约》规定为5年(白注册之日算起)；成员国还可以自行规定请求禁止使用的期限，但只能多于5年，不能少于《巴黎公约》规定的最短期限；如果以欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的，则驰名商标所有权人的撤销请求权，不受期限的限制。中国《驰名商标认定和管理暂行规定》规定，驰名商标所有权人有权在5年内请求撤销与其相同或近似的已经注册的商标；同时也规定对恶意注册的驰名商标的撤销不受时间限制。(三)严格限制的转让权和许可权包括中国在内的多数国家的商标法，都规定注册商标可以转让和许可他人使用。注册商标的转让，转让人与被转让人共同向商标局提出转让申请，经商标局核准公告后有效；注册商标的使用许可，签订使用许可合同后，由许可人报送商标局备案即为有效。但对驰名商标，各国均加以严格限制，法律禁止转让驰名商标。对于使用许可，则采取严格的审批核准制度，除双方签订使用合同外，必须经商标局核准，并经登记公告后方为有效，以此确保驰名商标的声誉。本三、驰名商标保护的社会经济意义(一)驰名商标是市场信誉的表征，有助于维护市场交易安全和降低交易成驰名商标经过长期使用，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知。因此，13\n驰名商标所标识的商品代表一定的市场认同度，是质量恒定、优良的标志。驰名商标的信誉卓著，具有巨大的经济价值，其商品的质量水平也能够保持连续性、稳定性。驰名商标向购买者传递它所代表的商品或服务的大量信息，如优良的质量、质量的长期稳定性、对购买者消费习惯的适应程度及心理享受的满足程度等。这些经过市场长期考验的信息，简化了购买者的购买行为，也简化了销售者的销售行为。购买者在购买时，无须逐一了解上述各种信息，只须认准商标即可。建立在信任基础上的认牌购货，提高了认购行为的效率和效能。商标保护的宗旨是保护企业经营者和消费者的利益。驰名商标是消费者、经营者在市场上互动过程的产物。从消费者的角度看，驰名商标的作用是维护交易安全，降低交易成本。当消费者追随某一商标认购商品时，对商品本身就不再有过多的挑剔，从此意义而言，驰名商标维护了市场交易的安全，降低了交易费用。(二)驰名商标以认定而非量化的标准，通过个案方式实现法律上的公平竞争，为商标法的完善提供了有效途径驰名商标的认定不实行量化标准，注重的是声誉度，以在市场上享有较高的声誉为准，“在市场上”是指驰名商标应当是商业使用中的商标；“较高声誉”是指驰名商标必须获得良好评价。同时，为相关公众所熟知，“相关公众”指驰名商标商品的消费者或相关行业的人士；“熟知”是指普遍知晓且认知较久，即具有相当高的知名度。从法律规定中的驰名商标认定来看，广告投入应看作是商品信息的投入，可增加市场的透明度。商品信息的充分性、准确性有利于市场的公平交易，也有利于维护消费者的交易安全。这是企业业绩的体现，是无形资产，所以驰名商标认定的内涵应是其商品的信誉，是提供给消费者的商品质量和服务质量。但质量不是认定驰名商标的直接标准，随着法律的不断完善，《产品质量法》、《消费者权益保护法》专门对质量问题进行了法律规定，质量只是驰名商标产生的结果及折射出的作用。美誉度与驰名商标有关，但并不重要，驰名商标的认定应更多地强调驰名度，驰名商标的认定没有量化标准，它主要依据公平竞争的原则和个案解决来实现法律上的公平，其中也包括有些个案要在法律允许的条件下，由法官裁决。当前，我国驰名商标保护已不再局限于已注册商标，新修订的商标法对未注册驰名商标也提供保护，从而使我国的商标保护制度逐步完善。尽管人们对驰名14\n商标的保护还存在着不同的认识，但实践使这一问题的研究变得深刻并逐步趋同，从而为我国商标保护法律的执行及司法提供了良好的基础。(三)驰名商标是国家综合经济实力的体现驰名商标象征着良好的产品质量，具有较高的知名度和良好的社会信誉。因此，驰名商标除了具有基本的识别功能外，还具有表征功能，代表着身份和商誉。对驰名商标进行扩大保护是国际发展趋势。驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，是国家难以估价的财富。驰名商标经过长时间使用，在市场上享有较高的信誉。对消费者来说，驰名商标意味着优良的商品质量和较高的企业信誉；人们往往以驰名商标及其数量的多寡来衡量一个国家的经济实力。对国家而言，能否培育跨国企业、能否形成具有一定国际影响力的品牌，是国家能否强盛的标志，也是经济发展的趋势，是顺应全球化、参与全球市场竞争的核心要素。如果没有自主知识产权、没有自主品牌参与国际竞争，那么国家的国际竞争力和影响力就会减弱。培育驰名商标是塑造具有市场竞争力，甚至国际竞争力的企业，推动企业跨国经营的重要手段，也是适应全球化发展，提升企业自主知识产权和自主品牌的有效途径，是国家竞争力的重要内容。如何培育驰名商标是当前中国面临的重要课题。对企业而言，企业以追求利润为目标，当企业发展到一定程度，市场拓展是其必然的要求，内部市场和外部市场有机对接，是大企业适应全球化的必然选择，而塑造和保护品牌则是企业拓展市场的关键环节。对于企业而言，拥有驰名商标是树立品牌形象、扩大市场影响力的有效手段，它不仅是企业文化的重要组成部分，而且是企业核心竞争力的体现。对大众而言，消费品牌和接受品牌服务，是身份和地位的象征，选择驰名品牌就是选择质量、品质和信誉。\n第三章驰名商标保护制度的现状与发展驰名商标保护既是知识产权保护的重要内容，也是企业核心竞争力的重要标志。随着国际经济交往的日益频繁，跨国贸易己成为一种常态，商标保护，尤其是驰名商标的国际保护倍受世界各国的关注。这不仅涉及一个国家自主知识产权保护的问题，而且也是一个国家综合国力的体现，甚至关系到国际经济秩序的健康有序发展。所以，研究驰名商标国际保护是世界各国面临的共同课题，也是全球化进程中不得不面对的重要问题。一、驰名商标的国际保护制度(一)‘巴黎公约>和TRI陌协议对于驰名商标的保护自1884年3月16日通过以来，《巴黎公约》成为世界上保护驰名商标的源头性。《巴黎公约》在120多年间经过了多次修订并形成了多个版本，目前适用于多数国家的是1967年修订的斯德哥尔摩文本。公约的第六条之二二规定：(1)对于对商标注册国或使用国主管机关认为已在该国驰名，且为有权享受本公约利益的人所有，并使用在相同或者类似商品上的商标构成复制、仿制或翻译，易于造成混淆的商标，本联盟各国承诺，如果本国法律允许，应依职权或依有关当事人的请求拒绝或撤销注册并禁止使用。对于其主要部分构成对任何此类驰名商标的复制或模仿，易于造成混淆的商标，本规定也适用。(2)对于上述商标，自其注册之日起至少5年内，应允许提出撤销请求。提出禁止使用的时限，可由本联盟各国自行规定。(3)对于恶意注册或使用的商标，不应规定提出撤销注册或禁止使用请求的时限。①其保护措施主要是：(1)对驰名的商品商标要给予特殊保护：成员国商标主管机关有权或应利害关系人的请求，对用于与驰名商标相同或类似商品上的相同或近似的商标，禁止或取消其注册或使用；(2)允许利害关系人在这种商标已经注册后的5年内，提出撤销或禁止使用这种商标的请求：(3)对于以欺诈手段取得注册或使用的商标提出撤销或禁止使用这种商标的，则不受时间限制。《巴黎公约》对驰名商标的保护采用的是相对保护主义，禁止他人在与驰名商标①安青虎：《保护驰名商标的源头性法律文件》，载2005年5月12日《中国工商报》。16\n所有权人相同或近似的行业中注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，至于在非类似的商品上使用相同或近似的商标则是被允许的。作为保护知识产权的国际法典，TRIPS协议自1995年1月生效以来，深刻地影响着世界各国知识产权的立法和司法。它对驰名商标的保护比《巴黎公约》更进了一步：(1)将驰名商标的保护由商品商标扩大到服务商标；(2)将保护范围扩大到非类似商品或服务；(3)原则规定驰名商标的认定应考虑相关公众对该商标的知晓程度，包括通过宣传使成员国地域内的有关公众对该商标的知晓程度。由此可见，TRIPS协议确立的驰名商标保护标准高于《巴黎公约》，以跨类保护方式对驰名商标进行保护。TRIPS协议第十六条第三款规定，《巴黎公约》(1967年斯德哥尔摩文本)原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不相类似的其他商品或服务，只要是在不类似的商品或服务将暗示该商品或服务与注册商标持有人之间有着某种联系，致使商标所有权人的利益可能受损。①驰名商标因其包含着商标权利人较多的经营劳动成果、商誉等无形财产，也凝聚着更多的消费者的信赖，因此各国际公约均对其实行特殊保护。因驰名商标的保护多涉及各国民族产业的利益，各国常常采取有利于本国商标认定与保护的做法，尤其是驰名商标的认定。《巴黎公约》只是笼统地规定由注册国或使用国主管机关来认定驰名商标，这样的规定难免会出现标准不一的情况。对此，TRIPS协议虽然也未能给出统一的标准，但是规定，认定驰名商标“应当顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”这是作为成员国必须遵守的标准而提出的，在一定程度上大大减少了驰名商标认定中的不确定因素。为防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征受到不当利用的损害，很多国家采用绝对保护的方式来保护驰名商标，以禁止他人在任何行业，包括与驰名商标商品不同或不相类似的行业中注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，驰名商标的所有权人还有权禁止使用非商业商标标志。此外，在商标确权方面，TRIPS协议增加了提供司法机构或准司法机构复审的规定，扩大了驰名商标认定的主体范围，使司法认定成为驰名商标的一种认定方式。虽然TRIPS协议的这项规定未能从根本上解决问题，但毕竟为当事人提供了一条救济途径，而且是确权认定，有利于权利的全面保护。①北京市高级人民法院民三庭：《知识产权诉讼法律手册》，知识产权出版社．2004年．1119页。17\n(二)世界主要国家对于驰名商标的保护世界上多数国家如法国、德国、美国、日本等经济发达国家和加拿大、丹麦、葡萄牙、瑞典等国家都建立驰名商标保护制度，并采取相应措施来保护驰名商标。但是，由于各国对驰名商标的理解不同，致使保护程度也不尽相同。1．驰名商标的保护类别各国往往采用确认驰名商标专用权的方式保护驰名商标，保护措施通常分为相对保护、绝对保护两种。(1)相对保护驰名商标的相对保护指在同类商品范围内保护驰名商标的专用权。法国商标法规定，商标注册并不能阻止他人将同一商标使用在不同类商品上，同时还规定，尚未注册的驰名商标也可以成为相同或相似的其他商标获得注册的障碍。法国对驰名商标实行相对保护，如法国最高法院曾要求日本东洋工业公司在使用“马自达”(Mazda)商标时，应注明“汽车”，以此与美国索恩电气公司的“马自达”商标相区别。但法国在具体判决上对驰名商标实行较为广泛的保护，其立法基础是，被侵害的商标如果是驰名商标，如果驰名商标被冒用于不同商品上，会使消费者将这些商品误认为是驰名商标所有权人的新产品而发生混淆。到因此，将驰名商标冒用在不同商品上也属侵权，可以提起诉讼。但这种扩大保护有一定的限度，即仅限于以足以使消费者发生混淆的商品为范围，如果两种商品风马牛不相及，不致产生混淆，则不构成侵权。德国在保护驰名商标时也局限于“同一商品与同类商品”，驰名商标是否受到侵害以及商标是否受到保护，应由两种商标的近似程度和使用商标的商品是否同一或同类加以判断，对于使用在完全不同的商品上的驰名商标，德国商标法没有进行限制。圆(2)绝对保护驰名商标的绝对保护禁止任何商品使用他人的驰名商标，其保护范围比相对保护范围宽广，驰名商标的专用权具有绝对效力。美国法律规定，任何未经注册的商标被使用于同类或完全不同的商品上，都①姚洪军：《浅析驰名商标》，知识产权出版社，2010年，55页。②姚洪军：《浅析驰名商标》，知识产权出版社，2010年，69页。\n构成对商标权的侵害。∞由于美国商标法采用使用在先原则，而不是申请在先原则，所以未注册但已使用的商标受法律保护，这是普通法系国家普遍采用的原则。如照相器材商标“柯达”(Kodak)被使用于打火机或脚踏车，香烟商标“福运牌”(LuckyStrike)、“骆驼牌”(Camel)被使用于糖果或巧克力，开胃酒商标“杜波尼特”(Dubonnet)被使用于女鞋，都会被禁止，尽管使用商标的商品并不是同类商品。荷兰、比利时、卢森堡对驰名商标的保护，也不以同类商品为限，如汽车商标“雪佛莱”(Chevrolet)用于手表、香烟商标“福运牌”用于香水，均构成侵权。意大利、瑞士、英国、日本等经济发达国家对驰名商标也实行绝对保护。如日本东京地方法院曾判决禁止将照相机商标“雅西卡”(Yashica)使用于化妆用品。②英国则规定准许驰名商标所有权人为避免他人冒用，可申请将驰名商标注册于其非经营范围的产品。同时把对驰名商标“白搭车”的做法视为侵权。如英国胃药“Bisurated”商标所有权人控告他人在胃药说明书中印：有与“Bisurated”同一处方字样，尽管并未直接冒用“Bisurated”商标，但明示或暗示其制造方法可以与“Bisurated”产品相比拟。英国法院认定被控者的行为属侵权行为。凡在商品包装印上“我们的产品质量与某某商标产品质量相同，而我们的价格却较便宜，如不信，可照价退款”等文字，也将被认为是侵害他人的权利。@美国严格禁止出售的商品包含他人姓名、商号等标识而使公众误将该商品当成他人或他人商号的产品的做法，也禁止通过使用“Copy”(仿制品)、“Reproduction”(复制品)等字样，而使自己的产品与驰名商标相提并论。删德国禁止针对驰名商标做比较性的广告。法国、瑞士、比利时等国则禁止针对驰名商标做直接或间接的比较性广告。2．与驰名商标保护相关的知名度与商标次要意义(1)知名度的确定依照各国商标法的规定，使用相同或近似于他人的商标在相同或同类商品上进行注册，则构成商标侵权行为，商标权利人有权请求保护，并要求侵权行为人①张法连；②张朝栋：③姚洪军：④张法连：《美国商标法判例解读》，山东大学出版社，2008年．121-122页。《驰名商标攻略》，中国经济出版社，2010年，102页。《浅析驰名商标》，知识产权出版社．2010年，8l页。《美国商标法判例解读》，山东大学出版社，2008年，160页。19\n承担相应的赔偿责任。若将注册商标使用在没有竞争关系的商品上，则属于商标的间接侵害，对此商标所有权人只能加以防止，只有在那些对驰名商标给予绝对保护的国家里，驰名商标权利人才能通过诉讼追究间接侵害者的责任。驰名商标的关键在于其具有较高的知名度，但究竟应具备何种程度的知名度才可认定为驰名商标，对此各国的差异较大。多数国家以引起消费者对于商品来源、出处的混淆，冲淡商标显著性、削弱吸引力为标准来确定是否构成对驰名商标的侵权。按照德国法律规定，受驰名商标扩大保护的商标必须是已在商业活动中获得排它性绝对地位的商标。如德国法院曾拒绝为“黛安芬”(Tr：[umph)商标提供扩大保护，原因是这种商标用于女性用品时取得了一定的知名度，但该商标使用在打字机、汽车上时并未成为驰名商标。法院认为商标知名度的认定标准与传播空间的范围、使用的时间无关，而与大众宣传的效果密切相关，高度知名的商标应通过具有魔力的文字使消费者立即联想到该商标所对应的商品。比利时、瑞士、荷兰等国家则将驰名商标区分为受《巴黎公约》保护的驰名商标和高度著名的商标，并对后者加以绝对保护。法国则认为这种分类不明晰，应当由法院来判定商标是否著名，并根据该商标在其他国家所拥有的知名度来决定是否扩大该商标的保护范围，而不应该只根据该商标在本国的知名度来判断是否著名和是否扩大保护范围。(2)商标次要意义很多国家拒绝注册具有商品描述性的商标和以地名或人名作为商标的商标。