说说反垄断法中总则立法争鸣发展协调 11页

--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--公司诉讼理由是什么？说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣说说反垄断法中“总那么〞的立法争鸣作者王巍摘要：商务部推动的?反垄断法?制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国外法学理论和法律实务界人士围绕?中华人民国反垄断法〔送审稿〕?第一章“总那么〞展开评说并发表建议。本文对有关“总那么〞的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。-word.zl\n--关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕?反垄断法?(送审稿)集思广益，针对第一章“总那么〞的7条容各抒己见，对一系列总括性和原那么性的问题进展了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。一、?反垄断法?〔送审稿〕第一章“总那么〞的条文第一条〔立法目的〕为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济安康开展，制定本法。第二条〔适用围〕在中华人民国境经济活动中的垄断行为，适用本法。在中华人民国境外从事对境市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。第三条〔垄断行为的定义〕本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：〔一〕经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；〔二〕经营者滥用市场支配地位的行为；〔三〕经营者过度集中；〔四〕政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。第四条〔经营者、特定市场的定义〕本法所称经营者，是指在特定市场从事商品经营的法人、其他组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间就某种商品经营所涉及的区域围。第五条〔政府的责任〕各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。第六条〔主管机关〕国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条〔社会监视〕国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进展社会监视。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。二、关于?反垄断法?〔送审稿〕中“总那么〞的立法争鸣〔一〕“总那么〞第一条规定了立法目的〔或立法宗旨〕，对反垄断法的根本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于?反垄断法?〔草拟稿〕第一条〔为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济安康开展，制定本法。〕，更明确地强调对垄断行为〔而不是垄断状态〕的制止，对竞争的维护也更具有弹性〔而不仅仅局限于公平竞争〕，注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者〞的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济安康开展三个基准上。反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规那么和程序规那么提供价值根底。从世界围竞争制度和政策的开展观之，“竞争〞实际上已经成为反垄断法所有原那么的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于缺乏的状态。面对兴旺国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建立的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原那么为基准，在效率原那么与非效率原那么之间谋求一种动态的均衡。通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断〞应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断〞改为“制止垄断行为〞，并在其他条文中对“垄断行为〞做出了界定。我国学者强调“维护公平和自由竞争〞，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争〞实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的时机。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争〞改为“维护竞争〞，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争〞有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了?反不正当竞争法?，如果在?反垄断法?中加上“维护公平竞争〞，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争〞能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。确实，国人已经被外乡化的概念所“俘虏〞，对“保护公平竞争〞的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独表达自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序〞这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争〞提升到“竞争秩序〞这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规有序的市场体系〞纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的平安，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争〞的概念。原来的?反垄断法?〔草拟稿〕中，实际上确立了“四元〞的保护式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济安康开展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉〔consumerwelfare〕的最大化和经济环境〔economic-word.zl\n--conditions〕的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的?反垄断法?〔送审稿〕已经删除了“保护经营者〞的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济安康开展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保存“保护社会公共利益〞这一容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益〞的涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原那么和非效率原那么，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原那么，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原那么，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原那么和非效率原那么的诸多细化原那么中，建立一个原那么的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原那么。对此，国专家认为，“适用等级〞的设想在实践中会很困难，不切实际。回忆早年美国?尔曼法?依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原那么优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原那么的深刻影响下，兴旺国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争〞的经济效益原那么。