反垄断法的域外适用制度与完善对策 70页

反垄断法的域外适用制度与完善对策反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为來调整经营者和经营者联合组织相互竞争关系的法律规范的总和。反垄断法在市场经济中的主要作用是通过禁止垄断和其他限制竞争的行为，维护市场竞争秩序，维护社会公共利益，创造一个自曲竞争、公正公平的市场经济环境。如今，经济全球化已促使跨国经营和全球贸易成为一种国际民商事交往中的常态，而无可否认的是，跨国经济活动会给一国的经济和竞争带來积极的影响，但不口J忽略的是，当某些跨国经济活动主体，例如跨国公司等，利用其竞争优势，使其成为限制竞争的市场势力时，它们也给一国的经济秩序，特别是市场竞争秩序带來巨大的危害。为了遏制跨国公司的垄断势力，维护本国市场冇效竞争，市场经济国家不仅无例外地将反垄断法适用于本国市场上的外国企业和跨国公司，而且还适用于国外产生但对本国市场具冇不利影响的限制竞争。这就诞生了反垄断法的域外适用制度。以下，笔者将从其法律渊源、相关原则、其所导致的冲突、完善对策等角度展开论述。第一章主要介绍反垄断法域外适用制度的含义及法理分析，历史渊源及发展状况，具体包括这项制度所涵盖的一些基本法律概念，如反垄断法、法的适用范围等，同吋对这项制度从开始到现今的发展过程做出介绍。第二章则针对反垄断法域外适用的相关原则，包括效果原则、履行地原则、企业一体化原则以及利益平衡原则。其中，针对效果原则，木文从其产生、遭到批评，到该原则在美国的不断完善，以及各国针对该原则作岀的变通等作出了阐述。\n第三章选取了美国和欧盟在反垄断法域外适用实践中的相关案例，评述了他们各自在司法实践过程屮，从管辖原则到执行程序等方面的做法。第四章主要论述了反垄断法域外适用制度所产生的冲突，从立法和司法实践角度分析了冲突产生的原因，罗列了反垄断法域外适用所产生的冲突的表现形式。第五章则主要论述了反垄断法域外适用制度的完善对策，从国内法包括实体法和程序规则上对该制度的完善，到国际双边、区域以及多边合作对该制度所产生的冲突和孑盾的协调机制。［关键词］反垄断法域外适用效果原则冲突协调\nTHEEXTRATERRITORIALAPPLICATIONOFANTIMONOPOLYLAWANDMEASURESFORITSIMPROVEMENT(Abstract)Antimonopolylawisthesumoflegalnonnstoadjustoperators'jointlyarrangementofthemutualcompetitionrelationsthroughregulatingmonopolyandrestrictingcompetition.Themainfunctionoftheanti~monopolylawinameirketeconomyistomaintaintheorderofthemarketcompetition,toprotectthepublicinterestofsocietyandtocreateacompetitive,fairmarketenvironmentbyprohibitingmonopolyandotherbehaviorswhichrestrictcompetition.Nowadays，economicglobalizationhaspromotedthetreinsncitionaloperationandglobciltradetobecomenonnalintheinternationalcivilandcommercialexchanges.Admittedly,treinsncitionaleconomicactivitycanbringpositiveeffectstoacountry'seconomyandcompetition，however,whatshouldn，tbeignoredisthatsometransnationaleconomicentity,suchastransnationalcorporations，ifbecomethemarketpowertorestrictcompetitionbyitscompetitiveadvantage,canalsocausegreatdamagetoacountry，seconomicorder,especiallytheorderofmeirketcompetition.Inordertocurbthemonopolypowerofthetransnatiorml\ncorporations,nmintaintheeffectivecompetitioninthedomesticmarket,themarketeconomycountriesunexceptional1yapplytheantimonopoly1awsnotonlytotheforeignenterprisesandmultinationalcorporationsinthedomesticmarket,butalsototherestrictivecompetitionswhichgenerateintheforeigncountrybutexertharmfulinfluenceonthedomesticmarket.Thusthesystemofextraterritorialapplicationofantimonopolylawcameintobeing.Tnthefollowingpart,theauthorintendstodiscussthissystemthroughitssourceof1aw,therelevantprinciples,theresultingconf1ictsandthepoliciesforimprovement.KeyWords:AntimonopolyExtraterritorialapplicationEffectdoctrineconflictscoordination\n第一章：反垄断法域外适用的渊源1第一节反垄断法的含义及其适用范围1一、反垄断法的含义1二、反垄断法的适用范围3第二节反垄断法域外适用的含义及法理分析5一、反垄断法域外适用的含义5二、反垄断法域外适用的法理分析6第三节反垄断法域外适用的历史渊源及发展10一、美国首创反垄断法域外适用制度11二、反垄断法域外适用制度在全球范围内的扩展11三、反垄断法域外适用制度的发展13第二章反垄断法域外适用的相关原则评述13引言13第一节效果原则14\n一、美国的效果原则14二、欧盟的“效果原则”20三、其他各国即国际组织的“效果原则”22第二节履行地原则23第三节企业一体化原则24第四节利益平衡原则26第三章反垄断法域外适用的实践做法与个案研究27引言27第一节美国反垄断法域外适用的实践做法27一、美国反垄断法域外适用的开端27二、美国以“合理管辖”及“礼让分析”限制效果原则的适用・・・・・27三、美国进一步简化反垄断法的域外适用程序28四、美国将国际礼让原则分析具体化29五、自哈特福德案始美国对国际礼让原则的态度30第二节欧盟反垄断法域外适用的实践做法32一、欧盟反垄断法域外适用的法律渊源32\n二、欧盟反垄断法域外适用的实践做法33第三节中国反垄断法域外适用状况35第四章反垄断法域外适用所产生的冲突36第一节反垄断法域外适用产生冲突的原因36一、立法及实践做法的不一致36二、反垄断法木身的矛盾性和局限性38三、其他方面38第二节反垄断法域外适用冲突的表现形式39一、国际法上的冲突39二、案件管辖权上的冲突40三、反垄断法域外适用的程序冲突42四、国家利益上的冲突42第五章反垄断法域外适用的完善43引言43第一节国内法对反垄断法域外适用制度的完善43一、各国对管辖原则及实体法的完善43\n二、我国完善反垄断法域外适用制度的对策45第二节双边、区域与多边合作48引言48一、双边合作48二、区域合作50三、多边合作53结论57\n反垄断法的域外适用制度与完善对策第一章：反垄断法域外适用的渊源第一节反垄断法的含义及其适用范围一、反垄断法的含义(-)垄断的含义关于“垄断”一词，从词源上來讲，在《孟子•公孙丑下》：“有贱丈夫焉，必求龙断而登之，以左右望而罔市利。”'中可略见一斑，其意为商人登高探望，以求意欲获取高利的货物，进行交易。后引申为把持和独占的意思。在学理上，垄断一词多见于经济学上的概念，如果站在这一角度，在经济学界得到广泛认可的概念则为：特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。2而在法学上，垄断的含义并没有统一的说法，而口各国各地区都很少对垄断这一概念做出过明确的法律解释。除了口本在其1947年公布的《禁止私人垄断及确保公平交易法》中对“私人垄断”和“垄断状态”作出立法界定，美国在其1890年《谢尔曼法》的条文中使用“垄断”一词之外，其他国家和地区鲜见有针对“垄断”一词做出过明确的立法界定。更多的是，从立法上明确各种垄断形态或者通过排除某些合法的垄断行为，来间接的定义“垄断”o例如，徳国《反限制竞争法》对卡特尔明确规定1《辞海》,上海辞书出版社1980年版,第1660页。2戚聿东苦：《中国现代垄断经济研究》，经济科学出版社1999年版，第10页。\n了合法的卡特尔刑事，对构成垄断状态的市场状态预先做了法律上的明文规定，并强调只冇企业滥用垄断状态才构成对反垄断法的违反。我国《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”此外，该法还在第7、8两条对行政垄断和合法的垄断进行了确定，但并未专门针对“垄断”一词作出确切和完备的定义。（-）反垄断的含义及内容“反垄断”，简单来讲即为反垄断法的主耍任务，包括反对经营者滥用市场支配地位、反对卡特尔、反对行政垄断、控制企业并购行为等等。具体来讲，传统的反垄断法主耍有以下三方面内容：（1）禁止以联合的方式限制竞争。反垄断法把共谋限制竞争的行为成为联合行为，共谋限制竞争的协议成为“卡特尔”（Cartel）,包含数量卡特尔，价格卡特尔，以及地域卡特尔等，这些卡特尔无一例外地损害着企业的竞争力，使社会资源得不到优化配置，对市场竞争的损害是非常严重的。（2）控制企业合并。这种控制的目的并不是限制企业的绝对规模，而是保证市场上有竞争者，保证经济效率不因合并而受到影响。（3）禁止滥用市场支配地位。这是反垄断法的主要任务之一，即反对垄断经营者滥用其市场优势地位，损害市场竞争，损害消费者的利益的行为。（三）各个国家和地区的反垄断立法情况首先，从各个国家和地区的反垄断立法名称來看，各国的反垄断法并未采用通用的“反垄断法”这一称谓，而是存在反托拉斯法、公平交易法、竞争法、反对限制竞争法等多种名称，但是各国各地区均认为反垄断法的基本目标是改善经济效能，促进和保护竞争秩序。其次，从反垄断法的内容上看，它既包括规范垄断和限制竞争行为的实体规则，也包括相应的程序性规则，来执行上述实体规则。目前，在各国反垄断法中标书的实体规则主要包括：（1）对限\n制竞争协议（横向协议和纵向协议）的规制规则；（2）对滥用市场支配地位的规制规则；（3）对企业合并的规制规则。'其三，从立法体例上看，各国反垄断法有行为的方法和结构的方法之分。行为的方法，即以重点规范市场行为为基本特征的反垄断法律制度，以及结构的方法，即以重点规范市场结构（市场集中度）为基本特征的反垄断法律制度。前者例如，德国、欧盟的反垄断立法，主要表现在《德国反对限制竞争法》以及欧盟的《关于控制企业之间合并行为的4064/89号法规》中，后者例如美国、F1本等国的立法中，主要表现在口本《禁止私人垄断及确保公平交易法》和美国《谢尔曼法》中。其四，从立法形式上看，反垄断立法模式的形成有历史上的原因，也冇立法发展的原因。一般來说，在法律传统深厚和立法较早的国家，历史的原因占主导地位；在立法较晩的国家，立法发展的要求就成为主要作用。概括地讲，反垄断法在立法形式上主要曲分散性立法和统一型立法两种模式。前者，主要是曲一系列反垄断单项法律所组成的反垄断法，其中每个单项法律名称可能各不相同，但这一系列法律的宗旨、价值取向、内容等等方面都是相似的，都是调整涉及垄断的竞争关系的。分散性反垄断法以美国、英国、澳大利亚为代表。后者是指以一部统一的法律确立所冇反垄断和反限制竞争行为制度的反垄断法，它是对法律、法规系统化地汇集、修订和摘编，不同于未经系统化的分散型反垄断法。统一型立法以H木和德国为代表。二、反垄断法的适用范围（-）法律的适用范围法律的适用范围包括时间范围、空间范围和对象范围。关于时间范围和对象范围，因各个国家和地区的立法不同而不同，时间范围包括该法律规范何时3刘宁元、司平平、林燕萍著：《国际反垄断法》，上海人民出版社2002年版，笫1页。生效，是否溯及既往，以及该部法律的时间效力何时终止等等，对象范围则主\n要指该法律规范所调整的一些特定的行为、形态等等内容。(-)反垄断法的适用范围在木文中主耍讨论的是反垄断法的空间适用范围，也即反垄断法的空间效力范围。根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言"，一•般情况下，由于国内法的域内适用效力直接来源丁法律规范空间效力的普遍法理原则，国内法的空间效力一般不会超越国界，而是仅限丁一国主权范围之内，对域外的行为没有管辖权，即国际法上的属地管辖原则。但是，rtr丁世界经济一体化进程的不断延伸，各国经济联系的加强以及经济全球化的加速，各种民商事行为跃岀国界，产生的诸多跨国的民商事法律问题无法单从国内法的域内效力上得到制约和解决，如果“放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则”驚因此在某些特殊情况下，国内法的域外适用，即其空间效力超越国界，成为了国际民商事法律制度中的一种必然产物。在反垄断法的适用制度上，主要是其空间效力范围的扩展，但同吋也会涉及到其适用对象范围上的扩展。主要表现在以下三类对象：其一，在境外从事违反国内反垄断法的国内经济主体；其二，在一国境内违反国内反垄断法的外国主体；其三，在境外从事违反国内反垄断法的外国主体。就行为来讲，主要有三种情况：其一，垄断行为在境外进行，在国内完成，或行为主体利用其分支机构在国内进行垄断行为，这种情况下，东道国可宜接依据属地管辖原则进行管辖，即利用反垄断法的国内空间效力；其二，分别位于境内外的具有控制关系的两个独立的行为主体在国内进行的垄断行为，这种情况下，东道国亦可以利用单一实体原则确立管辖权；其三，行为主体在境外所进行的垄断对国内造成影响，但该主体在国内无任何垄断行为，在这种情况下，东道国是否可以将木国的反垄断法的空间效力*王铁崖著:《国际法》,法律出版社1995年版,笫127页。5王晓晔著:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,笫130页。延伸至境外，存在着诸多争议。我国在《反垄断法》第2条中冇原则性的规\n定，即我国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。第二节反垄断法域外适用的含义及法理分析一、反垄断法域外适用的含义反垄断法的域外适用，指的是当位于本国领土以外的限制竞争并达到一定程度的行为，本国的反垄断法可以适用于该限制竞争行为。早期，各国各地区的反垄断法都严格恪守属地主义原则这一国际法普遍原则，即“一个行为是合法还是非法，只能根据行为地国家的法律來判断”铁即使反垄断法的创始国美国也不例外。但是根据这项制度，只要一国的市场竞争秩序因特定主体实施的垄断或限制竞争行为而遭受破坏，该国的反垄断法都可以适用于这一限制竞争行为，而不论该行为是否发生于该国的主权管辖范围内。7如上所述，由于经济全球化的加速，各种垄断和限制竞争的行为跃出国界，产生的诸多法律问题无法单从国内法的域内效力上得到制约和解决，因此在特定情况下，一国或一个地区的反垄断法的域外适用制度，随即而生，世界开始欢迎并赋予本国反垄断法域外效力。'这使传统国际法的属地主义原则受到挑战，但同时其自身也得到不断完善。