然而许多企业却喜欢商标文字的原始意义，采用这类商标，一旦被仿冒，就很难有防护办法。为防止这类商标的特异性冲淡，美国法院规定，只有当这类商标的商标所有权人证明其表示方法己丧失原始意义而拥有新的意义或具有次要意义，足以代表其商品来源时，此类商标才能得到必要的保护。④这一原则首创于英国，商标为“Pessendede”的英国手表出口到土耳其，“Pessendede”在土耳其语中意为“保证”，属于描述性文字，但由于商标所有权人已在事实上长期使用“pessendede”商标并使之成为高质量商品的标志，所以仍取得了土耳其文商标的专用权。①张法连：《美国商标法判例解读》，山东大学出版社，2008年，200页。\n美国采用次要意义原则的理由如下：①商标名称已丧失其原始意义；②该商标名称为商标所有权人首次独家使用；③消费者已公认该商标名称为代表高质量商品的标志；④给予商标所有权人以保护是为了防止他人“白搭车”的行为；⑤使用期悠久、广告效能强、销售量大，且己具有显著性，能够继续排它使用。此外，以次要原则请求保护的商标，如果没有注册时，商标所有权人应证明他人有不正当使用或欺诈行为。Ⅲ法国依据《巴黎公约》承认不具有显著性的商标可因使用时间长久及享有盛誉而具有显著性，即驰名商标可以因其著名性和良好的信誉而弥补该商标显著性的不足。这也是驰名商标的特殊效力。二、我国驰名商标的保护(一)我国驰名商标的保护制度我国《商标法》对驰名商标的特别保护主要包括：一是未注册的驰名商标。《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。可见，在我国未注册的驰名商标享有类似于普通注册商标的专用权。二是已注册的驰名商标。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。可见，已注册的驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外，还有权禁止他人在一定范围内的非类似商品上注册或使用其驰名商标，甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分加以使用。我国对驰名商标保护的立法较晚，1996年8月14日国家工商行政管理局发布并实施《驰名商标认定和保护暂行规定》(第56号令)，这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章。《驰名商标认定和保护暂行规定》界定了驰名商标的含义，并首次把驰名商标的保护扩大到了非类似产品和服务上，具体体现在如下三个主要方面：1．禁止不当注册。将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请①张法连：《美国商标法判例解读》，山东大学出版社，2008年，222页。2l\n注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，商标局可以驳回其注册申请。已经注册的，驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销。2．禁止不当使用。将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可请求工商行政管理机关予以制止。3．禁止作为商号使用。自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予登记；已经登记的，驰名商标注册人可以请求予以撤销。我国2001年修正并施行的《商标法》第十三条中将驰名商标的保护扩展至非类似商品或服务上，正式以立法形式确立了对驰名商标的保护。中国加入WTO以后，国家工商行政管理总局于2003年4月17日正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》(第5号令)，进一步健全和完善了驰名商标保护制度，并逐步与国际惯例接轨。我国《商标法》对驰名商标的保护与对普通注册商标的保护有两点区别：一是保护范围扩展到没有在中国注册的驰名商标：二是把注册驰名商标所有权人的禁止权扩展到非类似商品的使用。在国际商标注册上，我国对未注册驰名商标的保护在很多方面并没有达到对普通注册商标的保护水平，法律也没有规定未注册驰名商标所有权人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，申请诉前保全证据。不对未注册驰名商标实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标作为商标用在不相同或不相类似商品上，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。由此可见，我国在给予未注册驰名商标特殊保护时采取了谨慎态度。这是为了维护商标权注册取得原则，督促驰名商标所有权人在中国注册其商标。尽管如此，《商标法》及有关法律的规定在未注册驰名商标保护方面还有待进一步完善。《商标法》在明确未注册驰名商标所有人专用权的同时，对违反第十三条第一款规定的行为，除最高人民法院司法解释规定行为人应承担停止侵害的民事责任外，其他法法规没有明确规定侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济作出规定，从而出现了权利救济不足的局面，这样不利于保护未注册驰名商标。(二)我国驰名商标的保护现状\n给予驰名商标高水平的特殊保护，这是驰名商标保护的实质内容。驰名商标保护的问题从提出到今天已将近一个世纪，《巴黎公约》和TRIPS协定的原则也基本写入了各国的商标法。我国2001年10月27日修正《商标法》时，明确规定了驰名商标的两种保护形式：一是就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用：二是就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。目前，虽然我国在驰名商标的保护上取得了重大进展，但也还存在一个突出的问题，即如何加强已注册驰名商标在相同或类似商品上的保护。因为相对来说，抢注未注册驰名商标和在非类似商品上使用驰名商标的行为并不太常见，但乔装改扮“克隆”他人驰名商标并在相同或类似商品上使用的行为却屡见不鲜。因此，在认定商标是否近似时，如何考虑商标的知名度和显著性、如何对商标实行保护具有很强的现实意义。我国目前对驰名商标的保护，要么只涉及未注册商标，要么只针对非类似商品，基本不涉及注册驰名商标在相同类似商品上的保护问题，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法(2009]1号)第十条第三款的规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。应该看到，驰名商标已不仅仅是区别商品的出处，同时也已成为商品的一个有机部分，人们购买商品时不仅看重它的功能和质量，同时也会看重其品牌及所代表的形象。在这种情况下，确保驰名商标的价值不受损害，对于维护驰名商标所有权人以及消费者的利益都具有十分重要的意义。一方面，我国保护未注册驰名商标的水平在许多方面不如保护普通注册商标的水平。因此，有必要进一步明确规定侵犯未注册驰名商标的行为认定及相应的司法救济。尽管最高人民法院颁布的一系列司法解释弥补了《商标法》对注册驰名商标保护规定的不足，但是行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依据及采取行政救济措施的法律依据依然不够明确。在对驰名商标提供特殊保护的同时，也应当给予必要的限制，严格限定认定主体、认定范围，在认定方式上以“被\n动保护、个案认定”为主。法律应当对驰名商标所有权人的自我淡化行为加以限制，同时严格限制对驰名商标的许可使用和转让。另一方面，我国新修正的《商标法》增加了对驰名商标的保护条款，明确扩大了驰名商标法律概念的外延，突破了对驰名商标的认定，严格限定在注册商标的界定范围内。这样更加有利于民族品牌的保护，增加传统企业的国际竞争力，鼓励制度创新和知识产权创新，提升我国知识产权方面的综合实力，并逐步规范了驰名商标的认定方式与程序。三、驰名商标国际保护背景下我国驰名商标保护制度的发展(一)加强驰名商标的保护驰名商标是企业形象、产品质量、信誉等的重要载体，企业的无形资产价值累积最终体现在商标中。商标的知名度越高、产品用户越多越忠诚的可能性就越大，该商标潜在的销售量越大，驰名商标越能提高企业形象和客户忠诚度，从而对企业的发展产生不可估量的作用。驰名商标在推动企业发展、带动地区经济繁荣、促进地区发展等方面起着重要的作用，在企业参与国际市场竞争、增强企业国际竞争能力、提升国家经济实力等方面起着重要的保障作用。为此，世界上很多国家都在商标保护国际公约、协定的框架下，将驰名商标的保护作为保护本国民族工业、推动本国资本与产品国际流动的重要手段。在这样的背景下，我国应当继续加强驰名商标的保护，改变驰名商标难以走出国门的尴尬局面，使越来越多的中国驰名商标走向世界并得到相应的国际保护。1．营造驰名商标保护环境根据驰名商标保护的国际惯例和我国现行驰名商标法律规定，驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及程序，认定驰名商标的只是依法给予特别保护的前提，属于案件事实认定范畴。如果脱离认定案件事实的立法本意而追求驰名商标的商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，并产生一系列不良后果和负面影响。近年来，一些企业不择手段地申请认定驰名商标，为的是套取“驰名商标”的名头，借助“一次认定，长期有效；一案认定，全国通用”的驰名商标认定误区及思维惯性，将驰名商标异化为企业的强势广告资源，从而不正当地攫取市场份额并获取竞争优势。24\n此外，我国认定驰名商标时采用行政程序认定、司法程序认定“双轨制”。在行政程序认定中，由国家工商行政管理总局商标局或商标评审委员会依法作出认定，当事人不服时可以提起诉讼，由司法部门裁定。在司法程序认定中，凡有管辖权的中级人民法院都可以依法进行认定，如果当事人不上诉，一审判决即生效。司法认定保护了一些企业的合法权益。但是，一些企业为了谋求驰名商标的名头，就把司法认定当成“捷径”，通过故意制造诉讼来获得驰名商标认定。因此，必须认真贯彻落实驰名商标“个案认定，争议认定，被动认定，事实认定，需要认定，动态认定”，以及“一案一认定，认定一案用，他案作参考”的个案原则。尤其是中级人民法院在认定驰名商标时须采取审慎的态度，作出初步认定结论后应上报高级人民法院确认后再进行宣判。此外，人民法院在审理驰名商标案件时，在一般情况下做出侵权处理就可以了，没有必要每个案件都要进行认定。这也是我国驰名商标法律制度与国际接轨，形成具有中国特色商标法律制度的客观需要。2．顺应国际商标潮流，做好国外商标注册工作在国际商标注册方面，我国的一些驰名商标，由于没有在国外注册而被恶意抢注的事件频频发生，如“狗不理”、“同仁堂”等老字号的驰名商标被日本企业抢注，“全聚德”等老字号的驰名商标被韩国企业抢注，“步步高”、“康佳”等驰名商标曾被俄罗斯企业抢注。很多抢注者把国际商品展览会当成了解中国企业商标的平台。而一些遭到独家代理拒绝的海外商人为了获取中国产品在该国市场的垄断利益，就在其所在国抢注中国产品的商标，利用商标权破坏中国企业在该国的产品市场。因此，中国企业不但应该及时在产品出口国注册商标，同时还要考虑为即将开发的商品注册商标，积极塑造属于自己的商标品牌，打造驰名国外的民族品牌。这是中国企业做大做强、进一步拓展发展空间的重要途径，也是我国企业参与国际竞争的重要内容。此外，要做好商标方面的保密工作，对商标使用时间、宣传范围、知名程度、商标图形或文字的含义，商标商品的销售范围、销售数量、消费者、经营者喜爱程度等商标信息要严格保密，并审慎选择海外独家代理人。通过这些方式积极培育一批具有国际知名度的中国驰名商标，使中国企业走出国门、参与国际竞争，提升自主知识产权创新能力，积极融入国际经济贸易竞争。\n3．平衡和协调驰名商标所有权人与消费者的利益关系驰名商标所有权人经社会公众认可，由国家行政机关审核、认定其商标为驰名商标，是社会公众给予驰名商标所有权人的极大肯定。在给予驰名商标特殊保护的同时，广大公众的合法权益空问却受到了挤压。我国《商标法》第七条明文规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”在实践中应严格依照法律规定，打击不法分子，保护因信息不对称等因素而处于弱势地位的消费者的合法权益，从而使驰名商标在和谐的利益关系中健康发展。在保护驰名商标过程中，要正视目前我国商标保护中存在的各种误区，加大对侵害驰名商标行为的打击力度，积极进取、开拓创新，牢固树立争创和保护驰名商标的理念，积极培育中国的驰名商标，鼓励和引导驰名商标所有权人合法、公平地竞争，从而推进我国驰名商标事业的健康可持续发展，进一步提升我国企业的国际竞争能力和国家的经济实力。(二)规范驰名商标的保护由于驰名商标所拥有的经济价值及其所获得的特殊保护，加之社会舆论对驰名商标的过度关注及不当炒作，使得一些商标所有权人想方设法申请认定为驰名商标，甚至一些不具备认定条件的商标在通过商家运作后也能获得驰名商标认定，一些驰名商标所有权人甚至还滥用驰名商标，这在客观上干扰了市场秩序，影响了对驰名商标的规范性保护。因此，在加强驰名商标保护力度、给予驰名商标特殊保护的同时，还应当规范驰名商标的认定与保护。通过必要的限制来规范驰名商标的保护，使之符合商标法的立法目的与宗旨，并协调和平衡社会整体利益与驰名商标权利人的个体利益。1．限制驰名商标的认定驰名商标的认定是给予驰名商标特殊保护的前提。要是认定主体过多、认定范围过宽、认定方式过于主动，就会使驰名商标泛滥；要是认定不够规范，就不利于保护那些真正具有商誉和实力的驰名商标。(1)限制驰名商标的认定主体和资质，规范认定行为《商标法实施条例》第七条规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依\n法行使商标注册和商标管理的权力，掌握工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由主管机关认定驰名商标，确保权威性和公正性。从这个行政规章可以看出，我国驰名商标的行政认定主体是国家工商行政管理部门，并且体现出较为浓厚的“行政认定为主、个案认定为辅”的立法思想。而国际通行的做法是，法院在个案中可对驰名商标作出认定，这种做法被很多普通法系国家采用。随着我国加入WTO和国际贸易的日益频繁，履行国际义务和承担国际责任的要求迫使我国知识产权理论和立法、司法实践不得不与国际接轨。为此，出现了人民法院有权在个案中认定驰名商标的情况。2001年7月24日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件时，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。这两个司法解释将驰名商标的认定主体扩大到中级以上人民法院，使驰名商标认定主体增加到两个，驰名商标认定方式增加了司法认定，逐渐与TRIPS协议的规定趋于一致。目前，我国认定驰名商标的主体是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标，尤其是商标所有权人更不能随意将其商标自封为驰名商标，广告商和宣传媒介作产品宣传时，也不能给非驰名商标冠以驰名商标的称号。