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上表达效率原那么。如果采纳一个较为“中庸〞的方案，那就是反垄断法既要表达效率原那么，也要表达非效率原那么，二者应该兼顾。也有国学者指出，我国的反垄断法，在进展价值取向时，不能把效益、公平、平安三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济平安稳健运行前提下，选择效益优先的原那么，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的根本需要，确立高起点根底上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐在的统一，不能过分强调一方而无视或否认另一方。〔二〕第二条规定了适用围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款一样，但第二款存在细微差异。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民国境外从事违反本法规定，并对境市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。〞而送审稿第二款那么强调“垄断行为〞，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。科学、合理地界定反垄断法的适用围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延〞的立法思路，即反垄断法的适用围包括在境发生的垄断行为和在境外发生的对境市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主域外适用按照“效果原那么〞也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制〞作必要限定，改为“对境市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为〞。但有学者进一步指出，“产生限制〞是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响〞。“影响〞有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响〞有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响；“影响〞有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细那么对反垄断法的适用具有重要意义。外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定〞在逻辑上不适宜，因为首先对法律进展适用才能决定是否。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可无视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以防止社会资源的浪费。但近年来“规制缓和〞日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济开展水平，反垄断法应保存适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国参加WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原那么〞对它们行使管辖权。但不可无视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能单独解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是开展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制围，并且摒弃构造主义，奉行效率优先原那么，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。〔三〕第三条对“垄断行为〞作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑构造上根本一样，但在具体表述上有所差异。原来的草拟稿是对“垄断〞作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为〞作出界定，这与第一条立法目的-word.zl\n--中强调“垄断行为〞的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者〞的措辞一致，第三条中界定“垄断行为〞时也不再关注“损害其他经营者〞的行为。在列举“垄断行为〞的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指以下排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：〔一〕经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；〔二〕经营者滥用市场支配地位的行为；〔三〕企业过度集中；〔四〕政府及其所属部门滥用行政权力的行为。〞国学者认为，这实际上并没有对“垄断〞下定义，只是进展了列举，并且把“垄断〞限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断〞的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款；另一条那么是“垄断〞的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断〞的一般条款比拟明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断〞。反垄断法所规制的“限制竞争行为〞实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。有法律实务界人士从立法规、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“……的行为〞的构造，第三项也应改为这种构造。另外，第一项和第二项都是“经营者〞的行为，第三项却成了“企业〞的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为〞。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的表达。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进展限制，即规制垄断应遵循“效果原那么〞。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不管是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规那么。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在第三条界定“垄断〞时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。〔四〕第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审稿对“特定市场〞的界定是一样的，但对“经营者〞的界定存在差异。草拟稿第四条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产经营或者效劳〔以下所称商品包括效劳〕的法人、其他组织和个人。〞但送审稿在界定“经营者〞时引入了“特定市场〞这一限定，并言简意赅地用“从事商品经营〞来概括经营者的类型。另外，草拟稿中的“个人〞，在送审稿中已经变为“自然人〞，表述规化了。外国专家指出，“经营者〞的外延还应该包括政府〔机构〕。也有国实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在构造上具有明显的特殊性，各个连锁店应该被认定为不同的经营者，还是整体被认定为一个经营者？这种认定的法律后果是迥然相异的，立法时有必要加以考虑，以防止今后法律适用中出现不必要的混淆。对于一个优势企业〔尤其是跨国公司或比拟大的连锁商〕以很多单个的个体出现的经营者，国学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用的“母子公司一体化〞理论来处理反垄断法的适用问题。反垄断立法中，既然可以在第二条域外适用中引进美国法的“效果理论〞，同样可以在第三条中引进EU法的“母子公司一体化〞理论。