HowardAdler,DavidFlaing・ApplicationofUSAnti-trustLawstoMei^gcrandJointVenlureGlobalEconomy.EuropeanBusinessLawReview,March1997,82・7时建中著：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第12页。sAstotheU・S・positiononextraterritoriality,sec2ABASECTIONOFANTITRUSTLAW,ANTITRUSTLAWDEVELOPMENTS1115-32(5thcd.2002).Astoforeignresistancetothatposition,sec,o・g・id.at1186-87(blockingstatuteslimitingdiscovery),1208一09(reluctancetoenforceU.S.judgments)・二、反垄断法域外适用的法理分析(-)反垄断法域外适用的起因各国对作为内国法的反垄断法是否可以域外适用，一宜争议不断。但实际\n上，国际法确立管辖权的基木原则并没有被反垄断法的域外效力突破。传统国际私法观点认为，国际私法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范，以此来调整涉外民商事这类具有“私法”性质的法律关系。而反垄断法往往体现了一个国家的主权经济利益，国家对市场竞争秩序的干预具有强制性和排他性，因此传统国际私法中的冲突规范在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法是被被拒之门外的。二反垄断法具有“准公法”性质，因此它一一直被排斥在“私法”夕卜。然而，随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地融入国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。传统的国际私法理论与规则已很难适用于“准公法”域外适用所引起的法律冲突，因而需耍一种全新的、能够调整经济冲突法的方法。(-)国际法中确立管辖权的原则国际常设法院在著名的荷花案(Lotus)中，肯定了内国法的域外管辖权。法院认为，传统国际法并没有对一个国家是否能对其境外的行为适用自C的法律以及行使法院的管辖权做出限制，而是除了特殊情况的限制，每个国家都叮以运用一个它认为最好和最恰当的原则去实施管辖权。°国际法确立管辖权的方式一般有三种：属地原则、属人原则、和保护原则。而这三种原则都可能导致反垄断法的域外适用。9http://www.icj-cij.org/docket/index.php?pl=3&p2=4/8766=9,(访问日期：2012年2月2日)。1、属地原则。根据传统国际法，一般情况下，内国法对在其主权范围内全部领土上的人、财产和行为都具有约束力，即“属地原则”。传统的属地原则被称为客观属地原则，根据该原则，反垄断法似乎不应对地域外的行为进行管辖，因为在地域效力方面，依据领土主权完整原则，任何国家都可以确定各种法律的空间效力范围，但该范围仅限于该国的主权范围内的全部领土，不包括\n境外。但是，传统国际法发展至今，属地原则的范围已被延伸，对那些在本国主权地域范围之外发生，却在本国境内完成或对本国市场竞争冇直接影响的行为都冇管辖权，即将内国法的适用延伸于在本国领域之外的行为，这被称为主观属地原则。显而易见，主观属地原则为反垄断法的域外效力制度提供了理论基础。2、属人原则。国际法上的“属人原则”指的是，内国法约束那些具有本国国籍的公民和法律实体，而不论他们处于该国境内还是境外。根据该原则，那么一国的反垄断法对在其领域外地具有本国国籍公民或实体的行为也具有适用效力，由此，当某一限制竞争行为实施主体可归属于本国时，即便该行为发生在国外，木国也可以对其实施管辖。这后来成为单一实体原则的理论依据。3、保护原则。保护原则最先体现在国际刑事管辖领域，即国家基于保护木国国家利益与公民利益而设定的一种刑事管辖原则，是在刑事法律领域国家自卫权的一种具体体现，它的主要针对对象是外国人在木国领域外实施侵犯木国国家和公民利益的犯罪行为。后来保护原则扩展至国际经济法领域，即以保护本国国家经济利益和木国市场秩序为标准，不论侵害人的国籍或者行为发生的地域，只耍被控行为侵害了木国利益，即适用木国的相关法律。随后，保护原则体现在了反垄断法域外适用机制上，即根据限制竞争行为的实际效果来确定管辖权，现在在反垄断法中规定域外效力或认可该制度的国家，也多依据该效果理论或效果原则。但是，到目前为止，对于垄断或者限制竞争行为是否违反反垄断法，各国法律中的审查标准即程序并不一致，一国也不一定会认同对他国造成“影响”的限制竞争行为在本国是违法的。此外，保护原则的适用还冇一定限制条件，即其只适用于“对本国国家安全和重大利益造成损害”的情形，而反垄断或限制竞争行为未必能达到这一程度要求。吕明瑜著:《竞争法教程》,中国人民大学出版社2008年版,第229-231页。（三）国际法协会关于反垄断域外管辖的理论\n上述的三个原则都能为反垄断法的域外适用提供理论依据，这些原则的适用并不能清晰的界定到底哪个国家对某一特定的限制竞争行为具有管辖权，这在现实中造成了多个国家都争夺对某一限制竞争的行为的管辖权的局面。为了寻求一国反垄断法域外效力的理论依据，并协调管辖权冲突，自1964年以来，国际法协会就对这个问题进行了反复审议，在1972年的纽约大会上，对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了几项原理。尽管这些原理并未被条约化、法律化，但是对各国反垄断法域外适用制度具有很大影响。1、部分行为理论该理论认为，符合违法行为构成要件即符合限制竞争行为构成要件的行为，在国外发生，并且该行为至少有一部分是在国内实施时，在这种情况下，受害国可以行使域外管辖权。这种理论属于属地主义，但是对属地主义的一种扩展，这种扩展基于国内限制竞争行为的客观构成要件。2、行为归属理论该理论认为，国内子公司的限制竞争行为是基于国外母公司的指示而作出的，或者说国内子公司的行为是归属于国外母公司的情况下，可以接受受害国有域外管辖权。该理论将国外母公司和国内子公司看作为一个冇机联系的整体，因此国内子公司的限制竞争行为是在国外母公司的指示之下行事的，一旦确定国内子公司的垄断行为归属于国外母公司时，即口J依据本国反垄断法适用于该行为。当然，这种行为归属是基于两者在领导关系、资本投资关系、支配关系等总体上是一个有机联系的整体吋，才予以承认的。3、行为效果理论该理论认为，构成违反反垄断法的耍件有：国外的行为及在国内的效果是适用反垄断法域外效力的主要条件；国内效果的存在是决定因素；国内效果与\n国外行为之间存在一直接的因果关系，且国外的行为以产生国内效果为主观意图，即国内效果是由国外行为一直接产生，而且是作为当事人的主耍意图的结果而产生，在上述条件具备的情况下，可以主张域外管辖权。以美国为代表的许多国家在司法实践中发展了反垄断域外适用的“效果原则”。下文中将会有详细阐述。这三种理论当中，以行为效果理论最为突出，也最为普遍接受。效果理论则将在本国市场竞争产生一定的影响“效果”作为主张域外管辖权的根据。而部分行为理论是外国企业自身在本国实施限制竞争行为，行为归属理论是支配自己的子公司在本国实施的限制竞争行为，但两者都依据当事人在本国实施的限制竞争行为而行使域外管辖权，因此町以说，两者同属行为理论，以行为作为确立反垄断法域外效力的依据。总的來说，效果理论与行为理论之间的区别在于：行为理论仅强调行为的客观要件，只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为，就具冇行使管辖权的依据，而不问行为是否已经造成危害竞争的客观效果；效果理论则强调主客观要件的因果联系，即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。u（四）反垄断法域外适用的合理性与冲突”尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第427页。1、反垄断法域外适用的合理性与必要性。由于经济全球化的不断扩张，各个经济体的活动不叮避免的对他国造成影响，体现在竞争秩序上，则是任何一个进入全球市场的经济体，都会被卷入国际竞争，而成为它的一部分。因此，发生在他国的限制竞争行为很可能会在一定程度上对国内的竞争秩序造成影响。“在没有多少年以前，一国反托拉斯法的适用还典型地限于管制发生在该国领土范围内的行为。但是随着当今世界经济全球化，域外的反竞争行为已对一国国内商业产生重大影响。国家已不能将反托拉斯法的适用范围限于国内的反竞争行为，而让外国公司豁免适用其反托\n拉斯法或者相应法律。”“如果要保持国内公平、合法、自由的竞争秩序，就必须要适时清除国际市场上对内国市场竞争秩序产生限制或影响的的行为。解决措施有两个，一是国际反垄断合作，一是内国法的约束。从前者來看，国际性垄断与限制竞争行为往往在増强一国经济实力的同时，也将会削弱损害和另一个国家的经济利益和经济实力，双方的立场反差极大，如若采取国际合作的形式势必障碍重重。而且，现有的国际反垄断法只是针对各国国内法进行协调，促进各国的合作，它本身并不创设实体性的法律规范，也缺乏一个国际性的执法机构负责执行，而国际上针对反垄断法域外适用的双边及多边协调机制尚未建立起来。所以，在缺乏能够公正地解决争议的国际法和国际性执法机构的情况下，为了有效地维护本国的经济利益，就只能依靠本国的国内法机制，也即通过反垄断法的域外适用制度來解决这一难题。这为反垄断法的域外适用效力提供了合理性。第三节反垄断法域外适用的历史渊源及发展"孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第76页。一、美国首创反垄断法域外适用制度反垄断法的域外适用制度起源于美国。但在反垄断法发展早期，并不存在域外适用的问题。尽管美国1890年颁布的《谢尔曼法》规定其适用于州际或者与外国进行的贸易或者商业活动，但并未将其空间效力延伸到境外。在1909美国香蕉公司诉美国水果公司案中，联邦最高法院确认，国际法中的属地管辖原则同样也适用于反垄断法，也就意味着美国反托拉斯法只能适用于美国市场上从事的限制竞争行为。随着国际经济的发展，各国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不\n可避免地融入国际经济循环中，美国也不例外。由此，带有“准公法”性质的美国反托拉斯法逐渐被他国承认并接受，这是美国法院不得不面对的一个新问题。于是，在1945年发生的“合众国诉美国铝业公司案”(UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica,1945)中，美国法院彻底抛弃了美国原来坚持的属地主义原则，确立“效果原则”作为反托拉斯法域外适用的依据，即对于发生在美国领域之外的，但在其领域之内产生效果的行为，美国法院有管辖权。一般来讲，能够在境外适用国内法的效果必须是实质的、一直接的，并且是可以合理预见的。然而域外适用的原则可能对一个国家主权的独立性产生挑战，因此并不是每个国家都能接受这种观点。各国反垄断和竞争政策的差异导致国际冲突在所难免。但这并没有阻碍其他国家和地区对反垄断法域外适用制度的接受和认可。二、反垄断法域外适用制度在全球范围内的扩展自美国开创反垄断法域外适用制度以來，各国为了保护本国经济利益，扩大对外贸易，也纷纷效仿美国，在各自的反垄断法中规定了域外效力。比如，徳国《反对限制竞争法》第130条“本法适用于一切在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致的，亦同。”即是根据效果原则确立的域外适用制度。又比如，英国1998年《竞争法》第2条的规定，使其竞争法的适用范围从行为发生地扩大到了行为结果地。"而此前，英国长期以来对反垄断法域外适用一直是持否定态度的。冃前，不论是英美法系还是大陆法系，大多数法域都对反垄断法的域外适用制度持肯定态度，最直接的证据便是这些法域都在其反垄断立法中或间接在反垄断法的适用中确立了域外适用制度，除以上提到的徳国、英国之外，还包括俄罗斯的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，加拿大在其1990年修正《加拿大竞争法》的过程中，也赋予了反垄断法的域外效力，并且也在积极的参与国际反垄断领域的合作。此外，欧共体的成文竞争法《欧共体\n条约》等文件虽然没有规定域外适用制度，但是欧共体委员会和欧洲法院以决定和判例的形式，通过“单一经济体理论”创造了和效果原则相等同的竞争法的域外效力制度，此后，欧盟在实践中，基于对其区域内的经济利益的考虑和对经济一体化不断扩大地要求，也对《罗马条约》的85条、86条以及《企业合并控制条例》等竞争法的域外适用予以肯定，逐渐突破了传统的属地管辖原则，将其竞争法适用于域外，这体现在欧盟委员会和欧盟法院对WoodPulp案、CommercialSolvents案以及Beguelin案的判决中，使得域外适用制度在实践中以判例的形式得以形成。波兰1991年《反垄断法》第1条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和程序……”。而日本，在上个世纪九十年代以前，也没有对反垄断法的域外适用问题作出规定，但在1998年对《禁止垄断法》进行了修改，取消了“内外差别”，使该法具备了域外适用的可能。在国际组织层面，经济合作与发展组织(OECD)的《竞争法基本框架》在“适用范围”中也建议，应当将竞争法适用于对境内产生实质影响的所有事件，包括在境外发生的事件。13SeeRichardWhish,CompetitionLaw,4thEdition,2001,p404.三、反垄断法域外适用制度的发展首先，从该制度的原则和方法來看。自上个世纪域外适用制度兴起以來，由于各个国家的法律制度及文化方面的差异，反垄断法域外适用的原则和方法也有很大差异，出现了企业一体化原则、履行地原则、结果地原则、后果原则等，这项制度逐渐走向多样化的发展趋势。迄今为止，在颁布反垄断法的国家和地区中，已经有50多个国家和地区对反垄断法的域外效力制度作了明确规定。其次，该制度总是在冲突和协调中不断发展。与此同时，各国在域外适用其反垄断法时，势必产生了许多冲突和矛盾，这也推动了各个法域间的协调与合作，各种协议、条约也纷纷用于解决这类冲突，例如，在欧盟的建议下，1996年WTO\n在召开的新加坡部长会议上，成立了一个贸易与竞争政策工作小组，决定将竞争政策纳入WTO未来新的谈判议题之中，并冃专门就WTO中的竞争政策问题进行研究，这其中也包含了关于域外适用的问题。此外，在各国开始纷纷承认和肯定反垄断法域外适用制度的同时，也难免矫枉过正，比如各国都讲起反垄断法的域外适用范围扩大到反垄断法的三大内容上，而不仅仅限于某一或两个方面，可同吋又对木国的卡特尔采取了豁免的态度。这些都使得反垄断法的域外适用制度的发展呈现出复杂化的状态。第二章反垄断法域外适用的相关原则评述引言由于各个国家和地区的市场经济发展程度，以及法律制度及文化方面的差异，反垄断法域外适用的原则和方法也冇很大差异，出现了效果原则、合理管辖原则、企业一体化原则、履行地原则、结果地原则、后果原则等等，而这些则分别代表着各个国家或地区对于反垄断法域外适用的理论依据以及态度。以下，笔者将从具有代表性的几个适用原则展开阐述。第一节效果原则一、美国的效果原则(-)效果原则的起源1945年美国政府诉美国铝公司案当中，Hand法官指岀“任何国家都有权规定，即便不属于木国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责\n且对该国境内产生不良后果的行为”m由此，产生了效果原则，以确立美国法院对本案进行域外管辖的理论基础。根据这个原则，只要限制竞争的行为在美国的国内市场上产生了影响，就可以适用美国的反托拉斯法。"这是确立美国法院反托拉斯法域外适用的先例，也标志着效果原则的诞生。