(2)限制驰名商标认定范围，防止任意扩充《商标法》第十四条对认定驰名商标应考虑的因素作出如下规定：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关应当严格依照以上标准依法认定驰名商标。而不能将不符合规定的、宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标认定为驰名商标。(3)限制认定方式，采用国际通行惯例根据商标法律、法规及司法解释的规定，有关国家机关认定驰名商标以当事\n人的请求为前提，人民法院或商标主管机关在处理侵权纠纷或权利冲突时，有必要认定某个商标是否驰名，即以商标所有权人的请求为前提，才能启动认定和保护程序。当事人未请求认定时，商标主管机关和人民法院不主动认定。这些规定说明我国的驰名商标认定采取了“被动保护，个案处理”的国际通行惯例，在驰名商标保护中注重依据现实具体情况进行判断和认定。采用“被动保护、个案处理”原则是我国履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率、与世贸规则接轨的需要。这一原则还与商标驰名因素的不确定性，即商标是否驰名与商标所有权人的经营和市场竞争密切相关，在法律上属于动态事实的认定。在处理商标确权和侵权纠纷案件时，如果只以大批量认定的驰名商标为依据，将会使已经丧失驰名条件的商标受到特殊保护，而那些已具备驰名条件的商标却得不到有效保护。一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上的任何地方或一个国家的所有地区都驰名。因此，需要通过个案认定来解决上述问题。①具体来说，在商标确权或侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政主管机关或司法机关根据证据依照相关标准给予相应的保护，这种保护只对于个案有效，不针对第三者或市场竞争者。如果再次遇到商标是否驰名的认定问题时，可以此作为曾受驰名商标保护的记录，为下一案件提供参考。最高人民法院的相关司法解释规定了驰名商标认定的具体操作办法，人民法院要根据具体案件审理中当事人的请求及案件具体情况来认定驰名商标。原告未提出认定诉求的，或者根据案情无需认定驰名商标的，人民法院不予认定；对方当事人对涉及的驰名商标没有异议的，人民法院无需再审查。对于驰名商标的同类侵权行为，如发生纠纷时无需对被侵权商标是否驰名作出认定，适用普通注册商标保护的法律规定即可。这些规定体现了被动保护原则，也虑及方便当事人诉讼和人民法院审判的因素。采取“被动认定，个案处理”的国际通行方式，可以避免驰名商标认定过多过滥的现象，打破驰名商标终身制，认真对待驰名商标淡化、退化问题，从而促进市场主体的公平竞争和市场经济的健康发展。当然，实行“被动保护、个案处理”的原则一般适用于商标确权或侵权案件处理，并不排除商标主管机关根据商标所有人的申请批量认定驰名商标的情形。但在个案处理中，有关机关应有权对①杨斌斌：《论驰名商标的司法认定》，载《华章》2008年第11期，38--40页。\n已经认定的驰名商标是否仍具备驰名标准作出重新认定。2．限制驰名商标所有权人(1)严格禁止或限制驰名商标所有权人的自我淡化行为市场假冒驰名商标的现象屡禁不止，驰名商标一直是不法侵权者针对的主要对象。但如果驰名商标所有权人未经法定程序任意将其所拥有的驰名商标使用于其生产的其他商品之上，这种行为在一定程度上也扰乱了市场秩序。这样不仅会使其驰名商标淡化，而且会损害消费者的利益。一是驰名商标所有权人的自我淡化行为会逐渐损毁其驰名商标的商誉，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。”①二是驰名商标所有权人的自我淡化行为会误导消费者，使其误以为新产品也属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有权人之问存在关联，从而导致误购，而误购的商品有可能是质量低劣的产品。三是驰名商标所有权人搭自己的便车占有市场的做事实际上是排挤同类经营者的不正当竞争行为。为此，与驰名商标相关的法律法规应明确限制或禁止驰名商标的自我淡化行为，将注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上，而商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用时应另行提出注册申请。根据权利义务对等原则，驰名商标需要注册在其他商品上时，应另行提出注册申请，进行严格审查并加以限制，同时规定另行注册的商品不能超过一定的范围和类别。(2)严格限制驰名商标的许可使用和转让《商标法》规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量：商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量。虽然《商标法》对商品质量控制作出了规定，但对驰名商标的转让和许可使用并未作出更为严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应该达到什么样的程度并没有作出详细而明确的规定。驰名商标的商品质量通常比普通商标高，知名度和信誉也应当高于普通商标的商品。如许可他人使用注册的驰名商标，有可能出现同一驰名商标的商品质量高低有别的情况。如果把驰名商标转让给他人使用，就可能会出现该驰名商标的商品质量降低的现象，而被许可使用①韩卫军：《谈我国驰名商标市场运行中的自我淡化》，载《东方青年》2011年第6期，33-40页。\n人或受让人没有经过任何认定程序，就很轻松地使其产品享受了驰名商标特殊保护的待遇，这样的做法有违市场平等竞争的法则。为此，法律应当严格限制驰名商标的转让和许可使用，明确要求受让人或被许可人的产品质量必须达到与驰名商标商品相当的程度。同时，严格执行驰名商标使用许可合同的备案制度和转让合同的核准程序。总之，法律应该给予真正的驰名商标高于一般商标的特殊保护，并使驰名商标的特殊权利得以有效行使，使驰名商标的作用得以充分地发挥。在给予驰名商标法律保护的同时，还应当平衡和协调驰名商标所有权人与社会公众、消费者和其他市场主体之间的利益关系，把禁止驰名商标权利滥用的相关内容纳入法律规定，从而形成完整的驰名商标保护体系。随着全球化的深入发展，我国在驰名商标的认定方式、认定机关、认定标准、保护制度等方面要进一步与国际接轨，要坚持个案认定的驰名商标认定原则，以此杜绝企业和政府部门以评优评奖思路申请认定驰名商标的不正常现象。这样有利于把我国驰名商标的保护纳入国际法律框架，从而改变我国传统的商标保护观念，进一步健全完善商标保护与认定制度，从而提升自主知识产权意识，增强中国企业核心竞争能力、提升国家经济实力。30\n第四章驰名商标的认定驰名商标的保护以驰名商标的认定为前提，这就涉及驰名商标的认定问题。如何认定驰名商标就成为保护驰名商标的关键和基础，并由此产生了“认定的标准是什么”、“由谁来认定”以及“如何认定”的问题。一、国际及世界主要国家驰名商标的认定(一)国际及世界主要国家驰名商标的认定标准1．‘联合建议>的驰名商标认定标准为顺应经济全球化提出的要求，加强驰名商标的保护，世界知识产权多次组织各国专家专门讨论驰名商标的保护问题。1999年WIPO商标、外观设计及地理名称常务委员会(SCT)在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分讨论形成了《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称“《联合建议》”)，并于当年9月在保护工业产权巴黎联盟大会及世界知识产权组织大会上获得通过。《联合建议》以最概括的方式给出了认定驰名商标的基本原则，即主管机关在认定一个商标是否驰名时，应考虑可能推导出商标驰名的一切情况。《联合建议》除了重申驰名商标的保护不要求在有关国家实际使用，而只需驰名即可，包括促销产生的知名度，以及《巴黎公约》关于驰名商标的保护，同样适用于服务商标以外，还在以下三个方面突破了《巴黎公约》第六条之二款的规定。(1)明确将要求保护国作为驰名发生地商标应在哪个成员国驰名，一直是一个争论不休的问题。瑞士早在海牙外交大会上就曾提出过这一问题，但没有得到积极回应。美国在伦敦外交大会上，再次希望明确驰名的地域是要求保护国，但仍然没有得到其他成员国的响应。这个问题在联合建议的第二条第三款第二目，以否定方式得以解决，即不得要求该商标在除该成员国以外的任何管辖范围驰名。保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会考虑到《巴黎公约》有关保护驰名商标的规定，建议每个成员国可将商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会(SCT)在其第二届会议第二期会议上所通过的任何规定\n用作驰名商标保护的指导方针，建议每一个有权处理商标注册事务的《巴黎公约》成员国或世晁知识产权组织成员国，提请其所在的政府间组织比照《联合建议》中的规定对驰名商标进行保护。同时，明确了相关概念：①“成员国”指保护工业产权巴黎联盟成员国或世界知识产权组织成员国：②“局”指由成员国授权进行商标注册的任何机构；⑨“主管机关”指成员国主管认定驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法机关：④“企业标志”指用来识别自然人、法人、组织或协会的企业的任何标志；⑤“域名”指代表因特网数字地址的字母数字串。对驰名商标在成员国是否驰名的认定，需考虑以下三个方面的因素：第一，在认定商标是否驰名时，对能据以推断该商标是否驰名的任何因素，主管机关均应予以考虑。第二，主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据此推断该商标驰名或不驰名信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素：①该商标在相关公众中的了解或认知程度；②该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；③该商标任何宣传的持续时问、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；④能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；⑤该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；⑥该商标的相关价值。第三，以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作为认定的前提条件。确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况：在某些案例中，可能全部因素都相关；在另一些案例中，可能部分因素相关：而在一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在该款第2项中列举的其他因素。这些其他因素，可能会单独地或与该款第2项中列举的一个或多个因素一起具有相关性。“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，该问题曾是1995年中美知识产权谈判中的焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》澄清了这个问题，该建议第二条第二项之(d)款规定：“⋯⋯即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。32\n近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否驰名应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应将该商标认定为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家存在经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于不公平的地位。(2)将驰名的范围明确限定在公众的有关领域内相关公众的范围，是决定驰名商标保护程度高低的一个重要因素。法国法律一直要求在一般公众的相当部分中驰名。TRIPS协议则第一次明确将范围限定在相关公众中，并具体规定：①相关公众应当包括，但不限于：使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者：使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员；经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。②如果一个商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，那么该商标应当被该成员国认定为驰名商标。③如果一个商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓，则该商标可以被该成员国认定为驰名商标。④即使一个商标在某成员国中没有被任何相关公众所熟知，或未适用本款第3项的成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标认定为驰名商标。TRIPS协议第十六条第2款规定，确认某商标是否是驰名商标，应顾及有关公众对其知晓的程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域内的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然存在差异。因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区所在的地域范围为准。TRIPS协议第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定非常精准。\n具体操作方面，“为相关公众广为知晓”的程度可以通过消费者调查或民意测验来确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。我国《商标法》第十四条中的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中几个因素能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过的《驰名商标保护议案》所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上趋于一致。(3)首次明确提出认定商标驰名时可考虑“与商标有关的价值”如果商标的价值可以得到准确评估和量化，就可以从两个方面加强对驰名商标的保护：①可将价值高作为商标驰名的重要佐证，即价值与知名度成正比；②商标受到损害时也降低商标价值。1997年修改前的《巴西工业产权法典实施细则》第三节规定，在认定驰名商标时要提供“作为资产记录在公司财务报表上的商标价值”。《联合建议》用排除性规定，明确了不得要求的因素：第一，成员国不得将下列因素作为认定驰名商标的条件：①该商标已在该成员国中使用，或获得注册，或提出注册申请；②该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名，或获得注册，或提出注册申请；③或该商标在该成员国的全体公众中驰名。