对于一个母子公司来说，如果子公司在其决策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话，无论是滥用市场支配地位，还是企业集中，也无论是发生在中国国还是域外，都应该承受中国法的管辖。对于第四条第二款，国学者认为，“特定市场〞是一个“暧昧的〞概念，其中“特定〞一词令人困惑，而且“区域围〞的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的很多新问题。因此，可以将“特定市场〞改为国际上通用的“相关市场〞，这样更为准确。有外国专家甚至建议，将“特定市场〞改为“市场〞。-word.zl\n--国专家强调，相关市场应该包括时间、地域和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上，这个市场的大小或者围是可以界定的。也有学者认为，我国规定的相关市场应该包括相关产品市场、地理市场和时间市场三个层面，并且应正确处理好相关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。我国在立法过程中对界定相关市场的标准只宜做原那么性的规定,将具体的界定过程留给执法机关。另外，由于界定相关市场存在多种标准,不同的标准之间可能还存在冲突,所以相关市场的立法应该规定界定相关市场的根本原那么,明确界定相关市场的指导思想以指导具体的界定标准和过程。〔五〕第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平竞争创造良好的环境和条件。这条的容与现行?反不正当竞争法?第三条第一款相似，只是后者有“制止不正当竞争行为〞的容。草拟稿和送审稿的表述也是一样的。国学者认为，本条没有实质性容，可以改为更实用的条款，例如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。〞也有学者建议删除这一条，因为它可能被解释为一个授权条款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国实务界人士对此持不同意见，认为本条有价值，涉及到对行政垄断的规制，尤其能对地方政府以抽象行为表现的行政垄断予以规制，同时也给政府垄断行为的受害人提供了行政诉讼的依据。政府应该有行政“作为〞，如果“不作为〞或者有相反的“作为〞，行政垄断的受害人就能据此提起行政诉讼。〔六〕第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的容已存在较大差异。原来草拟稿第六条规定：“国务院反垄断主管部门依照本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。〞这实际上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性的规定，但并没有明确地指出主管机关隶属于国务院哪个部委。但在送审稿中，主管机关实际上已被确定为商务主管部门的下属机构。另外，送审稿中增加了“依法行使职权〞的容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为〞〔而不是笼统的“垄断〞〕为规制对象。国学者认为，本条应对反垄断主管机关“独立行使职权〞作出明确规定，总那么中的规定虽然抽象，但其意义高于一般条款。尤其是在总那么局部，不能对反垄断主管机关的性质有所模糊，否那么反垄断法出台后很多部门都享有执法权限，造成在实际工作中相互推诿。最好能明确规定反垄断主管机关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文设计很好的反垄断法，如果没有一个高效的执法机关，法律自身就会被“虚置〞。另外，在总那么中还应对执法机关的独立性如何保证予以明确规定，比方机构的特征、隶属、人员的组成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国专家对此评论道，借鉴过去的立法经历，反垄断主管机关不可能按照理想化的模式来设计和运作，必须在现有的体制之来选择较好的安排。〔七〕第七条规定了对垄断进展社会监视，并明确要求国家机关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与?反不正当竞争法?第四条相似，只是后者的“不正当竞争行为〞变成了“垄断〞，而草拟稿与送审稿之间也存在一定差异。原来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进展社会监视。〞“国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断。〞在现在的送审稿中，社会监视的主体已被明确地规定为“公民、法人和其他组织〞，而监视的对象也被明确地规定为“垄断行为〞〔而非“垄断〞〕。在第二款中也一样，原来的“垄断〞被改为“垄断行为〞，从而与立法目的相一致。国学者认为，本条强调“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进展社会监视。〞这在各国立法中是很少见，也令人困惑。没有必要对垄断进展“社会监视〞，可以删除此条。三、其他评说与建议总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注重效率，这充分说明我国的反垄断立法水平在不断提高。面对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例〞和“一体化解释〞等趋势，我国反垄断法应如何作出回应？这已成为一个重要的立法取向问题。关于反垄断法的体例选择，终究是合并立法还是分别立法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，关于反垄断法与反不正当竞争法之间的关系，就是一个无法回避的现实问题。既然后者已经制定并且实施多年，其容中又包含一局部反垄断的容。而前者尚未制订出来，体例上的合并或分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不正当竞争法各自的调整对象，国人士通常认为，反垄断法主要解决垄断，与保护“自由〞竞争密切相关；反不正当竞争法主要解决不公平竞争，与保护“公平〞竞争密切相关。反不正当竞争法是反对企业以不正当手段攫取他人的竞争优势，这能保护国外企业在中国市场的竞争公平；而反垄断法那么是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外一些大企业在中国市场的竞争产生限制。但是，二者之间也存在相互穿插的情形〔不公平交易方法就是典型〕。有学者指出，中国反垄断立法遇到的第一个争议就是立法模式的问题，但从目前的结果来看，中国是学习了德国的大陆法系传统，将反不正当竞争和反垄断分立立法，但?反不正当竞争法?里有一些反垄断或者说是反限制竞争的容，甚至还涉及到了反行政垄断，所以分立也并不彻底。从外表上看，这是个简单的立法技术选择问题，实际上，在它的背后却蕴涵着很深刻的理论。如果仔细考察“松散式〞、“一元化〞、“二元化〞的立法体例，就可以发现，形成不同立法体例的原因并不是外在的法律规形式，而是竞争立法的理念。有国学者指出，无论采取合并立法还是分别立法，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整围中来。关于反垄断法的解释规那么，需要确认终究是统一解释，还是分散解释。有学者认为，分散在每一章里逐个解释概念的做法，是援引中国立法的通例，但西方国家往往在总那么中对概念加以一体化解释。我国应该把反垄断法中涉及的重要概念在总那么中统一地加以解释，国际上统一法律的组织倡导的也正是这种式。正如外国专家所言，中国在制定法律时应充分把握公平对待的原那么，同时要尽可能把法律制定得清楚一些，让外国投资者知道如何去理解这些法律，并知道如何更好地去做；如果法律制定不清楚，就会降低投资者的信心。在总那么中将重要的概念一体化解释清楚，这是保证整个反垄断法制定清楚的根底。四、结语上文对我国反垄断法中有关“总那么〞的立法争鸣进展了简要的梳理和评介，实际上还有很多问题值得进一步讨论。例如，总那么中除了界定“垄断行为〞、“经营者〞和“特定市场〞之外，是否还有其他的重要概念需要加以解释。“垄断协议〞、“市场支配地位〞〔或“滥用市场支配地位〞〕、“经营者集中〞、“行政性垄断〞等是否有必要在总那么中加以界定。同时，还有必要明确，总那么中的解释与各章中的解释如何协调，反垄断法中的解释与实施细那么中的解释如何协调。另外，政府的责任与制止行政性垄断之间的关系，以及对垄断行为进展社会监视的途径与保障机制等，都还值得理论界和实务界加以深入研讨。“总那么〞作为整部反垄断法的根底，统领着其他各章的容，具有纲举目的效果。不断深化的立法争鸣，不仅有利于反垄断立法的完善，而且对今后反垄断法实施细那么的制订以及反垄断执法和司法等都将大有裨益。-word.zl