(-)效果原则的发展1、效果原则遭受各国批评在1945年铝公司案之后，美国法院对效果原则进行了扩大化解释，这导致其反托拉斯法域外效力的滥用，出现了任何对美国市场竞争产生影响的行为，即使其对竞争的影响效果不大，许多美国法院仍然对该行为主张管辖权，这造11UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica(Alcoa),148F.2d416(2dCir.1945)15［徳］艾里克•松尼曼苦：《美国与徳国的经济与经济法》，法律出版社1991年版，第157页。成许多与美国冇经济贸易关系的国家遭受巨大的损失，并激起了许多国家的抗议，甚至出现了多起通过外交途径抗议美国反托拉斯法域外适用的事件，许多国家还专门制定了所谓的“阻却法”(blockingstatute)和“以牙还牙条款”(claw-backstatutes)。162、美国对效果原则的限制——权衡各方利益效果原则是美国反托拉斯法域外适用的理论根据，但是鉴于各国对效果原则的抵制，美国法院开始对该原则进行重新思考：反托拉斯法是否可适用于所有对美国市场竞争有不利影响的限制行为，而不考虑其影响的程度？于是，美国第九巡回法院在1976年TimberlaneLunmber诉美洲银行一案的判决中指出，不考虑另一国合法利益的效果原则是不完善的X该法院对“效果原则”进行了限制性解释，即在根据重犬的影响吋，认定美国法院是否具有管辖权的时\n候，还应当考虑国际礼止和其他国家的耍求。本案中，乔伊(Choy)法官认为，美国法院在行使域外管辖权吋，必须满足三个条件：第一，被告的行为意图对美国对外商业产生效果，或者实际已经产生了这种效果。第二，该效果受《谢尔曼法》管辖。第三，美国的利益以及与美国的联系，包括对美国对外贸易的影响的程度，相对丁其他国家来说是足够强大，从而表明域外管辖是正当合理的。本案中前两个条件都满足了，但第三条法院认为并不符合。具体来说，应当考虑“与外国法律和政策的冲突程度；与美国其他地方相比较，该行为对美国产生的影响或效果；其目的是否明显为损害美国商业及其程度；该种效果的可预见性；与美国境内违法行为相比，其被处分是否具有相对的重耍性。”最后，美国法院基于国际礼讣原则而放弃了对该案件的管辖权。法院指”黄勇著：《国际竞争法研究》，中国友谊出版公司2003年版，第10页。TimberlaneLumberCo.v.BankofAm.”FederalReporter,2ndScries,Vol.549,1976,p.597lhTimberlaneLumberCo.v.BankofAm.,549F.2d597,611-12(9thCit.1976)(TimberlaneI)(citationomitted),onremand,574F・Supp.1453(N.D.Cal.1983),aff*d,749F.2d1378(9thCir.1984)(TimberlaneII).出：“在决定是否行使管辖权时，应当考虑外国政策、互惠、礼让和限制司法管辖权，忽视这一点是不明智的。”刈本案法官对美国和他国利益进行了权衡，并考虑到连结因索的作用以及案件的执行程序等。与美国铝业公司案中得的反垄断法的严格适用的立场不同，本案以礼让、公平和冲突规范为基础來对本国的管辖权作出自我限制。3、美国由效果原则向合理管辖原则转变在TimberlaneLunmber诉美洲银行一案之后，美国司法部于1977年发布《国际经营反托拉斯执法指南》(1995年市美国司法部和联邦贸易委员会修订)，并于1982年发布《对外贸易反托拉斯改进法》2。对“效果原则”进行了相当程度的限制，同吋也对“国际礼让”作出了诸如国家主权豁免原则、礼讣分析的因素等限定。从此，美国法院在反垄断案件当中确定是否具有域外管辖权吋，开始考虑下列三个问题：第一，这个限制竞争行为是否影响或者是否意图\n影响美国的对外贸易；第二，这个限制竞争行为是否对美国对外贸易的损害程度非常严重；第三，根据国际礼让，美国是否应当对这个案件主张域外管辖权'I市此可以看岀，美国反托拉斯法域外适用是依据已经逐渐从单纯的效果原则转化为“合理管辖原则”。美国在适用合理管辖原则之前，针对一个涉嫌垄断或限制竞争行为的判断，所考虑的因素如下：(1)该限制行为对木国市场有重大的、直接的、可预期的影响美国1982年制定的《对外贸易反托拉斯修订法》对进出口以及外国的贸易活动作岀了区分。因此，《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》可以对美国境JosephP・Griffin,ForcignGovernmentalReactionstoU.S.AssertionsofExtraterritorialJurisdiction,E.C.L.R.2/199&PP.65-66.20http://www.justice.gov/ati7public/index.htinl,（访问日期:2012年2月1日）。JlWilliamC・Holmes,AntitrustLawhandbook2001Edition,p.709・外贸易活动与出口贸易主张管辖权的前提是：被告的限制竞争行为对美国的进口贸易或美国的国内贸易活动或美国企业的出口贸易活动冇着“重大、直接以及存在可合理预期的影响”。曲于《对外贸易反托拉斯修订法》针对反托拉斯法域外适用的前提条件当中仅考虑一个限制竞争行为对美国国内贸易以及美国进出口贸易影响的口J预见性及具影响程度，它已经放弃了美国1945年在Alcoa案和1976年TimberlaneLumber案中当事人意图的考虑。又如，1999年Access电信公司诉MCI电信公司案当中，原告是一家美国电信企业，主要业务是为墨西哥国际屯信服务提供输送线路，是《对外贸易反托拉斯修订法》中所谓的“出口商”。原告指控被告妨碍它进入墨西哥电信市场，是一种限制竞争行为。曲于原告的年销售额超过400万美元，美国第五巡回法院判决认定被告的行为构成了“重大的影响”程度。此外，被告妨碍原告以及具他电信竞争主体进入墨西哥市场的行为也具备《对外贸易反托拉斯修订法》规定的“可预见的”和“直接的”效果两个特征。据此，美国第五巡回法院判定，美国反托拉斯法对这个案件有管辖权。由于，1982年《对外贸易反托拉斯修订法》仅仅提及《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》，1995年，美国联邦贸易委员会和司法部依据《对外贸易反托拉斯修订法》的原则，修订了1977年《反托拉斯法国际适用指南》。根据修订后的《反托拉斯法国际适用指南》第3.14条，第三国企业之间的合并对美国出口贸易以及美国国内市场或美国企业的出口机会具有重大的、直接的和可合\n理预见的影响的，可根据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。(2)国际礼让原则的确立国际礼讣是限制美国反托拉斯法域外适用的另一个原则。据此原则，美国反托拉斯法的域外适用，应当将相关国家的主权利益纳入考虑范围。特别是在WilliamC・Holmes,AntitrustLawhandbook2001Edition,p.709・一个限制竞争行为是一个主权国家的行为时，或者是一个主权国家所采取的措施时，不能域外适用美国反托拉斯法。1979年，美国第九巡回法院法官乔伊(Choy)在对国际石油卡特尔(OPEC)的判决中指出:“尽管国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为，国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样，承认对自然资源享冇的国家最高主权原则。因为OPEC国家不同意将它们的行为视为违法行为，我们也不想在一个没有国际协议的领域进行司法干预。”23同样，在其他案件中，美国也考虑到了国际礼让原则，比如在1997年新西兰奶制品一案的判决中，美国法院因考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到了国家干预，而且新西兰有权制定强制性的法律，出于国际礼让原则，法院最终认定新西兰奶制品公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。2"美国的上述做法无疑受到了其他国家的欢迎，然而，1993年美国最高法院对哈特福徳火灾保险公司(HartfortFire)一案的判决却对“礼让原则”作出了重大限制。本案的焦点是一个再保险协议，协议是由几家美国再保险公司与英国哈特福徳再保险公司订立的，以协调这几家美国再保险公司在北美市场上订立再保险合同而采取的不同政策，尤其是取消某些险种的法律责任。被告之一，哈特福徳再保险公司认为，根据国际礼让原则，美国法院不能这个案件主张管辖权，原因在于，英国议会己经针对伦敦再保险市场制定了一个管理制\n度，这些协议完全符合议会制定的法律和政策。令人意想不到的是，美国最高法院最终驳冋了被告请求，法院认为英国法不是“强制”企业进行共谋行为，关于这个再保险协议，美国法律和英国法律没有真正的法律冲突。那么。根据该判决，美国反托拉斯法域外适用中所遵循的礼让原则，仅适用于例外情况，即外国法明确规定竞争主体必须进行与《谢尔曼法》相违背的行为，以至于竞23JosephP・Griffin,ForeignCovernmentReactiontoU.S・AssertionsofExtraterritorialJurisdiction,E.C.L.R.2/199&pp.65-66.J1Trugman-Nash,Inc.v.NewZealandDairyBd.,954F・Supp.733(S.D.N.Y.1997)争主体无法同吋遵守木国法和美国法。许多国家对美国最高法院关于哈特福徳一案的判决提出了批评，它们认为这个案件的判决是草率的，并未考虑传统国际法对域外管辖权的限制以及“国际礼让”原则。美国华盛顿大学法学院教授埃力斯(Ellis)指出:“美国19世纪大法官马歇尔曾告诫人们，美国联邦法的解释应避免与国际法相冲突。马歇尔理论虽然是美国法律解释的一个重要原则，但这仅是口头上的，而不是实践中得到了遵守的原则。美国反托拉斯法域外适用的实践表明，美国在这个领域不再适用习惯国际法的管辖权原则。”腐美国联邦最高法院认为，哈特福徳火灾保险公司案判决的重要意义是，它清除了美国反垄断法域外适用制度的所有障碍。由于美国最高法院关于哈特福德火灾保险公司一案判决引起了外国政府的广泛批评，1995年4月美国司法部和联邦贸易委员会在《反托拉斯法国际适用指南》中强调，即便在案件中未发现真正的法律冲突，反托拉斯主管机构也应对此进行国际礼让分析，并把国际礼让原则称之为合理的管辖权原则。该指南指出：“反托拉斯机构在适用反托拉斯法吋应把国际礼讣原则考虑在内。国际礼让具有主权国家平等、相互尊重的意义以及在'一国在木国领域允许承认他国的立法、行政和司法活动'中的重要作用。所以在确定管辖权并对案件进行调查吋，美国反托拉斯主管机关必须考虑与案件有关的主权国家的重人利益是\n否受到影响。”指南还列出了美国反托拉斯机构在进行国际礼讣分析所须考虑的几个因素：(1)与在外国的这种行为相比，该行为是否比较严重地违反了美国法；(2)当事人以及受害人的国籍；(3)该行为是否存在影响美国消费者、市场以及出口商之意图；(4)与对外国的影响相比，该行为是否比较严重地影响了美国，该影响是否可以预见；(5)是否可合理预见该行为推动产生或SeeRichardWhish,CompctitionLaw,4thEdition,2001,p.356.者妨碍产生的后果；(6)与外国法法或外国经济政策冲突的程度；(7)与当事人相关的另一国家执法活动的范围，包括因这些活动引起的司法救济的范ffl;(8)外国强制执行与美国相比的效率二、欧盟的“效果原则”在学界，多数学者认为欧盟并没有完全接受“效果原则”，而是采用与“效果原则”截然不同的企业一体化原则、履行地原则、结果地原则、后果原则等等。但是，笔者认为，欧盟在其实践当中已经渗透着“效果原则”的影响。例如，1988年欧共体法院在关于美国、芬兰和加拿大等国公司对向欧共体进口的纸浆达成价格卡特尔一案(WoodPulp)的判决中认为，依据欧共体条约第85条，如果非欧共体企业向欧共体销售产品时实施(implement)了的限制竞争协议，而且该协议是它们在欧共体境外达成，那么这就违反了欧共体竞争法，欧共体将对案件主张管辖权，不管它们在欧共体市场上是否拥有子公司或分公司。在木案件中，在主张管辖权时欧共体法院并未采用与美国反垄断法的“效果原则”相同的表述,而采用了“实施(implement)”这个字眼，即欧共体的一些学者认为，这个协议所产生的限制竞争“效果”与“实施(implement)”一个在境外达成的限制竞争的协议，这两者之间事实上没有很犬区别。而冃，欧共体委员会已经熟练地将效果原则适用在很多涉及他国企业的合并案中。例如在1996年Gencor和Lonrho的合并案中，欧共体委员会考虑\n到一旦批准合并，这将会在世界白金市场上产生双寡头垄断的局面，严重损害消费者的利益，因此最终委员会禁止了合并；又如，委员会在1991年法国巴黎国民银行和德国德累斯顿银行在捷克斯洛伐克进行的合并案中，认为该合并对共同体市场并无不利影响，因而批准了合并；委员会还在在1991年批准了美国26尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第429页。J7SeeJosephP・Griffin,uForeignCovernmcnlReactionstoU.S.AsscrtionsofExtraterritorialJurisdictionv,E・C・L・R・2/1998・p.68.的美洲银行和太平洋保险银行的合并，因为它们的业务活动主要在美国，对欧共体市场也没冇太大影响；在1991年批准日本协和银行(Kyowa)和崎玉银行(Saitama)的合并，原因也是它们的业务活动主要在F1本，合并对欧共体市场没冇严重的不利影响。比较典型的是，1997年波音和麦道并购案，欧共体委员会从一开始就打算禁止这个合并，并且态度非常强硬。而最终，欧共体委员会批准了这个合并，但波音公司也接受了欧共体委员会提出的防止限制竞争的一些附加条件。很显然，这个案件是以双方相互妥协而解决的，对于这样的结果，我们能够看出，欧共体委员会是依据效果原则对这个合并进行了干预。在经济全球化加速的今天，世界各国都需要通过在立法或者实践中应用效果原则以保护本国的利益。但是，通过美国和欧盟在实践当中对效果原则的运用可，可以看岀二者均不再单纯地依靠效果原则。由于单纯依靠效果原则实施域外管辖，造成了很多国家之间的冲突，美欧开始在共同尊重国际礼让原则的前提下采取了两种不同的方式來完善效果原则：(1)美国利用柯里(BrainedCurrie)倡导的“利益分析方法”以及巴克斯特(Baxter)的比较损害方法，确立了发生在美国境外的限制竞争行为只有对本国的市场竞争产生“重大、直接和可预期的影响”时，才会采取反托拉斯法的域外适用。(2)第二种思路是欧盟法院所倡导的查找“连接点”理论。相对于单纯的效果原则，“连接点”理论更易于为他国所接受。第一种思路后來被广泛运用于美国与欧盟法院在反\n垄断法案件的具体审判中，而两种思路还表现出一定的融合的趋势。譬如，国际竞争网络(ICN)在2005年4月发布的《关于合并申报程序的推荐意见》中指岀，被审查的企业合并应与实施管辖权的国家有恰当的地域联系，另外，一国不应要求跨国并购对之进行申报，除非该交易会立即对该国产生重大、直接的经济影响。-SeeImplementationoftheICNRecommendedPracticesforMergerNotificationandReviewProcedures,April,2005.三、其他各国即国际组织的“效果原则”一些过去对美国反垄断法的效果原则持坚决抵制态度的国家，如英国、加拿大和澳大利亚，它们不仅开始在一些涉及反垄断法域外适用的案件中与美国政府进行合作，而且在修订木国反垄断法吋也增加了域外适用的规定。（一）英国英国1998年颁布的《竞争法》第2条第3款规定，该条的禁止性规定仅适用于在英国实施或者意图在英国实施的协议、决议或者行为。