第二，尽管有本款第1项第2目的规定，适用本条第二款第4项的成员国可以要求该商标在除该成员国以外的一个或多个管辖范围内驰名。2．世界主要国家的驰名商标认定标准由于《联合建议》对《巴黎公约》成员国和世界知识产权组织成员国不具有强制约束力，仅起到驰名商标国际认定与保护的导向作用，不对任何国家产生法律义务。由于没有形成统一的国际认定标准，致使驰名商标的认定标准成为争论较多的问题。总体而言，世界上采用的标准主要有三类：(1)以德国和法国为代表的概括式单一标准即以公众所知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准。在具体实践中，一般是通过社会调查，根据特定交易范围内的消费者了解该商标被公众知晓的百分比，来判断“公众知晓程度”即该商标是否驰名。\n(2)以美国为代表的列举式多重标准即在判定一个商标是否驰名时要结合所列举的因素。(3)以中国为代表的概括式单一标准与列举式多重标准相结合中国《驰名商标认定和保护规定》第二条第一款采用概括单一标准规定“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。《商标法》第十四条又用列举式多重标准规定了五个因素：认定驰名商标应当考虑下列因素：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围：④该商标作为驰名商标受保护的记录；⑤该商标驰名的其他因素。认定标准的多样性，导致了驰名商标的国际保护没有统一的依据，不能在所有国家都得到其应有的保护。因此，应加快统一驰名商标定义及认定标准的进程。(二)国际及世界主要国家驰名商标认定权的归一随着世界经济一体化格局的逐渐形成，驰名商标保护问题已不仅仅是一种法律规则的制定问题，甚至也不是纯粹的知识产权保护问题，而是各国用以争取和维护本国竞争者在国际上对抗和排挤其他竞争者，从而获得竞争优势，最大限度地占领市场份额，谋求市场利润最大化，并以法律认可和公开保护的方式垄断市场的有效手段。我国于1992年10月14日正式加入《伯尔尼公约》后，随着中美知识产权谈判以及WTO协议的签订，驰名商标的跨国保护问题被提上议事日程，成为理论界和实务部门共同关注的问题。驰名商标认定权的确定是认定并保护驰名商标的前提和基础。驰名商标认定权是指一定的机构享有明确承认某一商标为驰名商标的权利，它解决了由什么机构在什么情况下确定某一商标为驰名商标的问题。驰名商标的认定权属一直是驰名商标跨国保护的争论焦点，不同的国家、不同的学者对于认定范围、认定标准持不同的观点，有所属国论、被请求国论、国际组织论等观点。①这给驰名商标的跨国保护带来了一定的困难。鉴于驰名商标的认定在驰名商标跨国保护中凸现出越来越重要的地位和作用，有必要对其法律渊源、认定权在跨国保护中的适用及其重新归属做进一步的探讨，以期为进一步健全驰名商标跨国保护的国内法制和①张淑华：《驰名商标认定权归属之我见》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第3期，42-4535\n国际法制提供有益的理论参考。驰名商标认定方式与认定权归属，是驰名商标认定制度中的关键问题，也是驰名商标获得国际保护必须明确的问题。在驰名商标认定权的归属上，目前存在三种观点：驰名商标认定权归属驰名商标所有国；驰名商标的认定权归属驰名商标被请求保护的国家；驰名商标认定权归属世界各国选举或者公认的国际机构。在国际上，驰名商标认定方式、认定权归属问题也一直存在争议，世界各国普遍推崇的观点有两种：一是以法国为典型的法院事后认定。即发生侵仅纠纷时，法院通过审判来认定驰名商标。这种做法有亡羊补牢之嫌，因为在法院认定该商标为驰名商标前，该商标处于不确定状态，显然不利于驰名商标的国际保护。叫二是以中国为代表的商标局事后认定为主、事前认定为辅的方式。我国《驰名商标认定和保护规定》第五条规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。”即采取商标局事后认定为主、事前认定为辅的方式。这种认定方式与法院事后认定方式没有太大差别，对于驰名商标的国际保护也是消极被动的。对于驰名商标认定权的归属，国际公约存在两种做法：(1)认定权归属商标所属国，即《巴黎公约》为了实现对驰名商标的保护，将驰名商标的认定权赋予各成员国，由成员国确认本国内的驰名商标。这种规定必然会导致成员国之间一系列的权利、司法和行政冲突，不仅不利于驰名商标的普遍被承认，而且还达不到国际保护的目的。(2)认定权归属被请求保护国。1996年10月，驰名商标专家委员会在日内瓦召开的第2次会议上，世界知识产权组织国际局提交的草案第一条规定：“为确定商标是否可享受驰名商标的保护，应以有关商标的主张享受驰名商标保护的领土内的相关公众领域为充分条件”，无论该商标在其他缔约国是否为驰名商标，只要不符合被请求国的驰名条件，则被请求国没有义务对该商标实施驰名商标保护。这种规定显然过度强调被请求国的权利，同样会导致司法、行政冲突，甚至贸易报复。因此认定权的重新归属成为驰名商标保护的焦点问题。世界知识产权组织国际局从被请求保护国及消费者的利益出发，提出将驰名①吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，中国水利水电出版社，2007年，99页。\n商标认定权归属被请求国的观点，有一定的根据和理论基础，但存在一些弊端，原因是：第一，如果在一国已经认定的驰名商标请求多个被请求国给予保护，驰名商标认定权归属被请求国，那么，各被请求保护国就会根据不同的认定标准得出不同的认定结果，这样必然使一个商标的驰名似是而非，即在这个国家驰名，而在另一个国家却并不驰名；在这个国家可以得到保护，而在另一个国家却得不到保护。这样的结果会使全世界没有一个真正意义上的驰名商标，也很容易造成商品流通的混乱。客观地讲，驰名商标只在相关公众中知名，很难做到在所有人中都知名，更难于做到在全世界所有人中都知名，也就是说驰名商标的知名具有相对性。第二，如果商标是否驰名要经过许多国家的认定，并且要适应各种不同国家的认定标准，这对商标所有人来说显得非常困难。同样也可能会严重阻碍和限制驰名商标的保护和发展，进而影响国际经济的正常秩序。第三，不同国家有不同的发展历程和民族文化传统，也有不同的政治、经济发展历史，各国建立起来的知识产权制度也存在着很大差异，因而对于驰名商标的认定标准也存在很大差异。第四，被请求国出于保护本国民族工业的考虑，完全可能将本来驰名的他国商标认定为非驰名商标，从而排斥其在本国的使用和保护。进一步追问，被请求国之间的差异会更加明显。首先，产生各国驰名商标的基础各不相同。相当一部分国家，包括中国，将驰名商标的产生限定于注册商标中，而许多国家则将使用作为认定驰名商标的依据。其次，各国划分驰名商标保护范围的标准也有所不同，如日本对驰名商标的保护范围扩大到了非类似的商品或服务上，而德国则依据驰名程度的高低，将驰名商标分为非常驰名商标和一般驰名商标，①对非常驰名商标以“不利用他人信誉”和“反淡化”理论为根据，将保护范围扩大到非类似的商品或服务上，而一般驰名商标的保护范围则仅限于相同或类似的商品或服务上。再次，各国认定驰名商标的形式不同。比如法国由法院认定，美国、日本由公众评选，而我国则采用国家工商行政管理总局商标局和人民法院个案认定的形式。①吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，中国水利水电出版社，2007年，107页。37\n因此，各国的认定标准存在着较大的差异，要求一国完全认同另一国在执行其本国法律制度时得出相同的认定结果并不现实，这容易在各国间引发权利摩擦和法律冲突。驰名商标认定权的归属问题一直是一个悬而未决的复杂问题，正是因为《巴黎公约》没有一个确定标准，才使得驰名商标认定权的归属影响了对驰名商标的保护，特别是影响了对“国际驰名商标”的跨国保护。驰名商标认定权重新归属有助于对国际驰名商标的保护和管理。国际驰名商标并不是一个全新的概念和领域，在国际经济发展进程中，驰名于国际市场的驰名商标层出不穷，形成了一个国际化群体，但这种国际驰名是在国际竞争中获得的美称，并未得到任何法律认定。更为遗憾的是，这些竞争力极强且在国际上有一定声望的驰名商标，与那些仅在一国驰名而在国际上毫无竞争力的驰名商标所受的保护却是完全一样的，因此，重新认定归属权有利于商标获得更有效的国际保护。二、我国驰名商标的认定(一)我国驰名商标的认定标准认定某一商标是否为中国驰名商标，主要标准是该商标在市场上享有较高的声誉并为相关公众熟知。根据《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：1．相关公众的知晓程度根据《驰名商标认定和保护规定》第二条第2款的规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。比如，使用某商标的商品或者服务属于农业信息技术领域，而与农业信息技术领域相联系的相关人员对该商标的知晓程度，就是“相关公众对该商标的知晓程度”。与农业信息技术领域不相联系的公众知晓或者不知晓该商标，并不影响该商标被认定为驰名商标。也就是说，驰名不是指为所有人所认知或者在所有社会公众中均有很高的知名度，不必“广为人知”，只要在相关消费者中驰名就可以了。2．商标使用的持续时间商标权利人通过使用其商标来利用和行使商标专用权。商标不论注册与否，只有使用才能体现其价值，才能把商标的无形财产权转化为物质财富。未注册商38\n标只有不断使用中才能体现其商标的存在，才可能通过使用产生显著性，从而在相关公众中产生知名度。而使用商标是注册商标权利人应该履行的义务。因此，商标使用的持续期限是认定驰名商标时必须考虑的一个重要因素。根据《驰名商标认定和保护规定》第三条第2款的规定，证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料。3．商标宣传的持续时间、程度和地理范围在市场竞争日益激烈的今天，不论是商品的生产商还是服务的经营者，都不断加大产品宣传、推销力度，特别是随着信息技术的发展，电视、广播、网络、报刊等各种媒体的宣传效果越来越明显，对公众的影响力不断加深、影响面日益扩大，不少公众对某个品牌或商标的知晓，往往来源于生产商或者经营者的各种宣传，尤其是广告宣传和促销活动。因此，通过了解一个商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围，就可以比较明确地知道该商标在一定区域内公众中的知晓程度。根据《驰名商标认定和保护规定》第三条第3款的规定，证明该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。4．商标作为驰名商标受保护的记录如果一个商标曾经作为驰名商标被保护过，那么该商标的所有权人就可以提供相关证明文件，这对于认定商标是否具备驰名商标的条件有非常重要的参考价值。如果一个商标在国外曾经作为驰名商标受过保护，那么该商标所有权人也可以提供认定该商标为驰名商标的各种证明文件。这些文件在我国认定驰名商标时同样有重要的参考价值。根据《驰名商标认定和保护规定》第三条第4款的规定，证明该商标作为驰名商标受保护纪录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。5．商标驰名的其他因素根据《驰名商标认定和保护规定》第三条第5项的规定，证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。此外，还应虑及使用商标的商品或服务必须具有良好质量信誉，广大消费者评选或特定权威机构认定的记录等因素。(二)驰名商标的认定机关与认定方式39\n目前，在中国驰名商标保护制度中，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会与人民法院可以在“不予注册”问题上，根据案情需要对商标是否驰名作出认定；国家工商行政管理总局商标局、人民法院(经过最高人民法院批准的中级以上人民法院)可以在“禁止使用”问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定。可见，我国现行法律规范只规定了工商行政管理部门和人民法院作为驰名商标的认定机关。我国驰名商标的认定主要有行政认定和司法认定两种。行政认定又叫主动认定或事前认定，是在不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生纠纷事件，应商标所有权人的请求，对商标是否驰名作出认定。司法认定又叫被动认定或事后认定，是在存在权利纠纷的情况下，应商标所有权人的请求，人民法院对商标是否驰名作出认定。前者不符合国际惯例，尤其是普通法系国家基本不采用这样的认定方式。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的主要方式，其优点在于能提供事前的保护，使商标所有权人避免不必要的纠纷，但缺点在于行政机关可能会批量认定，由此导致驰名商标的含金量不高。而后者是国际通行的惯例，被很多国家采用。被动认定着眼于实现跨类保护和撤销抢注为目的，其优点在于对已经发生纠纷的事后处理，为权利人提供司法救济，并起到定纷止争的作用，缺点在于可能会给权利人造成实际损失，而侵害人又无赔偿能力，结果导致侵权行为给权利人带来损害，但却得不到更为实在的弥补。在当前情况下，我国采取两种认定模式既符合我国的发展实际，又能与国际惯例接轨。一是主动认定模式。我国知识产权保护意识还不够强，驰名商标总量不足，尤其是具有国际影响力的驰名商标较少，主动认定有利于培育自主品牌，有利于保护民族工业；二是被动认定模式。我国作为WTO成员国，必须履行国际义务和与国际接轨，采取被动认定模式，有利于实现国内法与国际法的衔接，有利于提高司法部门在驰名商标保护上的权威性。三、国内外驰名商标认定的比较通过对国际及世界主要国家与我国在驰名商标认定上的对照与比较，可以看出，我国在认定和保护驰名商标时改变了大批量认定、集中管理保护的做法，逐\n渐采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这样的做法与主动认定相比，具有针对性强、对商标可以实施跨类保护的特点。但是在实践中，我国对驰名商标的认定采用主动认定为主、被动认定为辅的原则。尤其是被动认定，即司法认定的案例还较少，如“舒服佳”一案中，由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard”为驰名商标。凭借“大量认定、全面保护”的原则，我国的驰名商标保护发挥了巨大作用，这对于发展中国家而言，在经济贸易国际化程度低、知识产权保护意识不强等情况下对驰名商标的保护起到了较好的推动作用。这种保护模式与国外外驰名商标的认定与保护有着明显的不同。(一)与驰名商标国际保护原则不符驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上注册原则、使用原则两种不同商标保护制度相协调的产物。当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则以倾斜性规定，将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的TRIPS协议又将驰名商标保护扩大到非类似商品的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护，都是个案保护、被动保护，即发生了侵权纠纷或合法权益受到侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。