这即是说，如果一个严重的损害竞争的卡特尔在英国得到了实施，或者意图在英国得到实施，不管这个卡特尔是在哪一个国家订立的，也不管订立人的国籍，英国对这个卡特尔都冇管辖权。这说明，英国的竞争法虽然没有明确使用效果原则这一概念，但它的适用范围已经从行为发生地扩大到行为后果地。吗（二）加拿大加拿大在近几十年来也基木抛弃了从大不列颠英国继承过来的关于地域管辖原则的狭义解释。在1985年Libmanv.TheQueen-案中，加拿大法院考察了地域管辖原则的历史以及其他国家在这个方面的政策性变化，提岀了加拿大政府有“对那些在外国从事活动但在加拿大产生了违法后果的人士进行指控的\n正当权利”。^在1999年的一个关于维他命价格的国际卡特尔案件中，加拿大法院不仅支持美国的主张，而且对德国、瑞士以及日木的涉案企业征收了520万美元的罚金。（三）波兰SeeRichardWhish,CompctitionLaw,4thEdition,2001,p.404.30Libmanv.TheQueen,[1985]2S.C.17&at67.31《齐国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第745页。波兰反垄断法第一条规定：“该法是规范与曲企业以及协会实施的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基木原则和程序……”《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第616页。"E.-J.Mcstmacckcr,Wirtschaftsrccht,RabclsZ54（1990）,S.421.转引口王晓晔苦：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第588页。（四）经济合作发展组织（OECE）经济合作发展组织（OECE）对其成员国竞争法的推荐意见——《竞争法基本框架》也指出，竞争法应适用丁所有在国内产生实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。这说明，反垄断法的域外适用现在已经成为了各国反垄断立法的趋势。德国反垄断法权威E.-J.美斯特梅克教授肯定了这种立法的正确性。他说：“只有那些坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法才会产生域外适用的效力。这种效力不取决丁立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能有效地管制企业的市场行为。”"\n第二节履行地原则欧盟所创立的履行地原则是指涉嫌垄断或限制竞争的协议达成地即便不在欧盟境内，只要该协议的履行地在欧盟领域内，即可适用欧盟的反垄断法。这一原则成形丁•欧洲法院1971年别格林（Beguelin）案，在该案的判决中指岀：“一个协议必须具有影响各个成员国之间贸易的后果，并且以阻碍共同市场内的竞争为目的或效果，才与共同市场不相容，并为条约85条（现为81条）所禁止。根据木案的事实，虽然协议的一方当事人是居住在第三国的一家企业，但这并不能阻止条约第85条（现为81条）的适用，因为这个协议是在共同市场领域内履行的。”3"此外，履行地原则还口J以从传统的国际法理论中寻找到依据，即从国际私法角度來看，支配契约关系的法律为合同的签订地或者履行地的法律。就跨国垄断或者限制竞争行为來看，一些垄断协议的履行地比签订地更容易体现出它对特定国家或地区的经济和市场的影响或者效果，这就为反垄断法的域外适用提供了支撑。但是，对于一些并未在特定市场履行，但却对该国市场造成危害的垄断或限制竞争的行为，该原则则鞭长莫及。而欧盟对反垄断法的域外适用上，木浆案(WoodPulp)当中，也适用了履行地原则。欧洲法院认为限制竞争行为包含两个构成要件，一是协议或协同行为的产生，一是这些协议或协同行为的实际履行。法院认为，“如果竞争法规范的适用是以协议或协同行为的形成地点为前提的话，其结果将明显为有关企业提供逃脱竞争法禁止性规范提供方便，因此，决定性因素应当是实际履行的地点”o据此，“欧共体竞争法对这种行为具有适用效力完全符合国际公法普遍接受的属地原则”。"BcguclinImportCo.v.G.L.Import-ExportS.A.,1971ECR949.959.歸黄勇著:《国际竞争法研究》,中国友谊出版公司2003年版,第220页。履行地原则的适用范围相比较效果原则而言较小，因为按照该原则如果某种涉嫌垄断或者限制竞争的协议的签订地和实际履行地都处于一国境外的话，\n那么该国将对这种实际对木国的市场竞争秩序产生限制或者影响的行为束手无策。第三节企业一体化原则这一原则又称为单一经济实体原则(principleofeconomyentity)，该原则主要为欧共体所采用，主要体现在起单一经济体或者说规则理论当中。欧共体竞争法深受美国反垄断法影响，出于冇美国的经验教训口J以借鉴，在域外适用问题上显得更加谨慎。欧共体成文的竞争立法，包括《欧共体条约》与各种次级立法中，均没冇关于域外适用的规定。其域外适用的单一经济体理论是曲欧洲法院通过判例建立起來的，依据该理论，设立在欧共体境内的子公司与欧共体领域外的对该子公司产生实际控制的母公司，在反垄断法上视为同一主体，尽管他们在涉外民商法理论上是独立的法人实体。也就是说，住所位于欧洲共同体境内的子公司，曲于某种的关联关系，例如控制、投资、劳资等关系，如果受其位于共同体以外的母公司的有效控制，那么，该子公司在欧共体境内的行为冇可能被认为是曲欧共体以外的母公司指示或者操纵的结果。于是，该子公司的行为视同于其母公司的行为，而不论母公司位于境内或者境外。虽然子公司在民商法意义上，具有独立的法律人格，但这并不影响母公司为其行为承担经济责任。当子公司按照母公司的命令或者指示行为时，实际上它成为母公司的代理人或工具，而不再是执行独立的意志。这时，其对外贸易所产生的经济责也应由母公司承担。单一经济体理论强调外国母公司对共同体内的子公司的实际控制力。对于这种实际控制力的界定，学界并没有达成共识，这需要通过实际情况进行具体分析。比如，虽然母公司拥有50%以上的股份，但如果母公司并不干预子公司的政策，则不能仅仅一句单一经济体理论來对母公司进行制裁。也就是说，境外母公司仅仅拥有控制境内子公司的能力，并不一定导致母公司承担责任。显\n然，比起效果原则來，单一经济体理论因为有传统国际法的属人原则做支撑，显得更有说服力，不太容易遭到他国的对抗，因它依赖的是属人管辖权，而不是属地管辖权。但它只适用于跨国公司的情况，也就是境内外母子公司间的关系，而缺乏更广泛的适用范围。在这一点上，它比不上效果原则，因为效果原则不受主体间是否有控制关系的限制，所以其适用范围更加广泛。第四节利益平衡原则利益平衡原则起源于美国的一些反垄断法学者的呼吁。由于，效果原则在被徳国等国效仿之后，并没有被其他国家普遍接受，而效果原则的合理性以及效果的程度成为反垄断法域外适用问题上的主要焦点。关于效果的程度，美国的一些学者认为，法院必须考虑他国的国家利益，和反垄断法域外适用有关的例如当事人的国籍，国际礼让原则，以及对他国市场竞争的影响的可预见性等因素。在此基础上谍慎平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益。”这就是效果原则的又一变种一一利益平衡原则。例如，美国第三巡冋区法院在MemningtongMillsManningtongMillsInc.v.CongolcumCorp,592F2d1287(3dCir.1979)徳国柏叶公司拥有的加拿大控股公司的子公司柏叶法国公司向卡特尔局报告虑图购买位丁•法国的华尔斯通法国公司的分支机构，华尔斯通公司是美国华尔斯通公司的法国子公司，作为购买条件，协议必须征得政府的同虑，法国政府同虑了这项计划。但卡特尔当局认为该项兼并违反了徳国的反限制竞争法，命令停止进行。由丁-卡特尔局的裁决没有考虑外部限制问题。上诉法院认为这种疏忽的本身就足以构成撤销该裁决的基础而且允许合并。法院认为，卡特尔局的禁令违反了国际法的外部限制原则一即不干涉原则和合理的法院地联系原则。一案和其他地区的法院在其审理屮采用了这一原则。德国在域外适用其反限制竞争法吋，采用分析平衡利益的方式对其主权作出限制，即对外部管辖权进行限制。在“柏叶/华尔斯通”案37中，效果原则不再是德国法院行使域外管辖权的唯一基础，取而代之的是在综合考虑他国的国家利益，遵守国际法不干涉原则以及不滥用域外管辖权的前提下，限制法院地国的管辖权。而如果德国因为行使反限制竞争法上得域外管辖权而对他国的内政造成了干涉或者导致滥用其管辖权，德国可以放弃自己的域外管辖权，即对\n自己的外部管辖权进行限制。由此，这种采取“不干涉别国内政”以及“禁止滥用管辖权”原则来限制其外部管辖权(域外管辖权)的方式，就成为了德国利益平衡原则的主要条件。第三章反垄断法域外适用的实践做法与个案研究引言由于各个国家的法律传统和法律制度的差异，其在反垄断法域外适用方面的理论，尤其是在各种域外效力的原则方面的差异，导致了各国在反垄断法域外适用的实践做法也迥然不同。本章试从美国、欧盟等在实践中的做法以及个案研究来考察反垄断法域外适用制度的现实意义。第一节美国反垄断法域外适用的实践做法一、美国反垄断法域外适用的开端美国反垄断法域外适用制度由來已久。1945年美国法院在美国铝公司案中确立了“效果效果”原则，并在上个世纪中后期一直坚持该原则，据此主张反托拉斯法的域外管辖权。二、美国以“合理管辖”及“礼让分析”限制效果原则的适用随着实践的发展，美国反托拉斯法域外管辖权的扩张遭到了其他国家的不满，而其自身创立的效果原则本身也矛盾重重，于是美国开始采取一些限制措施，限制其管辖权的实施。在1997年的TimberlaneLumber诉美洲银行一案案中，考虑过于严格的效果原则在国外引起的抵制和冲突，美国法院创设了域外\n管辖的合理原则，认为除对美国商业的影响以外，还应当考虑到国际礼让和公平原则以及与域外适用冇关的其他所冇因索，如当事人的国籍、对美国的影响程度与对其他国家影响的轻重对比、行使管辖权口J能导致的冲突等。跖美国外交关系法第三次重述(TheRestatementofForeignRelationLawThird)第403条指出，国家管辖基础以适用法律，但在人活行为与外国有关联而美国实施这种管辖不合理时，应该限制实施管辖。鬥980年美国第七巡回法院在铀卡特尔案判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义，导致了其他国家颁布阻却性立法加以对抗。于是，在1982年的《1982年对外贸易反托拉斯改进法》改变了《谢尔曼法》，规定只冇在该限制竞争行为对国内贸易或进出口贸易产生了“重大、直接和可合理预见”的影响的情况下，才适用于涉及其他国家的商业或行为。曲于单边域外管辖无法实现管辖的目的，不利于国际关系的正常发展，这使美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变，因为采取合理管辖权或考虑礼让原则“1吋，容易获得其他国家的认可。三、美国进一步简化反垄断法的域外适用程序1982年，美国国会通过了《国外贸易反垄断促进法案》(FTAM)巴旨在38钟明钊著：《竞争法》，法律出版社2005年版，第223页。'"刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第114页。的黄勇、董灵著:《反垄断法经典判例解析》,人民法院出版社2002年版,第218页。**“礼让”一词表示这样一条-般原则，即一国在实施其法律过程中考虑其他国家的重要利益，以期其他国家给予本国同样地待遇。美国最高法院对"礼让”原则的界定方法是："一国允许在其领土范用内认可另一国家做出的立法、行政或司法行为，同时履行国际法责任和符合便利原则，并遵守符合本国公民权益原则。”SecHiltonv.Guyot,159,US113,163-4(1865).SeealsoLakerAirwaysLtd.v.Sabena,BelgianWorldAirlines,731,F2d909,at937,(D.C.Cir.1984).本案中，法院认为“礼让原则的核心内容是在可能的条件下，国内法院承认外国法院的裁决，因为承认外国法院裁决有益于国际合作和鼓励对等待遇，因此有利于提升可预见性和稳定性”。SeeH.Yntcma,^TheComityDoctrine^(1996)65MichiganLawRcvicwl・他该法修订了《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》关丁•出口贸易和纯粹外国行为的规定，但对关丁•进口贸易的内容未作修订。简化美国反垄断法的域外适用程序。为此，FTAM\n确立了一条统一标准：只有当某一行为对出口贸易或产生美国国内贸易“实质的、直接的和可合理预见的效果”时才可以实施管辖权。FTAM似乎对于在Timberlane案中形成的“合理管辖原则”持中立立场。从FTATA的立法过程看，从该法案最后获得通过之前，立法部门的陈述中指出该法案既不是要阻止，也不是意图鼓励司法机构进一步认可某一项交易活动的国际性特征。FTAM还规定，如果法院认为案件符合事项管辖权要求，FTAM不于涉法院是否考虑交易的国际性特征而适用礼让原则或不适用礼让原则的能力。尽管如此，美国1988年通过的《对外关系法第三次重述》采纳了类似“合理管辖原则”的方法(D.Murphy,1986)。该法认为源自司法礼让原则的权衡各方利益的方法符合国际公法原则。"Seeinparticularsections402,403and415oftherestatement.ForagooddiscussionoftheseprovisionsseeAlford,'Application',23-7・1995年司法部和联邦贸易委员会共同颁布了《涉外案件反垄断法执行准则》(AntimonopolyEnforcementGuidelinesforTnternationalOperations)，该准则规定，反垄断机构可以在适当的场合，在下列两种情形发生时，对发生在任何地点的对美国出口造成影响的限制竞争行为主张管辖权：(1)此限制竞争行为对美国的出口服务或商品产生了实质性的、直接的和可以合理预见的效果；(2)美国法院能够对该行为或企业主张管辖权。在执行这一新准则的过程中，司法部和联邦贸易委员会同意根据其他各双边协议以及OECD的建议，考虑其他国家的合法利益。该准则进一步解释道，司法部在自曲裁量权方面，除了考虑是否与外国法律存在冲突，还要考虑礼让问题。司法部强调，法院不应对反垄断机构在处理礼让问题上的适当性作出评判。虽然存在争议，但上述观点显然表明，美国仍然决心处理來自国外的损害其出口的行为，只是在处理方法上适当考虑外国对该政策可能作出的反应。四、美国将国际礼让原则分析具体化1995年4月5Fl,司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》，要求在进行国际反托拉斯审查时冇必要进行国际礼让分析，主管机构要考虑所冇相关因索，包括违法行为与国外行为的重要性对比、当事人国籍、影响美国消费者或市场或出口者的目的、对美国影响与对其他国家影响的轻重对比、冇关合理预期是否会受到影响、与外国法律、政策的冲突程度、\n外国执法与美国相比的冇效程度等。""换言之，美国在确定对反垄断案件的管辖权时，也不能只考虑案件对美国的影响，而不得不顾及其他国家的利益。该指南第3.1.4条规定，《克莱顿法》在涉外商业管辖权方面，执法机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为，所有与外国有关的商业活动都应予以适用；对于非进口的涉外商业活动，指南第3.1条指出，《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。