我国的驰名商标保护模式则强调行政机关的主动性，对驰名商标采取大量认定、主动保护。(二)驰名商标认定、保护中存在时间、空间梯度问曩驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，主要是因为它能够为企业带来可观的利润，仿冒侵权建立在驰名商标具有高附加值的商誉之上，而商誉的形成是企业诚实劳动和长时间积累的结果。企业创造出一个名牌，需要几十年的努力，甚至需要几代人的心血。所以，商标侵权纠纷尤其是假冒纠纷中，一方当事人往往为驰名商标所有权人，没有知名度的普通商标不值得造假侵权。驰名商标的认定，离不开商标驰名的基本事实。商标从普通到驰名都需要一段时间，通过广告宣传、促销等手段使其被相关公众熟知需要一个过程，这就是驰名商标认定的时间梯度。由此带来的法律困惑是，比如某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一段时间后，成为事实上的驰名商标。与此同时，如果发生了被假冒、侵权，那么应该给予商标何种程度的法律保护?再比如，某一商标成为驰名商标后，被侵权的驰名商标在侵权发生地并不驰名时，又如何进行41\n保护?某一商标开始时并不驰名，但在侵权时已经成为驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，若发生侵权时只是给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标；若给予驰名商标保护，显然又不符合认定程序，即驰名商标保护须经行政机关主动认定。而某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于被弱化和淡化而沦为普通商标，纠纷发生时，其所有人的合法权益仍给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为一般商标，给予驰名商标保护，这对于其他竞争者而言，也是不公平的；而若只给予普通商标的保护，则又不符合该商标已认定为驰名商标的法律状态。类似问题，对于只提供事先主动认定的行政机关而言，容易陷入难以操作和进退两难的法律境地。显然，对于行政机关主动认定的计划性特点是不符合市场经济运作规律的。一个商标在市场上能否成为驰名商标，这是企业综合实力的体现，也是市场经济规律发挥作用的体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，依据其所具有的灵活性，可以有效解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则符合市场经济规律，又能较为准确地反映纠纷发生时的商标所处状态。驰名商标在认定保护方面还存在空间梯度问题。一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。也就是说，一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。比如“可口可乐”是世界名牌，但经济落后地区的人们并不一定知晓这个商标；一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名；即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着类似的问题。此外，空间范围内，驰名与否还存在着信息不对称的问题。一旦发生商标纠纷，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标以法律保护。面对这类问题，同样需：要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况进行个案认定保护。(三)驰名商标的认定受主观因素干扰驰名商标的认定使广大企业不注重提高产品的质量和服务，而是盲目投入过42\n多人力、物力、财力去追逐驰名商标称号，这种做法间接地损害了消费者的利益。随着媒体和网络的普及和大众化，消费正处于全球经济时代，哪个牌子被人们所见所闻越多，也就越知名，谁是名牌，谁的吸引力就越大。“被动保护、个案认定”是中国政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要。2001年底，中国正式加入了世界贸易组织(WTO)，一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度、规范行政行为的步伐。WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业外，绝大部分属于规范政府行为的问题。最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战最大，影响也最深刻。入世后，由于国内之前大部分的企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件大量增加。仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然不够，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，既有利于节约有限的行政资源、提高行政机关的办事效率，也有利于驰名商标保护与国际法律规范的接轨。通过国内外驰名商标保护制度的比较分析，可以看出，尽管我国已经建立起了驰名商标保护法律制度，但现行法律制度还不够完善，还无法满足培育和创造驰名商标、有效保护驰名商标、积极参与世界经济竞争的要求，因此，应当借鉴和吸收国外驰名商标保护制度建设方面的经验与做法来加强我国的驰名商标保护制度建设，并在知识产权保护框架下构建起一个完备的驰名商标保护法律体系。43\n第五章驰名商标的淡化问题驰名商标因为具有巨大的商誉和商业价值，所以比普通商标更容易受到各种侵害，而且传统的商标理论或法律不足以对其进行有效保护，如何对驰名商标进行特殊保护也就成为世界各国不得不面对的问题。在这种情况下，驰名商标反淡化理论就此应运而生，并成为解决这一问题的有力武器。驰名商标淡化理论突破了传统的商标侵权认定原则，加大了对驰名商标的保护力度。驰名商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。本质上看，驰名商标淡化既是一种侵犯商标权的行为，也是一种不正当竞争行为。但是，这种不正当竞争行为有其特殊性，它出现在商标淡化行为人同与之有相同业务的其他经营者之间，而不是与商标所有权人之间形成的不正当竞争。一、驰名商标淡化的理论(一)驰名商标淡化理论驰名商标淡化理论来源于美国，1927年美国教授弗兰特·谢克特(FrankSchechter)在《哈佛法律评论》上发表了《商标保护的理论基础》，首次提出淡化理论。在文中，谢克特认为，“商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别于不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，当商标被使用在非竞争商品上时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。”①文中谈到了“标记模糊”(brandblurring)的现象，指出在非竞争商品上使用他人的商标会削减(whittledaway)该商标指示商品来源的能力。因为提出了淡化理论，谢克特也被称为“淡化理论之父”。由此可以看出，谢克特所提出的“在非竞争商品上”其实与TRIPS协议第十六条之三所规定的“不相似的其他商品和服务”，以及我国《商标法》第十三条所规定的“不相同或者不相类似商品”所表达的内涵和外延具有同一性。其目①张莉：《商标淡化理论的法理基础及应用》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，81．86页。\n的都是为了防止驰名商标在不相同或者不相类似商品上被非权利人滥用，而造成驰名商标标示和区分有关商品或者服务的能力持续降低，这也就是“商标淡化”理论的根据所在。因此，商标淡化是和驰名商标紧密联系在一起的。一般商标侵权理论中，判断是否侵犯注册商标专用权以商标是否相同或者近似、以商品是否相同或者类似，并以上述相同或者近似以及相同或者类似是否足以造成相关公众的混淆和误认作为考虑标准，而在驰名商标淡化理论中则需要考虑被控侵权商标与请求保护的驰名商标是否相同或者近似，至于二者所指示的商品或者服务是否相同或者类似则不属于考虑的范畴。美国《兰哈姆法》第四十五条将淡化定义为“减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性”。∞淡化在于后使用商标者利用驰名商标的显著性，注册与驰名商标相同或相类似的商标，并将其用在不相类似的商品或服务上。驰名商标由于经过长时间使用，已经通过了消费者以及社会的检验，在公众心目中产生了一定的影响，使公众只要看到该驰名商标就会联想到与该商标相对应的商品。后使用商标所有权人正是利用了公众的这种心理，使用该驰名商标或与该驰名商标相类似的商标，即使使用在不同的商品或服务上，即使后使用商标人在其提供的商品或服务上并无质量瑕疵或缺陷，也会使公众在看到后一种商品所使用的商标时立即联想到前一种商品。即使公众能够很清楚地区分前后两种商品的来源，也同样会降低驰名商标的市场价值，而后使用商标权利人却从中受益。(二)淡化理论与混淆理论的区别商标最初的功能是区别商品或服务的来源。例如，我国北宋时期济南刘家功夫针铺的“白兔”商标就具备了区别商品出处的原始功能。商标的基本作用在于避免混淆、误认和欺骗。商品或服务一旦售出，商标也就完成了使命。当非商标权利人未经商标权利人的许可，将商标使用在相同或类似商品上时，非商标权利人的商品就会与商标权利人的商品发生混淆，从而影响消费者对商品的选购，进而侵害了商标权利人的利益。在这种情况下，传统的商标混淆理论对商标权利人①李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年，355页。45\n的利益进行了有效保护。随着国际经济文化交流与合作的加强，卖方市场逐渐向买方市场转变为，商品制造商通过提高产品质量、追加广告：宣传等方式，精心培育企业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之间建立了独特联系，此时商标成为区别商品或服务的最明显的标志。正因为如此，商标具有独立于商品或服务的经济价值，是企业最为宝贵的无形资产。比如“宝马”和“奔驰”都是世界知名的汽车，但如果不看商标，人们就无法分清汽车属于哪个品牌。在公众眼里，是品牌决定产品，而不是产品决定品牌。为此，应当禁止任何对驰名商标价值的损坏行为。随着驰名商标经济功能及表彰功能的凸显，商标淡化行为逐步产生和发展起来的。当侵权人将商标所有权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上时，表面上看并没有混淆商品来源，也不影响消费者的选购，但却会使人们联想到商标所有权人的商标，并将商标所有权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，从而增加了侵权者的产品销售并提高其经济效益，却大大侵害了商标所有权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护却无能为力，而商标淡化理论则成为一柄能够有效保护驰名商标权利人的权益的利剑。一般意义上，混淆理论是判断商标侵权的依据，指因商标相同或近似而引起的对于不同生产经营者商品或服务来源的误认。混淆理论伴随着商标制度的建立而产生，无论是从历史渊源还是该理论所发挥的作用看，在商标法律制度中都起着举足轻重的作用。较之于混淆理论，驰名商标淡化理论的出现相对较晚，也具有特定的后发优势，能够借鉴吸收其他理论的长处，并整合成自己独特的理论体系。从混淆理论与淡化理论比较来看，混淆理论是防止因商标相同或近似而引起的对于不同生产经营者商品或服务来源的误认。淡化理论是防止由于在后商标与在先驰名商标的相同或近似而破坏了在先驰名商标的显著性和声誉，而不是造成两者来源的混淆，目的是防止商标显著性降低；混淆理论与淡化理论区分的关键在于违法行为的后果造成了消费者的误认还是商标显著性或声誉的降低；二者侧重保护的利益主体及界定的群体不同，混淆理论侧重于保护在相关公众中驰名的\n商标，淡化理论则侧重于保护在一般公众中驰名的商标。根据美国《联邦商标反淡化法》(FTDA)，驰名商标淡化是指降低驰名商标指示和区别商品或服务的能力，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不论混淆、误导和欺骗是否有存在的可能性。一个商标可能因两种不同的方式被淡化，即“模糊”(blurring)和“贬损”(tamishment)。模糊是传统的冲淡商标的侵害方式，是指因为使用他人的驰名商标而削弱或淡化了该驰名商标与特定商品或服务之问的关联。即当侵权者对商标的使用导致了公众会将其与侵权者的商品建立联系时，因模糊而造成的淡化损害也就发生了。贬损是指将他人的商标用于质量低劣的商品或服务上，或用于非法或不道德的活动中。构成贬损的必要条件是驰名商标因侵权者的使用而使公众产生了消极联想。虽然贬损和模糊在概念上具有明显差别，但是它们都降低了商标的“销售力”(sellingpower)，后者扰乱了公众对该商标所产生的特定联系，前者则使公众对商标的积极联系转化为消极联系。因而，模糊和贬损都损害了商标所有权人在驰名商标中的利益。哪商标淡化理论突破了传统的商标侵权认定的混淆理论，为商标所有权人在不相同或不近似的商品或服务上保护其商标提供了可能性，从而扩大了驰名商标所有人的利益空间，为其提供了更强有力的保护手段。二、驰名商标淡化的分类及其危害(一)驰名商标淡化的分类随着经济的发展，淡化行为的实施者不再局限于无权使用者，驰名商标权利人自身也可能成为淡化行为的实施者。自我淡化行为一般指驰名商标权利人因疏于商标管理或滥用商标等原因造成其商标显著性的淡化。因此，商标淡化行为又分为他人淡化与自我淡化两种形式。他人淡化，一般是由于驰名商标权利人以外的原因，造成驰名商标的显著性与识别性的下降；自我淡化，一般是由于商标权利人自身原因使用或管理不当，冲淡了驰名商标的显著性与识别性。无论是他人淡化还是自我淡化，都严重侵蚀了驰名商标的识别性与商业价值。驰名商标淡化的两个主要特征是：一是淡化对象是驰名商标。驰名商标被相关公众熟知，享有较高的市场声誉，驰名商标不仅具有普通商标标识商品来源、①黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年，142-143页。47\n区别商品的功能，还象征着良好的产品质量和企业信誉，拥有巨大的商业价值。淡化行为人在不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相类似的标识时，会使人误认为该商品或服务与驰名商标所有人有着联系，因而接受了该商品或服务，致使上当受骗，淡化行为人却从中获利。以此相反，如果以一般商标为对象，将很难实现其获利目的。为了获得最大的利益，淡化行为人往往选择驰名商标作为淡化对象。二是淡化行为减弱了商标的识别性。显著性是驰名商标区别于其他商标的特性，识别性是商标与特定的商品或服务相联系的特性。驰名商标往往具有很强的显著性和识别性，如果在不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相近的商标，将会削弱驰名商标的识别性和显著性，并由此降低该驰名商标的吸引力，使之沦为一般商标，甚至不再成为商标，这将大大损害商标所有权人的商誉。