因此，两家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的，只要并购当事人之一或双方在美国冇生产设施或销售场所，或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例的，无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍，“效果标准”（effectstest）都将被满足，《克莱顿法》应予以适用。同时，在对外国企业所发生的并购适用反托拉斯法时，并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖，因此，为提高反托拉斯法执法效果，该指南强调与其他国家反托拉斯法执法机关合作、协调的必要性和重要性，并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施（如剥离资产），同时也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施。五、自哈特福德案始美国对国际礼让原则的态度"尚明著:《主要国家（地区）反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版,第282-318页。在美国在1993年哈特福德火灾保险公司诉加利福尼亚案中，联邦第九巡回上诉法院考虑到国际礼让原则以及被告的行为对美国国内贸易的影响，推翻了联邦地区法院的拒绝管辖外国被告的判决，但联邦最高法院多数意见认为：国际礼让原则是冲突法规则，它可以阻止本院行使上述管辖权，但本案中英美两国之间的法律并无真正的冲突。因此，联邦最高法院没冇适用国际礼让原则。这意味着，美国法院强调“实质性冲突”，似乎偏离了以前法院判决强调考虑\n其他国家利益的问题，而且已不像以前那样要求认真考察反垄断执法过程中主张管辖权的合理性。’莒虽然，在其后的几个案件注意到哈特福德火灾保险公司案并未质疑管辖权方血合理推定原则的适当性，也未对Timberlane案中的7个礼让因索提出质疑。而在一些案件中法院认定本国法律与外国法律存在“实质性冲突”并据此作出判决，同时也冇一些案件中法院则拒绝依据国际礼让原则免于起诉。"在1997年F1本纸业公司案中，一家F1本企业F1本纸业公司(NipponPaper)被美国反垄断机构指控其在美国市场上存在价格合谋，违反了1890年《谢尔曼法》第1条的规定。联邦地区法院驳回了反垄断诉讼，认为刑事反垄断诉讼不能延伸至完全发生在境外的行为。本案上诉至联邦第一巡回上诉法院，联邦第一巡回上诉法院推翻了联邦地区法院的判决，认为美国政府可以根据口本纸业公司在美国操纵价格行为的事实起诉这家F1本企业。法院认为不存在口本纸业公司口J以依据礼让原则获得豁免待遇的充足理出。根据法院的判决，如果裁决冇利于这家F1本企业，则会导致鼓励其他企业利用非正当手段干扰美国市场，致使国际市场因为存在限制竞争行为而阻碍市场机制的正常运转。从此可以看出，美国反垄断机构继哈特福德火灾保险公司案之后总体而言，特别是在F1本纸业公司案中，继续奉行其反垄断法的域外适用，而礼让原则在反垄断案件屮的作用似乎微乎其微。”SeeAsahiMetalIndus.Co.v.SuperiorCt.,480US102,115(1987)16SeeCaribbeanBroadSys.V.CableandWirelessPic,1998-2TradeCas(CCH)72,209(D.C.Cir.1998)第二节欧盟反垄断法域外适用的实践做法一、欧盟反垄断法域外适用的法律渊源在美国率先提出并实践运用反垄断法域外效力之后，欧盟一方面对美国反垄断法对其公民或企业的适用提出异议，另一方面又主张本国反垄断法的域外适用。欧盟也在一定程度上将自己的反垄断法适用于在欧洲市场以外发生的、\n影响成员国间贸易的反竞争行为。"7欧共体条约冇关竞争的重要条款是第85条和第86条。条约第85条第1款指出，该条适用于“在共同体市场上或者在该市场一个重大部分”滥用市场支配地位的行为。曲于这些条款没冇规定限制竞争行为的主体必须是欧共体企业，也没冇规定限制竞争行为的发生地必须是欧共体领域，欧共体竞争法的学者一致认为，欧共体竞争法具冇域外适用的效力。即不管限制竞争的行为在哪里产生，曲谁行使，只要它们直接或间接地，事实上或者潜在地能够在共同体市场产生限制竞争的后果，这些行为就口J以受到欧共体竞争法的管辖。除欧共体条约第85条和第86条之外，欧共体理事会1989年12月21口通过的第4064号法令即控制企业合并条例也是欧盟竞争法的核心内容，该合并条件方面欧盟于1997年第1310号条例中做了修改X欧共体企业合并控制条例已成为欧共体委员会在维护市场竞争秩序中最常使用的法律武器，在欧共体市场以及整个国际市场的影响越來越人。根据条例第1条第1款，该条例仅适用于“对共同体具有影响的合并”。根据该条第2款，一个对共同体具有影响的合并应符合下列条件：第一，参与合并的企业在全球的共17刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第267页。18欧共体理申会1997年第1310号条例。该条例制定了关于合并条件的新标准，不仅参与合并的全体企业在世界范围内徳共同市场销倍额从原来的50亿欧元降低到现在的25亿欧元，而且参与合并的企业中至少有两个企业在共同体内的最低销售额也从原来的2.5亿欧元降低到现在的1亿欧元。该修改降低了条件，但显然扩大了欧共体委员会的管辖范卿。同销售额超过25亿欧元；第二，参与合并的企业中至少冇两个企业各自在欧共体上述3个成员国内的共同市场销售额超过1亿欧元；第三，参与合并的企业中至少冇两个企业各自在欧共体上述3个成员国的市场销售额超过2500万欧元；第四，参与合并的企业中至少冇两个企业各自在欧共体市场的销售额超过1亿欧元。此外，还有一个条件是，参与合并的企业各自在共同体市场上销售额的2/3以上不是來自一个且同一个成员国。然而，欧共体企业合并控制条例的第1条第2款不是一个冲突规范，因为这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题。然而，欧盟的实践表明，在涉及第三国企业合并的问题\n上，欧盟竞争法接受了美国反垄断法屮得“效果原则”o二、欧盟反垄断法域外适用的实践做法欧盟反垄断法的域外适用问题是由木浆案(WoodPulp)引出来的，欧共体委员会在裁决中认为，欧共体反垄断法适用于发生在欧共体以外、但对欧共体市场产生影响的行为。不过欧共体法院拒绝在法律域外适用问题上宜接农态。欧共体法院认为，操纵价格的协议如果在欧共体范围内“履行”，则适用《欧共体条约》第81条第1款的规定。继木浆案之后，委员会似乎在其裁决中遵循履行地原则，冇两个案例可以被用來说明这个问题。第一个案例是聚氯乙烯(PVC)案，委员会根据履行地原则对一家被控参加价格卡特尔的挪威聚氯乙烯厂商主张管辖权。第二个案例是热塑性低密度聚乙烯案，委员会同样运用履行地原则对若干热塑性低密度聚乙烯厂商的操纵价格和其他共谋行为提起诉讼。不过冇趣的是，在被委员会起诉的企业中，西班牙企业Rapsol的情况很特殊，因为不同于奥地利、芬兰和挪威的企业，Rapsol并未在欧共体范围内履行其协议，而仅仅在西班牙履行协议，当时西班牙尚未加入欧共体。委员会认为上述事实不能使Rapsol免受法律处罚。因此，根据委员会的意见，委员会有权主张管辖权，因为Rapsol参加卡特尔组织会对欧共体市场竞争产生影响。因此町以说，委员会似乎正在偏离履行地原则，特别是在个案屮，而走向效果原则。1999年，在金科公司诉欧盟委员会案中，CFI认为《欧共体4046/89号条例》所依据的管辖权标准应与木浆案的裁决相一致。CFI强调《欧共体4046/89号条例》第1条界定了“欧盟范围”的概念，欧盟委员会据此行使管辖权。《欧共体4046/89号条例》并未要求涉案企业必须是在欧盟注册成立的企业，也并未要求并购协议下地生产设施必须处于欧盟范围内。基于此，CFI认为欧\n盟委员会对本案拥有管辖权，因为涉案企业的行为一一虽然行为发生地在欧盟之外一一导致建立和加强市场主导地位的结果，而且这一结果是扭曲了共同市场上的竞争，或者在相当程度上妨碍了共同市场上的竞争。CFI还认为，依据国际公法原则，欧盟委员会叮以依据《欧共体4046/89号条例》的规定行使对欧盟范围之外涉嫌垄断行为的管辖权，只要该行为在欧盟范围内产生了直接的效果(意指从中期來讲)并产生实质性和可以预见的效果。CFI裁决第90段指111,欧盟委员会的裁决符合国际公法原则，原因是并购导致的市场集中，会在欧盟范围内产生直接的和可以预见的效果。CFI在其裁决第98段中认为，如果一项交易或并购建立市场主导地位，并导致共同市场上的竞争受到实质性影响，欧盟委员会不能被阻止行使管辖权，这是因为在世界市场上，其他市场也受到木次并购或交易的影响。另外，在2001年，欧盟委员会裁定驳回美国企业通用电气(GE)和霍尼韦尔(Honeywell)之间的合并申请，认为木次并购中如果霍尼韦尔的市场领先地位与通用电气的财务优势联合在一起，以及形成飞机采购、融资、租赁和售后服务市场一体化运作，将导致若干市场上的主导地位。欧盟委员会认为该并购与共同市场的竞争规则不相容。木案与之前的案件，包括金科公司诉欧盟委员会案，表现岀欧盟委员会在主张域外管辖权方面的一贯性。在欧盟范围内，虽然欧盟委员会已经表示出其愿意靠近美国标准的立场，但是欧盟最高法院则显示出明显的反对美国效果原则的意图。欧盟最高法院与欧盟委员会之间的分歧表明效果原则在欧盟范围内的作用微乎其微。而在国际礼让问题上，欧盟总体上尊重这一原则，特别是遵守OECD关于国际礼让原则的建议。根据OECD的建议，成员国应遵循国际法和礼让原则，相互谅解、积极合作、协调一致打击限制竞争行为。仅就欧盟委员会而言，欧盟委员会的立场十分明确，即欧盟法律适用过程中国际礼让原则不构成对管辖权的强制抗辩。但同欧盟委员会的立场不同，欧盟最高法院并未在国际礼让问题上做出足够多的解释。过去，欧盟最高法院只是偶尔涉及国际礼让问题。甚至在木浆案中，欧盟最高法院仅用一个\n段落提及在国际礼让原则上的立场，认为对欧盟委员会忽视国际礼让原则的质疑实质是否认欧盟对所涉案件的管辖权。这实际上表明欧盟最高法院对国际礼让原则的否认。因此，总得來说，欧盟委员会似乎比欧盟最高法院更乐于接受美国在域外适用方面的立场，但欧盟最高法院到廿前为止一直强调属地原则，并不情愿追随美国方面主张的“效果原则”以及礼让原则。第三节中国反垄断法域外适用状况2007年8H30F1通过的《反垄断法》规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一条性质上是冲突规范，即指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着这一条的实施，我国反垄断法就产生两个重要后果：一是该法适用范围扩大到了那些在外19B.Pearce,'ThoComityDoctrinoasaBarriertoJudicialJurisdiction:aUSEUComparison'(1994)30StanfordJournalofInternationalLaw525,576・国冇其住所或者营业场所的企业，如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争冇限制性影响；二是该法对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制，如果它们的限制竞争活动对我国市场竞争没冇影响。简言之，我国反垄断法只适用于我国市场上产生的或者将要产生的限制竞争，而不管行为人的国籍、住所，也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家。我国反垄断法域外适用的理论依据是国际法上被广泛认叮的效果原则(effectdoctrine)。因此，我国反垄断法第2条的实施也将受到国际法的制约，即执行反垄断法的实体法、程序法以及行政制裁都需要考虑国际公约、条约以及国际上被广泛认可的一般原则，特别是“直接、重大和可预见”的效果原则和“国际礼让”原则。我国反垄断法刚刚颁布，在域外适用方面既没有实\n施细则，也没有相关的司法实践。第四章反垄断法域外适用所产生的冲突第一节反垄断法域外适用产生冲突的原因在反垄断法的域外适用问题上，国家之间存在着激烈的冲突，究其原因，主要有以下儿个方面：一、立法及实践做法的不一致首先，由于各国的经济发展水平以及法制传统的不同，各国的反垄断法具有差异性，规制跨国垄断行为反垄断法的域外适用则也不尽相同，这不仅包括实体法律规定也包括程序性法律规定。比如，从反垄断法域外适用制度的成熟度来看，欧美反垄断法是发展最完善的，但即便如此，二者的法律规定也存在相当大的差距。比如在企业合并控制的实体标准方面，美国自1914年的《克莱顿法》(ClaytonAct)就规定了“实质性减少竞争”标准(substantiallesseningofcompetition),而欧盟却是从1973年大陆制罐公司(ContinentalCan)案确立的"滥用市场支配地位”标准的制定，到欧共体第4064/89号并购条例确立的"支配地位标准”(MarketDominanceTest,MD),再到第139/2004号并购条例确立的“严重损害有效竞争”标准(significantlyimpedeseffectivecompetition)。旳即使在某些标准具有共同基础的情况下，其具体规定也截然不同，比如欧盟的“严重损害冇效竞争”标准与美国的“实质性减少竞争”标准在适用效果以及范围上基本上是一致的，但在条文规定的具体衡量标准上存在差异，例如，欧美在相关市场结构\n和集屮度水平的认定标准方面就很不一致。5，其次，在实践做法中，欧盟委员会采用的程序与美国的反托拉斯标准相差甚远。比如，在GE/IIoneywell案中，通用电气认为双方在并购审查程序和实体审核标准方面存在重大差异，因此欧盟委员会对该项并购反竞争性的评估结果有待商榷。针对本案的具体情况，美国财政部指责欧盟委员会采用的评估方法过于随意，而反过来，欧盟委员会则辩称自C从一开始就采用与其他并购案相同的审查标准。^各国反垄断法规定的不一致，必然导致在具体案例当中，对当事人行为的判定的不确定性，影响案件处理的效率，也影响最终结果的公平。因此，一个国家对发生在另一国领土范围内的限制竞争行为主张管辖权的时候，如果这个国家依据其本国的反垄断法，认定这种行为是未违反垄断法，而且并不构成限制竞争行为，甚至会想方设法去鼓励和支持这种行为，那么国家之间的冲突就产生了。由于缺乏能公正解决争议的国际性机构和统一的国际反垄断法，加上各国尤其是发展中对国家主权观念以及国家行为的頌感性，这种50刘和平著:《欧盟并购控制法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第134-151页。51王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第66-67页。”SeeDeborahHargreaves,OccansApartonCompetitionPolicy,FIN.TIMES,June15,2001冲突就愈演愈烈。二、反垄断法本身的矛盾性和局限性索有“经济宪法”之称的反垄断法是公认的具有公法性质的国内法，那么，按照传统的法律原理，公法的空间适用效力具有严格的地域性，如果一国超岀其主权管辖范围去适用其国内公法，势必会导致国家之间的冲突。同样，如果，一国反垄断机构针对木国境外的外国企业，依据其木国反垄断法的标准，对其涉嫌限制竞争行为域外适用木国的反垄断法，即超岀其管辖范围而强制管辖，则冲突势必存在。\n三、其他方面首先，在美国、欧共体等率先应用效果原则、履行地原则等开始将其竞争法适用于域外时，遭到了其他国家的强烈反对，为了应对这种反垄断法的域外适用，这些国家采取了很多对抗措施，除了制定阻却条款抵制其域外效力外，同时也加快立法，规定了本国反垄断法的域外效力，这种“以牙还牙，以血还血”的措施就进一步加重了国家之间法律适用冲突的严重程度。其次，伴随着经济全球化和贸易与投资自由化，国际市场日益一体化，跨越两个或两个以上国境的垄断行为日益突岀和严重，各个国家即便不是为了抵制发达国家的霸权和“干涉”，也都试图以维护国内的竞争秩序，维护木国的经济利益为目的，而通过国内反垄断法来规制日渐岀现的限制木国市场竞争的行为，这样就不可避免地产生孑盾和冲突。第三，随着效果原则的出现，经过多个法域国家的发展，形成了诸如履行地原则、单一实体原则、利益平衡原则等多种原则，因为反垄断法域外适用原则的不同，国家之间的冲突范围也随之扩大。最后，经济民族主义与反垄断的目标冲突。经济民族主义旨在保护本国的企业和市场秩序，提高本国的经济实力，而众所周知，反垄断法是以保护一国领域内公平和自曲的市场竞争秩序为主要任务的，但是各国反垄断法对内和对外功能也冇不一致的地方。如冇些国家支持那些冇利于市场经济的发展、提高本国经济科技水平、壇强本国企业的国际竞争力的外资并购行为，于是可能通过适用豁免制度予以保护，而另一方面对那些不利于本国经济发展、市场秩序的公平和自曲的行为，又通过本国反垄断法的域外适用严格限制，甚至做出制裁。这样，维护国际市场竞争秩序与保护本国经济利益之间也产生了冲突。而且这种冲突，在全球范围内并不罕见。\n第二节反垄断法域外适用冲突的表现形式曲于上述一系列因索的存在，反垄断法域外适用产生了一系列的法律和事实上的冲突。这些冲突主要表现在以下几个方面：—、国际法上的冲突首先，从各个国家立法来看。各国所制定反垄断法的域外适用，探究其原理，是以内国法来规范跨国经济行为，但是由于国内法的正义标准和国际法不同，如果套用用国内法那一套标准来替代国际法来规范跨国经济行为，其结果可能与传统国际法的所遵循的原则或者标准相悖，即与已存在的国际法所体现的基木价值和理论不符。如前所述，反垄断法的域外适用的经济霸权主义色彩，致使许多国家对这种制度表示不满，各国迫于压力，随即采用国内立法措施来抵制外国反垄断法的域外适用。一方面是各国开始制定“抵制法”阻却外国反垄断法的域外适用，这种防御性的措施是通过禁止和限制域外反垄断调查机关在本国领域内的调查行为，以及通过拒绝承认和执行外国的裁决，來限制外国反垄断法的域外适用，以此起到保护本国国家利益的作用；另一方面，通过立法手段，将本国反垄断法也赋予域外效力，有针对性的进行“复仇”措施，积极行使其反垄断法的域外管辖权來保护本国的经济利益。这种进攻与防御并举的方法导致了国家之间的反垄断行为上国家之间的立法冲突更加明显。其次，从国际法來看。传统国际法的首要原则是国家主权原则，包括国家对其经济、自然资源的无可争辩的主权，冉而反垄断法的域外适用首先冲击的就是他国的经济主权。例如，美国第七巡冋法院在其1980年关于铀卡特尔(UraniumCartel)案的判决中，指责外国企业订立的铀出口卡特尔损害了美国生产商的利益。然而，订立这个卡特尔的真正原因却是美国在占世界铀市场份额70%的情况下，对外国铀生产商关闭了市场。在这种情况下，外国生产商不得不限制美国产品在美国境外的销售。美国法院要求外国企业对美国生产商\n支付三倍的赔偿，这个判决激怒了澳大利亚、加拿大以及英国的政府，它们职责美国搞霸权主义，这种行径是对自然资源国家主权原则的严重损害一位加拿大学者指Hh“跨国反垄断问题是政府间政策冲突的表现。应当承认，也许没有可以适用的国际法来解决这种冲突。在此情况下，这些问题应当通过协商和谈判的方式来解决。一国政府如果按照自C的所好，诉诸本国法，在本国法庭上解决这种冲突，这不是适用法律的原则，而是披着法律的外衣，适用经济实力就是权力的原则。”9大I此，反垄断法的域外适用在缺乏国际法规则的调整吋就会与国际法有潜在的冲突。二、案件管辖权上的冲突"SeeJosephP・Griffin,uForeignCovernmcnlReactionstoU.S.AsscrtionsofExtraterritorialJurisdictionv,E・C・L・R・2/1998・Fn.56.J・S.Stanford,uTheApplicationoftheShermanActtoConductOutsidetheUnitedStates:AViewfromAbroadn,11ConnellIntiL.J.195(1978),p.213,n.46.一个国家的法律活动简单來讲，包括规定和执行。在反垄断法的整个域外适用制度上，首先是规定，也即对于本国境外发生的限制竞争的行为，国家可以在不违反习惯国际法和国际条约的情况下行使规定权，赋予本国反垄断法以域外适用效力，这本身并不会招致冲突；第二步是执行。也就是说国家在赋予其本国反垄断法以域外适用效力的目的就是为了执行，否则该规定就是一纸空文。但是各个国家一旦执行各自的反垄断法域外适用效力，则就会必然和其他国家产生冲突，而这种执行权的冲突，其实就是各个国家反垄断法域外管辖权的冲突。因此，当一国依据本国竞争法对那些发生在他国的限制竞争行为主张管辖权时，不可避免地会遇到他国反垄断法的抵制。甚至会出现，好几个国家同时对某一涉嫌垄断行为主张管辖权，从而产生域外管辖权上的积极冲突。这特别表现在企业合并的案件中，例如，戴勒姆-奔驰公司和克莱斯勒公司合并案中，两家公司在全球共有141个生产厂家，在200多个国家和地区从事经营活动，为了能够顺利进行合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10\n个国家进行过申报和批准程序。如果上述这些国家或地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家批准了合并，有些则禁止合并，那么，哪个国家最终冇权审查或者批准这个对全球竞争冇着重大影响的合并？羿艮明显，在涉及跨国合并的案件中，任何一个国家如果仅单方面诉诸本国法律，是不可能使问题得到合理解决的。比如波音和麦道合并案中，虽然是两个美国公司的合并，而且该合并对美国市场有着重大影响，从而应当适用美国的反托拉斯法。然而，因为欧共体理事会1989年第4064号条例规定，符合一定条件的企业合并必须在实施前向欧共体委员会进行申报，接受委员会的调查，欧共体委员会从而对这个合并取得了管辖权。在这个案件中，委员会开始以该合并对欧共体市55在这些川报过的反垄断机构中，只要一个国家的机构认为合并将在本国市场上产生限制竞争的影响，该合并就不能按计划进行。因此那些有过跨国合并经历的企业向国际社会呼吁，吐界各国应协调它们的反垄断法，特别是应当统一反垄断法的程序法，缩短等待期，对那些于市场竞争没有损害的合并尽快予以批准。场冇着严重不利影响为出，拒绝批准合并，甚至准备将与美国政府产生的争端提交给世界贸易组织，最后在波音公司接受了一系列附加条件的情况下给这个合并发放了通行证。王晓晔着:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年版,第477-478页。郑泰安郑鉱著:《反垄断法律制度研究》，四川人民出版社2008年版,第51页。尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第437页。三、反垄断法域外适用的程序冲突域外适用的程序上，首先是域外送达，例如，首先需耍对外国当事人送达诉讼文书，就需耍借助民事诉讼程序的相关制度，木国国与其他国家订立的一些司法协助双边条约也应当被遵守。57而即便解决了诉讼前的一系列程序问题，则在执行上也不必然会顺利，因为执行判决必然是对外国的限制竞争行为采取强制措施，包括禁令、罚款，其至刑事措施，那么这些措施损害到他国的国家\n利益或者其本国政策，则必然会受到来自他国的抵制，此外，实践中，木国反垄断法的域外执行障碍颇多。四、国家利益上的冲突反垄断法的域外适用的主要目标在于维护本国的经济利益，而在绝大多数情况下，作为适用国均无视他国利益。在经济全球化、国际市场一体化口趋増强，国际垄断行为口益増多的情况下下，越來越多的国家会借助于本国反垄断法的域外效力來规范国际经济行为，维护本国经济利益，这样势必会导致国家间利益冲突的范围不断扩大。^而反垄断法域外适用问题往往会演变成国家间实力的较量，使经济问题政治化，加剧了国家之间的利益冲突。第五章反垄断法域外适用的完善引言由于反垄断法的域外适用导致上述诸多方面的冲突，因而无论从木国，还是从国际岀发，谋求协调与合作是解决这些冲突的最佳选择，这同时也是对各国经济发展以及国际市场的繁荣最为有利的选择。协调的方法和途径主耍还是国内法上的协调和国际法上的合作两大层面。第一节国内法对反垄断法域外适用制度的完善一、各国对管辖原则及实体法的完善(-)各国管辖的完善众所周知，各国实施的反垄断法的域外适用是实施其竞争法的单方面的行\n动，是单纯保护本国利益的一种措施。但这不可避免的带來冲突。因此，首先，各国必须调整国内法，使得各国都能够尽量采用同样的措施來限制垄断行为。尽管，统一的国际反垄断法无法在目前制定出來，但在一些管辖原则以及其他程序上可以进行一些尝试，通过各国的努力完全可以做到。就目前而言，各国可以采用下列单边措施，来防止反垄断法域外适用上的冲突。1、遵守属地管辖原则在立法或司法实践中，各国都应遵守属地管辖原则，这一国际法上的基本原则。一方面，即以自我约束的方式來防止法律冲突，可以属地原则來限制本国法的域外适用，避免将本国反垄断法适用到本国管辖范围以外；另一方面，在与他国反垄断法发生冲突的情况下，遵循属地管辖优先原则，通过对他国管辖权的礼让来减少冲突。2、以合理管辖原则作为域外管辖的依据，严格反垄断法域外适用的条件。各国应在立法和司法上兼顾其他国家的政策和利益，并进行利益平衡分析。同时减少反垄断法域外适用的不确定性因素，增强管辖权的行使和法律后果的可预见性。（-）各国实体法的完善各国应当将其规制反垄断行为的法律渐渐趋同化。各国应当努力减少本国反垄断实体法与他国实体法的差异，通过不断的借鉴和学习，并口本着互惠互利的原则，以及共同促进市场繁荣和经济发展的目标，來发展自C的反垄断法，以更加适应经济全球化的特征。因为，既然各国已经从不同角度出发，开始了域外适用原则的多样化发展，目的本不是为了制造冲突，而是为了缓和冲突和促进竞争纠纷的解决，如果各国都能够从国内法出发，尽量兼顾到其他国家的立法和司法实践，來完善本国的内国法，则即便在今后产生了域外适用的\n问题，其也容易被他国所接受，这就缓和了冲突和争议。在这方面，美国做了以下尝试。美国曾一度认为，最理想的结果是，寻找一种域外管辖权的替代途径或者在对外关系方面危害不大的手段，借以避免国内反垄断法的域外适用。但如果找不到这样一种替代手段，就需耍着手解决反垄断政策域外适用木身的冲突问题。一种替代方案是运用贸易政策应对境外限制竞争行为引起的市场准入问题，其中一种贸易政策工具是，由国内贸易机构对国外市场进行实证分析，并岀具市场准入评价报告。美国反垄断界的人士提岀类似建议，主张这种调查方法有助于确认如下情形的存在：市场庞大但没有进口或者进口很少，两个大的市场上没有从一国到另一国的岀口，市场之间存在持续的和明显的价格差异。’旳但是，这种方式并不没有得到广泛认同，根据美国竞争政策顾问委员会2000年的一份报告，针对美国境外企业应用贸易政策措施的做法是不可取的。TCPAC的这份报告认为，这种做法存在美国国内企业与国外企业双重标准的风险，从而导致不利于国外企业的结果。报告还警告说，采用双重标准会导致其他国家采用同样地报复措施，对此美国企业坚决反对。6°二、我国完善反垄断法域外适用制度的对策就我国而言，以完善我国反垄断法域外适用机制为岀发点，则可有以下途径：(-)制定反垄断法域外适用制度的配套法律规范1、首先，立法体例上，我国采取的是概括式立法來确立反垄断法域外适用制度，但是缺乏相应的释义性法规即相关实施细则來配套执行该制度，一來，为我国适用反垄断法于跨国垄断行为提供详实的法律依据，二來也避免执法机构自由裁量权过大。\n2、其次，具体内容上，我们应当借鉴对该制度发展的较为成熟的国家或地区的相关立法经验。比如，在确定反垄断法域外适用的条件时，我们需耍明确国际礼讣原则，这方面可参考美国在1995年的《反托拉斯法国际适用指南》中的相关规定。一是，在确定管辖权之前，应当进行国际礼讣分析，判明如果涉嫌垄断的行为归属于一个国家的主权行为，或者是市主权国家所采取的法律措施，则不能实施反垄断法域外适用制度去管辖该类案件；二是，在确定管辖权刃SeeReportoftheInternationalCompetitionPolicyAdvisoryCommitteetotheUSAttorncyGeneralandtheAssistantAttorneyGeneralforAntitrust(ICPAC)(2000),p.249.SeeICPAC(2000),p.251・See,however,theMCI/(br1dcom/Sprinicaseforagoodexampleofrealco-opcrationbotweontheUSAandtheEC,withtheUSAleavingECmatterstotheEuropcanCommissiontohandle,discussedinch.5・的基础上，反垄断执法机构需要判断其他主权国家在该案当中的重大利益是否受到了实质性的影响，并列举相关影响因索，以此作为对案件进行调查、审理的依据。曲此，通过国际礼让分析，将他国国家利益纳入考虑因索，细化了反垄断法域外适用条件，这将非常冇利于消除因一国反垄断法的域外适用引起的与他国之间的各种利益冲突，这同时也为后续判决或裁定的冇效执行奠定了法律基础。此外，连接点的多样化可以保证反垄断法适用的开放性，从一定程度上可以促使各国间反垄断法域外适用的协调，鉴于此，我们可借鉴欧盟的“连接点”理论，除了传统的跨国公司中公司代表处、母子公司关系、行为发生地外，其他的比如主要市场所在地、相关利益主体所在地等也或可成为新的“连接点”，來确定案件的管辖权。三是，在上述根据“连接点”來判断跨国公司对境内市场是否构成实质性影响之外，还口J以借鉴德国的利益平衡分析法，适用我国民事诉讼法上所采用的对等原则，也即在外国反垄断机构对我国的经济主体所实施的跨境市场行为主张域外管辖权，那么我国相关的反垄断执行机构或者法院也口J以对來自该国的企业的涉嫌垄断的行为采取对等原则，予以管辖，以此來保护我国的国家主权和经济利益。当然，考虑到反垄断法的公法性\n质，带冇较强的国家利益色彩，在域外执行时，不可避免的会遭到他国的反对，因此，我国应该在互惠互利、公平合理的基础上进行域外适用，这又是一定程度上反映了国际礼让的原则。(-)从承认与执行程序上应对外国的反垄断法的域外适用反垄断法的域外适用制度，木身就是在与其他国家在反垄断法领域内的对抗与协调中产生的，现实中，某些国家利用自己的政治或经济霸权，有意无意地滥用域外适用，而此吋，木国政府若无所作为或者予以配合，势必会给木国的国家主权和经济利益带来巨大危害。从木国国家利益岀发，我们不仅需耍一个独立的和权威的反垄断执法机构，也同样需要在与外国政府或者司法机关的抗争和协调吋，阻碍其在国内的司法行为，比如调查取证、执行判决等。因此，我国应制定相关法律法规，并明确各执法机关的职责，以防范国外这种滥用行为对国内市场竞争秩序造成的危害。我们可以学习英国的做法：首先，在调查取证方面明确规定，禁止本国机构或单位在反垄断诉讼中向外国法院提供涉及国家安全的文件和材料，以及涉及国家机密的商业信息、经济数据等；其次，在承认和执行外国法院反垄断诉讼的判决上，需要明确规定，禁止承认或执行外国法院作出的冇损我国主权和安全的反垄断法判决。如果外国法院作出超出木国法律规定的罚金额度，当事人有权拒付或索回超出部分。珀（三）完善反垄断法域外适用的执行程序这一点上，我们可以借鉴欧盟委员会数十年的执法经验。欧盟委员会拥有独立且权威的执法机构，加之其强有力的执法手段，使其拥有强大的执法权限，包括行政权以及一定程度的立法权和准司法权，这也就意味着反垄断法的执法机构的行政级别并不重要，重要的是其独立性，主要取决与其是否拥有上述权力。而不是靠级别压人。62在欧盟的竞争法设立之时，欧盟采取了委员会集中行使竞争法执法权的机制，由欧盟委员会统一实施欧盟竞争法的核心部分豁免制度。我国也应当采取统一执法的方式，由国务院反垄断委员会作为领导部\n门，商务部、国家工商行政管理总局、发改委等配合执法，并吸收相关专家，在反垄断法域外适用上既能够独立、集中的展开调查，也能够合理、迅速的解决问题。此外，我们要坚持执法机关启动程序和经济主体主动申报程序相结合。