商标的自我淡化与传统的淡化相比，有其自身特点。传统淡化分为三类：弱化、丑化、退化。①弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，从而破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品或服务之间的唯一对应关系，最终损害驰名商标商业价值的行为。丑化是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉会产生玷污、负效应的不相同或不相类似的商品或服务上的行为。退化是指因驰名商标的不当使用，使之成为商品或服务的通用名称，丧失其原有的显著性，从而不再具有区别功能的行为。其中，退化是最严重的淡化形式，商标权利人将会因此失去相关的商标权益。当然，与传统的淡化相比，自我淡化在主体、主观方面及客体上具有不同的特点：(1)在淡化实施主体上，传统淡化实施主体多为他人，而自我淡化的实施主体则是驰名商标权利人本身。(2)在淡化的主观方面，传统淡化更多地表现为故意甚至恶意，过失的情况比较少，而自我淡化则更多地是由过失造成的。商标权利人之外的人在实施传统淡化方式时，不管主观上是否存在淡化的恶意，但最终选择某个驰名商标“搭便车”，这种情形可视为主观故意。但自我淡化的主体在主观上并没有淡化自身驰名商标的故意，更多的是因为欠缺相应的商标知识而使商标最终被淡化。(3)在淡化的客体方面，传统淡化破坏的是市场竞争的公平秩①吴莹迪：《驰名商标淡化及反淡化保护》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第4期，78．82\n序，而自我淡化则不存在对市场公平竞争秩序的破坏。传统淡化中实施淡化的主体与被淡化的驰名商标权利人一般存在竞争关系，或者是存在利用驰名商标的商誉非法牟取商业利益的目的。在自我淡化中，则不存在这种情形。自我淡化是驰名商标淡化的一种特殊形式，主体为驰名商标权利人。企业一般不愿意看到其驰名商标被淡化，因此自我淡化是一种企业在无意识状态下削弱其驰名商标显著性的行为。目前，驰名商标自我淡化的表现形式及其风险主要有：1．弱化商标与其使用的商品或服务之间的唯一固有联系带来的淡化风险在这种情形中，一些企业将所持有的驰名商标使用于其生产或销售的多种或全部产品或服务上。这种驰名商标使用方式，对于企业管理其商标而言相对比较简单，办理商标续展也比较方便。但如果将驰名商标用于不同档次的相同或相近商品或服务时，势必会模糊驰名商标指定使用商品或服务的定位，使其难以明确指向某种固定的商品或服务，而且在商标延伸使用到另一种商品或服务上时，也会弱化驰名商标与先前使用商品或服务己建立起来的唯一固有联系。2．驰名商标与企业名称或字号合一使用带来的淡化风险在这种情形中，驰名商标就是拥有该商标的企业的名称或字号。使用驰名商标作为企业名称或字号的企业，习惯在其所有商品或服务上使用与企业名称或字号相同的商标。由于其名称或字号比它的驰名商标具有更高的知名度，因此很多相关公众记住的是往往是企业名称或字号，而不是驰名商标。当商标指向某种商品或服务的显著性被弱化时，驰名商标在该种商品上所起到的区别作用就会降低，从而出现了驰名商标的自我淡化。3．滥用商标许可带来的淡化风险因为驰名商标具有商业价值和良好的市场经济效益，因此被很多贴牌企业追捧。加之许可他人使用自己的驰名商标会给商标权利人带来一定的经济收益，而随意许可却会造成驰名商标的自我淡化。主要表现在，如果被许可使用的商品或服务出现质量问题时，驰名商标本身必然会受到损害，而且驰名商标如果被许可使用于不同类别的商品或服务上时也存在风险。这种许可使用将削弱驰名商标唯一指向在某种商品或服务上所具有的显著性。4．企业广告及对外宣传资料中的自我淡化风险在这种自我淡化风险中，最需要警惕驰名商标淡化为商品或服务通用名称。49\n例如，深圳朗科科技有限公司将“优盘”作为一种计算机移动存储器的名称加以使用，因而在其营业执照的“经营范围”中把“优盘”列为其所经营的商品项目名称，其宣传材料上的“朗科优盘”或“优盘”文字后面没有其他连用的商品名称，最终导致该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为计算机存储器的通用名称，并撤销了其商标注册。①5．忽略产品质量控镧带来的自我淡化风险从世界各国驰名商标认定标准来看，商标在相关公众中的知晓度与市场占有率是两个重要的判定条件，达到这些条件只能基于该商标指向具有良好、稳定品质的商品或服务，否则可能导致该商标被淡化。从理论上讲，知识产权的无形财产权与物权有所不同，物权保护的方法和途径可以凭感性去认识和把握，而知识产权只能靠理性去认识和把握。(二)驰名商标淡化的危害一是破坏企业独立品牌形象。对于商标，企业追求的最高层次就是唯一对应性，即企业和商标之间产生唯一对应的关系。例如海尔，即使出现“海尔”牌洗面奶，消费者仍然会认为是海尔公司的产品；再比如，“来碗面”被消费者直接理解成了“来碗康师傅”，“来瓶水”被消费者直接理解成了“来瓶娃哈哈”。以上举例，说明商标与企业之间具有非常强的对应性与不可分割性，驰名商标的显著特征正是这种比较强的对应性。如果驰名商标淡化，则意味着这种对应性大大降低，企业将再也不能独自享有这个商标，市场也将被大量的仿驰名商品充斥，长此以往，驰名商标的优势和声誉也将大幅度下降。二是损害企业声誉。驰名商标淡化的原因有两种，一是自身使用不当，商标使用不规范，造成显著性大大降低，称为自我淡化；二是存在大量摹仿商标，市场上冒出来大量的傍名牌、打擦边球的商标，而企业本身又没有采取有效措施维护其驰名商标的利益，造成驰名商标被弱化。第一种情况的原因与直接后果是，没有严格规范的商标管理制度，商标乱用，使消费者认为企业没有实力，难成大气。第二种情况的后果，就是抢夺市场，造成恶性竞争，而摹仿品牌的行为人在实力、技术、质量、服务等方面，均不如商标所有权人，一旦出现问题，直接受害者则是驰名商标本身。例如，如果“爱玛。星”电动车出现质量问题，消费者①肖海：《论驰名商标反淡化保护的限制》，《商场现代化》2005年第12期，238．241页。\n对“爱玛”电动车的质量也会产生怀疑，这种事件如果处理不当，可能对企业造成毁灭性损害。驰名商标淡化行为不仅是一种侵害他人合法商标权益的侵权行为，而且是不当得利行为，在市场竞争状态下更是不正当竞争行为，它不仅损害消费者的利益，而且还损害社会公众的利益。品牌是企业的根本，驰名商标是最好的业绩保证。驰名商标淡化，会使企业销售业绩下滑，造成企业不能将更多财力投入到广告宣传和产品研发上，在市场上不再具有较高的竞争力，并导致销售业绩持续下滑，甚至走入恶性循环之中，最终丧失驰名性，甚至退出市场。淡化严重侵蚀甚至破坏企业的商标、商号、商品外包装的区别性特征和广告价值，使拥有这些标记的企业受到消极影响。因此，对营业标记进行反淡化保护有利于抑制他人对这些标记的非正当使用。淡化不仅仅是一种商标侵权行为，还是背离诚实信用商业惯例的不正当竞争行为。它与一般的非正当竞争行为的区别在于，淡化行为主要是通过制定专门的反淡化法加以规范。目前，美国已成为世界上唯一将商标淡化制度制定成专门法律的国家，日本也通过了反不正当竞争法，法国则使用民法中有关侵权行为的规定来制止对驰名商标的淡化行为，而我国的法律法规对此尚无明确规定。三、国内外驰名商标反淡化立法与司法实践的比较随着信息技术的发展，抢注他人驰名商标的现象已从传统的抢注商标发展为抢注域名。为此，驰名商标反淡化保护理论在国际上非常流行。美国专门制定了商标反淡化法律，并将淡化定义为减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。所谓“淡化”是指在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志，从而弱化了驰名商标的显著性与吸引力。对驰名商标的反淡化保护是商标保护的重要内容。传统意义上的驰名商标淡化行为指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务并从中获利。淡化行为把驰名商标作为侵权对象，使消费者误认其商品或服务与驰名商标有一定的联系，从而获取经济利益。(一)驰名商标反淡化立法的原因\n反淡化理论是目前国际上流行的一种驰名商标保护理论。反淡化立法旨在给予驰名商标特殊保护，防止在商标驰名以后，因第三人的注册或使用而导致该驰名商标的声誉和显著特征被玷污或贬低。因此，反淡化的个突出特点是立足于保护商标权利，不考虑消费者混淆商品的可能性；所禁止的行为不再是以欺骗的方式误导消费者，而是使用商标本身，即只要他人将商标应用到商品或服务上，即使消费者对实际产品不发生混淆，商标所有人也有权予以禁止。因为假如该产品的质量不佳，消费者可能会对商标所有者产生消极看法，并因此可能妨碍商标所有权人在不同市场上销售该商品的产品或服务。可见，反淡化保护的根本目标是禁止竞争者从原商标或驰有商标持有者的声誉中不正当地获利，其理论依据是商标信誉价值。商标一旦驰名，就获得了独立价值，其主要功能不再是区别来源，而是体现商品所有权人的信誉和名声。因此，商标可脱离产品和服务请求法律给予保护。这种保护不仅仅是为了防止混淆而且是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。可见，反淡化进一步扩展了驰名商标保护，使其声誉不受损害，从而保障商标所有权人进入相关市场。商标淡化理论最早应用于1923年德国联邦法院的审判案例，①并在其后的审判实践中不断被应用。迄今为止，驰名商标淡化的法学概念在我国立法上依旧没有明确定义，学界对商标淡化的理解也众说纷纭。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”立法定义为：减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有权人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。这种定义非常具有代表性。可以认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标所有权人许可，将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合使用在其他不相同或不类似的商品或服务上或者其他领域，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。后来，美国学者对这一问题的深入研究使商标淡化理论逐渐成熟并很快传播到其他国家，各国纷纷研究和立法，一些国际条约也吸收了这一理论。中国2001年修正的《商标法》第十三条和2003年颁布的《驰名商标①商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。此后，商标淡化理论与司法判例相辅相成，其理论富也随着学者们的深入地探讨逐渐发展成熟起来。52\n认定和保护条例》都体现了对商标反淡化的保护，第三次修订的商标法修订送审稿也在第十九条对驰名商标淡化进行了规定。2009年5月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条顺应国际发展趋势，引入了商标反淡化制度。上述法律法规对我国驰名商标的保护起到了应有的作用。但是，我国虽然已经引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能造成我国驰名商标使用的混乱局面。因此，确定商标淡化的认定标准，明确驰名商标淡化的例外情形，对立法和司法实践无疑都具有指导意义。淡化侵权的标准应当是：被淡化的对象是驰名商标：淡化产生损害后果：侵权人的主观过错推定责任以及侵权人商业性地使用商标。淡化的例外情形包括合理使用、滑稽模仿和在先使用。(二)驰名商标反淡化法律规制的国内外比较“商标淡化”的提法最早起源于德国，1923年一家地方法院在判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用香水商标“471l”。次年，另一家地方法院又判决禁止剪刀行业使用牙膏商标“ODOL”。这两个判决案例将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品，后来都得到了德国联邦最高法院的确认。∞德国学者把这种驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此产生。而美国针对商标淡化问题制度的反淡化法《兰哈姆法》及相应的司法实践使商标淡化理论得以广泛传播。美国驰名商标保护的基础理论是淡化，美国联邦商标淡化法通过极其简练的语言来表述淡化：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存在：(1)著名商标的所有权人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。这一规定从理论上概括了淡化的概念，且认为一旦“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，就将会因此受到联邦商标淡化法的禁止。由于美国联邦商标反淡化法措辞的简略与模糊，美国各巡回法院对于如何证明淡化存在较大分歧，并通过个案对该问题进行了广泛而深入的讨论。目前，各法院认为证明淡化应考虑以下五个因素：(1)在先商标著名；(2)在先商标具有显著性；(3)在后使用必须是在(DJolmF．Hacking：‘‘TrademarkdilutionSettingthedilutionstandardunderthefederaltrademarkdilutionact'’，Tu／aneJournalofTechnologyandIntellectualProperty，Spring，116(2003)。\n商业活动中的商业使用；(4)在后使用必须是在在先商标著名后的使用；(5)导致在先商标显著性的淡化。其中最为典型的案例是原告PepperIIdgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院依照淡化的相关要素对该案进行了审理。①对此，日本有不同于其他国家的法律规定，日本《商标法》第四条第一款第19项规定，如果注册商标的申请人出于不正当目的，在相关的商品或服务上注册了与他人的驰名商标相同或近似的商标，有关的商标注册不包括获取不正当利润、对他人的驰名商标造成损害以及其他的不正当目的。依据《商标法逐条解释》，对他人的驰名商标造成损害，具体所指的就是对于他人驰名商标的淡化。②我国对驰名商标的反淡化保护始于1996年8月14日国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(第56号令)，以行政规章形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规Ck海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款在国内首次使用“淡化”概念：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”由于这些反淡化内容只体现在行政规章或地方性法规中，立法层次低，法律效力有限。通过上述比较，可以归纳出驰名商标在反淡化法律规制中，国际通行的一些认定标准：1．淡化的对象是驰名商标虽然各国的规定有所不同，并不一定都使用“驰名商标”的提法，但是作为反淡化的商标必须是具有很高知名度的商标。一般的理论都倾向于只给予驰名商标反淡化保护的权利。