61鲁晓娟：《从辉瑞收购惠氏案看我国反垄断法的域外适川制度及完善》，http://login.sina・com・cn/sso/login・php?usctickct-0&rcturntype一META&sorvico二blog&galcwoy二l&url=http://blog.sina.com.cn/s/blog_4f6009df0100nuvt.html,（访问日期:2012年3月5日）。靛许光耀：《欧共体竞争法的实施机制及对我国的启示》，《湘潭大学学报》（粋学社会科学版）2006第二节双边、区域与多边合作引言在反垄断实践中，耍在境外执行木国的域外效力制度，则主耍有三种途径：司法协助、依据国际惯例和应用国外反垄断法的相同规定。一旦岀现上述的国家之间的冲突，这三种措施往往难以发挥作用。我们也无法通过司法途径或其他途径制定一些礼讣规则或管辖权规则，来解决反垄断法的域外适用问题。为了使木国反垄断法执法活动能够实际有效地进行，国家之间有必要寻求有效的国际合作形式，否则，如果各国仅仅是交换法院裁决书和制定抵制性法规，只能引起国与国之间的敌对情绪和摩擦，这对国家间的关系与反垄断政策国际化进程都会带来负面影响。比如在波音(Boeing)并购麦道(McDonnellDouglas)案当中，两国如不进行协商与合作，即Boeing如果拒不修改其最初提出的并购计划，则欧盟委员会将会宣布该并购行为与共同体市场不相容，也即涉嫌垄断和妨碍竞争，进而可根据欧共体第4046/89号并购条例对Boeing在欧盟内的经营行为处以巨额罚款，也可能扌II押Boeing在欧共体的飞机。"目前为止，反垄断法国际合作的基木特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。\n一、双边合作(-)反垄断法双边合作的形式63...EleanorFox,AntitrustRegulationAcrossNationalBorders:TheUnitedStatesofBocingVersustheEuropeanUnionofAirbus,BROOKINGSINSTITUTION,Winter1998,availableathttp://www.brookings.edu/articles/1998/winter_business_fox.8spx.,(访问日期:2012年3月3日)。SeeDamroChad,BuildinganInternationalIdenlily:TheEUandExtratcrritorialCompetitionPolicy,JournalofEuropeanPublicPolicy,No.2,2001,p.213.转引自刘和平著:《欧盟并购控制法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第103-101页。反垄断法的双边合作口J以通过下列形式实现：重点在竞争法的执法合作的双边协定；对于反托拉斯法规之下的刑事案件和其他刑事案件都适用的双边法律互助条约；两国家间缔结的含冇反托拉斯合作条款的友好条约、商务条约和航行条约；包括竞争法和竞争政策在内的经济规章方面双边技术合作协定。(-)双边合作的实践案例欧盟和美国是最先在反垄断法域外适用效力冲突上进行双边合作的国家，其标志性案例是上个世纪末美欧双方对波音(Boeing)并购麦道(McDonnellDouglas)案的成功解决。双方为此签署了关于反垄断法域外适用的国际合作与协调方面的协议♦很显然，这个案件是以双方相互妥协而解决的，对于这样的结果，我们能够看岀，欧共体委员会是依据效果原则对这个合并进行了干预。虽然，在双方的合作中，并不存在强有约束力的协议机制，双方的协议中充满了激烈的外交性措辞，其至双方也不对外公开所交换的信息和资料。在实践中，双方无法协调的时候，仍不惜采用单方措施对对方施加压力。但是该案例所开创的反垄断合作模式毕竞为反垄断的国际合作提供了先例。(三)双边合作的规范性法律文件1、美国与他国的双边条约。反垄断法域外适用的双边条约发源于美国，美\n65鲁晓娟：《我国反垄断法域外适用制度的确立及其完善》，载于《法制与社会》2009年4月(下)。"EleanorFox,AntitrustRegulationAcrossNationalBorders:TheUnitedStatesofBocingVersustheEuropeanUnionofAirbus,BROOKINGSINSTITUTION,Winter1998,availableathttp://www.brookings.edu/articles/1998/winter_business_fox.8spx.,(访问日期:2012年3月3日)。SeeAgreementBetweentheCovernmentoftheUnilodStatesofAmericaandtheCommissionoftheEuropeanCommunitiesRegardingtheApplicationofTheirCompetitionLaws,Sept.23,1991,30I・L・M・1487(1991);Agi'cemcntBetweentheGovernmentoftheUnitedStatesofAmericaandtheEuropeanCommunitiesontheApplicationofPositiveComityPtinciplcsintheEnforcementofTheirCompetitionLaws(June4,1998)・国作为反垄断国际执法的创始者，也同时作为反垄断法国际合作的主要倡导者，一直通过开展双边合作來实现自己的反托拉斯法。目前，美国签订的反垄断双边合作协定数量居各国之首，主要冇:1976年《美利坚合众国政府和德意志联邦共和国政府关于就限制性商业惯例开展相互合作的协定》、1982年《美利坚合众国政府和澳大利亚政府关于合作处理反托拉斯问题的协定》、1999年《F1本政府和美利坚合众国政府关于在反竞争活动问题上合作的协定》及2000年《美利坚合众国政府和墨西哥政府关于竞争法实施问题的协定》等。2、其他国家的双边条约。如1984年《徳意志联邦共和国和法兰西共和国政府关于就限制性商业惯例进行合作的协定》、1994年《澳大利亚贸易惯例委员会和新西兰商业委员会合作和协调协定》、1999年《加拿大和欧洲共同体关于使用竞争法的协定》,以及我国政府在1996年和1999年分别与哈萨克斯坦、俄罗斯签订的《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。许多这类协定的典型规定包括：通报对另一方重要利益有影响的执法活动；承诺在谈判或实施反对限制性商业惯例的办法时考虑另一方的重要利益（传统礼讣）；通过磋商设法解决双方在法律政策和国家利益方面的冲突；就两国岀现的相互关联的限制性商业惯例采用协调行动；在己方重要利益受另一方境内的限制性商业惯例损害时请求对方协助调查；请求使己方命令能在对方境内得到执行承诺认真考虑关于此类协助调查或协助执行的请求，包括提供非\n机密性信息，以及在一些情况下提供机密信息。二、区域合作（-）区域合作的主要形式68■■ChangScungWha,InteractionBetweenTradeandCompetition:WhyaMultilateralApproachfortheUnitedStates?DukeJournalofCompetitive&InternationalLaw,Winler/Spring2001.2012年3月30Fl,欧盟委员会有条件的批准了一起并购案，并购方为国际统一集团公司（MG）,被并购方为英国中部有限公司（BMT），并购双方于2012年2月向欧盟委员会提交并购计划，最终冇条件的获得了批准。而欧盟委员会依据欧盟并购规则，在并购方作出“保证在伦敦希斯罗机场之外的其他竞争航线能够接受长途旅客”的承诺之后，欧盟委员会确认这项并购不会对航空市场的竞争产生影响，反而会有利于消费者。以上是欧盟这一区域性组织，根据区域内达成的涉及竞争政策的并购规则，最近所批准的一起并购案例。从中，我们可以看出，区域组织在反垄断的国际协调上所起的作用，略见一斑。反垄断法区域合作的主要形式包括共同市场协定、自由贸易以及关税同盟。一般是由区域性或集团性经济组织为消除国家间实施反垄断法的冲突，促进其内部成员国在反垄断法域外适用方面的合作，而制定的对其成员国有约束力的协定。它与双边协调有着根本的差别，双边协调多是一种程序上的合作，而程序上的合作只能减少跨境竞争问题所引起的冲突，却不能阻止冲突的产生，但是这类带有特定区域性质的协定依靠缔约国构想的区域一体化以及那些超国家权力的范围而赋予各成员不同的权利和义务，却因成员国具备相似的法律文化传统和制度而为其竞争法或者反垄断法的合作奠定了基础。这类区域性合作协定主要涉及制定或维持以及有效执行竞争法和竞争政策；对协定方相互贸易适用的竞争准则，有时随之规定不包括反倾\n销和/或反补贴税等贸易补救办法；广泛协调竞争法；控制补贴；控制国有企业或具有特权或专营权的企业的歧视做法或其他行动；超国家机构实施共同准则；国家机构与超国家机构之间以及国家机构相互之间就执法工作进行磋商和协调；解决争端；技术援助。b?http://curopa・ou/Tapid/ptcssRclcasosAction.do?i'efercncc-IP/12/338一HTML&agcd一O&longuage二EM&guiLanguage二en,（访问日期：2012年4月1日）。‘°时建中：《试论反垄断法的国际合作》，载《女徽大学法律评论》2002年第1期。（-）区域合作的规范性法律文件1、欧共体的竞争规则。由于欧共体的高度一体化，以及统一的竞争政策的制定，建立了超国家的竞争法执行机构來保障其竞争政策的执行，使得欧共体成为反垄断法区域合作的典型代表。欧共体订有超国家的竞争规则"，通过《欧共体条约》与建立共同市场的基本目标连在一起，在共同市场层面构建起了协调有序的反垄断法机制。欧共体的竞争规则主要涉及：国家竞争法与欧共体竞争法并存，但欧共体法律优先；欧共体与各国竞争主管机关和法院职权分配办法，着眼于平衡辅助（subsidiarity欧共体内部权力适度集中）原则与竞争制度的统一性；合作调查或评估贸易惯例；交流文件资料（包括机密资料）;听证会陈述；转达对决定征求意见稿的看法；欧共体机构向各国机构提供关于事实或欧共体法律的资料或介绍与之有关的裁定。这些竞争规则主要涉及限制性商业惯例公共企业和有特权或专营权的企业补贴。兗时建中：《试论反垄断法的国际合作》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。WTOWorkingGroupontheInteractionbetweenTradeandCompetitionPolicy,Report(1999)oftheWorkingGroupontheInteractionbetweenTradeandCompetitionPolicytotheGenoralCouncil(Geneva,WT/WGTCP/3,1999),PARAGRAPHS46.2、其他区域合作的成果。美国、加拿大和墨西哥缔结了《北美自由贸易协定》，它基丁美、力口、墨三国竞争法相似的原则和范围，但是由于三国之间的法律制度存在着很大不同，这部协定也只能起到原则性的协调作用。“NAFTA没有设立竞争法的共同标准，仅要求参加国采取或者维持措施以禁止反竞争的商业行为并对此采取适当的行动。”该协定规定其成员方采用或维持或抵制限\n制性商业惯例的措施，并针对此类措施的效能进行相互磋商，并就反垄断执法问题进行合作，包括通过法律互助、通报、磋商和交流有关自由贸易区执法问题的信息。这一点，在反垄断法的区域合作中是值得肯定的。另外，在澳大利亚与新西兰的经济贸易协定上以及在非洲以及拉丁美洲地区的一些区域性组织也采取过类似的方式。例如，澳新两国对各自的竞争法进行了大幅度修改，并且増加了冇关跨境滥用市场力量的规定以及大量的跨境调查和实施竞争法的规则，各自退避三舍，同时在区域内部进行协调处理，这样更加有利于各自的反垄断法的顺利执行。又比如，1964年《建立中部非洲关税和竞技联盟的布拉柴维尔条约》即已规定，应设法逐步取消成员国相互贸易中的限制性商业惯例；在建立《东部和南部非洲共同市场条约》之下，成员国仿照《欧共体条约》第85条，议定禁止在该共同市场冇阻止、限制或扭曲竞争的意向或作用的限制性商业惯例；《安第斯分区域一体化协定》下地安第斯委员会通过第285号决定，要求预防或纠正曲限制自曲竞争惯例引起的扭曲竞争现Mo"时建中：《试论反垄断法的国际合作》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。三、多边合作在多边层次上，虽然迄今为止尚未形成一个具有法律约束力的国际法律文件来约束国际垄断行为，但建立国际反垄断法的构想早已有之。例如，在针对跨国公司通过国际卡特尔或者人规模的企业合并所导致的对全球市场竞争的限制活动上，除了世界贸易组织内部有着减讣关税和禁止配额限制等政府间订立的推动自市贸易的协定外，国际上还没有达成规范跨国公司限制竞争活动的统一规则，但已经有人呼吁国际上建立统一的反垄断法，消除各国在管制跨国公司活动中所产生的法律冲突。DorseyD・Ellis,ExtraterritorialCriminalEnforccmcntofU.S.AntitrustLaws,presentedattheInternationalConference"APECCompetitionPolicyandEconomyDcvclopmcnl",July2001,Tokyo.转引自王晓晔著:《王晓晔论反垄断法》,社会科学文献出版社2010年版,第588页。1947年10月《哈瓦那宪章》的制定就是这一构\n想的实现。1951年联合国经社理事会起草了国际反垄断法的草案，此后联合国贸发会议、OECE组织以及WTO成为了发起和推动反垄断国际合作的主要组织，而国际反垄断法学界对建立统一的国际反垄断法及国际反垄断机构的呼声也很高。76沈嫩荣：《国际反垄断法的不确定性及其发展》，载《江苏公安专科学校学报》2008年第1期。77蔡永杰：《反垄断法的域外适用法律问题研究》，载《卄肃行政学院学报》2004年第彳期。78http://www.oecd.Org/document/0/0,3746,en264940381607497285761111,00.html,（访问日期：2012年3月12日）。首先，在在联合国层面，经社理事会除了制定国际反垄断法协议草案，也成立了临时的专门委员会。从1968年开始联合国贸易和发展委员会（简称“贸发会议”）主持下达成的《关于规范限制性商业行为的多边协议的原则和规则》是这一领域唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。1984年在该竞争框架的基础上完成了《消除或控制限制性商业惯例法律范本》。772000年贸发会议还制定了《反垄断示范法》。其次，经济合作与发展组织（OECD）的“软法”协调。2012年2月28日OECD组织与美洲开发银行（IDB）联合发布了《2011洪都拉斯竞争法与竞争政策》，针对洪都拉斯的市场竞争状况，OECD组织提出了一些合理化的建议，希望指导该国在竞争政策及执行方面能够对该国经济发展施加有利的影响，这些建议包括减少政府干预、修正一些并购规则、加大反卡特尔执行活动力度等等。"该组织并没有制定岀对各成员国具有法律约束力的文件，而是采用“指南”、“建议”等形式，制定岀一系列文件，这些文件对各国经济行为具有一定的指引作用，因而被称作“软法”，意为不具备法律强制力，而仅仅是建议性质。这部分软法，使一些国家在制定自身的竞争政策吋得以参考，并且根据该组织的建议，适当的调整自己的反垄断法，使其域外效力得到限制的同时，也协调了与他国之间的反垄断法域外执行效力的冲突和矛盾。经合组织在反垄\n断法域外效力执行合作方面的主要文件有《关于影响国际贸易的限制性商业惯例（包括设计跨国公司的限制性商业惯例）的建议》、《关于各成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突的方面进行合作的建议》、《关于打击核心卡特尔的有效行动的建议》、《跨国企业指导原则》等。