这是因为商标淡化的立法本意就是扩大现有的驰名商标的法律保护范围，对驰名商标进行更特殊的保护。美国1996年施行的《联邦商标反淡化法》中使用的是“famousmark”，在《反不正当竞争法重述》中使用的是“highlydistinctivemark”，两者表达的都是驰名商标的含义。一般来说，一件商标是否受到《联邦商标反淡化法》保护，是由该商标的知名度或显著性决定的@。从经济现实和商标的功能变迁来看，也可以发现只有驰名商标才能成为反淡化商标的对象。OVadimVapnyar，Moselyv．VSecretCatalogue，inc．：“Redefiningthescopeofthefederaltrademarkdilution”，Saintdohn’FLawRev／ew，Summer，679(2003)。②[日]森智香子：《日本商标法实务》，北京林达刘知识产权代理事务所译．知识产权出版社，2012年，132．135页。③外国知识产权法律译丛：《美国商标法》，杜颖译，知识产权出版社，2013年，126页。54\n驰名商标可以通过蕴涵的声誉和价值为消费者提供他们所需要的社会色彩和意义，不再仅仅是商品或服务的附着物，本身已经具有了独立的价值。这是一般的商标不具有或至少不那么显著的性质。2．商标淡化行为所淡化的是商标的显著特征或者广告价值商标淡化行为所导致的后果是在消费者中逐渐地削弱这种商标和其所依附的商品或其提供的服务之问的特有联系。它会使驰名商标的显著性受到前所未有的危害，使人们不再将该商标与特定厂家的特定产品或特定服务联系起来。从这个意义上说，商品淡化并不一定要发生在类似的商品上。将相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵权行为，在不同的商品上使用相同或者近似的商标，也有可能会弱化公众将商标和特定的商业来源之间联系起来的能力，从而形成商标淡化。这正是商标淡化理论对传统的商标侵权理论的修正和补充。对商标淡化的形式，美国法院一般将其分为“模糊”和“败坏”两大类。一般认为只要在其他商品或者服务上使用与知名商标相同或者非常近似的标识，就构成了“模糊”，如“劳斯莱斯”铅笔、“可口可乐”旅游鞋等；“败坏”则是指非权利人将相同或近似的商标使用在对某一驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务上的行为。其典型行为是在质量低劣的商品或服务中或者在不道德或非法的商品或服务上使用著名的或者独特的商标，例如，“劳斯莱斯”代表的是一种高贵，将这个商标用于成人用品，则构成“败坏”。将“败坏”归入商标淡化之中，是更深层次地对驰名商标进行保护，它跳出了普通商标法仅仅对使用、销售和制造商标行为的限制，而扩大到对商标内在品质体现出来的商誉的保护。退化指的是将驰名商标作为通用名称使用，退化一旦出现，商标也就不复存在，如商标历史上，“尼龙”、“Aspirin”都曾是商标，现在成了相关商品的通用名称，又如我国的“84消毒液”，也是这样的例子。3．与反不正当竞争法规定的竞合驰名商标保护的淡化理论已经受到各国普遍重视，在驰名商标保护的国际公约中也有所反映。对驰名商标的淡化是不正当竞争，应当受反不正当竞争法的规制。由于商品淡化并不一定要发生在类似的商品上，而将相同或者近似的商标用于同类或者类似的商品上，是商标法规制的一般商标侵权行为。所以事实上在不\n同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，恰恰是商标淡化理论发生作用的情形。法国学者认为这不是不正当竞争行为，为此提出了“无谓竞争”的概念。“无谓竞争”，∞是指利用他人的成果，并坐享其成。无谓竞争者，通常没有仿冒对手的产品，也没有公开寻求与对手的产品相混淆，也不毁谤或做虚伪广告，不能归入不正当竞争。然而，其行为本身却吸收了他人的成就，在商品秩序上却有不当之处。无谓竞争理论看到了传统的商标保护理论不能解决将与驰名商标相同或近似的标记使用在非竞争性商品或服务上的情形。然而，据此认为，驰名商标的淡化不是不正当竞争，而是对竞争的理解过于狭窄。使用可能与驰名商标相联系的商标同样是不正当竞争行为，不宜狭义地理解成不正当竞争的含义。凡在工商业活动中违反诚实信用习惯做法的行为或做法都应构成不正当竞争的行为。《巴黎公约》还没有明确规定商标的反淡化保护。在驰名商标的保护问题上，TRIPS协议的规定与《巴黎公约》有两点不同之处：(1)驰名商标的保护不仅给予商品商标，还给予服务商标。(2)与驰名商标相同或近似的标识，不仅禁止在同类或类似商品或服务上使用和注册，而且禁止在不相类似的商品或服务上使用和注册。一旦在不相类似的商品或服务上使用该商标，就可能会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而使注册商标所有权人的利益可能因此受到损失。可以明显地看到，第二点是对驰名商标的反淡化保护的规定。世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》的官方注释1．06中提到，《关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条第一款(a)项没有规定行为必须为“竞争行为”这一条件，这意味着本规范亦适用于从事某行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间并不存在直接竞争的情况。当某一行为并非针对从事该行为的人员的竞争对手时，它可能通过提高该人员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场竞争。例如，当某驰名商标由非该商标注册人的人员用于完全不同的产品时，虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争，但使用这一商标却是与竞争相关，因为该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而这一优势很有可能有利于该使用者的产品销售。因此，在不同的商品或服务上使用相同或者近似的商标，既可能因为商标的淡化造成驰①孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年，423—425页。\n名商标所有人利益的损害，而从这个意义上构成不正当竞争。也可能由于使用与这一驰名商标相同或者近似的商标在在不同的商品或服务上，从而该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势，而在另一意义上构成不正当竞争。对驰名商标的淡化与不正当竞争出现法律上的竟合。《关于反不正当竞争保护的示范规定》第三条对损害他人的商誉或名声的不正当竞争行为作了界定。其中第二款的b项对“弱化”作了定义，“弱化商誉或名声”系指降低商标、厂商名称、或其他企业名称产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。这里的“弱化”，就与“淡化”的概念很接近。在世界知识产权组织的官方注释中，提到了“弱化”的概念是为了对市场其他参与者对商标、厂商名称、或其他企业名称的本质的独特性进行利用的明显欲望进行抑制。在驰名商标问题上，世界知识产权组织在官方注释中指出，如果将与驰名商标相同或者类似的标记用于与该商标因之而驰名的产品或服务不相类似的产品或服务上，商标的弱化特别容易影响驰名商标。⋯⋯这可能会引起驰名商标区别性特征的弱化，而无论该商品注册与否。①这些注释说明世界知识产权组织在制定反不正当竞争保护的规定时，适度考虑了淡化理论。我国修正后的《商标法》加入了对驰名商标进行特别保护的内容，驰名商标可以享受以下特殊保护：第一，对在相同或类似商品或服务上有复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标，容易造成混淆的标志，不予注册并禁止使用；第二，已注册的驰名商标可以享受跨类保护。对在不相同或者非类似商品或服务上复制、摹仿或者翻译已注册驰名商标的标志，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条进一步规定，商标所有权人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。此外，国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第八条规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第9项所述不良影响的，由国家工商行政管理总局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起5①陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年，196．198页。●57\n年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。第九条规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。2003年4月17日国家工商行政管理总局颁布实施的《驰名商标认定和保护规定》(第5号令)沿用了这些内容，不再要求给予保护的驰名商标必须为注册商标。可以看出，在《驰名商标认定和保护规定》中，我国对驰名商标的法律保护部分地吸收了“淡化”理论的内容。具体体现在对未注册驰名商标提供保护，将驰名商标的保护扩大到非类似的商品上。但总的看来，我国对驰名商标的法律保护还没有明确区分“淡化”和“混淆”这两个基本概念，在保护的理念和条件上规定得还比较模糊。我国《反不正当竞争法》第五条规定了经营者不得采用的、以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的四种行为。其中第二项规定的行为是：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《反不正当竞争法》第五条第二项的规定包含了对驰名商标的保护内容。知名商品特有的名称往往就是商标，知名商品特有的包装、装潢上往往有商标，它们本身也可以是商标。但是这里对驰名商标的保护范围是非常狭小的。它只是对知名商品本身的混淆，甚至都不是对商品出处的混淆。如果严格按照字面意思来解释，显然，这种混淆只可能在相同的商品上发生，在近似商品上发生的可能性不大，更谈不上说跨类保护。《反不正当竞争法》第五条第二项的规定对驰名商标保护的宽度尚不及现行《商标法》。如果不考虑《反不正当竞争法》第二条第一款的一般条款，在驰名商标的保护问题上，我国《反不正当竞争法》未能起到“兜底”保护作用。(三)侵权行为的司法认定侵犯驰名商标合法权益，构成商标淡化应当具备以下要件：1．请求保护商标事实上是否广为相关公众所知晓，是否一于驰名商标《驰名商标认定与保护规定》第二条规定，本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标(这一定义将驰名商标的保护由注册\n商标扩展至未注册商标)。1999年9月29日世界知识产权组织大会三十四届会议上通过的《关于保护驰名商标规定的联合建议》(2000年日内瓦文本)第一章第二条之2规定，如果在一个成员国的至少一个相关领域的公众中，商标被认定为驰名(wellknown)，则成员国应当考虑将该商标视为驰名商标。显然，上述规定中关于驰名商标的保护范围不要求在请求保护的成员国内也要驰名，而是说如果在一个成员国已是驰名商标，则其他成员国有义务为该商标提供驰名商标的保护。在驰名商标具备驰名条件之前就已经有使用事实，这是对使用人的使用时间要求，如果没有具备这一条件，就没有在先使用，也就没有产生在先使用权，并以此作为驰名商标淡化的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，假如曾经发生过业务承继关系时，现有使用人作为承继人的使用也可以作为该条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。驰名商标的功能已经发生了变迁。驰名商标本身是有独立价值的，可以离开它所代表的商品或服务而独自寻求保护。传统的混淆理论已经不能解释为什么在不同的商品上使用相同或者近似的商标也要被禁止。“混淆”和“淡化”是两个有联系但又有区别的概念。事实上，将与驰名商标相同或者近似的商标用于不同的商品，现代消费者大多数时候是不会混淆的，但是依然会产生联想，所以才出现了为驰名商标提供更加严格的保护的“淡化”理论。普通商标由于知名度不高，他人将与注册商标人相同或相似的一般商标用于既不相同也不相似的商品或服务上时，通常不会混淆商品来源，也不会损害商标注册人利益。对于淡化侵权人而言，不能依靠被淡化的商标的知名度，就意味着不能通过搭便车的方式获得利润和财富，为此不值得实施淡化行为，所以普通商标就不存在淡化问题。对未注册的驰名商标，根据《巴黎公约》等国际条约的规定以及各国的立法和司法实践，商标所有权人依然享有对未注册驰名商标的合法权利，包括不被淡化。2．被控侵权商标与请求保护商标构成近似针对被控侵权商标与请求保护商标构成近似的情况，我国司法解释作出了详细规定。在先使用的商标与驰名商标相同或者近似，并在不相同和不类似的商品或服务上使用，且在先使用人必须在其商品上或服务上连续使用该商标，如果具备这些条件，在先使用人有权继续使用该商标，而不构成侵权，但是该使用权的59\n范围、使用方式等必须受到严格限制。只有这样才能平衡在先使用人和驰名商标所有人之问的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。在先使用权的范围包括了两个方面：(1)就近似商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于驰名商标。如果在先使用人改变了原商标图样，使之更加有别于驰名商标，应当允许并鼓励这种改变行为。(2)就使用商品或者服务而言，在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用，不得扩大商品或者服务的使用范围。3．被控侵权商标指示的商品或者服务与请求保护商标指示的商品或者服务不相同或者不相类似被控侵权商标指示的商品或服务与请求保护商标指示的商品或服务如果类似，就构成典型的商标侵权行为，依据《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条或者《商标解释》第一条就可以解决争议，上述规定所对应的每一类商标侵权行为均应以是否造成“混淆误认”作为判断准则。知名度很高的商标被非权利人使用在不相同或者不相类似商品上时，惟有借助“驰名商标淡化”这一制度突破“相同或者类似商品或者服务”的束缚，才能消除驰名商标被淡化的危险。客观上被告的行为属于对原告驰名商标的滥用，如果原告放任被告的这种滥用行为，久而久之，商标识别商品来源的功能就会被弱化，甚至消失，驰名商标所积累的商业价值也将不存在。商标的价值已人们认识后，商标持有企业又面临着新的困扰。在市场实践中，傍名牌、搭便车、打擦边球的现象层出不穷，相同或近似的商标屡屡出现，优秀品牌大家分享，稍作修改就上市场，驰名商标变成了“品牌公地”。因大量的仿冒、侵权，消费者不再把商标与特有的品牌联系起来，从而使驰名商标丧失了特有性，成为公共财富。因此，淡化行为被视为一种不正当竞争行为。反淡化的目的之一，在于避免驰名商标因他人的淡化行为丧失显著性。反淡化特别保护的意义在于商标所有权人维护其通过大量时间和金钱所取得的排他性地位和合法利益，而任何可能对其显著商标的独创性和显著特征，以及从其独特性取得的广告效果的损害都应予避免。其基本目的不是防止任何形式的混淆，而是为了保护取得的财产权不受侵害。4．侵权人的主观过错推定责任行为人实施了淡化行为，无法证明自己没有过错，即可推定其有主观过错，而不论实施淡化行为时主观上是否具有利用他人驰名商标的企图。即使商标使用\n人使用与驰名商标近似的商标只是出于善意，即他使用时不知道也不可能知道该驰名商标的存在，但在客观上却产生了使该驰名商标被淡化的可能性。如果仅仅因为行为人是善意就不构成侵权，那么驰名商标权利人花费了大量资金和精力创造的一笔巨大的无形财产的价值就可能被贬损，这有违于公平、诚实信用的原则，也不符合知识产权的财产价值理论。因此，在这种情况下，应当容许驰名商标所有权人依据驰名商标淡化侵权的原理进行相应的救济。5．侵权人客观上商业使用某一驰名商标或标识淡化行为往往以商业目的作为前提，在政治、公益活动中使用驰名商标的淡化例外，比如在宣传吸烟有害健康的公益广告中涉及到被认定为驰名商标的某个品牌的香烟，则不属于对驰名商标的淡化。从驰名商标淡化的表现形式看，淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、域名等。所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品或服务之问的特定联系遭到削弱的行为。所谓玷污，即丑化，是指将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务，或者用于非法或不道德的领域中，从而玷污了驰名商标的信誉。将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。6．驰名商标淡化的例外情形驰名商标反淡化保护制度有其存在的合理性，但是任何专有权均会产生独占倾向，商标权作为一种专有性权利也不例外。尤其是反淡化保护制度扩大了对驰名商标的保护，是一种使“强者愈强，弱者愈弱”的马太效应制度，致使商标独占在商标反淡化保护制度下赋予商标权利人绝对的垄断权。承认驰名商标淡化侵权，并不是将淡化概念进行无限扩张。为平衡驰名商标权利人、使用人及社会公众利益之间的关系，某些情况下要对驰名商标权进行合理限制，否则必将导致对他人商标权的绝对限制，从而抑制公平竞争并走向垄断。(四)驰名商标淡化的法律性质1．淡化商标行为构成了商标侵权61\n商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现为商标权利人或商标设计者通过智慧、知识和技术投入，获得了具有显著性的商标，如美国埃克森石油公司花费6年时间斥资100多万美元才设计出了独特的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”①商标显著性作为一种正当权益理应受到法律保护，淡化商标的显著性和商誉的行为实质上就是对商标权的侵犯。2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，通过扩大其销售量非法获取利润，从而违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭乘驰名商标的“便车”，会逐渐地破坏了消费者心日中的驰名商标与特定商品或服务之间的联想。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权利人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。3．淡化产生损害后果驰名商标淡化并不要求行为人的行为必须对驰名商标已经造成实际淡化为要件，淡化间接地、逐渐削弱驰名商标的识别性，是对驰名商标内在价值的侵蚀。@从而使驰名商标对消费者的吸引力被削弱，逐渐损害驰名商标的价值，所以只要是因为商标权利人的淡化行为使驰名商标所有权人的商标专有权和驰名商标所承载的商誉受到侵害时，即可认定淡化产生了损害后果。总之，通过对反淡化理论的梳理与分析，及其在立法与司法实践中的应用，可以看出，驰名商标反淡化法律能够有效地对驰名商标实施保护。通过国内外反淡化法律制度的比较，可以看出我国目前商标保护方面的法律法规吸收、借鉴反淡化理论的程度非常有限，且立法层次低，法律效力不强。因此，应当充分借鉴①[英]亚当·斯密：《道德情操论》，樊冰译，山西经济出版社，2010年，15页。②王晓先：《驰名商标自我淡化的表现形式和特点及其防范对策》，载《广东工业大学学报(社会科学版)》2012年第1期，45-49页。\n国外反淡化的立法、司法实践，通过更高层次的商标反淡化立法来增强驰名商标反淡化保护的法律效力，进一步加强驰名商标的保护，顺利实现与驰名商标国际保护制度的接轨。\n第六章结论随着经济全球化进程的加快，世界各国经济相互依赖、相互渗透的程度日益加深，驰名商标伴随着产品和服务的流动，与资本、技术、知识等生产要素一样向无国界化方向发展，甚至成为跨国公司争夺国际市场份额的重要手段和挤压竞争对手的重要战略。所以，在国际视野范围内研究探讨驰名商标的保护，不仅具有学术理论意义，而且具有重要的现实意义。通过上述研究，我们可以得出以下启示：一是驰名商标以相关公众的知晓度为存在前提。驰名商标的成长和培育往往需要花费巨大的投入和智力劳动，既是企业品牌和标识的塑造，也是企业文化和精神的延伸，更是企业自主知识产权的重要组成部分。在其形成过程中，经营者的商誉和品牌形象会深深植入消费者心中，经营者的商品或者服务在市场上保持着较为稳定的顾客群或服务对象，享有较高的市场声誉和占有率。因此，驰名商标的存在和发展以相关公众的较高的知晓度为前提，是经营者重要的无形资本和参与市场竞争的重要载体。二是驰名商标的认定逐渐与国际接轨。尽管世界各国认定方式不同、存在法律渊源、法律文化和传统上的差异，但随着WTO的发展和TRIPS协议的实施，其成员国之问驰名商标的保护趋于一体化，都基本采用“个案认定为主”的被动认定方式。我国多年来一直以“行政认定为主、个案认定为辅”的认定方式，但出于履行TRIPS协议的需要，我国也以司法解释的方式正式确立了人民法院的驰名商标“个案认定”权，体现了与国际法律制度接轨的趋势，其意义在于突破了传统的商标认定模式，使驰名商标保护扩大到未注册商标，以及非类似商品和服务上，极大地拓展了驰名商标的保护范围。三是驰名商标的保护范围宽于其驰名的范围。再驰名的商标也不可能在所有人员和所有地域保证其驰名度，也即驰名具有时空维度限制，在国外驰名不等于在国内驰名，在国内驰名不等于在国外驰名。同样，过去驰名不等于现在和将来一定驰名，这就是理论上的驰名商标的“淡化”与“反淡化”问题。所以，驰名商标的保护是一种特殊保护，更多的是保护商标权利人的利益，而不考虑第三人和弱势群体。也就是说，不因为底层人群不知道高端产品的驰名商标而影响对其\n进行认定与保护。在WTO成员和TRIPS协议成员中，也不因为发展中国家的公众不知道发达国家的驰名商标而影响对其进行认定与保护。从这个意义上讲，驰名商标保护是一种强者的立场，是为驰名商标之所以驰名的法律宣言。四是中国驰名商标保护的任务任重而道远。我国已形成了知识产权保护制度的基本框架，随着全球化的深入发展，在制定知识产权法律法规时，加强了与国际法律保护机制的接轨，逐步完善了国内法律法规体系，形成了具有中国特色的驰名商标保护法制体系。但无论是理论研究还是具体实践，都还存在差距。我国知识产权保护意识不强、知识产权保护氛围不浓、理论研究起步晚，导致自主知识产权的创新意识不强、创新动力不足，建设创新型国家的任务任重而道远。保护中国驰名商标不仅是提升国家国际竞争力、推动民族工业国际化发展的重要内容，而且也是提升国家软实力、塑造真正经济强国的客观要求。五是中国企业和经营者在国际驰名商标保护中处于劣势。我国企业和经营者更多地关注短期市场利益，缺乏塑造品牌、提升自主知识产权的创新能力，在培育名牌、参与国际竞争中往往处于劣势，不利于全球化背景下的跨国经营和竞争，要在国际市场中有所作为，培育自主知识产权、塑造自己的驰名商标是我国企业和经营者必须认真思考的问题。在我国，保护驰名商标就要推动我国企业创立自己的品牌，保护民族工业的发展。否则就会处于被动地位，压缩和限制了自己的空间，却更多地保护了外国的驰名商标和品牌。六是驰名商标的保护既是理论问题也是实践问题。尽管在法律法规上我国与国际趋于接轨，但在理论研究上还相对滞后，驰名商标保护不仅需要知识产权理论的支撑，而且需要法律经济学、刑法学、大众心理学、社会学、国际政治经济学等学科的支撑，形成研究的交叉学科，提供更为有力的理论支撑，为中国自主知识产权的发展奠定基础。同时，驰名商标的产生、发展和保护都需要商标所有权人的具体生产实践，需要在社会大环境和市场竞争中去检验、塑造和培育，这既是一个实践过程，也是一个创造过程，也因此需要一个良好的法治环境和稳定的市场秩序。\n参考文献一、中文(一)著作类[1】姚洪军．浅析驰名商标[M]．北京：知识产权出版社．2010：年版．[2】张法连．美国商标法判例解读[M】．济南：山东大学出版社．2008年版．【3】张朝栋．驰名商标攻略【M】．北京：中国经济出版社．2010年版．【4】吴汉东．知识产权国际保护制度研究[MI．北京：中国水利水电出版社．2007年版．【5】周林彬．法律经济学：中国的理论与实践[M】_匕京：北京大学出版社．2008年版．[6】祝建军．驰名商标认定与保护的规制[M】．北京：法律出版社．2011年版．[7】安青虎．驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M】．北京：商务印书馆．2009年版．[8】张朝栋．中国驰名商标攻略：中国驰名商标认定与保护研究【M]．北京：中国经济出版社．2010年版．[9】胡淑珠．驰名商标的认定与保护[M】．北京：法律出版社．2010年版．[10】黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护【M】．北京：法律出版社．2001年版．[1l】张玉敏、张今、张平．知识产权法【M]．北京：中国人民大学出版社．2009年版．(二)论文类[12】杨斌斌．论驰名商标的司法认定[J】．华章．2008(11)：38-40．【13]韩卫军．谈我国驰名商标市场运行中的自我淡化【J】．东方青年．2011(6)：33．40．[14]张淑华．驰名商标认定权归属之我见【J】．广西政法管理干部学院学报．2001(3)：42—45．[15]吴贵生冲国产品创新管理研究：现状、差距与展望[J】．研究与发展管理．2006(18)：6．9．【16】李莉娟．浅谈驰名商标认定权的归属[J】．青年与社会2011(2)：45．49．\n[17】张莉．商标淡化理论的法理基础及应用【J]．华侨大学学报(哲学社会科学版)．2003(04)：81．86．[18】吴莹迪．驰名商标淡化及反淡化保护【J]．河南公安高等专科学校学报。2006(04)：78．82．【19】肖海．论驰名商标反淡化保护的限80[J]．商场现代化．2005(12)：238．241．[20]胡宏雁、丛萍萍．驰名商标国际保护标准解读与应对(上)[J】冲华商标．2012(01)：42．46．【21]常敏．我国驰名商标保护制度的反思与思考[J】．河北法学．2012(08)：70．75．[22】冯晓青．未注册驰名商标保护及其制度完善【J】．法学家．2012(04)：115．179．[23】倪乐．混淆与淡化——驰名商标保护的制度选择【J】．法商论坛．2012(01)：111．112．[24]T_晓先．驰名商标自我淡化的表现形式和特点及其防范对策[J】．广东工业大学学报(社会科学版)．2012(01)：45．49．[25]张晓龙．关于中国驰名商标保护的思考【J】．经济研究导刊．2011(33)：81—82．[26]温芽清、南振兴．驰名商标保护的异化与理性[J】．河北法学．2012(06)"77—88．[27]张秀梅．驰名商标的认定与保护[J】．中国公共安全．2009(19)：160．[28】杨婉青．驰名商标保护论略[J】．濮阳职业技术学院学报．2012(03)：132-134．[29】李烨．浅谈国外商标法对我国驰名商标保护的借鉴意义【J]．现代商业．2011(8)：279—280．[30]习a佳妮．美日商标制度比较及对我国的启示【J】．法制与社会．2008(34)：56．57．[311沙海涛．中美驰名商标保护制度比较．2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集[C]．2009：176．179．【32]李明德．中日驰名商标保护比较研究【J]．环球法律评论．2007(5)：78．95．二、英文【1]Baeumer，L．：“InternationalLegislativeHistory谢tlliIltheFrameworkofWIPO，andtheRecognitionAndProtectionofFamousandWell-KnownMarks",InMostert，EW．FamousandWell—KnownMarks．(1997)London：Butterworths．P．126．【2】SchechterE(1927)．TheRationalBasisofTrademarkProtection，40HarvardLawReview813,816．818．67\n【3】InternationalBureauofWIPO．(2004)．WIPOIntellectualPropertyHandbook：Policy,LawandUse，SecondEdition，WIPOPubNo．489(E)．【4]Mostert，F．W．(Editor)(2004)，FamousandWell-KnownMarks：AnInternationalAnalysis．NewYork：INTA．【5】RogerE．Schechter＆JohnR．Thomas，IntellectualPropery；TheLawofCopyrights，PatentandTrademarks，ThomsonWest，2003．【6】JohnF．Hacking，TrademarkdilutionSeRingthedilutionstandardunderthefederaltrademarkdilutionact【J]．TulaneJournalofTechnologyandIntellectualProperty，Spdng，I16(2003)．【7】VadimVapnyar，MoselyV．VSecretCatalogue，inc．：Redefiningthescopeofthefederaltrademarkdilution[J】．SaintJohn’SLawReview，Summer，679(2003)．\n致谢弹指一挥间，三年的学习时光如白驹过隙，倏然而逝。回首三年来，怀揣梦想，与同窗们在校园里苦读的情景依然历历在目。现在，临近完成这篇论文时，更觉得许多认识还很粗浅，更想听到师长们的真知灼见。三年的学习，提升了我的法律专业知识素养，增进了我对驰名商标法律制度研究的兴趣，我对驰名商标国际法律制度的比较研究将不会停止。此时此刻，我要感谢我的导师陈云东教授。在他的熏陶、关心与爱护下，我在知识的殿堂里遨游，并顺利地完成了学业。他那踏实严谨的治学态度、勇于创新的科研精神和稳重儒雅的学者风范将永远影响着我。我还要感谢杨云鹏、罗刚、蒋莹、米良、王文俊、杨慕琪、董丹萍、邢凌、周红、杜敏等老师，他们的言传身教使我受益匪浅，他们深厚的学术修养和严谨的治学精神将伴随着我今后的学习和工作。同时，我还要感谢我的家人、朋友与同学，感谢他们的一路陪伴。感谢参与论文评审与答辩的老师们给予我的指导与教诲，感谢学校对我的培养。学无止境，我将坚定前行的脚步，走向下一段旅程。