再次，在世界贸易组织(WTO)层面。2011年12月110,在口内瓦举行的第八次部长级会议，依据当前经济危机仍在持续的行使，再次提岀了多边贸易系统及WT0的重要性，特别强调了多哈发展议程中贸易与发展两大主题。‘勺虽然未提到关于全球市场竞争，以及WT0框架下，各国竞争政策的协调(最近一次部长级会议关于竞争的主题的提出，是在2004年的总理事会决议)，但是多边贸易系统的建立，必然导致全球竞争的加剧，而在WT0框架下建立统一的竞争政策也是未来WT0组织所期待的。遗憾的是，直到现在，WT0框架下，三大协议TRIMS协议、TRIPS协议以及GAT中均涉及了反垄断问题，但是并未能达成统一的反垄断规则，例如，TRIMS将该问题限定于考虑未来制定可能性规则的必要性，而TRIPS只是笼统的规定允许各国采取一定的措施来管理合同许可中的反竞争行为，具体竞争行为的衡量，采取的具体措施等则没有细化，GATS也没有就反垄断规则的范围和实施对成员方作出规定，而只是承认可能限制竞争行为的存在。2004年，世界贸易组织总理事会决定，中止在八年前新加坡部长会议上确定的，针对国内外的竞争政策，比如反垄断法或竞争法，与国际贸易之间的相互作用，所设立的工作组的该项职能，不再是多哈部长宣言中的工作计划的一部分戳而在八年前，WTO新加坡部长会议宣言第20条规定：“我们还同意：建立一个工作组，研究成员提岀的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域。"'I此外，与联国贸发会议的《原则和规则》及上述经合组织文件不同，乌拉圭回合达成的各项用http://www・wto.org/english/1hewto_e/minist_e/min11_e/min1l_e.htm,（访问日期:2012年3月12日）。\n80http://www.wto.org/cnglish/tratop_c/comp_c/comp_e.him,（访问时间2012年3月12日）。81http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/mutal.htm,（访问时间:2012年3月23日）。协议具冇法律约束力，并且还辅以冇力的解决争端机制。其中包含关于竞争法和竞争政策的多种不同的规定，尤其是关于下列各点的条款或协议：国冇企业和冇专营权的企业；反倾销；补贴；保障措施；与贸易冇关的知识产权问题；与贸易冇关的投资措施问题；服务贸易，特别是电信和金融服务贸易。除了一般磋商程序外，还规定了下列特殊的磋商程序：(a)关贸总协定1960年11月18口关于限制性商业惯例问题磋商安排的决定；(b)《与贸易有关的知识产权协议》，其中规定，世贸组织一成员在考虑对另一成员的企业采用执法行动时，可与该成员磋商，以保证协议得到遵守，而此种行动针对的企业的所属国也可请求进行磋商；(C)《服务贸易总协定》，涉及服务的垄断性提供者和专属提供者的某些商业惯例。朋结论随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地融入国际经济循环中，其中跨国垄断行为也日渐壇多，曲此，带冇“准公法”性质的反垄断法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。曲于传统的国际私法理论与规则已很难适用于“准公法”域外适用所引起的法律冲突，因而需要不断完善反垄断法的域外适用制度。从该制度的原则和方法來看，自上个世纪域外适用制度兴起以來，但从该制度的管辖原则上出现了企业一体化原则、履行地原则、结果地原则、后果原则等新的理论，其中，效果原则发展至今经历了广泛的批评和质疑，各国对其的限制与完善，到如今已经逐渐趋向于在利益平衡、国际礼让分析并达到合理管辖标准的82陆以全：《论制定国际反垄断法的必要性及其模式选择》，载丁•《云南大学学报法学版》2007年第5期。83王晓晔、陶正华：《WT0的竞争政策及其对中国的影响》，载于《中国社会科学》2003年第5期。基础上主张管辖权的理论，这项制度也逐渐走向多样化的发展趋势。当然，该制度总是在冲突和协调中不断发展的，各国在域外适用其反垄断法时尽管还会产生了许多冲突和矛盾，但各国和各国际组织也在极力推动了各个法域间的协调与合作，各种协议、条约也纷纷用于解决这类冲突。当然，当前全球经济仍\n然处于经济危机的阴影之下，就该制度的发展与完善进程上而言，各国开始纷纷承认和肯定反垄断法域外适用制度的同时，在为保全本国国家经济利益的考虑之下，也难免会顾及一己之利，矫枉过正，比如各国都将其反垄断法的域外适用范围扩大到反垄断法的三大内容上，而不仅仅限于某一或两个方面，可同时又对本国的卡特尔采取了豁免的态度。这些都使得反垄断法的域外适用制度的发展呈现出复杂化的状态。而我国，尽管已经规定了域外适用制度，但目前为止尚未冇配套的法规和实施细则，在司法实践中也没冇相关的操作。我们需尽快制定出一整套反垄断体系，积极学习在这方面较为先进的国家的立法和司法经验，不断完善本国的反垄断法域外适用制度，同时也为国际社会协调和解决反垄断法域外适用冲突作出应有的贡献。\n参考文献一、著作及译著类1、戚聿东著：《中国现代垄断经济研究》，经济科学出版社1999年版。2、刘宁元、司平平、林燕萍著：《国际反垄断法》，上海人民出版社2002年版。3、王铁崖著：《国际法》，法律出版社1995年版。4、王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版。5、时建中著：《反垄断法一一法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社2008年版。6、吕明瑜著：《竞争法教程》,中国人民大学出版社2008年版。7、尚明著：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版。8、孔祥俊著：《反垄断法原理》，小国法制出版社2001年版。9、10、黄勇著：《国际竞争法研究》，中国友谊出版公司2003年版。11、尚明著：《反垄断法理论与小外案例评析》,北京大学出版社2008年版。12、《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版。13、王晓晔著：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献岀版社2010年版。\n14、钟明钊著：《竞争法》，法律出版社2005年版。15、刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版。16、黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社2002年版。17、尚明著：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版。18、刘和平著：《欧盟并购控制法律制度研究》，北京大学出版社2006年版。19、王晓晔著：《企业合并屮的反垄断问题》，法律出版社1996年版。20、王晓晔著：《欧共体竞争法》，屮国法制出版社2001年版。21、郑泰安郑鍰著：《反垄断法律制度研究》，四川人民出版社2008年版。二、编著类《辞海》，上海辞书出版社1980年版。三、杂志类1、许光耀：《欧共体竞争法的实施机制及对我国的启示》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。2、鲁哓娟：《我国反垄断法域外适用制度的确立及其完善》，载于《法制与社会》2009年4月（下）。3、时建中：《试论反垄断法的国际合作》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。\n4、沈敏荣：《国际反垄断法的不确定性及其发展》，载《江苏公安专科学校学报》2008年第1期。5、蔡永杰：《反垄断法的域外适用法律问题研究》，载《廿肃行政学院学报》2004年第4期。6、陆以全：《论制定国际反垄断法的必耍性及其模式选择》，载于《云南大学学报法学版》2007年第5期。7、王晓晔、陶正华：《WT0的竞争政策及其对中国的影响》，载于《中国社会科学》2003年第5期。［德］艾里克•松尼曼箸：《美国与德国的经济与经济法》，法律出版社1991年版。五、外文案例类1、UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica(Alcoa),148F.2d416(2dCir.1945)2、TimberlaneLumberCo.v.BankofAm.,549F.2d597,611-12(9thhandbook2001Edition,p.709.C.17&at67.Cir.1976)3、WilliamC.Holmes,AntitrustLaw4、Libmanv.TheQueen,[1985]2S.5、Trugman-Nash,Tnc.v.NewZealandDairyBd.,954F.Supp.733(S.\nD.N.Y.1997).6、BeguelinImportCo.v.G.L.Import-ExportS.A.,1971ECR949.959.7、SeeCaribbeanBroadSys.V.CableandWirelessPic,1998-2TradeCas(CCH)72,209(D.C.Cir.1998).8、SeeAsahiMetalIndus.Co.v.SuperiorCt.,480US102,115(1987)9、SeeIliltonv.Guyot,159,US113,163-4(1865).SeealsoLcikerAirweiysLtd.v.Sabena,BelgianWorldAirlines,731,F2d909,at937,(D.C.Cir.1984).10、ManningtongMillsTnc.v.CongoleumCorp,592F2d1287(3dCir.1979)11>AgreementBetweentheGovernmentoftheUnitedStatesofAmericaandtheCommissionoftheEuropeanCommunitiesRegardingtheApplicationofTheirCompetitionLaws,Sept.23,1991,30T.L.M.1487(1991);AgreementBetweentheGovernmentoftheUnitedStatesofAmericaandtheEuropeanCommunitiesontheApplicationofPositiveComityPrinciplesintheEnforcementofTheirCompetitionLaws(June4,1998).六、外文论著类RichardWhish,CompetitionLaw,4,hEdition,2001.\n七、外文编著类1、ReportoftheInternationalCompetitionPolicyAdvisoryCommitteetotheUSAttorneyGeneralandtheAssistantAttorneyGeneralforAntitrust(ICPAC)(2000).2、TCPAC,theMCnibrldcom/SprintcaseforagoodexampleofrealcooperationbetweentheUSAandtheEC,withtheUSAleavingECmatterstotheEuropeanCommissiontohandle,discussedinch.5.(2000)3>WTOWorkingGroupontheTnteractionbetweenTradeandCompetitionPolicy,Report(1999)oftheWorkingGroupontheTnteractionbetweenTradeandCompetitionPolicytotheGeneralCounci1(Geneva,WT/WGTCP/3,1999)八、外文论文类1>HowardAdler,DavidFlaing.ApplicationofUSAnti-trustLawstoMergerandJointVenlureGlobalEconomy.EuropeanBusinessLawReview,March1997,82.2>JosephP.Griffin,ForeignGovernmentolReactionstoU.S.AssertionsofExtraterritorialJurisdiction,E.C.L.R.2/199&PP.65-66.3、E.-J.Mestmaecker,Wirtschaftsrecht,RabelsZ54(1990),S.421.4、H.Yntema,'TheComityDoctrine'(1996)65MichiganLawReview1.5、B.Pearce,'TheComityDoctrineasaBarriertoJudicialJurisdiction:aUSEUComparison'(1994)30StanfordJournalof\nInternationalLaw525,576.6、SeeDeborahIkirgreaves,OceansApeirtonCompetitionPolicy,FIN.TIMES,June15,20017>J.S.Stanford,"TheApplicationoftheShermanActtoConductOutsidetheUnitedStates:AViewfromAbroadn,11Connel1IntiL.J.195(1978),p.213,n.46.8>SeeDamroChad,BuildinganTnternationalTdentity:TheEUandExtraterritorialCompetitionPolicy,JourrmlofEuropeanPublicPolicy,No.2,2001.9、EleanorM.Fox,AntitrustRegulationAcrossNationalBorders:TheUnitedStatesofBoeingVersustheEuropeanUnionofAirbus,BROOKINGSINSTITUTION,Winter199810、ChangSeungWha,InteractionBetweenTradeandCompelition:WhyaMuitilateralApproachfortheUnitedStates?DukeJournalofCompetitive&InternationalLaw,Winter/Spring2004.11>DorseyD.Ellis,ExtraterritorialCriminalEnforcementofU.S.AntitrustLaws,presentedattheTnternatiormlConference"APECCompetitionPolicyandEconomyDevelopmentn,July2001,Tokyo.九、外文网站类1、http://www.icj-cij.org/docket/index.php?pl二3&p2二4/8766二9,\n（访问Fl期：2012年2月2Fl）o2、http://www.oecd.org/document/0/0,3746,en_2649_403816074972857600.html,（访问Fl期：2012年3月12Fl）o3、http://www.justice,gov/atr/public/index,html,（访问日期:2012年2月1Fl）。4、http://www.brookings.edu/articles/1998/winte_fox.aspx.,（访问Fl期：2012年3月3Fl）o5、http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/minll_e/minl1e.htm,（访问Fl期：2012年3月12Fl）o